4a O 187/10 – Spielhütte

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1608

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Februar 2011, Az. 4a O 187/10

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 2.781,20 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 53 % und die Klägerin zu 47 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.
Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagen die Zahlung von Schadensersatz und außergerichtlicher Anwaltskosten wegen der Verletzung des europäischen Patents EP 0 718 XXX B2 (Klagepatent) geltend. Das Klagepatent wurde am 21.12.1995 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 23.12.1994 angemeldet. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 24.06.1998 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft.

Der geltend gemachte Klagepatentanspruch 1 lautet:

Spielhütte, die weitgehend undurchsichtig ist und einen Innenraum zumindest teilweise umschließt und aus einem Weidengeflecht und Stäben besteht, das Weidengeflecht aus Weidenruten gebildet ist, in das mindestens drei Stäbe eingeflochten sind und die Stäbe mit ihrem zur Bodenseite hin weisenden Ende über das Weidengeflecht hervorstehen,
dadurch gekennzeichnet, dass die Stäbe im Wesentlichen vertikal ausgerichtet sind und sich das Weidengeflecht nach oben hin über die Stäbe hinaus fortsetzt und zu einer Kuppel zusammengeflochten ist.

Eingetragener Inhaber des Klagepatents ist Herr Hartmut A. Dieser schloss mit der B C-GmbH bereits am 01.04.1982 einen Vertrag über die ausschließlich Nutzung von Schutzrechten. Mit Vereinbarung vom 02.05.1989 übernahm die Klägerin zum 01.01.1989 die ausschließliche Lizenz aus dem Vertrag vom 01.04.1982. Der Lizenzvertrag wurde schließlich am 01.02.1999 durch eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und Herrn Hartmut A dahingehend ergänzt, dass auch das Klagepatent in die ausschließliche Lizenz einbezogen wurde.

Die Beklagte zu 1), deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind, bot im Internet Spielhütten unter der Bezeichnung „D“ (angegriffene Ausführungsform) an und veräußerte sie auch. Nachstehend ist ein Muster einer angegriffenen Ausführungsform abgebildet.

Mit SchrBn der Patent- und Rechtsanwälte Dr. E und E vom 24.07.2008 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, sich hinsichtlich des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform zur Unterlassung, Rechnungslegung und zur Zahlung von Schadensersatz zu verpflichten. Ebenso sollte sich die Beklagte zu 1) zur Zahlung von Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von jeweils einer 1,3 Gebühr bei einem Gegenstandswert von 350.000,00 EUR zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer verpflichten. Daraufhin gaben die Beklagten am 05.08.2008 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab und bezifferten ihre Gesamtumsätze mit der angegriffenen Ausführungsform im Zeitraum vom 31.03.2006 bis zum 11.06.2008 mit 2.743,40 EUR. Nachdem die Klägerin weiterhin auf der Erteilung der Auskunft und Zahlung der außergerichtlichen Anwaltskosten beharrte, erteilten die Beklagten mit anwaltlichem SchrBn vom 01.09.2008 die gewünschte Auskunft, die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten sahen sie nur auf Grundlage eines Gegenstandswertes von 25.000,00 EUR als gerechtfertigt an. Unter anderem bezifferten die Beklagten in der Rechnungslegung den Gesamtgewinn aus dem Vertrieb von insgesamt 23 Stück der angegriffenen Ausführungsform mit 1.568,40 EUR.

Mit Vereinbarung vom 06.09.2010 erklärte der Patentinhaber Hartmut A gegenüber der Klägerin die Abtretung sämtlicher Schadensersatzansprüche, die ihm aus der Verletzung des Klagepatents durch die Beklagten zustehen.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne den gesamten Gewinn als Schadensersatz verlangen, weil nicht nur ein Teil des vertriebenen Produkts, sondern die Vorrichtung als Ganzes durch das Klagepatent geschützt sei. Maßgeblich für die Kaufentscheidung sei das Gepräge einer erfindungsgemäßen Spielhütte, das dadurch gekennzeichnet sei, dass die Stäbe über das Weidengeflecht hinaus fortgesetzt und zu einer Kuppel geformt seien. Im Übrigen hält sie den Gegenstandswert für die außergerichtliche Rechtsverfolgung von 350.000,00 EUR für angemessen, da die Beklagte zu 1) die beanstandeten Ds bundesweit angeboten und vertrieben habe. Zudem handele es sich bei dem Klagepatent um ein europäisches Patent. Sie – die Klägerin – habe in den letzten fünf Jahren mit patentgemäßen Spielhütten einen Umsatz von 500.000,00 EUR erzielt.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von 1.568,40 EUR und die Zahlung der durch die Abmahnung entstandenen außergerichtlichen Kosten von 6.275,60 EUR. Sie hat ursprünglich beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7.844,00 EUR zuzüglich fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten haben die Klageforderung in Höhe eines Teilbetrages von 1.771,90 EUR zuzüglich Zinsen anerkannt und beglichen und sind mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 23.11.2010 antragsgemäß verurteilt worden.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 6.072,10 EUR zuzüglich fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass die Klägerin ausschließliche Lizenznehmerin am Klagepatent sei und ihr etwaige Schadensersatzansprüche abgetreten worden seien. Weiterhin sind die Beklagten der Ansicht, dass lediglich ein Viertel des Gewinns, mithin 392,10 EUR als Schadensersatz zu erstatten seien, weil als Schaden lediglich ein Anteil am Umsatz auf die Verletzung zurückzuführen sei. Die Mehrheit der Merkmale des Klagepatentanspruchs entspreche dem Stand der Technik. Das Merkmal der herausstehenden Stäbe sei für die Kaufentscheidung nicht maßgeblich, was bei einem Vergleich mit den Umsätzen aus dem Verkauf ihres nicht patentverletzenden Weidentipis ersichtlich sei. Was die Abmahnkosten angehe, sei der Gegenstandswert übersetzt. Auch wenn es sich um ein europäisches Patent handele, habe die Klägerin Benutzungen im Ausland nicht geltend gemacht. Das Klagepatent befinde sich zudem im letzten Viertel seiner Schutzdauer. Schließlich sei der Angriffsfaktor aufgrund der geringen Benutzung durch die Klägerin sehr gering. Abgesehen davon sei die außergerichtliche Mitwirkung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich gewesen. Hinsichtlich des sofortigen Anerkenntnisses habe die Klägerin ohnehin die Kosten zu tragen. Sie habe auf die Vorschläge zu einer gütlichen Einigung lange Zeit nicht reagiert, so dass mit einer Klage nicht mehr zu rechnen gewesen sei. Daher sei der Anspruch jedenfalls verwirkt.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von weiteren 1.176,30 EUR aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG. Über den Schadensersatzbetrag von 392,10 EUR hinaus, den die Beklagten bereits anerkannt und gezahlt haben, kann die Klägerin keinen weiteren Schadensersatz als Kompensation für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform von den Beklagten verlangen.

1.
Die Klägerin ist als ausschließliche Lizenznehmerin aus eigenem Recht und aufgrund der mit Herrn Hartmut A vereinbarten Abtretung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten aus übertragenem Recht Inhaber eines aus einer Patentverletzung entstandenen Schadensersatzanspruchs.

Soweit die Beklagten die ausschließliche Lizenz der Klägerin mit Nichtwissen bestreiten, hat die Klägerin durch die Vorlage der Lizenzvereinbarung zwischen dem Patentinhaber Hartmut A und der B C-GmbH vom 01.04.1992, durch die Vertragsübernahme durch die Klägerin mit Vereinbarung vom 02.05.1989 und durch die ergänzende Vereinbarung zwischen dem Patentinhaber Hartmut A und der Klägerin vom 01.02.1999, mit der das Klagepatent in die Lizenzvereinbarung einbezogen wurde, gezeigt, dass sie – die Klägerin – eine ausschließlich Lizenz am Klagepatent innehat. Dem sind die Beklagten nicht weiter entgegengetreten. Auch seitens der Kammer bestehen vor diesem Hintergrund keine Zweifel an einer wirksamen Lizenzerteilung. Der ausschließliche Lizenznehmer ist regelmäßig aus eigenem Recht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen berechtigt.

Die vorstehenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die wirksame Abtretung der gegebenenfalls dem Patentinhaber Hartmut A zustehenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus einer Verletzung des Klagepatents. Die Abtretung wurde am 06.09.2010 zwischen der Klägerin und Herrn Hartmut A vereinbart.

2.
Das Klagepatent betrifft eine Spielhütte. Nach den Ausführungen in der Klagepatentschrift sind Spielhütten in vielfältigen Formen bekannt. Es handele sich regelmäßig um Holzkonstruktionen mit einem Eingang, Fenstern oder auch verschiedenen Ebenen, die über Leitern, Kletterbäume oder Treppen miteinander verbunden seien. Im einfachsten Fall könne aber schon ein durch eine halbkreisförmige Wand abgeschlossener Raum als Spielhütte dienen. Vor allem beim Spiel in Gruppen sei ein Sichtschutz wesentliches Funktionsmerkmal, um sich verstecken oder zurückziehen zu können. In den sich immer mehr durchsetzenden Naturspielplätzen gebe es auch Spielhütten aus angepflanzten, lebenden Weiden. Diese seien dazu ungefähr entlang einer Kreislinie angepflanzt und so miteinander verflochten, dass sich eine seitlich geschlossene Hütte ergebe. Solche Weidenhütten böten Kindern die Möglichkeit naturnaher Erlebnisse.

An diesen Weidenhütten wird in der Klagepatentschrift als nachteilig angesehen, dass sich für die Kinder das Erfolgserlebnis erst sehr spät einstelle, da erst nach ungefähr ein bis zwei Jahren eine Nutzung als Höhle oder Spielhütte möglich sei. Während eines solch langen Zeitraums verlören die Kinder jedoch in der Regel das Interesse oder verließen bereits aufgrund ihres Alters die betreuende Einrichtung.

In der Klagepatentschrift wird schließlich die Veröffentlichung „Naturspielräume für Kinder“ des Naturschutzzentrums Nordrhein-Westfalen genannt, in der eine Weidenhütte beschrieben werde, die nach Art eines Indianer-Tipi aus kreisförmig auf den Boden aufgestellten und nach oben zu einem gemeinsamen Punkt geführten und dort miteinander verbundenen Stäben bestehe. Ausgehend vom Boden seien die Stäbe bis zu einer gewissen höhe in ein Weidengeflecht eingeflochten, sodass die Stäbe nach oben hinausragten.

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Spielhütte auszugestalten, die sofort zum Spielen zur Verfügung steht und trotzdem naturnahe Erlebnisse vermittele. Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 geschehen, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Spielhütte,
1.1 die Spielhütte ist weitgehend undurchsichtig;
1.2 die Spielhütte umschließt zumindest teilweise einen Innenraum und
1.3 die Spielhütte besteht aus einem Weidengeflecht und Stäben;
2. das Weidengeflecht ist aus Weidenruten gebildet;
2.1 in das Weidengeflecht sind mindestens drei Stäbe eingeflochten;
2.2.1 die Stäbe stehen mit ihrem zur Bodenseite hin weisenden Ende über das Weidengeflecht hervor;
2.2.2 die Stäbe sind im Wesentlichen vertikal ausgerichtet;
2.2 das Weidengeflecht setzt sich nach oben hin über die Stäbe hinaus fort;
2.3 das Weidengeflecht ist zu einer Kuppel zusammengeflochten.

Die Beklagte zu 1) machte durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform unstreitig von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Dies geschah ohne Berechtigung der Klägerin beziehungsweise des Patentinhabers Hartmut A. Darüber hinaus handelte die Beklagte zu 1) durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter schuldhaft. Als eine auf dem Markt für verschiedene Holzprodukte und Korbwaren agierende Gesellschaft hätte sie die Schutzrechtsverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) ergibt sich gemäß § 128 HGB analog.

3.
Die Kammer schätzt den Schaden, der durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform entstanden ist, auf 392,10 EUR.

Die Klägerin berechnet den Schaden auf der Grundlage der Herausgabe des von den Beklagten erzielten Gewinns. Diese Berechnungsmethode ist mittlerweile in § 139 Abs. 2 S. 2 PatG ausdrücklich geregelt. Die Berechnungsart der Herausgabe des Verletzergewinns zielt nicht auf einen Ersatz des dem Verletzten konkret entstandenen Schadens, sondern in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigung des Schutzrechtsinhabers (BGH GRUR 2001, 329ff. – Gemeinkostenanteil; OLG Düsseldorf InstGE 7, 143 ff. – Schwerlastregal II). Ebenso wie die im Wege der Lizenzanalogie als Schadensersatz zu leistende angemessene Lizenzgebühr lässt sich die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns nicht genau berechnen, sondern muss nach § 287 ZPO geschätzt werden, wobei die Grundlagen dieser Schätzung – soweit möglich – objektiv ermittelt werden müssen (OLG Düsseldorf InstGE 5, 251, 254 – Lifter).

Der als Schadensersatz herauszugebende Verletzergewinn umfasst nicht den gesamten durch den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände erzielten Gewinn, sondern nur den gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechtes erzielten Anteil daran (OLG Düsseldorf InstGE 7, 194 ff, Rn 4 – Schwerlastregal II). Voraussetzung für die Herausgabe des Verletzergewinns ist also, dass der Gewinn gerade durch die Verletzung erzielt wurde und nicht auf andere Ursachen zurückzuführen ist (OLG Düsseldorf InstGE 5, 251, 254 – Lifter). Insoweit geht es jedoch nicht um eine adäquate Kausalität, sondern um eine wertende Betrachtung, wie sie bei einer Mitverschuldensabwägung üblich ist (BGH GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse). Die Beweislast für die die „Kausalität“ begründenden Tatsachen trägt die Klägerin, insbesondere wenn sie vorträgt, dass der Verletzergewinn ausnahmsweise in vollem Umfang auf der Patentverletzung beruht (Schulte/Kühnen, PatG 8. Aufl.: § 139 Rn 120). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist daher zunächst festzustellen, welchen (Gesamt-)Gewinn die Beklagte zu 1) mit den streitgegenständlichen Ds insgesamt erzielt hat, um dann unter Anwendung von § 287 ZPO zu ermitteln, in welchem Umfang dieser Gewinn in ursächlichem Zusammenhang mit der Benutzung der patentgemäßen Lehre bei den angegriffenen Spielhütten steht.

Der mit den beanstandeten Ds erzielte Gewinn beträgt unstreitig 1.568,40 EUR. Von diesem kann die Klägerin als Schadensersatz lediglich ein Viertel, mithin 392,10 EUR verlangen. Der gesamte Verletzergewinn steht der Klägerin hingegen nicht zu. Es lässt sich nicht feststellen, dass der von der Beklagten zu 1) erzielte Gewinn allein durch die erfindungsgemäße Gestaltung der beanstandeten Ds erzielt wurde.

Dem potentiellen Abnehmer einer Spielhütte stehen mehrere Alternativen zum Erwerb einer erfindungsgemäßen Spielhütte zur Verfügung. In der Klagepatentschrift selbst wird herausgestellt, dass im Stand der Technik Spielhütten in verschiedenen Formen bekannt seien. Meistens handele es sich dabei um Holzkonstruktionen. Weiterhin wird in der Klagepatentschrift im Einzelnen die Weidenhütte in der Form eines Indianertipi aus der Veröffentlichung „Naturspielräume für Kinder“ vom Naturschutzzentrum Nordrhein-Westfalen beschrieben. Die erfindungsgemäße Spielhütte unterscheidet sich von dieser aus dem Stand der Technik bekannten Hütte dadurch, dass die Stäbe im Wesentlichen vertikal ausgerichtet sind, sich das Weidengeflecht über die Stäbe hinaus fortsetzt und zu einer Kuppel zusammengeflochten ist. Dadurch ergibt sich für die erfindungsgemäße Weidenhütte annähernd eine Zylinderform mit Kuppelabschluss nach oben, während die aus dem Stand der Technik bekannte Spielhütte eher eine Kegelform aufweist.

Der Klägerin ist zuzugeben, dass diese äußere Gestalt der Spielhütte – von der Klägerin als „Gepräge“ bezeichnet – die Entscheidung über den Erwerb einer erfindungsgemäßen Spielhütte zumindest mitbestimmt. Es ist aber nicht dargelegt, warum allein die äußere Gestalt der Spielhütte – Kegelform oder Zylinderform mit Kuppelabschluss – für die Kaufentscheidung ursächlich sein sollte. Vielmehr kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass unter anderem auch die Größe der beanstandeten Ds für die Kaufentscheidung mitursächlich ist. Für den potentiellen Abnehmer wird der Erwerb eines erfindungsgemäßen Ds regelmäßig davon abhängen, welcher Platz für eine Spielhütte zur Verfügung steht. Weiterhin wird auch die Verarbeitung der angegriffenen Ausführungsform die Entscheidung über den Erwerb eines Ds mitbestimmen. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Anlagenkonvolut K 10 sind verschiedene Typen von Spielhütten ersichtlich, die in unterschiedlicher Art und Weise geflochten und verarbeitet sind. Nicht jede Art von Spielhütte wird einem potentiellen Erwerber zusagen.

Davon ausgehend schätzt die Kammer die Höhe des der Klägerin durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform entstandenen Schadens auf einen Anteil von 25 % am Verletzergewinn, mithin auf 392,10 EUR. Da die Beklagten in Höhe dieses Betrages die Klageforderung anerkannt und bereits gezahlt haben, ist die Forderung im vollen Umfang erloschen und die Klage in Höhe des überschießenden Betrages von 1.176,30 EUR unbegründet.

II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von weiteren 2.781,20 EUR aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.

1.
Regelmäßig sind die Kosten einer berechtigten Abmahnung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten. Vorliegend wurde die Beklagte durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin und den Patentanwalt Dr. E im Auftrag der Klägerin mit SchrBn vom 24.07.2008 aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Die Abmahnung war berechtigt, weil die angegriffene Ausführungsform unstreitig das Klagepatent verletzt und der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin und Abtretungsempfängerin die geltend gemachten Ansprüche zustanden. Die Abmahnung war auch objektiv nützlich und entspricht dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, die mit der außergerichtlichen Unterwerfung die gerichtliche Inanspruchnahme und damit verbundene höhere Kosten vermeiden konnten.

2.
Allerdings durfte die Klägerin lediglich Aufwendungen in Höhe von insgesamt 4.161,00 EUR für die außergerichtliche Rechtsverfolgung für erforderlich im Sinne von § 670 BGB erachten. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist lediglich von einem Gegenstandswert von 150.000,00 EUR für die Berechnung der Rechts- und Patentanwaltskosten auszugehen. Der Gegenstandswert richtet sich gemäß § 23 Abs. 1 RVG nach den Wertvorschriften des Gerichtskostengesetzes. Gemäß § 51 Abs. 1 GKG ist in Verfahren nach dem Patentgesetz der Streitwert nach billigem Ermessen festzusetzen. Dabei ist auf den Streitgegenstand abzustellen, der durch den Klageantrag und den Klagegrund festgelegt wird. Maßgebend für die Wertfestsetzung ist das objektive wirtschaftliche Interesse, das der Kläger mit seinen Anträgen verfolgt (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis 4. Aufl., Rn 1530).

Steht wie bei der Abmahnung durch die Klägerin die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs im Vordergrund, kommt es für dessen Wert darauf an, mit welchen Nachteilen die Klägerin bei einer Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens rechnen muss. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse daran, den Schaden abzuwenden, der der Klägerin durch die zukünftig zu befürchtenden Patentverletzungshandlungen des Gegners droht. Insofern kommt es weniger auf den mit der begangenen Zuwiderhandlung verbundenen Schaden der Partei an, sondern auf das wirtschaftliche Interesse an einer Abwehr der mit weiteren Verstößen verbundenen Nachteile (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis 4. Aufl., Rn 1531). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zunächst die bei Einleitung des Verfahrens noch gegebene Restlaufzeit des Patents. Weiterhin sind einerseits die Verhältnisse bei der Klägerin wie zum Beispiel Umsatz, Größe und Marktstellung zu berücksichtigen, die Aufschluss über den voraussichtlich drohenden Schaden geben, andererseits Art, Ausmaß und Schädlichkeit der Verletzungshandlungen sowie die Intensität der Begehungs- oder Wiederholungsgefahr (Kühnen/Geschke, a.a.O.).

Die Restlaufzeit des Klagepatents im Zeitpunkt der Abmahnung vom 24.07.2008 betrug noch über sieben Jahre. Die Klägerin hat vorgetragen, ihr Umsatz mit patentgemäßen Spielhütten habe in den letzten fünf Jahren ungefähr 500.000,00 EUR betragen. Abgesehen davon, dass die Beklagten diese Umsatzangabe mit Nichtwissen bestritten haben, rechtfertigt ein solcher Umsatz allein nicht den Ansatz eines Gegenstandswertes von 350.000,00 EUR. Vielmehr muss im Blick behalten werden, dass die mit weiteren Verstößen durch die Beklagten verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die Klägerin eher als gering einzustufen sind. Die Beklagten haben in einem Zeitraum von über zwei Jahren einen Umsatz mit patentgemäßen Spielhütten von nicht einmal 3.000,00 EUR erzielt. Vor diesem Hintergrund ist ein Gegenstandswert von 150.000,00 EUR angemessen. Dass es sich bei dem Klagepatent um ein europäisches Patent handelt, ist unbeachtlich, weil die Klägerin eine Benutzung im Ausland außergerichtlich nicht behauptet hat und eine solche Benutzung auch nicht vorgenommen wurde.

Ausgehend von diesem Gegenstandswert betragen die zu ersetzenden Aufwendungen bei einer 1,3 Gebühr zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20,00 EUR für einen Rechtsanwalt und einen Patentanwalt zusammen 4.161,00 EUR. Entgegen der Auffassung der Beklagten durfte die Klägerin die Hinzuziehung sowohl rechtsanwaltlichen als auch patentanwaltlichen Beistands für erforderlich erachten. Die Doppelvertretung entspricht dem Willen des Gesetzgebers (vgl. § 143 Abs. 3 PatG für das gerichtliche Verfahren) und wird den sich aus technischen Schutzrechten und entsprechenden Verletzungstatbeständen ergebenden Problemen gerecht (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis 4. Aufl.: Rn 412). Dass die Doppelvertreung im vorliegenden Fall missbräuchlich erfolgte, ist nicht ersichtlich.

3.
Der Zahlungsanspruch in Höhe von 4.161,00 EUR ist jedoch durch das Teilanerkenntnis der Beklagten und die nachfolgende Zahlung in Höhe von 1.379,80 EUR erloschen. Es verbleibt ein Anspruch auf Zahlung von weiteren 2.781,20 EUR. Die Klägerin kann auch Zahlung unmittelbar an sich verlangen und ist nicht auf einen Freistellungsanspruch zu verweisen, weil sich der ursprünglich bestehende Freistellungsanspruch infolge der Zahlungsverweigerung der Beklagten gemäß § 250 BGB analog in einen Zahlungsanspruch umwandelte.

4.
Der Einwand der Verwirkung greift nicht durch. Die Verwirkung eines Rechts setzt voraus, dass der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Umstandsmoment) (Palandt/Grüneberg, BGB 70. Aufl.: § 242 Rn 87). Abgesehen davon, dass jeglicher Anhaltspunkt für das Umstandsmoment fehlt, genügt auch ein Zeitraum von zwei Jahren zwischen dem letzten Briefwechsel und der Klageerhebung grundsätzlich nicht aus, um das erforderliche Zeitmoment zu bejahen.

III.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten weiterhin einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen seit der Zustellung der Klage am 21.10.2010 aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, 93 ZPO. Was die Zahlung des Schadensersatzes für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform angeht, haben die Beklagten die Klageforderung sofort anerkannt und keine Veranlassung zur Klage gegeben. Noch mit anwaltlichem SchrBn vom 22.09.2008 boten die Beklagten an, die Hälfte ihres Gewinns und damit mehr als die der Klägerin zustehende Forderung als Schadensersatz zu zahlen. Darauf reagierte die Klägerin nicht. Stattdessen erhob sie zwei Jahre später Klage, die die Beklagten zum sofortigen Teilanerkenntnis der Klageforderung zum Anlass nahmen. Ob ein Anerkenntnis noch als sofortig anzusehen ist, wenn der Beklagte nicht auch die geschuldete Leistung sofort erbringt (zum Meinungsstand vgl. Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl.: § 93 Rn 6 „Geldschulden“), kann dahinstehen, da jedenfalls die Zahlung am 16.12.2010 zeitlich nicht außer Verhältnis zu dem erst einen Monat zuvor vollständig erklärten Anerkenntnis steht. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe auf den Vergleichsvorschlag der Beklagten in keiner Weise eingehen müssen. Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass das auf die außergerichtlichen Anwaltskosten bezogene Teilanerkenntnis nicht als sofortiges Anerkenntnis im Sinne von § 93 ZPO anzusehen ist, da die Beklagten der Klägerin mit dem SchrBn vom 22.09.2008 nicht die gesamte ihr zustehende Forderung zum Ausgleich anboten und sich die Klägerin auf eine Teilleistung nicht einlassen musste. Dieser Umstand führt nicht dazu, dass die Beklagten auch die Klage hinsichtlich der auf den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform bezogenen Forderung veranlassten, weil die Beklagten die beiden Forderungen nicht im Sinne eines Gesamtvergleichsvorschlags verknüpften und die Klägerin nicht davon ausgehen konnte, die eine (Teil-)Forderung nur dann zu erhalten, wenn sie auch die andere (Teil-)Forderung akzeptierte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.

Streitwert: 7.844,00 EUR