Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 28. Juli 2011, Az. 4a O 263/10

I. Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 5.049,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.

II. Die Beklagten zu 2) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 21.957,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.

III. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.934,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.03.2005 zu zahlen.

IV. Es wird auf die Widerklage hin festgestellt, dass die Klägerin auf-grund der durch die Urteile des Landgerichts Düsseldorf vom 09.02.2006 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.03.2010 festgestellten, das Klagepatent verletzenden Handlungen keinen Anspruch auf Zahlung eines die Höhe des eingeklagten Betrages (581.928,49 EUR) übersteigenden weiteren Betrages gegen die Beklagten hat.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 93,1 Prozent, den Be-klagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu 1,6 Prozent und den Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu 5,3 Prozent auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Klägerin zu 95,9 Prozent. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin zu 93,5 Prozent. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) trägt die Klägerin zu 93,1 Prozent. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu 4,1 Prozent und die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu 6,5 Prozent. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin war bis zum Ablauf der Schutzfrist am 06.09.2009 alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des europäischen Patents 0 361 XXX, dessen deutscher Teil das Aktenzeichen DE 589 07 XXX trägt (nachfolgend: Klagepatent). Im Nichtigkeitsverfahren Xa ZR 6/08 erklärte der Bundesgerichtshof das Klagepatent mit Wirkung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig, dass an die Stelle von Patentanspruch 1 die nachfolgend wiedergegebenen Patentansprüche 1a und 1b treten und sich hieran die Patentansprüche 2 bis 19 anschließen, die sich auf die Patentansprüche 1a oder 1b beziehen:

1a.
„Kombination einer zweiradrahmseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerkgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) ange-ordnet ist und am anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und wobei Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind, dadurch gekennzeichnet, dass an der Halterung (60) eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerkgehäuses (54) und eine den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78) vorgesehen sind, die sicherstellt, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51), beim Verrasten, bei dem das Riegelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung querenden Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar ist, sich in einer vorbestimmten Position befindet, und das Schließwerkgehäuse (54) in der Linearführung (48) durch Reibschluss und gegebenenfalls durch Verrastung gesichert ist.“

1b.
„Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerksgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) angeordnet ist und am anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und wobei Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind, da-durch gekennzeichnet, dass die Halterung (60) in einen Befesti-gungsabschnitt (63) und einen Aufnahmeabschnitt (62) aufgeteilt ist, der eine Durchgangsbohrung (61) aufweist, die sich nach einem Absatz (65) radial erweitert, wobei die Mantelfläche (64a) der Durchgangsbohrung (64) und die der Mantelfläche (64a) gegenüberliegende Innenfläche (66a) der Erweiterung (66) die Linearführung bilden, dass an der Halterung (60) eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerksgehäuses (54) und eine den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses begrenzende Anschlagfläche (78) an dem Absatz (65) vorgesehen sind, die sicherstellt, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51), beim Verrasten, bei dem das Riegelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung que-rende(n) Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar ist, sich in einer vorbestimmten Position befindet und dass das Schließwerksgehäuse (54) in der Linearführung (48) durch Reibschluss und/oder durch Verrastung gesichert ist.“

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Scha-denersatz der Höhe nach wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch. Die Klägerin berechnet den geltend gemachten Schadenersatz nach der Methode der Herausgabe des Verletzergewinns.

Mit einem inzwischen rechtskräftigen Berufungsurteil vom 25.02.2011 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die Beklagten wegen einer wortsinngemäßen Verletzung der Patentansprüche 1a und 1b zur Auskunftserteilung und Rech-nungslegung verurteilt und zugleich festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch die im Tenor im Einzelnen beschriebenen, in der Zeit vom 01.04.2004 bis zum 06.09.2009 jeweils von ihnen begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird. Hinsichtlich des genauen Inhaltes des Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

Im Rahmen eines umfassenden Schriftwechsels zwischen den Prozessbevoll-mächtigten der Parteien, hinsichtlich dessen Inhalts auf die Anlagen K 5 bis K 16 verwiesen wird, stellten die Beklagten der Klägerin mit anwaltlichem Schrei-ben vom 16.06.2010 folgende Auskunftsübersicht zur Verfügung:

Zudem erhielt die Klägerin folgende Übersicht:

Überdies teilte die Beklagte zu 2) der Klägerin in der Vorkorrespondenz in dem als Anlage K 9 vorgelegten Schreiben vom 08.07.2010 mit, in den drei Aktionen im Februar und August 2005 sowie März 2006 seien sämtliche Schlösser abverkauft worden.

Nach Auffassung der Klägerin sind die durch die Beklagten mitgeteilten Um-sätze wie in der nachstehend eingeblendeten Übersicht ersichtlich korrektur- und ergänzungsbedürftig:

Daraus folge, dass die Beklagte zu 2) insgesamt 121.485 Einheiten verkauft und damit einen Umsatz von insgesamt 889.285,59 EUR erzielt habe. Die Be-klagte zu 1) habe insgesamt 22.235 Einheiten verkauft und damit einen Ge-samtumsatz von 226.530,32 EUR erzielt.

Die durch die Beklagten angesetzten Kosten seien wie aus der nachfolgend eingeblendeten Übersicht ersichtlich zu reduzieren:

Insoweit hat die Klägerin nunmehr jedoch klargestellt, dass sie auch die in der vorstehend eingeblendeten Übersicht unter den Punkten 23 und 24 zugestan-denen Kosten für „A Logistik Vorlauf“ und „A Logistik Rücklauf“ in Höhe von 2.007,50 EUR bzw. 1.356,00 EUR nunmehr unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im Prozess ebenso nicht mehr als berechtigte Abzugsposten anerkenne wie die Kosten für die Kartonage in Höhe von 2.293,79 EUR.

Die Klägerin meint, auf die Benutzung der technischen Lehre des Klage-patents entfalle zumindest ein Anteil von 80 Prozent des relevanten Gewinns, was einer Summe von 581.928,49 EUR entspreche. Streng genommen könne die Klägerin sogar den gesamten Gewinn abschöpfen, wovon die Klägerin jedoch zur Verminderung des Prozesskostenrisikos absehe.

Nach Auffassung der Klägerin spricht für einen hohen Anteil der Lehre des Klagepatents an den erzielten Gewinnen, dass es sich bei der Kabelhalterung und dem Kabelschloss um eine technisch-funktionelle Einheit handele, so dass Halterung und Schloss nicht jeweils isoliert verkauft würden. Die Halterung gewährleiste während der Fahrt eine sichere Fixierung des Schlosses und ermögliche damit dem Benutzer, das Kabelschloss während der Fahrt auf angenehme und bequeme Weise zu sichern. Entsprechend werde die angegriffene Ausführungsform von der Beklagten zu 2) auch beworben. Im Übrigen handele es sich bei den Beklagten um „patentverletzende Wiederholungstäter“, die darauf angewiesen seien, Kabelschlösser mit Halterungen anzubieten und zu vertreiben. Hinzu komme, dass in die jeweilige Halterung immer nur das dazugehörige Kabelschloss passe, so dass bezüglich der patentierten Kombination von einer untrennbaren Einheit auszugehen sei. Schließlich seien Schloss, Halterung und Werbung einschließlich der Verpackung zwar mit der Warenkennzeichnung „B“ versehen. Ob und inwieweit sich dieser Kennzeichengebrauch auf den Kaufentschluss der umworbenen Endverbraucherkreise auswirke, vermöge die Klägerin jedoch nicht abzuschätzen.

Die Klägerin hat daher mit Schriftsatz vom 26.11.2010 Klage erhoben und be-antragt,

1. die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 137.564,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu be-zahlen;

2. die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 444.363,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu be-zahlen.

In ihrer Klageschrift hat die Klägerin zugleich ausgeführt, sie habe aus „Grün-den äußerster Vorsorge“ den von den Beklagten erlangten Gesamtgewinn in Höhe von rund 727.000,- EUR um 20 Prozent auf einen erzielten Gewinn in Höhe des streitgegenständlichen Gesamtbetrages von rund 581.000,- EUR re-duziert. Sie beuge damit allen noch unbekannten Einwendungen der Beklagten vor, um das Prozesskostenrisiko im Rahmen zu halten. Da die Kombination von Kabelschloss und Halterung eine untrennbare Einheit bilde, könne die Klägerin streng genommen den gesamten von den Beklagten erlangten Gewinn, also mindestens 727.000,- EUR, abschöpfen. Der von den Beklagten erlangte Gewinn, die Differenz zwischen Umsatzerlösen und Kosten, sei die Grundlage für die tatrichterlich nach § 287 ZPO vorzunehmende Gewichtung.

Die Beklagten haben, nachdem sie zunächst im schriftlichen Vorverfahren mit Schriftsatz vom 29.12.2010 Klageabweisung beantragt haben, mit Schriftsatz vom 29.03.2011 als Gesamtschuldner die nach Ziffern I. und II. der Klage vom 26.11.2010 geltend gemachten Zahlungsansprüche in Höhe von 23.093,93 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 anerkannt, woraufhin die Kammer die Beklagten mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 05.04.2011 entsprechend dem Teil-Anerkenntnis verurteilt hat.

In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärt, dass der durch die Beklagten anerkannte Betrag nach Maßgabe des von den Beklagten tatsächlich ermittelten Gewinns (Beklagte zu 1): 6.473,20 EUR; Beklagte zu 2): 16.620,63 EUR) verteilt werden soll.

Die Klägerin beantragt daher nunmehr,

I. die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin

1. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 137.564,65 EUR für die Zeit vom 01.03.2005 bis zum 28.02.2006,

2. 131.091,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006

zu bezahlen;

II. die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin

1. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 444.363,84 EUR für die Zeit vom 01.03.2005 bis zum 28.02.2006,

2. 427.743,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006

zu bezahlen;

III. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 7.829,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-satz seit dem 04.03.2005 zu bezahlen.

Mit dem Klageantrag zu III. macht die Klägerin Ersatz der Kosten für die Inan-spruchnahme rechts- und patentanwaltlicher Hilfe für eine Abmahnung vom 22.05.2005 geltend, hinsichtlich deren Inhalts auf die Anlage K 58 Bezug ge-nommen wird. Dabei berechnet die Klägerin die durch die Abmahnung entstandenen Kosten auf der Grundlage eins Gegenstandswertes von 500.000,- EUR und einer 1,5 Gebühr zuzüglich einer Auslagenpauschale in Höhe von 20,- EUR, jeweils für Rechts- und Patentanwalt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage, [soweit mit ihr die Zahlung eines die Höhe der anerkannten Forderung übertreffenden Betrages gefordert wird], abzuweisen.

Ferner haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 29.03.2011 Widerklage erho-ben, die sie mit Schriftsatz vom 08.06.2011 geändert haben. Widerklagend be-antragen die Beklagten daher hinsichtlich des Verkaufsprojekts 29582 für die Jahre 2005 und 2006 zuletzt,

festzustellen, dass die Klägerin aufgrund der durch die Urteile des Landgerichts Düsseldorf vom 09.02.2006 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.03.2010 festgestellten, das Klagepatent verletzenden Handlungen keinen Anspruch auf Zahlung eines die Höhe des einge-klagten Betrages (581.928,49 EUR) übersteigenden weiteren Betrages gegen die Beklagten hat.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, sie hätten durch den Verkauf von Fahrradschloss-kombinationen, die von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen würden, einen Gewinn von 461.876,61 EUR erzielt. Dieser betrage 6.038,30 EUR mehr als der Klägerin im Rahmen der Auskunftserteilung und Rechnungslegung am 16.06.2010 mitgeteilt worden sei. Die Differenz ergebe sich allein daraus, dass in der am 16.06.2010 überreichten „Übersicht Rech-nungslegung“ versehentlich die über den Vertriebsweg „A-Prozente“ erzielten Einnahmen in Höhe von 5.217,86 EUR nicht übergeleitet worden seien. Ein von der Klägerin behaupteter höherer Gewinn beruhe auf mehreren grund-sätzlich falschen tatsächlichen und rechtlichen Annahmen. Insbesondere habe die Klägerin in ihrer alternativen Margen- und Gewinnermittlung die vermeintlichen Kosten zugrunde gelegt, zu denen sie selbst die in Frage stehenden Schlösser habe absetzen können. Ausgangspunkt für die Ermittlung des von den Beklagten erzielten Gewinns seien jedoch die von den Beklagten tatsächlich erzielten Einnahmen und die den Beklagten tatsächlich entstandenen Kosten.

Ausgehend von diesem Ansatz habe die Beklagte zu 2), was sie im Einzelnen näher begründet, mit dem streitgegenständlichen Kabelschloss Einnahmen in Höhe von 796.375,98 EUR erzielt. Die Einnahmen der Beklagten zu 1) würden 193.861,65 EUR betragen.

Zudem habe die Beklagte zu 2) insgesamt 310.922,84 EUR an Kaufpreisen abzüglich Skonto, zuzüglich Frachtkosten für die Firma C, Kosten für das Containerhandling durch die A Logistik GmbH und Einfuhrzöllen aufgewandt. Des Weiteren seien – unstreitig – Kosten für den Grünen Punkt in Höhe von insgesamt 2.389,73 EUR entstanden. Ferner seien als Kosten 3.793,26 EUR für die Einkaufsabteilung Non Food und 3.886,54 EUR für den Bereich Spartenentwicklung und Spartensteuerung Non Food zu berücksichtigen. Die entsprechenden Beträge würden sich daraus ergeben, dass die gesamten Sach-, Reise- und Personalkosten für diese Bereiche jeweils in Relation zu den gesamten Wareneinsatzkosten in Bezug auf die gekauften streitgegen-ständlichen Produkte in Relation gesetzt werden. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform insgesamt Vertriebsvergütungen in Höhe von 55.244,08 EUR gezahlt. Schließlich habe die A Logistik GmbH der Beklagten zu 2) für den Transport der im Zentrallager Bremen befindlichen Fahrradschlösser in die Filialen, Franchisefilialen bzw. Ladengeschäfte insgesamt 90.375,70 EUR in Rechnung gestellt, wobei die Berechnung der Transportkosten je Verkaufseinheit erfolgt sei.

Der Beklagten zu 1) seien Logistikkosten in Höhe von 64.397,62 EUR entstan-den. Darin enthalten seien Kosten der Auftragserfassung in Höhe von insge-samt 4.233,14 EUR, Kosten für die A Logistik GmbH in Höhe von 4.015,27 EUR, Transportkosten in Höhe von 19.627,39 EUR, Kosten für die Kommissio-nierung in Höhe von 15.927,23 EUR, Kosten für den Rechnungsdruck und den Druck der Lieferscheine in Höhe von 729,57 EUR sowie für die Kartonage in Höhe von 2.293,79 EUR. Für Retouren habe die A Logistik GmbH 2.711,56 EUR in Rechnung gestellt. Zudem seien für die Retouren Transportkosten in Höhe von 10.910,52 EUR sowie Kosten für die Kommissionierung in Höhe von 3.949,- EUR entstanden.

Im Übrigen würden maximal 5 Prozent des mit der angegriffenen Ausführungsform erzielten Gewinns auf die streitgegenständliche Benutzung des Klagepatents entfallen, so dass sich ein Schadenersatzbetrag in Höhe von 23.093,83 EUR ergebe.

Im Rahmen der Bestimmung des auf die angegriffene Ausführungsform entfallenden Gewinnanteils sei zunächst zu beachten, dass Fahrradschlösser mit Schlosshalter im Stand der Technik bereits bekannt gewesen seien. Das Klagepatent schütze letztlich Details der Schnittstelle zwischen Fahrradschloss und Schlosshalterung, die für den Käufer bei der Bildung des Kaufentschlusses nicht wahrnehmbar gewesen seien. Nach den Feststellungen des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsverfahren würden lediglich die Merkmale „Reibschluss“ des Anspruchs 1a und „sich erweiternde Durchgangsbohrung“ und „Linearführung“ des Anspruchs 1b die Erfindungshöhe gegenüber dem Stand der Technik begründen. Auch seien die vermeintlichen Nachteile, die das Klagepatent am Stand der Technik kritisiere, nicht so schwerwiegend, dass Halterungen für Fahrradschlösser, die auf die den Einführungsweg des Schließwerkzeuges begrenzende Anschlagsfläche verzichten, nicht so schwerwiegend, dass Halterungen für Fahrradschlösser, die auf die den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses begrenzende Anschlagsfläche verzichten, in der Praxis spürbar weniger tauglich wären. Entsprechend gebe es prinzipiell auch keine kleinere Nachfrage nach Fahrradschlössern mit Halterungen, die von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machen würden.

Zudem hätten die Beklagten mit einer vermeintlich verbesserten Funktionalität des von ihnen verkauften Fahrradschlosses im Sinne des Klagepatents auch nicht geworben. Vielmehr sei die angegriffene Ausführungsform ausschließlich mit der Diebstahlsicherung für das Schloss und den Schutz des Fahrrades gegen Diebstahl beworben worden. Darüber hinaus finde sich links oben auf der Vorderseite der Verpackung die heute ausschließlich als Qualitätszeichen verwendete Produktmarke „B“, weshalb sich auch der gute Ruf der Marken „A“ und „B“ auf die Ermittlung des auf die Verletzung des Klagepatents entfallenden Gewinns auswirken müsse.

Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten mit den streitgegen-ständliche Fahrradschlössern ein Produkt vertrieben hätten, für das ihnen ausdrücklich von ihren eigenen Anbietern eine Schutzrechtsfreiheit zugesichert worden sei. Außerdem hätten sie den Verkauf des patentverletzenden Fahrradschlosses sofort nach Kenntniserlangung von den Rechten der Klägerin beendet und seitdem ohne jede Umsatzeinbußen patentfreie Ausführungsformen eines Stahlkabelschlosses für Fahrräder verkauft. Die Beklagten hätten mit Blick auf die Verletzung des Klagepatents keineswegs mit Verletzungsabsicht gehandelt und sich durch dessen Verwendung keinen Markt eröffnet, der ihnen ohnehin nicht offen stand. Es bestehe daher auch kein Anlass, den von den Beklagten zu zahlenden Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt der Sanktion, der dem deutschen Recht ohnehin fremd sei, zu erhöhen.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Zunächst zeige das eigene Verhalten der Beklagten, die auch 2007 und 2008 bewusst den Umstand ausgenutzt hätten, dass der umworbene Verkehr auf-grund der Übereinstimmung von Text und Abbildungen nicht den Unterschied zu den patentverletzenden Ausführungsformen erkannt habe, dass der von der Klägerin zur Verfügung gestellte erfindungsgemäße Beitrag zum Stand der Technik keinesfalls als gering einzustufen sei. Die Einnahmen der Beklagten zu 2) seien unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Klageerwiderung vorläufig mit insgesamt 840.879,13 EUR anzusetzen, wobei die Klägerin jedoch erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der durch die Beklagte zu 2) vorgelegten Zahlen habe. Für die Beklagte zu 1) sei zumindest von einem Umsatz von 198.910,69 EUR auszugehen, so dass sich ein Gesamtumsatz von 1.039.789,82 EUR ergebe.

Soweit die Beklagte zu 2) für den Wareneinsatz einen Betrag von 310.922,84 EUR ansetze, könne die Klägerin davon nur 297.811,30 EUR als Abzugsposi-tion akzeptieren. Zum Einen habe die Beklagte zu 2) in Bezug auf die Rech-nung der Plim Corporation AG – unstreitig – einen weiteren Betrag von 1.190,50 EUR als Skonto abgezogen. Zum Anderen habe die Beklagte zu 2) nach ihren Angaben nur 138.201 Verkaufseinheiten (VE) abgesetzt und damit einen Umsatz von 840.879,13 EUR erzielt. Den Wareneinsatz für die Mengen-differenz von 5.519 Verkaufseinheiten in Höhe von 11.921,04 könne die Be-klagte zu 2) nicht noch einmal von dem bereits reduzierten Umsatz abziehen. Bei den geltend gemachten Kosten für die Einkaufsabteilung Non Food sowie die Spartenentwicklung und -steuerung Non Food handele es sich um nicht abzugsfähige Gemeinkosten. Gleiches gelte für die „Vertriebsvergütungen“. Die insoweit vorgelegten Auflistungen gemäß Anlagen B 2 und B 3 würden keinen Bezug zu der Projektnummer 29582 aufweisen. Es sei somit nicht erkennbar, ob und welchen konkreten Bezug diese Auflistungen überhaupt zu dem hier interessierenden patentverletzenden Vertrieb hätten. Außerdem sei unklar, ob die von der Beklagten zu 2) an ihre Vertriebspartner geleisteten Zahlungen auch tatsächlich in einem konkreten Zusammenhang mit dem Vertrieb der patentverletzenden Kombination stünden. Auch bei den durch die Beklagte zu 2) angesetzten Logistikkosten handele es sich um Ohnehin-Kosten, deren pauschale Umlegung auf die patentverletzenden Handlungen nicht möglich und deshalb unzulässig sei. Insbesondere sei es nicht nachvollziehbar, dass jeweils nur die angegriffene Ausführungsform vom Zentrallager in Bremen in die jeweilige Filiale geliefert worden sei.

Schließlich handele es sich auch bei den in Bezug auf die Beklagte zu 1) abgezogenen Kosten um nicht abzugsfähige Gemeinkosten, da auch insoweit nicht erkennbar sei, dass diese einen konkreten Bezug zur angegriffenen Ausführungsform aufweisen würden.

In Ergänzung dieses Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen mit Ausnahme der nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 07.07.2011 (Klägerin) bzw. vom 08.07.2011 (Beklagte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Die durch die Beklagten erhobene Widerklage ist zulässig und begründet.

I.
Die von der Klägerin für die vorliegende Klage gewählte Methode zur Berech-nung des ihr entstandenen Schadens auf der Grundlage der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns gehört neben der Berechnung des Schadens in Form des dem Verletzten entgangenen Gewinns und der angemessenen Ersatz-Lizenzgebühr zu den allgemein anerkannten Grundsätzen bei der Ermittlung von Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger und schuld-hafter Patent-/Gebrauchsmusterverletzung (Benkard/Rogge/Grabinski, Patent-gesetz, 10. Auflage, § 139 PatG Rz. 61). Herausgabe des Verletzergewinns kann aus der Erwägung gefordert werden, dass der Verletzer sich so behandeln lassen muss, als ob er das Patent bzw. Gebrauchsmuster lediglich in Geschäftsführung für dessen Inhaber benutzt hätte. Er hat daher in rechtsähnlicher Anwendung der Grundsätze aus §§ 687 Abs. 2, 667 BGB das durch die Verletzung Erlangte herauszugeben, wobei die Herausgabe des Verletzergewinns nunmehr ausdrücklich in § 139 Abs. 2 S. 2 PatG geregelt ist.

Diese Berechnungsart zielt nicht auf einen Ersatz des dem Verletzten konkret entstandenen Schadens, sondern in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigung des Schutzrechtsinhabers (vgl. BGH, GRUR 1995, 349, 352 – Objektive Schadensberechnung; BGHZ 145, 366, 371 = GRUR 2001, 329ff. – Gemeinkostenanteil; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Februar 2007, Az. I-2 U 71/05, InstGE 7, 143ff. – Schwerlastregal II). Ebenso wie die im Wege der Lizenzanalogie als Schadensersatz zu leistende angemessene Lizenzgebühr lässt sich die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns nicht genau berechnen, sondern muss nach § 287 ZPO geschätzt werden, wobei die Grundlagen dieser Schätzung – soweit möglich – objektiv ermittelt werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. Juni 2005, I-2 U 39/03, InstGE 5, 251, 254 = Mitt. 2006, 535, 537 – Lifter). Der als Schadensersatz herauszugebende Verletzergewinn umfasst nicht den gesamten durch den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände erzielten Gewinn, sondern nur den gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechtes erzielten Anteil daran. Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen (BGH, GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse). Demgegenüber ist dem deutschen Recht, worauf die Beklagten in ihrer Klageerwiderung zutref-fend hinweisen, ein Strafschadenersatz wie aus dem angloamerikanischen Recht („punitive damages“) fremd. Gleichwohl darf dem Verletzer kein Gewinn aus der unbefugten Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts entstehen (vgl. BGH GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil).

Unter zwei Gesichtspunkten sind im Einzelfall Abschläge vom Gesamtbetrag der mit den Verletzungsgegenständen erzielten Gewinne angezeigt: Zum Einen bleibt der Wert der unter Schutz gestellten Erfindung, die beispielsweise nur einen untergeordneten Bestandteil des Verletzungsgegenstandes betrifft, häufig erheblich hinter demjenigen der verkauften Gesamtheit zurück, beispielsweise deshalb, weil die Lieferungen des Schutzrechtsverletzers neben durch das Patent oder Gebrauchsmuster geschützten Gegenständen auch schutzrechtsfreie Bestandteile umfassen oder weil die geschützten Gegenstände neben den erfindungsgemäß ausgebildeten auch schutzrechtsfreie Funktionsteile aufweisen. Zum Anderen hat der mit dem Vertrieb eines geschützten Erzeugnisses erzielte wirtschaftliche Erfolg in der Regel mehrere Ursachen, wobei neben den erfindungsgemäßen technischen Vorteilen auch andere Umstände bedeutsam sind (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG Rz. 74 m. w. N.). Angesprochen ist damit die Frage nach „anderen wertbildenden Faktoren“.

1.
Für die Berechnung des Verletzergewinns kommt es somit zunächst darauf an, welchen Umsatz die Beklagten im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes mit den patentgeschützten Fahrradschlössern nebst Halterung erzielt haben. Dabei kann die Klägerin auf die Rechnungslegung der Beklagten zurückgreifen, welche die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat. Abweichungen von der vorgerichtlichen Rechnungslegung stehen zur vollen Darlegungs- und Beweislast der Beklagten als Verletzer, und zwar unabhängig davon, ob völlig neue Kostenpositionen behauptet oder zu bereits mitgeteilten Positionen abweichende Zahlen behauptet werden (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal II; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1982).

Diese Grundsätze gelten allerdings nur, wenn und soweit sich der verletzte Schutzrechtsinhaber die Rechnungslegung des Verletzers im Höheverfahren zur Berechnung seines Schadens tatsächlich zu Eigen macht. Wählt der Ver-letzte – wie hier – diesen Weg nicht und legt seiner Schadensberechnung an-dere ihm bekannte Tatsachen zu Grunde, bleibt es bei der grundsätzlich auf seiner Seite liegenden Darlegungslast. Danach hat die Klägerin die Voraussetzungen für den Schadenersatzanspruch darzulegen, auch die Tatsachen zur Begründung der geltend gemachten Schadenshöhe einschließlich der wertbildenden Faktoren. Insbesondere muss sie, wenn sie in der Rechnungslegung nicht mitgeteilte Umsätze heranzieht, z. B. höhere Umsätze oder Stückzahlen als dort angegeben, im Streitfall deren Vorliegen konkret dartun und beweisen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194, 199 f. – Schwerlastregal II). Die Beklagten tragen demgegenüber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass bestimmte von ihnen geltend gemachte Kosten den Verletzungsgegenständen unmittelbar zugeordnet werden können und damit vom erzielten Umsatzerlös abzugsfähig sind. Anerkannt ist das für Kosten, die ausnahmsweise zurechenbar sein sollen, obwohl sie typischerweise als Gemeinkosten anfallen (vgl. Schulte/Kühnen, PatG, 8. Auflage, § 139 Rz. 129 m. w. N.). Auch hier liegt der Fall nicht anders, weil die Tatsache, aus denen die Beklagten eine Abzugsfähigkeit herleiten, ihnen als rechtshindernde Einwendungen günstig sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v.25.03.2010, Az. I-2 U 61/08).

2.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist bei der Berechnung des Verletzergewinns von einem durch die Beklagte zu 2) mit der angegriffenen Ausführungsform erzielten Erlös von 840.879,13 EUR und durch die Beklagte zu 1) von 159.729,17 EUR, insgesamt somit von 1.000.608,30 EUR auszuge-hen.

Die Beklagten haben zunächst mit der als Anlage K 17 vorgelegten Aufstellung Rechnung gelegt. Danach hat die Beklagte zu 2) mit 114.969 verkauften Einheiten einen Umsatz von insgesamt 790.986,42 EUR erzielt. Der Umsatz der Beklagten zu 1) beläuft sich danach auf 193.861,64 EUR. Diese Auskunft haben die Beklagten nunmehr dahingehend korrigiert, dass die Beklagte zu 2) mit insgesamt 115.936 Einheiten einen Erlös von 793.675,98 EUR erzielt hat, wobei sie die Abweichung damit begründet hat, dass in der ursprünglichen Rechnungslegung die Umsätze von A Prozente ebenso wenig enthalten gewesen seien wie die Umsätze von Viertvermarktern. Eine Korrektur der mit 193.861,65 EUR bezifferten Umsätze der Beklagten zu 1) haben die Beklagten demgegenüber nicht vorgenommmen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind bei der Ermittlung der mit der an-gegriffenen Ausführungsform erzielten Umsätze auch die durch einen Verkauf der angegriffenen Ausführungsform an die Beklagte zu 1) erzielten Erlöse zu berücksichtigen, auch wenn – was an dieser Stelle noch keiner Erörterung bedarf – diese Umsätze zugleich bei der Beklagten zu 1) gewinnmindernd zu berücksichtigen sind. Wie der Anlage K 19 zu entnehmen ist, wurden von der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) 22.235 Verkaufseinheiten geliefert, wodurch ein Umsatz von 44.503,15 EUR erzielt wurde.

Soweit die Klägerin demgegenüber geltend macht, nach der Rechnungslegung gemäß Anlage K 19 seien 179.377 VE geliefert worden, so dass 35.657 VE mehr geliefert worden seien als gemäß Anlage K 18 von der Plim Corporation AG bezogen worden seien, rechtfertigt dies eine Erhöhung der durch die Beklagten mit der angegriffenen Ausführungsform erzielten Umsätze bereits deshalb nicht, weil die Beklagten lediglich den erzielten, nicht aber den hypothetischen Verletzergewinn herauszugeben haben. Entsprechend hat die Klägerin den mit diesen Einheiten erzielten Umsatz auch nicht in ihrer Berechnung des Verletzergewinns berücksichtigt, sondern die Summe von 245.320,16 EUR lediglich in den Raum gestellt, um Zweifel an der Richtigkeit der erteilten Auskunft zu begründen. Gleiches gilt, soweit die Klägerin eine Differenz von 5620 VE zwischen den von der Plim Corporation GmbH bezogenen 143.720 Einheiten (vgl. Anlage K 18), und den nach der Anlage K 19 abgerechneten 138.100 VE errechnet.

Auch der Hinweis der Beklagten, eine weitere Umsatzposition der Beklagten zu 2) „sei offen“, da die Beklagte zu 2) im März 2008 175.430 Exemplare der Kombination von Fahrradschloss und Halterung, wie sie aus der Anlage K 51 ersichtlich ist, vertrieben habe, rechtfertigt keine andere Bewertung, da die Klä-gerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass Streitgegenstand allein die Schadenersatzzahlung hinsichtlich des durch die Beklagten durchgeführten Projekts 29582 (Fahrradkabelschloss) mit drei Verkaufsaktionen im Jahr 2005 und 2006, nicht aber Schadenersatzzahlungen für vermeintliche Verletzungshandlungen im Jahr 2008 sind.

In Bezug auf die durch die Beklagte zu 1) erzielten Umsätze ist von einem Um-satz von 159.729,17 EUR auszugehen. Die Differenz zu den durch die Beklagten in der Anlage K 17 angegebenen Umsätzen folgt zum Einen daraus, dass es sich bei der Versandkostenpauschale um keinen berücksichtigungsfähigen Umsatz handelt, da – was nachfolgend noch zu erörtern ist – die entsprechenden Kosten der Beklagten zu 1) ebenso wenig abzugsfähig sind, so dass es sich bei der Versandkostenpauschale im Umkehrschluss ebenfalls um keinen berücksichtigungsfähigen Umsatz handeln kann. Zum Anderen ist der durch die Beklagte zu 1) an ihre Kunden für retournierte Ware zurückgezahlte Betrag in Höhe von 32.668,67 EUR bei der Umsatzermittlung zu berücksichtigen. Zwar wendet die Klägerin in Bezug auf die Retouren ein, sie gehe davon aus, das die Beklagte zu 1) von der Beklagten zu 2) eine entsprechende Gutschrift für die retournierte Ware erhalten hat. Jedoch sind konkrete Anhaltspunkte für eine derartige Gutschrift nicht ersichtlich.

Soweit die Klägerin demgegenüber darauf abstellt, dass nach der Aufstellung gemäß Anlage K 19 von der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) insgesamt 26.765 VE geliefert worden seien, wobei sich aus den Aufstellungen gemäß Anlagen K 19 und K 20 hinsichtlich der „Restbestände“ erhebliche Differenzen ergeben würden, sind diese Differenzen tatsächlich aus den Anlagen ersichtlich. Auch hat die Beklagte zu 2) – nicht aber die Beklagte zu 1) – in dem als Anlage K 9 vorgelegten Schreiben ausgeführt, dass nach Abschluss der genannten Aktionen sämtliche Schlösser abverkauft gewesen seien. Jedoch ist die Klägerin dafür darlegungs- und beweisbelastet, welche Umsätze bei den Beklagten durch den Verkauf der angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich angefallen sind, die Berechnung eines hypothetischen Umsatzes auf der Grundlage der errechneten Differenz sowie eines hypothetischen Verkaufspreises genügt nicht.

3.
In einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, welche Kosten bei der Berechnung des Schadensersatzes nach Verletzergewinn gewinnmindernd berücksichtigt werden können.

a)
Die von dem I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung Gemeinkostenanteil (vgl. BGHZ 145, 366 ff. = GRUR 2001, 329 ff.) für eine Ge-schmacksmusterrechtsverletzung aufgestellten Grundsätze sind im Wesentli-chen auf das Patentrecht zu übertragen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251, 257 f. – Lifter). Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grundsätzlich gerechtfertigt, von den erzielten Erlösen nur die variablen (das heißt vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht jedoch die Fixkosten, das heißt solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind. Würde dem Verletzer uneinge-schränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, würde im Allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Verletzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten, was in Widerspruch zu dem Gedanken bei der Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn steht, dass der Verletzte durch die Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen sei, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen (bzw. in gleicher Weise) Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb der Produkte einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können. Dass auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Rechtsverletzung stehen mögen, weil Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese anteilig verursacht hätten, kann einen pauschalen Abzug anteiliger Gemeinkosten nicht begründen. Hierfür fehlt es regelmäßig an einem Zusammenhang zwischen Schutzrechtsverletzung und (anteiliger) Entstehung der Kosten. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung und den Vertrieb schutzrechtsverletzender Gegenstände, sie können deren Produktion und Vertrieb jedoch im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Dementsprechend besteht bei Fixkosten die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer.

b)
Legt man diese Grundsätze zugrunde, kann die Beklagte zu 2) mit Erfolg Kos-ten in Höhe von 455.093,10 EUR und die Beklagte zu 1) in Höhe von 44.503,15 EUR geltend machen.

(1)
Unstreitig kann die Beklagte zu 2) zunächst Kosten für den Einkauf bei Plim in Höhe von 297.811,30 EUR von ihrem mit der angegriffenen Ausführungsform erzielten Umsatz abziehen. Zudem kann die Beklagte zu 2) darüber hinaus unter Berücksichtigung eines Skontos von 1.190,50 EUR, dessen Gewährung die Beklagten in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt haben, weitere Einkaufskosten in Höhe von 11.920,54 EUR in Abzug bringen, so dass für den Einkauf bei Plim insgesamt Kosten in Höhe von 309.732,34 EUR zu berücksichtigen sind.

Ohne Erfolg macht die Klägerin demgegenüber geltend, die Beklagte zu 2) habe nur 138.201 VE abgesetzt. Den Wareneinsatz für die Mengendifferenz zu 143.720 VE in Höhe von 5.519 VE könne die Beklagte zu 2) nicht noch einmal von dem erzielten Gesamtumsatz abziehen. Auch wenn diese Schlösser bei der Berechnung des erzielten Umsatzes nicht berücksichtigt wurden, sind die Kosten für deren Einkauf zunächst unstreitig angefallen und damit – ebenso wie beispielsweise bei der Herstellung entstandener Aussschuss (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1999) – berücksichtigungsfähig.

Die Kosten für den Grünen Punkt in Höhe von 2.389,73 EUR sind unstreitig abzugsfähig, so dass es insoweit keiner Ausführungen bedarf.

Grundsätzlich abzugsfähig sind auch die durch die Beklagte zu 2) für den Ver-trieb der angegriffenen Ausführungsform gezahlten Vertriebsvergütungen, welche die Beklagte zu 2) mit insgesamt 55.244,08 EUR beziffert (vgl. OLG Düsseldorf, NJOZ 2007, 4297, 4307 – Schwerlastregal II). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass diese tatsächlich gerade für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform gezahlt wurden. Die Beklagten haben im Hinblick auf die durch sie als Kostenpunkt in Ansatz gebrachten Vertriebsvergütungen als Anlage B 2 eine umfassende Aufstellung vorgelegt, aus welcher sich nach ihrem Vortrag die für die angegriffene Ausführungsform gezahlten Vertriebsvergütungen ergeben sollen. In Bezug auf die Höhe der Vertriebsvergütungen haben die Beklagten als Anlage B 3 beispielhaft einen Agentur-Vertrag vorgelegt, nach welchem pro verkaufte Einheit eine Provision von 12 Prozent vom Nettoverkaufspreis zu zahlen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) habe mit jedem der in Anlage B 2 genannten Vertriebspartner ein derartiger Vertrag bestanden. Für jede der in Anlage B 2 aufgeführten Zahlungen existiere ein entsprechender Buchungsbeleg, was die Beklagten für das Verkaufsdepot Minimal der D Supermarkt beispielhaft anhand der Anlage B 4 erläutert haben. Mit diesem Vorbringen hat sich die Klägerin nicht hinreichend auseinandergesetzt, sondern zunächst abstrakt auf die Gemeinkostenanteil-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verwiesen. Zudem meint die Klägerin, die als Anlagen B 2 und B 3 vorgelegten Unterlagen würden keinen Bezug zur angegriffenen Ausführungsform aufweisen, weshalb „unklar“ sei, ob die gezahlten Provisionen tatsächlich einem konkreten Zusammenhang mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausfüh-rungsform stünden. Da sich die Klägerin somit inhaltlich weder mit den als An-lagen B 2 – B 4 vorgelegten Unterlagen auseinandersetzt, noch erheblich be-streitet, dass sich diese auf die angegriffene Ausführungsform beziehen, ist von einer Abzugsfähigkeit der „Vertriebsvergütungen“ in Höhe von 53.244,08 EUR auszugehen.

Ebenfalls abzugsfähig sind die durch die Beklagte zu 2) geltend gemachten Logistikkosten in Höhe von 89.726,95 EUR, soweit diese der angegriffenen Ausführungsform konkret zurechenbar sind. Dies ist hier grundsätzlich der Fall, da die Transporte nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) vorliegend durch die A Logistik GmbH durchgeführt wurden, die hierfür von der Beklagten zu 2) eine Vergütung je Verkaufseinheit erhielt. Zudem hat die Beklagte zu 2) als Anlage B 5 exemplarisch in Kopie die Abrechnungen der A Logistik GmbH überreicht, mit denen diese die von ihr erbrachten Leistungen der Beklagten zu 2) im Jahr 2005 in Rechnung gestellt habe. Dort seien die Lieferkosten in der Sparte „GA Picco NF“ angegeben. Hier lasse sich exemplarisch anhand der Rechnungsanlage „Vertrieb Filiale“ für die Vorwärtslogistik ablesen, dass der Preis je 1000 Verkaufseinheiten 529,07 EUR betragen habe, was einem Stückpreis von 0,53 EUR entspreche. Soweit die Klägerin dem Abzug der Logistikkosten zunächst mit der Begründung entgegen getreten ist, die ausgelieferten Mengen seien regelmäßig so klein, dass davon auszugehen sei, dass diese lediglich Teil eines ohnehin stattfindenden Transports seien, steht dies deren Abzugsfähigkeit nicht entgegen, solange nur die Kosten des Transports – wie von den Beklagten zu 2) behauptet – pro Verkaufseinheit in Rechnung gestellt wurden und damit konkret zuordenbar sind. Das Argument der Klägerin, die Logistikkosten für die Retouren könne nicht von dem bereinigten Umsatz abgezogen werden, greift demgegenüber auch hier nicht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen zu den durch die Beklagten geltend gemachten Ein-kaufskosten verwiesen.

Soweit die Beklagte zu 2) zusätzlich Kosten der Einkaufsabteilung Non Food in Höhe von 3.793,26 EUR sowie der Spartenentwicklung/Steuerung in Höhe von 3.886,54 EUR in Abzug bringen will, handelt es sich dabei unter Berücksichtigung der Gemeinkostenanteil-Entscheidung des Bundesgerichtshofes um keine abzugsfähigen Kosten, da diese der angegriffenen Ausführungsform nicht unmittelbar zuordenbar sind. Wie dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zu entnehmen ist, setzen sie zur Berechnung der aus ihrer Sicht abzugsfähigen Position jeweils die gesamten Sach-, Reise- und Personalkosten in Beziehung zu den gesamten Wareneinstandskosten. Bereits dies zeigt jedoch, dass es sich dabei um keine gerade der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform zuordenbaren Kosten handelt, sondern um Gemeinkosten, die dem Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nicht entgegengehalten werden können.

(2)
Die Beklagte zu 1) kann die an die Beklagte zu 2) für den Einkauf der angegriffenen Ausführungsform gezahlten 44.503,15 EUR in Abzug bringen.

Soweit die Beklagte zu 1) demgegenüber Kosten in Höhe von 4.015,27 EUR, welche die A Logistik GmbH nach dem Vortrag der Beklagten für die Steuerung jedes Auftrags, das heißt die Koordination und logistische Betreuung in Auftrag gestellt hat, sowie die durch die A Logistik GmbH für die Steuerung der Retouren in Rechnung gestellten 2.711,56 EUR in Abzug bringen will, scheitert die Abzugsfähigkeit dieser Kosten daran, dass diese durch die gezahlte Versandkostenpauschale bereits abgegolten sind.

Ebenfalls nicht abzugsfähig sind die mit 4.233,14 EUR bezifferten Kosten für die Auftragserfassung. Zwar handelt es sich dabei nicht um typische Gemein-kosten, weil diese Kosten zumindest dann, wenn der Auftrag ausschließlich die angegriffene Ausführungsform betrifft, dieser konkret zuordenbar sind. Umfasst ein Auftrag demgegenüber mehrere Produkte, lassen sich die pro Auftrag entstehenden Kosten nicht der angegriffenen Ausführungsform konkret zuordnen, da diese pro Auftrag entstehenden Kosten dann auch ohne die angegriffene Ausführungsform entstanden wären. Jedoch ließ der Vortrag der Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht die tatrichterliche Feststellung zu, welche Aufträge tatsächlich ausschließlich die angegriffene Ausführungsform betrafen. Soweit die Beklagten ihr diesbezügliches Vorbringen demgegenüber mit Schriftsatz vom 07.07.2011 ergänzt haben, konnte dieses Vorbringen keine Berücksichtigung finden, § 296a ZPO. Die den Beklagten gewährte Schriftsatzfrist bezog sich lediglich auf das neue tatsächliche Vorbringen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 15.06.2011. Darauf, dass dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend zu entnehmen ist, welcher Teil der durch die Beklagten geltend gemachten Kosten gerade auf die angegriffene Ausführungsform entfällt, hat die Klägerin jedoch bereits ausführlich in ihrer Replik hingewiesen.

Schließlich sind auch die durch die Beklagte zu 1) in Abzug gebrachten Kosten für die Kartonage (2.293,79 EUR), den Transport (19.627,39 EUR Auslieferung; 10.910,52 EUR Retoure), die Kommissionierung (15.927,23 EUR Auslieferung; 3.949,15 EUR Retoure) und den Rechnungsdruck (729,57 EUR) nicht abzugsfähig, da diese, auch mit der Versandkostenpauschale abgedeckten Kosten ebenfalls jeweils pro Paket bzw. pro Rechnung angefal-len sind, die jedoch dann, wenn eine Sendung nicht nur die angegriffene Ausführungsform umfasst, nicht mehr der angegriffenen Ausführungsform konkret zurechenbar sind. Soweit die Beklagten ihr diesbezügliches Vorbringen mit Schriftsatz vom 07.07.2011 ergänzt haben, konnte auch dieses Vorbringen aus den bereits im Zusammenhang mit der Auftragserfassung genannten Gründen keine Berücksichtigung finden, §§ 296a, 156 ZPO.

4.
Den auf die Verletzung des Klagepatents entfallenden Anteil an den mit den Verletzungsformen von den Beklagten erzielten Gewinnen schätzt die Kammer unter Berücksichtigung des ihr durch § 287 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens und nach Abwägung aller Umstände des vorliegenden Falles auf 10 Prozent.

a)
Der herauszugebende Gewinn muss gerade durch die rechtswidrige Be-nutzung des fremden Schutzrechts erzielt worden sein, das heißt einen Gewinn gerade aus denjenigen Handlungen darstellen, durch die das Schutzrecht verletzt worden ist (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251, 254, 266 – Lifter). Inwieweit die anzusetzenden Gewinne gerade auf die Verwirklichung der technischen Lehre des Schutzrechts durch die Verletzungsform und nicht auf andere, davon unabhängige Umstände zurückzuführen sind, ist im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO zu ermitteln (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., 267 – Lifter). Dass der Gewinn auf der unerlaubten Benutzung beruht, ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern wertend im Sinne eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs (vgl. Tilmann, GRUR 2003, 647ff.), einer Entsprechung zwischen dem herauszugebenden Vorteil als dem „Erlangten“ im Sinne des § 667 BGB und der Nutzung des Schutzrechts als der angemaßten Geschäftsführung, zu verstehen. Der herauszugebende Gewinn muss also in einer solchen Beziehung zum Schutzrecht und seiner Verletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Verletzten gebührt (vgl. BGH, GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II).

b)
Ausgangspunkt für die vorzunehmende Anteilsschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO ist die Frage, inwieweit bei wertender Betrachtungsweise die Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents ursächlich für die Kaufentschlüsse der Abnehmer und damit für die Entstehung des Gewinns war und in welchem Umfang andere, nicht mit der Schutzrechtsverletzung in ursächlicher Verbin-dung stehende Umstände für die Kaufentschlüsse eine wesentliche Rolle ge-spielt haben (vgl. zuletzt zur Gewinnherausgabe bei unerlaubter Nachahmung BGH GRUR 2007, 431, 434 Rz. 37 – Steckverbindergehäuse).

(1)
Es erscheint der Kammer zunächst keinesfalls gerechtfertigt, mit den Be-klagten eine Relevanz der Benutzung des Klagepatents für die erzielten Gewinne vollständig zu verneinen oder sie als völlig unbedeutend an-zusehen, wie es ein prozentualer Anteil von 5 Prozent suggeriert. Es entspricht der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (vgl. InstGE 5, 251, 273, Rn. 85 – Lifter), dass allgemein bereits aus der Tatsache der Verwendung der technischen Lehre des Klageschutzrechts durch den Verletzer geschlossen werden kann, dass diese jedenfalls mitprägend für den Verletzungsgegenstand ist, weil der Verletzer andernfalls nicht zu dieser Art der Ausgestaltung hätte greifen müssen. Entscheidend ist allein, dass die Beklagten im Verletzungszeitraum die geschützte Konstruktion tatsächlich gewählt und damit selbst dokumentiert haben, dass sie der technischen Lehre des Klagepatents eine Bedeutung für den Verkaufserfolg der Verletzungs-produkte beigemessen haben.

(2)
Andererseits kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anteil von 80 Prozent der erzielten Gewinne auf der Benutzung der technischen Lehre beruht, wie es die Klägerin im Rahmen der vorliegenden Klage vertritt. Es besteht – wie in der Regel bei der Verletzung von Patenten und Gebrauchsmustern durch den Verkauf von Maschinen, technischen Geräten oder Gebrauchsgegenständen – kein Anhaltspunkt dafür, dass der Verletzergewinn in nahezu vollem Umfang auf der Benutzung des Klagepatents beruht. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn durch die Erfindung zum Beispiel ein völlig neuer Gebrauchsgegenstand hervorge-bracht worden ist, der neue Einsatzgebiete erschlossen hat und für den es keine gleichwertigen, nicht schutzrechtsverletzenden Ausweichmöglichkeiten gibt (OLG Düsseldorf, a.a.O., 266 – Lifter). Durch das Klagepatent sind jedoch Detailverbesserungen an einer bereits in ihren wesentlichen Grundzügen bekannten und zur zweckentsprechenden Verwendung grundsätzlich tauglichen Kombination aus Fahrradschloss und Halterung betroffen.

(a)
Die Erfindung nach dem Klagepatent bezieht sich auf eine Kombination einer zweirradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung mit einem von dieser betriebs-mäßig trennbaren Kabelschloss, wobei an dem einen Ende eines Schließkabels des Kabelschlosses ein in einem Schließwerksgehäuse untergebrachtes Schließwerk angeordnet und am anderen Ende des Schließkabels ein mit dem Schließwerk kuppelbares Riegelstück angebracht ist und wobei Schließwerk und Riegelstück im gekuppelten Zustand an der Halterung im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind.

Eine solche Halterung für Ringschlösser ist nach den Ausführungen der Klagepatentschrift aus der DE 33 35 662 bekannt. Darüber hinaus ist die Verwendung einer Halterung auch bei sogenannten Langbügelschlössern durch offenkundige Vorbenutzung bekannt geworden.

Das Handhaben von Kabelschlössern ist verhältnismäßig schwierig, insbesondere bei unzureichenden Beleuchtungsverhältnissen. Dies rührt daher, dass die Kabelschlösser einerseits in nächster Nähe ihrer Schließstelle exakt gehalten und geführt werden müssen, um die Schließteile in gegenseitigen Eingriff bringen und miteinander verrasten zu können, und dass andererseits der exakten relativen Positionierung der Schließteile die exzentrische Gewichtsverteilung des Kabelschlosses mit einem in der Regel weit außerhalb der die Schließteile erfassenden Hände liegenden Schwerpunkt und regelmäßig auch die elastischen Rückstellkräfte entgegen wirken, welche versuchen, das Schließkabel in eine Konfiguration zu bringen, die nicht der bei Verbindung der Schließteile miteinander erzwungenen Konfiguration entspricht.

Bei der aus der DE-A1 33 35 XXX bekannten Kombination ist ein Füh-rungsweg der Halterung für beide Schließteile nur äußerst kurz bemessen. Deshalb können diese Schließteile beim Zusammenstecken kippen, wodurch die beiden Schließteile nicht mehr miteinander verrastbar sind. Insbesondere bei Dunkelheit kann deshalb das Zweiradschloss nur schwer in der Halterung fixiert werden.

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik liegt der Erfindung nach dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, die Herstellung der Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung zu erleichtern. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in seinen für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Patentansprüchen 1a und 1b ein Kabelschloss mit einer Kabelschlosshalterung mit folgenden Merkmalen vor:

1a.
Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei

1. an einem Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerkgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) angeordnet ist und

2. an einem anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und

3. Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind.

4. An der Halterung (60) sind vorgesehen

a) eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerkgehäuses (54) und

b) eine den Einführungsweg des Schließwerkgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78).

5. Die Anschlagfläche stellt sicher, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51), beim Verrasten sich in einer vorbestimmten Position befindet.

6. Bei dem Verrasten ist das Riegelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung querenden Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar.

7. Das Schließwerksgehäuse (54) ist in der Linearführung (48) durch Reibschluss und gegebenenfalls durch Verrastung gesichert.

1b.
Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei

1. an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerkgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) angeordnet ist und

2. am anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist.

3. Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind.

4. Die Halterung (60) ist in einen Befestigungsabschnitt (63) und einen Aufnahmeabschnitt (62) aufgeteilt.

5. Der Aufnahmeabschnitt (62) weist eine Durchgangsbohrung (61) auf, die sich nach einem Absatz (65) radial erweitert.

6. Die Mantelfläche (64a) der Durchgangsbohrung (64) und die der Mantelfläche (64a) gegenüberliegende Innenfläche (66a) der Erwei-terung (66) bilden die Linearführung.

7. An der Halterung (60) sind vorgesehen:

a) eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerkgehäuses (54) und
b) eine den Einführungsweg des Schließwerkgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78) an dem Absatz (65).

8. Die Anschlagfläche stellt sicher, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51), beim Verrasten sich in einer vorbestimmten Position befindet.

9. Bei dem Verrasten ist das Riegelstück (52) in einer die Linear-führungsrichtung querenden Richtung in das Schließwerk einkuppelbar.

10. Das Schließwerkgehäuse (54) ist in der Linearführung (48) gesichert durch

a) Reibschluss

und/oder

b) durch Verrastung.

(b)
Kern der Erfindung ist somit nicht die bereits nach der Beschreibung des Kla-gepatents im Stand der Technik bekannte Kombination von Fahrradschloss und Halterung (vgl. Anlage K 1, Sp. 1, Z. 14 – 43). Vielmehr geht es dem Klagepatent darum, eine exakte Positionierung des Schließwerksgehäuses gegenüber der Einführungsöffnung für das Riegelstück sicherzustellen, um so die Herstellung der Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung zu erleichtern (vgl. Anlage K 1, Sp. 1, Z. 44 – 46; so auch BGH; Urt. v. 02.04.2009, Anlage K 57, S. 13). Andere Funktionen von Fahrradschloss und Halterung, nämlich der Diebstahlschutz des Fahrrades und der Halterung sowie die Fixierung des Fahrradschlosses in der Halterung waren demgegenüber im Stand der Technik bekannt. Die hier streitgegenständlichen Patentansprüche 1a und 1b grenzen sich daher vom Stand der Technik dadurch ab, dass drei voneinander unabhängige Möglichkeiten offenbart werden, die Sicherung des Schließwerksgehäuses in der im Stand der Technik ebenfalls bekannten Linearführung zu ermöglichen: den Reibschluss, die Anlage des Riegelstückes an einer Anschlagsfläche und/oder eine Verrastung (vgl. BGH, Anlage K 57, S. 14). Anders als der Umfang der Diebstahlsicherung des Fahrrades, die für den Käufer eines Fahrrades überragende Bedeutung hat, hat die Art und Weise, wie Schloss und Halterung miteinander verbunden werden, für die Kaufentscheidung des Fahrradschlosses ebenso wie die Möglichkeit der Fixierung und Sicherung des Schlosses in einer Halterung lediglich nachrangige Bedeutung.

c)
Im Rahmen der zu treffenden Gesamtabwägung gilt es weiterhin zu berück-sichtigen, dass im Gegensatz zu den Verletzungsgegenständen, die den ober-gerichtlichen Entscheidungen Lifter (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 ff.) und Schwerlastregal II (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 143 ff.) zugrunde lagen, die hier schutzrechtsverletzenden Fahrradschlösser, die zusammen mit der Halterung vertrieben werden, zwar von den Beklagten beworben wurden (vgl. etwa Anla-gen K 46 und K 56, S. 10), bei denen die Beklagten jedoch die technische Ge-staltung der Verbindung von Fahrradschloss und Halterung nicht eigens werblich herausgestellt haben. Der Erwerber, der sich für ein Fahrradschloss der Beklagten entscheidet, tut dies damit regelmäßig in Unkenntnis der genauen technischen Ausgestaltung der Verbindung des Fahrradschlosses mit der Halterung. So stellt der durch die Klägerin als Anlage K 46 vorgelegte Auszug aus der Werbung der Beklagten lediglich die Diebstahlsicherheit durch die Schlosshalterung heraus, wobei sich ein entsprechender Hinweis auch auf den durch die Beklagten verwendeten Verpackungen findet („Diebstahlsicher durch Schloßhalterung“). Zudem weisen die Kläger auf der Vorder- und Rückseite der Verpackung der durch sie vertriebenen Schlösser auf die hohe Zug- und Schneidfestigkeit hin (vgl. beispielhaft Anlagen K 47, K 48, K 53 – K 55). Soweit darüber hinaus auf der Rückseite der Verpackung die Verbindung von Schloss und Halterung beschrieben ist, findet sich auch dort neben dem Hinweis auf den durch die Halterung realisierten Diebstahlschutz für das Schloss lediglich der Hinweis, dass die Halterung in das Schloss gesteckt und der Schließknopf gedrückt werden soll (vgl. Anlagen K 48, K 53 – K 55). Einen Hinweis darauf, wie die Verbindung von Schloss und Halterung konkret realisiert wird, findet sich demgegenüber ebenso wenig wie darauf, dass das Schließwerkgehäuse durch Reibschluss, Verrastung oder eine weitere Anschlagfläche in der Halterung gesichert ist. Es mag sein, dass ein versierter Betrachter aus den weiteren Abbildungen erkennt, dass eine Verengung der Linearführung in die Halterung eingeformt ist und dadurch den Einschubweg des Schließteils des Kabels begrenzt. Der Durchschnittsverbraucher, an den sich die Beklagten mit ihrem Angebot richten und der aufgrund der Art der Verpackung vor dem Kauf regelmäßig nicht prüft bzw. prüfen kann, wie konkret die Verbindung von Kabelschloss und Schlosshalterung erfolgt, wird dies jedoch nicht erkennen.

d)
Soweit sich die Beklagten weiterhin darauf berufen, für die Käufer der ange-griffenen Fahrradschlösser werde die Kaufentscheidung zusätzlich auch durch die Marken „A“ und „B“ beeinflusst, welche die Beklagten in mühevoller und jahrzehntelanger Arbeit im Rahmen eines beliebten und kundenfreundli-chen Vertriebssystems aufgebaut hätten, wobei diese Marken bei den Kunden bekannt dafür seien, dass sie Produkte von hoher Qualität zu einem sehr guten Preis anbieten, vermag die Kammer dies nicht zu erkennen. Vielmehr kommt es bei Fahrradschlössern der streitgegenständlichen Art entscheidend auf die Diebstahlsicherheit und das Preis-Leistungsverhältnis an. Für eine darüber hinausgehende Feststellung, dass die Marken „A“ und „B“ die Kaufentscheidung spürbar positiv beeinflussen, bietet das bisherige Vorbringen der Beklagten keine ausreichende Grundlage.

f)
Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände hält die Kammer einen Anteil von 10 Prozent der relevanten Gewinne, der auf der Verletzung des Kla-gepatents beruht und daher von der Klägerin als Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns beansprucht werden kann, für angemessen. Die durch die Klägerin zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (vgl. GRUR-RR 2011, 201 – Getränketräger), in welcher der Senat von einem Gewinnanteil von 40 Prozent ausgegangen ist, rechtfertigt bereits deshalb keine andere Bewertung, weil es sich bei der Bestimmung des Gewinnanteils jeweils um eine Einzelfallentscheidung handelt, bei welcher alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus hat das OLG Frankfurt am Main in seiner Entscheidung maßgeblich auf mit der Erfindung verbundene optische Vorteile abgestellt, welche in der Werbung erkennbar sind und damit einen wesentlichen Gesichtspunkt bei der Kaufent-scheidung darstellen (vgl. OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2011, 201, 202 – Getränkehalter). Dies ist bei der angegriffenen Ausführungsform – wie bereits dargestellt – nicht der Fall.

II.
10 Prozent der relevanten Gewinne der Beklagten entsprechen einem absolu-ten Betrag von 38.578,60 EUR in Bezug auf die Beklagte zu 2) und 11.522,61 EUR in Bezug auf die Beklagte zu 1), was ca. 4,6 Prozent (Beklagte zu 2) bzw. 7,2 Prozent (Beklagte zu 1) des mit der angegriffenen Ausführungsform erziel-ten Gesamtumsatzes ausmacht. Unter Berücksichtigung der durch die Beklag-ten anerkannten und gezahlten Beträge in Höhe von 16.620,63 EUR (Beklagte zu 2) bzw. 6.473,20 EUR (Beklagte zu 1) ergeben sich damit Restzahlungsansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner in Höhe von 21.957,97 EUR und gegen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner in Höhe von 5.049,40 EUR. Darüber hinausgehend war die auf die Herausgabe des Verletzergewinns gerichtete Klage abzuweisen.

III.
Auf den von ihr zu beanspruchenden Verletzergewinn kann die Klägerin für den Zeitraum vom 01.03.2006 bis zum 20.12.2010 Verwendungszinsen in Höhe von 5 Prozent verlangen, § 668 BGB analog i. V. m. § 352 HGB (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 2035). Da die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch auf drei Verkaufsaktionen stützt, von denen die Letzte im März 2006 stattfand, ohne dass die Klägerin zwischen dem im Jahr 2005 und dem im Jahr 2006 entstandenen Schaden differenziert hätte, ist der der Klägerin zustehende Betrag erst ab dem 01.04.2006 zu verzinsen. Soweit die Klägerin darüber hinausgehend Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangt, ist das Vorliegen einer verzugsbegründenden Mahnung weder vorgetragen, noch ersichtlich, so dass der Klägerin ein über die Zahlung von Verwendungszinsen hinausgehender Anspruch auf die Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz erst ab Rechtshängigkeit und damit ab dem 21.12.2010 zusteht,
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

IV.
Der durch die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung ihrer Ab-mahnkosten hat in der Sache lediglich im tenorierten Umfang Erfolg. Grund-sätzlich hat die Beklagte zu 2) der Klägerin gemäß § 139 Abs. 2 PatG als Be-standteil des durch sie zu leistenden Schadenersatzes auch die für die als An-lage K 58 vorgelegte Abmahnung entstandenen Kosten zu erstatten, welche die Klägerin zutreffend aus einem Streitwert von 500.000,- EUR ermittelt hat.

Zudem kann wegen § 250 Satz 2 BGB dahinstehen, ob – was die Beklagten bestreiten – der Klägerin die Kosten für die Abmahnung bereits schon in Rechnung gestellt wurden. Auch wenn der Klägerin die entsprechenden Kosten noch nicht in Rechnung gestellt wurden, hat sie einen Anspruch auf Freistellung von der unabhängig von der Rechnungsstellung mit der Abmahnung entstandenen Honorarforderung, mit der sie ihr Vermögen belastet hat, wodurch ein nach
§§ 249, 250 BGB im Wege der Naturalrestitution zu ersetzender Schaden ent-standen ist. Ein solcher Befreiungsanspruch wandelt sich nach allgemeiner Ansicht auch ohne Setzung einer Frist nach § 250 Satz 2 BGB durch Erhebung einer Zahlungsforderung in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Schuldner die Freistellung als Ersatzleistung ernsthaft und endgültig verweigert, da die Fristsetzung dann nur noch eine überflüssige Förmelei wäre (BGH 2004, 1868, 1869; BGH NJW 1999, 1542; BGH NJW-RR 1996, 700; Oetker, in: MüKo BGB, 5. Aufl., § 250 Rn. 7 m. w. N.). Eine solche Leistungsverweigerung kann in der Stellung eines vollumfänglichen Klageabweisungsantrages liegen (BGH NJW 2004, 1868, 1869; BGH NJW 1984, 1460; LG Düsseldorf, Urteil vom 23.11.2004, Az. 4b O 360/04 – Irreführende Abmahnung). Demnach ist auch im vorliegenden Fall eine Fristsetzung durch die Klägerin entbehrlich gewesen, da die Beklagte zu 2) im Vorprozess die Patentverletzung und damit in vollem Umfang ihre Haftung für Schäden der Klägerin bestritten hat.

Jedoch hat die Klägerin nicht erheblich in Abrede gestellt, dass die Hälfte der außergerichtlichen Kosten bereits durch Verrechnung mit den bereits festge-setzten Verfahrensgebühren des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens erlo-schen ist, so dass der Klägerin insoweit lediglich eine Restforderung in Höhe von 3.934,80 EUR zusteht. Da mit dem Kostenfestsetzungsbeschluss tatsäch-lich entsprechend der alten Rechtslage bereits ein Titel existiert, ist die in Bezug auf die Abmahnkosten geltend gemachte Klageforderung wegen § 15a Abs. 2 RVG in Höhe des bereits festgesetzten Betrages zu reduzieren, wobei § 15a Abs. 2 RVG insbesondere auch auf „Altfälle“ Anwendung findet (vgl. BGH GRUR 2011, 200; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.07.2009, Az.: 3 WF 144/06).

V.
Die Widerklage ist zulässig und begründet. Das für die Erhebung der Wider-klage gemäß § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse folgt hier bereits daraus, dass die Klägerin sowohl in der Klageschrift als auch in der Replik zum Ausdruck gebracht hat, dass die Beklagten nach Auffassung der Klägerin einen deutlich höheren Verletzergewinn erzielt haben, als ihn die Klägerin derzeit „sicherheitshalber“ geltend macht. Bereits unter Berücksichtigung der Möglichkeit der Erhebung einer verdeckten Teilklage müssen die Beklagten somit die Möglichkeit haben, sicherzustellen, dass sie nach Abschluss dieses Verfahrens nicht auf Zahlung eines die Klageforderung übersteigenden Betrages in Anspruch genommen werden.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf den durch die Beklagten anerkannten Teilbetrag liegen die Voraussetzungen eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO nicht vor, da die Beklagten die Klageforderung auch insoweit nicht „sofort anerkannt“ haben. Vielmehr haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 29.12.2010 zunächst nicht nur ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt, sondern zugleich Klageabweisung beantragt. Da der Klageabweisungsantrag – anders als die Verteidigungsanzeige an sich – jedoch bereits im Sinne eines Bestreitens verstanden werden muss, ist dadurch die Anwendung von § 93 ZPO ausgeschlossen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, Rz. 4).

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 727.410,63 EUR festgesetzt. Davon entfallen 137.564,65 EUR (hiervon mit Schriftsatz vom 29.03.2011 anerkannt: 6.473,20 EUR) auf die gegen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner gerichtete Klage, 444.363,84 EUR (hiervon mit Schriftsatz vom 29.03.2011 anerkannt: 16.620,63 EUR) auf die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Klage sowie 145.482,14 EUR auf die Widerklage.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 07.07.2011 (Klägerin) bzw. vom 08.07.2011 (Beklagte) bieten für eine Wiedereröffnung der Verhandlung ebenso keine Veranlassung wie der Schriftsatz der Beklagten vom 07.07.2011,
§§ 296a, 156 ZPO, da die Schriftsätze keinen neuen Tatsachenvortrag enthal-ten, auf dem das Urteil beruht.