4a O 215/09 – Starportrait

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1560

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 27. Januar 2011, Az. 4a O 215/09

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Patents DE 10 2004 018 XXX B3 (Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Das Klagepatent wurde am 17.04.2004 von den Herren A und B angemeldet. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 01.12.2005. Seit dem 20.02.2009 ist die Klägerin eingetragene Inhaberin des Klagepatents. Das Patent steht in Kraft.

Das Klagepatent bezieht sich auf ein Verfahren zur automatischen Erzeugung von personalisierten elektronischen Nachrichten. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet:

Verfahren zur automatischen Erzeugung von personalisierten elektronischen Nachrichten,
mit dem wenigstens eine Multimedia-Dateneinheit in Verbindung mit wenigstens einer Empfängerkennung und wenigstens einer weiteren Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage über ein elektronisches Kommunikationsmedium (6, 7, 8) an ein Rechnersystem (2) übertragen wird, wobei auf dem Rechnersystem (2) wenigstens die vordefinierte Nachrichtenvorlage mit wenigstens einem Platzhalter gespeichert ist, von einem Verarbeitungsmodul aus der vordefinierten Nachrichtenvorlage eine Nachricht erzeugt wird, indem die empfangene(n) Multimedia-Dateneinheit(en) anstelle des Platzhalters eingefügt wird (werden), und die erzeugte Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsmedium (12, 13) an die Empfängerkennung(en) versandt wird.

Die nachstehende Darstellung stammt aus der Klagepatentschrift und zeigt ein Ausführungsbeispiel, mit dem das patentgemäße Verfahren angewandt werden kann.

Die ursprünglichen Inhaber des Klagepatents, A und B, traten der Klägerin mit Abtretungserklärung vom 21.02.2009 ihre sich aus dem Klagepatent ergebenden Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz gegen Dritte ab.

Die Beklagte ist ein Telekommunikationsunternehmen und betrieb beziehungsweise betreibt verschiedene bildbasierte Suchdienste. Dazu gehören außer den Bildersuchdiensten namens „C“ und einem D-Gewinnspiel auch der Servicedienst „E“ (angegriffene Ausführungsform). Damit wird dem Mobilfunkkunden die Möglichkeit eingeräumt, ein Portrait an den F-Dienst zu versenden, der das Portrait mit Hilfe von Gesichtserkennungs-Algorithmen auswertet und den Näherungswert zu diversen Starportraits auswertet. Das Starportrait mit der größten Übereinstimmung wird zusammen mit der Treffergenauigkeit und dem vom Kunden übersandten Portrait in eine Nachrichtenvorlage eingebettet und per MMS an den Mobilfunkkunden gesandt. Wird kein vergleichbares Starportrait gefunden, erhält der Kunde eine entsprechende Textnachricht. In einer neueren Version „G F“ werden das Portrait, das Starportrait und die Treffergenauigkeit an einen Webservice weitergeleitet, auf den der Kunde mittels eines WAP-Push-Links zugreifen kann. Sämtliche Bildersuchdienste sind über die Kurzwahl 4242 für den Kunden erreichbar, wobei die Beklagte in der mündlichen Verhandlung klarstellte, dass nie zwei oder mehr Dienste gleichzeitig angeboten wurden.

Die Klägerin wendet sich – wie sie in der mündlichen Verhandlung klarstellte – allein gegen die Verwendung des Dienstes „E“ – im Folgenden kurz: „F“. Sie ist der Ansicht, mit dem Dienst mache die Beklagte von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch. Bei der von der Beklagten an den Mobilfunkkunden versandten MMS handele es sich um eine personalisierte elektronische Nachricht, die automatisch erzeugt werde. Dabei stellten das Starportrait beziehungsweise das Kundenfoto die Multimedia-Dateneinheit und die Mobilfunknummer des Kunden die Empfängerkennung dar. Da dass Kundenfoto und das Starportrait in eine entsprechende Nachrichtenvorlage eingefügt würden, sei es prozesstechnisch erforderlich, dass zuvor mittels einer Kennung zur Identifikation der vordefinierten Nachrichtenvorlage die Vorlage erstellt wird. Die Kurzwahlnummer 4242 für den Suchdienst stelle eine solche Kennung für eine Nachrichtenvorlage dar. Initiiert durch die Kundenanfrage werde also das jeweilige Starportrait ermittelt und diese Bilddatei unter Verwendung der Empfängerkennung und der Kennung zur Identifikation der Nachrichtenvorlage über ein elektronisches Kommunikationsmedium an einen entsprechenden Service-Gateway weitergegeben. Bei diesem Service-Gateway handele es sich um ein erfindungsgemäßes Rechnersystem, auf dem die Vorlage für die entsprechende Nachricht vorhanden sei. Diese werde mittels der Kennung eingelesen und das Starportrait und das Kundenfoto werde an der vorgegebenen Stelle in die Vorlage eingefügt. Da alle Mobilfunkkunden auf ihre individuellen Anfragen die Antwortinformationen in einer Vorlage eingebettet erhielten, müssten die Multimedia-Dateneinheiten gemäß einem festgelegten Bearbeitungsverfahren zweifellos anstelle eines Platzhalters in die vorgesehene Nachrichtenvorlage eingefügt werden. Die aus der Multimedia-Dateneinheit und der Nachrichtenvorlage erzeugte Nachricht werde dann an den Kunden übertragen.

Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis insgesamt zu zwei Jahren, zu unterlassen

ein Verfahren zum automatischen Erzeugen von personalisierten elektronischen Nachrichten, mit dem wenigstens eine Multimedia-Dateneinheit in Verbindung mit wenigstens einer Empfängerkennung und wenigstens einer weiteren Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage über ein elektronisches Kommunikationsmedium an ein Rechnersystem übertragen wird,

in der BRD anzuwenden,

wobei auf dem Rechnersystem wenigstens die vordefinierte Nachrichtenvorlage mit wenigstens einem Platzhalter gespeichert ist, von einem Verarbeitungsmodul aus der vordefinierten Nachrichtenvorlage eine Nachricht erzeugt wird, indem die empfangene(n) Multimedia-Dateneinheit(en) anstelle des Platzhalters eingefügt wird (werden), und die erzeugte Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsmedium an die Empfängerkennung(en) versandt wird;

2. der Klägerin in einem geordneten und nach Kalenderjahren sortierten Verzeichnis Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2006 begangen hat und zwar unter Angabe

a) über den Umfang der Verfahrensanwendung, aufgeschlüsselt nach Anzahl, Zeitpunkt und Preis der Verfahrensanwendung sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Nutzer,

b) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, sowie bei Internet-Werbung der Adressen sowie der Schaltungszeiträume und der Zugriffszahlen,

c) der Kosten für die Verfahrensanwendung, aufgeschlüsselt nach Kostenfaktoren und dem erzielten Gewinn;

wobei der Beklagten für den Fall ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung nach ihrer Wahl vorbehalten ist, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer sowie die Namen und Anschriften ihrer Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 01.01.2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise der Klägerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung (Bankbürgschaft) abzuwenden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage der Beklagten gegen das Klagepatent auszusetzen.

weiter hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie wende mit dem Dienst „F“ nicht das patentgeschützte Verfahren an. Das Klagepatent differenziere zwischen Absender und Empfänger. Bei dem angegriffenen Dienst versende der Absender das von ihm erstellte und zur Ähnlichkeitssuche vorgesehene Foto zusammen mit der Kennung seines eigenen Mobilfunkanschlusses als Absenderkennung an ein Rechnersystem. Diese Absenderkennung stelle keine patentgemäße Empfängerkennung dar. Daher werde eine gegebenenfalls erzeugte Nachricht auch nicht an eine Empfängerkennung, sondern an die Absenderkennung versandt. Ebenso wenig werde eine weitere Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage übertragen. Vielmehr übermittele der Absender lediglich sein Foto und die Absenderkennung. Auch die Kurzwahl 4242 für den Suchdienst könne nicht als eine solche Kennung angesehen werden. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte dazu die Auffassung vertreten, dass unabhängig von der Kurzwahl 4242 der Nutzer des Suchdienstes „F“ mindestens zwei verschiedene Nachrichten erhalten könne, nämlich entweder ein in eine Vorlage eingebettetes Starportrait und Kundenfoto oder eine Textnachricht, dass kein vergleichbares Starportrait gefunden worden sei. Durch die Kurzwahl 4242 werde daher keine Vorlage im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs identifiziert. Bei dem Dienst „F“ werde schließlich auch keine Multimedia-Dateneinheit anstelle eines Platzhalters innerhalb der Nachrichtenvorlage eingefügt, da das vom Nutzer übersandte Portrait nicht in eine durch den Nutzer vordefinierte Nachrichtenvorlage eingebettet werde. Was das „Service-Gateway“ angehe, handele es sich lediglich um eine Schnittstelle für die Übertragung von bereits fertigen Nachrichten (z.B. SMS/MMS) zwischen zwei Telekommunikationsnetzen. Bei dem Dienst „F“ würden jedoch im Service-Gateway keine Nachrichten erzeugt. Insbesondere enthalte das Gateway keine Nachrichten-Vorlagen, in die Multimedia-Dateneinheiten eingebettet werden könnten. Insofern erfolge keine Weiterleitung eines Prominentenfotos mit einer Empfängerkennung und einer Kennung zur Identifikation einer Nachrichtenvorlage vom Rechnersystem an ein „Service-Gateway“. Abgesehen davon werde sich das Klagepatent hinsichtlich der Entgegenhaltung US 5,425,594 und EP 0 860 980 A2 als nicht rechtsbeständig erweisen, so dass die Verhandlung hinsichtlich des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen sei.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz dem Grund nach, Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 139 Abs. 1 und 3, 242b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Es fehlt an einer Benutzung der mit dem Klagepatent geschützten Erfindung durch den von der Beklagten angebotenen Dienst „F“.

I.
Das Klagepatent schützt im Patentanspruch 1 ein Verfahren zur automatischen Erzeugung von personalisierten elektronischen Nachrichten.

Im Stand der Technik ist es hinsichtlich der elektronischen Nachrichtenübermittlung im Internet bekannt, personalisierte Serienbriefe an eine Vielzahl von Empfängern zu verschicken. Dabei werden neben den Adressierungsdaten der Empfänger auch weitere individuelle Informationen in einer Datenbank gespeichert. Zur Erzeugung des elektronischen Serienbriefes wird eine Vorlage, die neben den zu verschickenden Informationen auch Platzhalter enthält, mit den Informationen aus der Datenbank verknüpft, indem anstelle der Platzhalter in der Vorlage die Inhalte der einzelnen Datenbankfelder eingetragen werden. Dadurch werden die Serienbriefe personalisiert und gestaltet.

In der Klagepatentschrift wird ausgeführt, dass es weiterhin möglich sei, Bilder, Videos oder Töne über elektronische Medien zu versenden. Mit der weiteren Verbreitung von Mobiltelefonen mit Fotofunktion können die aufgenommenen Bilder nicht nur an andere Mobilfunkgeräte, sondern auch an herkömmliche elektronische Postfächer versandt werden. Dazu wird das Bild über das Mobilfunknetz an den Netzbetreiber übermittelt, der daraufhin eine elektronische Nachricht erzeugt, die an den Empfänger geschickt wird. Dieser enthält üblicherweise eine Verknüpfung (Text-Link) auf einen für den Empfänger zugänglichen Speicherort des Bildes, so dass er durch Anklicken der Verknüpfung das aufgenommene Bild abrufen kann. Alternativ wird das Bild direkt mit der Email im Anhang verschickt.

Die Übermittlung eines Bildes über das Mobilfunknetz ist für den Versender mit nicht unerheblichen Kosten verbunden. Der preiswertere Weg einer Aufnahme mit einer Digitalkamera und Versendung per Email scheitert oft daran, dass der Versender die benötigten Geräte nicht immer mit sich führt. Der Empfänger hat ein Interesse daran, nur diejenigen Informationen auch in Form von elektronischen Nachrichten zu bekommen, die er wünscht und insbesondere nicht mit großen Mengen an unerwünschten Nachrichten belästigt zu werden, was bei größeren Ausmaßen eine erhebliche Belastung für seine Ressourcen wie Bandbreite und Speicherplatz darstellen kann.

In der Klagepatentschrift wird zum Stand der Technik die Patentanmeldung US 2003/0160811 A1 genannt, die ein Informationsterminal offenbart, mit dem Multimedia-Inhalte von einem Benutzer aufgenommen, in einem Rechnersystem als Anhänge mit vordefinierten Texten kombiniert und in Form einer Email über ein Kommunikationsmedium an eine eingegebenen Email-Adresse versendet werden können. In der WO 03/077 520 A1 wird hingegen ein Verfahren zum Aufbau einer strukturierten Multimedianachricht beschrieben, indem zwei oder mehr Teilnachrichten kombiniert werden. Die Patentanmeldung US 2003/0084106 A1 betrifft wiederum ein Verfahren und ein System zum effizienten Senden von zeitabhängigen Multimediainhalten über ein Emailsystem.

Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem zu Grunde, die bestehenden elektronischen Nachrichtensysteme um die Möglichkeit zu erweitern, für einen Versender kostengünstig multimediale Daten wie Bild-, Ton- oder Videoinformationen an einen Empfänger zu versenden.

Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Verfahren zur automatischen Erzeugung von personalisierten elektronischen Nachrichten;
2. über ein elektronisches Kommunikationsmedium (6, 7, 8) wird
2.1 wenigstens eine Multimedia-Dateneinheit in Verbindung mit
2.2 wenigstens einer Empfängerkennung und
2.3 wenigstens einer weiteren Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage
an ein Rechnersystem (2) übertragen,
2.4 wobei auf dem Rechnersystem (2) wenigstens die vordefinierte Nachrichtenvorlage mit wenigstens einem Platzhalter gespeichert ist:
3. von einem Verarbeitungsmodul wird aus der vordefinierten Nachrichtenvorlage eine Nachricht erzeugt, indem die empfangene(n) Multimedia-Dateneinheit(en) anstelle des Platzhalters eingefügt wird (werden), und
4. die erzeugte Nachricht wird über ein elektronisches Kommunikationsmedium (12, 13) an die Empfängerkennung(en) versandt.

II.
Das patentgeschützte Verfahren besteht im Wesentlichen aus drei Schritten: Zunächst werden eine Multimedia-Dateneinheit, eine Empfängerkennung und eine Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage an ein Rechnersystem übertragen (Merkmalsgruppe 2). Danach wird eine personalisierte Nachricht erzeugt, indem in die auf dem Rechnersystem gespeicherte vordefinierte Nachrichtenvorlage die Multimedia-Dateneinheit eingefügt wird (Merkmal 3). Zuletzt wird die erzeugte Nachricht an die Empfängerkennung versandt (Merkmal 4).

Begrifflich dient die im Merkmal 2.3 genannte „Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage“ dazu, eine vorab auf dem Rechnersystem gespeicherte Nachrichtenvorlage zu identifizieren. Entsprechend heißt es in der Beschreibung des Klagepatents, „die Kennung dient im Fall, dass mehrere mögliche Nachrichtenvorlagen auf dem Rechnersystem zur Verfügung stehen, dazu, eine gewünschte auszuwählen“ (Abs. [0009]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage K 1). Auch in dem in der Klagepatentschrift dargestellten Ausführungsbeispiel dient die Nachrichtenvorlagenkennung dazu, aus einer Datenbank 3 die entsprechende Nachrichtenvorlage abzurufen. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass der Absender einer Nachricht unter mehreren vorhandenen Nachrichtenvorlagen eine bestimmte Vorlage aussucht, um daraus mit den weiteren individuellen Daten die persönliche Nachricht erzeugen und an den Empfänger versenden zu können. Ohne eine eindeutige Zuordnung der Kennung zu einer bestimmten Nachrichtenvorlage wäre es dem Absender nicht möglich, „ein gewünschte auszuwählen“ (Abs. [0009]) und auch nicht vorhersehbar, welche Nachricht überhaupt an den Empfänger gelangt. Die „Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage“ muss es daher ermöglichen, aus mehreren auf dem Rechnersystem zur Verfügung stehenden Nachrichtenvorlagen eine bestimmte Vorlage auszuwählen, mit der die personalisierte Nachricht erzeugt werden soll.

Dass eine solche Nachrichtenvorlagenkennung im Rahmen des Dienstes „F“ zusammen mit einer Multimedia-Dateneinheit und einer Empfängerkennung an ein Rechnersystem übertragen wird, lässt sich unabhängig von der Frage, ob das Kundenfoto oder das Starportrait als Multimedia-Dateneinheit angesehen wird, auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nicht feststellen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass auf dem Rechnersystem wenigstens eine vordefinierte Nachrichtenvorlage mit wenigstens einem Platzhalter gespeichert ist, an dessen Stelle das vom „F“-Kunden gesandte Foto und das von der Beklagten ermittelte Starportrait eingefügt werden, um eine personalisierte Nachricht zu erzeugen. In der Klageschrift hat die Klägerin zunächst vorgetragen, es bedürfe unzweifelhaft einer Verfahrensvorschrift, welche zwingend eine Kennung zur Identifikation der vordefinierten Nachrichtenvorlage enthalten müsse, um das ermittelte Starportrait in die entsprechende Nachrichtenvorlage einfügen zu können. Prozesstechnisch erfolge die Einbettung der Informationen in die Nachrichtenvorlage, nachdem diese erstellt worden sei. Dafür müssten entsprechende Parameter und Kennungen angegeben werden.

Dieser Vortrag genügt nicht, um die tatsächliche Feststellung treffen zu können, dass im Rahmen des angegriffenen Dienstes „F“ unter anderem eine Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs übertragen wird. Die Klägerin schließt lediglich aus dem Umstand, dass eine Nachrichtenvorlage verwendet wird, in die das zu übermittelnde Starportrait eingebettet wird, auf die Verwendung einer entsprechenden Nachrichtenvorlagenkennung. Warum dieser Schluss zwingend sein sollte, ist nicht ersichtlich. Ebenso bleibt offen, ob die Multimedia-Dateneinheit im Sinne von Merkmal 2 des Klagepatentanspruchs „in Verbindung mit“ einer solchen Nachrichtenvorlagenkennung und der Empfängerkennung übertragen wird. Dem Klagepatentanspruch liegt insofern die Vorstellung zugrunde, dass der Absender sämtliche Daten – also die Multimedia-Dateneinheit mit den beiden Kennungen – an ein Rechnersystem senden muss, damit dort anhand der Informationen die personalisierten Nachrichten erzeugt und versendet werden können, ohne dass der Absender selbst die vollständigen Nachrichten mit erheblichem Kostenaufwand erstellen und versenden müsste. Dass eine solche gemeinsame Übertragung der im Merkmal 2 genannten Daten erfolgt, lässt sich der Klageschrift nicht entnehmen. Abgesehen davon hat die Beklagte bestritten, dass vom Absender – hier dem Kunden der Beklagten und Nutzer des Dienstes „F“ – eine Kennung zur Identifikation einer Nachrichtenvorlage übersandt werde. Die vom Absender an das Rechnersystem übermittelten Daten beständen vielmehr allein aus einem Foto und der Mobilfunknummer des Kunden.

Soweit die Klägerin anschließend vorgetragen hat, die Kurzwahlnummer 4242, unter der der Kunde seine MMS an den Bildersuchdienst „C“ sende und unter der auch der Dienst „F“ erreicht werden könne, stelle die Nachrichtenvorlagenkennung dar, kann dem nicht gefolgt werden. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass zwar verschiedene Dienste unter der Kurzwahl 4242 erreichbar waren, aber nie mehr als ein Dienst unter der Kurzwahl angeboten wurde, hat sie sich zu ihrer Verteidigung darauf berufen, dass unabhängig von der Kurzwahl 4242 der Nutzer des Suchdienstes „F“ mindestens zwei verschiedene Nachrichten erhalten könne, nämlich entweder ein in eine Vorlage eingebettetes Starportrait oder eine Textnachricht, dass kein vergleichbares Starportrait gefunden worden sei. Tatsächlich lässt sich dem als Anlage K 9 vorgelegten Screenshot entnehmen, dass die Suchanfrage des Kunden zwei verschiedene Ergebnisse haben kann. Dort heißt es: „Bei Übereinstimmung seines Fotos mit einem Starportrait werden die zu dem erkannten Objekt gehörigen Beiträge der anderen Nutzer an ihr Handy zurückgesendet. Wird zu Ihrem Bild kein passenden Bild in der Datenbank gefunden, so können Sie einen neuen Eintrag erzeugen“ (Anlage K 9). Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass bei einem positiven Suchergebnis der in der Anlage K 9 wiedergegebene Rahmen als Vorlage verwendet worden sei, in den die entsprechenden Bilder eingesetzt worden seien. Bei einem negativen Suchergebnis sei hingegen nicht die Formatvorlage für ein positives Suchergebnis verwendet worden, sondern eine Textnachricht erzeugt worden mit der Mitteilung, dass keine Übereinstimmung gefunden worden sei.

Nach diesem Vortrag der Beklagten stellt die Kurzwahlnummer 4242 keine Kennung zur Identifikation einer vordefinierten Nachrichtenvorlage im Sinne des Klagepatentanspruchs dar. Denn es hängt vom Ergebnis der angefragten Bildersuche ab, ob die Formatvorlage für ein positives Suchergebnis oder die Textnachricht für ein negatives Suchergebnis verwendet wird, nicht aber von der Kurzwahl 4242. Bei der Verwendung der Kurzwahl 4242 besteht die Möglichkeit, dass der Nutzer in Abhängigkeit vom Suchergebnis die eine oder die andere Nachricht erhält. Damit fehlt es der Kurzwahl 4242 aber an der für die Vorlagenkennung im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs erforderlichen Eindeutigkeit, mit der eine Nachrichtenvorlage identifiziert werden können muss.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, dass sowohl für die Antwort im Fall eines positiven Suchergebnisses, als auch für die Nachricht bei einem negativen Suchergebnis die gleiche Nachrichtenvorlage verwendet werde, hat sie ist diese Behauptung ins Blaue hinein aufgestellt und auch nicht unter Beweis gestellt. Der Klägerin, die in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, die einzelnen technischen Abläufe des angegriffenen Suchdienstes „F“ nicht zu kennen, ist nicht bekannt, wie die Antwort bei einem negativen Suchergebnis im Einzelnen erzeugt wird und aussieht. Der Klägerin kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, bei einer negativen Rückantwort im Rahmen des Dienstes „F“ handele es sich im Grunde um eine Fehlermeldung, die in solchen Verfahren üblich sei und auch vom Klagepatent nicht ausgeschlossen werde. Bei der durch den Dienst „F“ generierten Mitteilung, dass eine Übereinstimmung nicht gefunden werden konnte, handelt es sich gerade nicht um eine Fehlermeldung. Vielmehr zeigt der Umstand, dass eine solche Nachricht als Folge einer Bildersuche an den Kunden gesandt werden kann, dass ein negatives Suchergebnisses im Rahmen des angegriffenen Dienstes „F“ – ebenso wie ein positives Suchergebnis – von vornherein in Erwägung gezogen wurde und eine entsprechende Nachricht von der fehlenden Übereinstimmung Eingang in das Verfahren fand. Diese Nachricht steht insofern verfahrenstechnisch gleichberechtigt neben der Nachricht, mit der dem Kunden bei einem positiven Suchergebnis das Starportrait übersandt wird.

Die weiteren von der Beklagten angebotenen Dienste wie der über WAP-Push-Link zur Verfügung gestellte Dienst „G F“, die übrigen unter „C“ angebotenen Bildersuchdienste und das D-Gewinnspiel werden von der Klägerin nicht angegriffen und sind für die Frage der Benutzung der Erfindung nicht von Bedeutung.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert: 250.000,00 EUR