4a O 273/10 – Dopamin

Print Friendly, PDF & Email
Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1631

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Februar 2011, Az. 4a O 273/10

I. Die einstweilige Verfügung vom 07.12.2010 wird im Hinblick auf Zif-fer I. 1. des Tenors (Auskunftserteilung) aufrecht erhalten.

II. Der Antrag auf Aufhebung von Ziffer I. 1. der einstweiligen Verfü-gung vom 07.12.2010 (§§ 927, 936 ZPO) wird als unzulässig zurückgewiesen.

III. Die weiteren Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der Verfügungsklägerin zu 10 Prozent und der Verfügungsbeklagten zu 90 Prozent auferlegt.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des für die Verfügungsbeklagte aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, un-bedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten ergänzenden Schutzzertifikats DE 198 75 XXX (im Folgenden: Verfügungszertifikat) für den Wirkstoff Adihydro-chloridmonohydrat. Das Verfügungszertifikat wurde aufgrund des europäi-schen Patents 186 XXX B1 (DE 35 75 XXX; im Folgenden: Grundpatent) erteilt, dessen Erteilung am 23.08.1989 veröffentlicht worden war und das am 16.12.2005 ablief. Bis zu seinem Ablauf am 16.12.2010 stand das Verfügungs-zertifikat in Kraft.

Gegenstand des Verfügungszertifikats ist ein Wirkstoff aus der Gruppe der Dopaminrezeptoragonisten. Im Körper wirkt er ähnlich wie der körpereigene Botenstoff Dopamin. Entsprechend findet A bei Erkrankungen Anwendung, bei denen der Dopaminstoffwechsel gestört ist. Hierzu zählen insbesondere Morbus Parkinson und idiopathisches Restless Leg Syndrom. A ist eine Entwicklung der Verfügungsklägerin. In dem unter dem Handelsnamen „B®“ vermarkteten Arzneimittel ist es als Asalz, nämlich Adihydrochloridmonohydrat, in den Stärken 0,088 mg, 0,18 mg, 0,35 mg und 0,7 mg (jeweils bezogen auf die freie Base) erhältlich. A und dessen Salze waren Gegenstand des Grundpatents. Das auf der Basis des Grundpatents erteilte Verfügungszertifikat schützt das Salz Adihydrochloridmonohydrat.

Die Verfügungsbeklagte verfügt ausweislich der DIMDI-Datenbank in der Bun-desrepublik Deutschland über arzneimittelrechtliche Genehmigungen für Ahaltige Arzneimittelprodukte mit dem Handelsnamen „A-D“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Aus der Rubrik „Arzneilich wirksame Bestandteile“ des DIMDI-Datenbankauszugs für „A-D 0,18 mg Tabletten“ folgt beispielhaft, dass dieses Arzneimittelprodukt – wie auch die übrigen Dosierun-gen – den Wirkstoff „Adihydrochlorid 1 H<2>O“, also Adihydrochloridmonohydrat enthält.

Die Verfügungsbeklagte meldete dieses Arzneimittelprodukt mit dem Wirkstoff A in drei Stärken (0,18 mg, 0,35 mg und 0,7 mg) bei der IFA zur Ver-öffentlichung am 15.12.2010 an. Wegen der dadurch drohenden Verletzung des Verfügungszertifikats erwirkte die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte aufgrund eines Verfügungsantrages vom 25.11.2010 eine einstweilige Beschlussverfügung, in welcher es der Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, Arzneimittel mit dem Wirkstoff Adihydrochloridmonohydrat in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.

Die Verfügungsklägerin macht geltend, die Verfügungsbeklagte habe darüber hinaus die angegriffene Ausführungsform bereits vor Ablauf des Verfügungs-zertifikats durch ihre Außendienstmitarbeiter gegenüber Ärzten und Kranken-häusern beworben. Dies ergebe sich aus einem Marktforschungsbericht („RepInsight“) der GfK SE, C, den ein Marketing-Mitarbeiter eines Schwesterunternehmens der Verfügungsklägerin mit E-Mail vom 04.11.2010 erhielt und der von dort am 23.11.2010 an die Patentabteilung der Verfü-gungsklägerin weitergeleitet wurde. In dem als Anlage ASt 8 vorgelegten tabellenförmigen Bericht findet sich hinsichtlich eines am 28.10.2010 von einem Außendienstmitarbeiter von „D“ mit einem Neurologen geführten Gesprächs in der Spalte F2, in der die Aussage des Neurologen zum Gesprächsinhalt wiedergegeben wird, die Aussage:

„Der Vertreter hat sich vorgestellt, nachdem im August die E Übernahme von D Pharma erfolgt ist, ein israelisches Unternehmen, das im ZNS-Bereich z. B. Clopidogrel für Schlaganfallpatienten interessant, das Fentanyl übernommen hat, also ein Opiat als Schmerzmedikament und unter anderem A Generikum, das ist interessant für mich wegen der Parkinson-Behandung. Und hier Wirkdosis 0,088, 0,18 bis 0,8 mg, also eine hohe Dosis 1,05 steht wohl noch nicht zur Verfügung und auch verglichen mit dem B, kein Retard-Präparat. Wesentlich günstiger, bis zur Hälfte günstiger das Generikum, aber nicht zur Behandlung des Restless Legs Syndrom erst mal zugelassen, sondern zur Behandlung des Parkinsonsyndroms. Und hier hat es keine eigenen Studien gegeben, sondern lediglich eine Bioäquivalenzstudie an 24 oder 25 Gesunden.“

Nach Auffassung der Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte damit das Verfügungszertifikat verletzt. Die Verfügungsklägerin hat daher mit Schriftsatz vom 06.12.2010 den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Daraufhin hat die Kammer der Verfügungsbeklagten am 07.12.2010 wegen der besonderen Eilbedürftigkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung aufgegeben,

a) der Antragstellerin unverzüglich schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter I. bezeichneten Hand-lungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit folgenden Angaben:

– Menge, Zeitpunkt und Einkaufspreise der erhaltenen und be-stellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

– einzelne Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Einkaufspreisen sowie der Namen und An-schriften der gewerblichen Abnehmer, und unter Beifügung von Belegen in Form gut lesbarer Kopien sämtlicher Lieferscheine;

b) die im Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen, un-ter I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Antragstellerin zu bestimmenden örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt worden ist.

Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung hat die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten eine Frist zur Auskunftserteilung bis zum 16.12.2010, 17 Uhr gesetzt. Mit Schreiben vom 16.12.2010 hat die Verfügungsbeklagte die Frist als nicht hinreichend lang gerügt und erklärt, die Auskunftserteilung werde innerhalb angemessener Frist erfolgen.

Mit Schriftsatz vom 13.01.2011 hat die Verfügungsbeklagte gegen diese Be-schlussverfügung Widerspruch eingelegt und beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 07. Dezember 2010 (Az. 4a O 273/10) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Den zusätzlich gestellten Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangs-vollstreckung hat die Kammer mit Beschluss vom 14.01.2011 zurückgewiesen.

Darüber hinaus beantragt die Verfügungsbeklagte gemäß §§ 927 Abs. 1, 936 ZPO,

Ziffer I. 1. des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 10.12.2010 auf-zuheben.

Die Verfügungsklägerin hat den Antrag zu I. 2. (Sequestration), in der Beziffe-rung des Verfügungstenors, zurückgenommen. In Bezug auf den zurückge-nommenen Teil des Antrages hat die Verfügungsbeklagte Kostenantrag ge-stellt. Insoweit hat die Verfügungsklägerin beantragt, der Verfügungsklägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Verfügungsklägerin beantragt daher zuletzt,

die einstweilige Verfügung, soweit der Verfügungsantrag nicht zurückgenommen wurde, aufrecht zu erhalten und

den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach §§ 927, 936 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte rügt zunächst die fehlende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf. Die Verfügungsklägerin habe den Ort der angeblichen Verletzungshandlung nicht näher bezeichnet. Es seien zudem keine Tatsachen vorgetragen, die auf deutschlandweite Angebotshandlungen hinweisen. Selbst wenn man die Richtigkeit des Vortrages der Verfü-gungsklägerin unterstelle, könne aus der Angebotshandlung eines nur regional tätigen Außendienstmitarbeiters nicht auf eine bundesweite Gefahr weiterer Angebotshandlungen geschlossen werden. Zudem wäre dies nicht geeignet, um die Zuständigkeit im Hinblick auf die von der Verfügungsklägerin neben dem Unterlassungsanspruch geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Herausgabe zur Sicherung eines möglichen Vernichtungsanspruchs zu begründen, da beide Ansprüche eine bereits begangene Benutzungshandlung voraussetzen würden.

Im Übrigen fehle es sowohl an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsan-spruchs als auch eines Verfügungsgrundes. Dem Vortrag der Verfü-gungsklägerin lasse sich weder entnehmen, wann das Gespräch, auf das sich die Verfügungsklägerin beziehe, stattgefunden habe, noch, zwischen welchem Arzt und welchem Außendienstmitarbeiter. Der Verletzungsvorwurf sei daher für die Verfügungsbeklagte nicht überprüfbar. Die Verfü-gungsbeklagte bestreitet deshalb, dass einer ihrer Außendienstmitarbeiter sich gegenüber einem Arzt so geäußert habe, wie dies in der Tabelle gemäß Anla-gen ASt 8 wiedergegeben werde. Überdies fehle es auch an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Obwohl die Verfü-gungsklägerin bereits am 04.11.2010 den als Anlage ASt 8 vorgelegten GfK-Bericht erhalten habe, habe sie mit der Stellung ihres Verfügungsantrages bis zum 06.12.2010 und damit mehr als einen Monat zugewartet.

Schließlich sei die einstweilige Verfügung in Bezug auf die Verpflichtung zur Auskunftserteilung ohnehin nach §§ 927 Abs. 1, 936 ZPO wegen veränderter Umstände aufzuheben. Die einmonatige Vollziehungsfrist sei abgelaufen, ohne dass die einstweilige Verfügung vollzogen worden wäre, da die Verfügungsklägerin innerhalb der Vollziehungsfrist keinen Vollstreckungsantrag gestellt habe. Die bloße Zustellung der einstweiligen Verfügung genüge für eine ordnungsgemäße Vollziehung nicht.

Die Verfügungsklägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Insbesondere rufe der Arzt unmittelbar nach dem Besuch unter Verwendung einer PIN bei der GfK an, so dass dieser weder den Außendienstmitarbeiter, noch das Produkt verwechselt haben könne. Überdies habe die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16.12.2010 vorbehaltlos angekündigt, Auskunft zu erteilen. Entsprechend habe für die Verfügungsklägerin kein Anlass bestanden, in Bezug auf den tenorierten Auskunftsanspruch ein Zwangsvollstreckungsverfahren einzuleiten.

In Ergänzung dieses Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist, soweit die Verfügungsklägerin ihn nicht zurückgenommen hat, auch unter Berück-sichtigung des Vorbringens der Verfügungsbeklagten zulässig und begründet. Das Landgericht Düsseldorf ist örtlich zuständig. Überdies hat die Verfü-gungsklägerin sowohl das Bestehen eines Verfügungsanspruchs als auch eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht, so dass die einstweilige Verfügung im tenorierten Umfang aufrechterhalten werden konnte.

I.
Ohne Erfolg hat die Verfügungsbeklagte die fehlende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist das Landgericht Düsseldorf für den geltend gemachten Anspruch auf Auskunftserteilung örtlich zuständig. Zwar ist der Verfügungsbeklagten im Ansatz zuzustimmen, dass im Gerichtsstand einer bloß drohenden Rechtsverletzung grundsätzlich weder isoliert noch begleitend zum Unterlassungsanspruch auch Aus-kunftsansprüche geltend gemacht werden können (vgl. Schulte/Kühnen, Pa-tentgesetz, 8. Auflage, § 139 Rz. 233; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, Rz. 482; a. A. OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 31 – Firmenportrait). Denn beim Auskunftsanspruch handelt sich um einen An-spruch, der seiner Natur nach nur dann besteht, wenn es tatsächlich zu einer Verletzungshandlung gekommen ist, über die Auskunft zu erteilen ist. Damit ist es aber ausgeschlossen, allein auf der Grundlage einer erstmals drohenden Zuwiderhandlung zusammen mit dem vorbeugenden Unterlassungsanspruch einen Gerichtsstand für den Auskunftsanspruch zu begründen.

Dieser Gesichtspunkt greift im Entscheidungsfall jedoch nicht durch. Denn die Verfügungsklägerin begründet – worauf es für die Frage der Zuständigkeit allein ankommt – ihren Verfügungsantrag mit einer konkreten, bereits began-genen Verletzungshandlung. Da die Verfügungsklägerin ihren Verfügungsantrag vor der Kammer anhängig gemacht hat, ist ihr Vortrag – was ihr Verfahrensbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat – zumindest konkludent so zu verstehen, dass die konkret beanstandete Angebotshandlung, zumindest aber gleichartige Angebotshandlungen, in Nordrhein-Westfalen und damit im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts gemacht wurden und nicht nur drohen. Dieser Vortrag ist schlüssig, da es sich bei der Verfügungsbeklagten um ein bundesweit agierendes Unternehmen handelt und Arzneimittel grundsätzlich bundesweit angeboten werden. Vor diesem Hintergrund hätte es der Verfügungsbeklagten oblegen, konkrete Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten, wie in dem Bericht gemäß Anlage ASt 8 beschrieben, zwar in anderen Bundesländern, nicht aber gerade in Nordrhein-Westfalen in entsprechender Weise tätig sind. Das Bestreiten der Verletzungshandlung ist dafür nicht ausreichend. Für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ge-nügt die schlüssige Behauptung der die örtliche Zuständigkeit begründenden Tatsachen. Eines besonderen Nachweises dieser sogenannten doppelrelevanten Tatsachen bedarf es demgegenüber für die örtliche Zustän-digkeit nicht (vgl. BGHZ 133, 240, 242; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage,
§ 12 Rz. 14).

II.
Die Verfügungsklägerin hat das Bestehen eines Verfügungsanspruchs glaub-haft gemacht. Die Verfügungsklägerin kann von der Verfügungsbeklagten im tenorierten Umfang Auskunft verlangen, § 140b Abs. 1, 2 und 3 PatG i.V.m.
§ 16a PatG.

1.
Die in dem als Anlage ASt 8 vorgelegten GfK-Bericht sinngemäß zu findende Aussage, A D sei bereits zur Behandlung des Parkinson-Syndroms zugelassen, wobei das D-Präparat wesentlich günstiger sei, stellt ein Angebot im Sinne der §§ 9 S. 2 Nr. 1, 16a PatG dar.

a)
Aus dem Sinn und Zweck des Verbots des Anbietens von Erzeugnissen, die Gegenstand des Schutzrechts sind, folgt, dass dem Schutzrechtsinhaber wäh-rend der Laufzeit des Schutzrechts der für Erzeugnisse gewährte Schutz hin-sichtlich aller Verletzungstatbestände und damit auch hinsichtlich des Anbietens ungeschmälert zur Verfügung stehen soll. Deshalb ist es jedem Dritten, solange der Schutz besteht, schlechthin verboten, das geschützte Erzeugnis anzubieten. Dieses umfassende Verbot ist durch die zeitliche Dimension des Patent- (und gegebenenfalls des sich anschließenden Schutzzertifikat-) schutzes gedeckt und dient insbesondere dazu, den Schutzrechtsinhaber in effektiver Weise bis zum Schutzrechtsablauf dadurch zu schützen, dass jegliche schutzrechtsverletzende Handlung ohne weitere Differenzierung, etwa in Vorfeldhandlungen wie das Anbieten und Verletzungshandlungen in einem engeren Sinn wie das Herstellen oder das Inverkehrbringen (vgl. Scharen, in: Benkard, PatG, 10. Aufl., § 9 Rz. 40; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl., § 9 Rz 74), während der gesamten Laufzeit des Schutzrechts von allen in § 9 PatG normierten Verboten erfasst wird, sofern sie nur einen der gesetzlich vorgesehenen Tatbestände erfüllen und nicht im Stadium einer Vorbereitungshandlung stehenbleiben (vgl. die Denkschrift zum Gemeinschaftspatentübereinkommen BT-Dr 8/2087 v. 7. 9. 1978, S. 112ff., auch in BlPMZ 1979, 325, 332 abgedruckt). Eine funktionsbezogene Betrachtung des Verbots des Anbietens während der Schutzdauer dahin, ob sich das Angebot auf ein weiteres Verhalten bezieht, das für sich, etwa als Herstellen, Inverkehrbringen oder Einfuhr, unter den zeitlich begrenzten Schutz des Patents fällt, verbietet sich damit (vgl. BGH GRUR 2007, 221, 222 – Simvastatin).

b)
Ausgehend von diesen Überlegungen stellt der durch die Verfügungsklägerin behauptete Inhalt des Gespräches vom 28.10.2010 ein Anbieten im Sinne der §§ 9 S. 2 Nr. 1, 16a PatG dar.

Patentrechtlich ist unter einem Anbieten jede Handlung zu verstehen, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Form zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt. Es genügt jede Art des Anbietens, so dass Dritte Gebote auf Überlassung abgeben können (vgl. BGH GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor).

Anders als die Verfügungsbeklagte meint, hat die Verfügungsklägerin mit der Vorlage des GfK-Berichtes das Vorliegen eines derartigen Angebotes hinrei-chend substantiiert dargelegt. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass die Verfü-gungsklägerin konkret angibt, zwischen welchem Arzt und welchem Außen-dienstmitarbeiter zu welcher Zeit das Gespräch stattgefunden hat. Die Pflicht zum vollständigen Vortrag besagt lediglich, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf. Demgegenüber ist die darlegungspflichtige Partei nicht verpflichtet, den streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzustellen. Es genügt die Wiedergabe der Umstände, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (vgl. BGH NJW 1991, 2707; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 138 Rz. 7b).

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Verfügungsklägerin. Nach dem als Anlage ASt 8 vorgelegten GfK-Bericht haben Mitarbeiter von „D“ und damit der Verfügungsbeklagten am 28.10.2010 und damit zu einem konkret bezeichneten Zeitpunkt gegenüber einem in einem Krankenhaus tätigen Arzt, der zwar nicht namentlich, aber zumindest über eine Nummer identifizierbar ist, mitgeteilt, A D sei bereits zur Behandlung des Parkinson-Syndroms zuge-lassen, wobei das D Präparat wesentlich günstiger sei. Konkrete Anhalts-punkte dafür, dass das angegebene Datum nicht mit dem Zeitpunkt des Ge-sprächs übereinstimmt, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Insbeson-dere lässt sich dem als Anlage ASt 11 vorgelegten Fragebogen entnehmen, dass das Gespräch zwischen dem Außendienstmitarbeiter und dem Arzt sowie das anschließende Telefoninterview regelmäßig am gleichen Tag stattfinden („Zu welchem Präparat wurden Sie heute von einem pharmazeutischen Außendienstmitarbeiter…“), so dass es für die Verfügungsbeklagte hinreichend erkennbar ist, an welchem Tag das streitgegenständliche Gespräch stattgefunden haben soll. Davon, dass der Vortrag der Verfügungsklägerin unsubstantiiert ist und ins Blaue hinein erfolgt, kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein.

2.
Das Bestreiten der Verfügungsbeklagten, einer ihrer Außendienstmitarbeiter habe sich gegenüber einem Arzt in der in dem GfK-Bericht niedergelegten Weise geäußert, stellt von vornherein kein erhebliches Bestreiten dar, soweit es allein auf die unzutreffende Annahme gestützt ist, der Vortrag der Verfügungsklägerin sei nicht hinreichend substantiiert. Unabhängig davon ist aber auch hinreichend glaubhaft gemacht, dass es zu den beanstandeten Angebotshandlungen tatsächlich gekommen ist.

Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht, dass sie den als Anlage ASt 8 vorgelegten Bericht von der GfK erhalten hat. Bei dem GfK-Bericht („RepInsight“) handelt es sich nach dem unbestritten gebliebenen und auf verschiedene Unterlagen (vgl. Anlagen ASt 10 ff.) gestützten Vortrag der Verfügungsklägerin um ein Pharmainformationsprodukt, mit dem Pharmaunternehmen die Leistung ihrer Außendienstmitarbeiter überprüfen können, die die Arzneimittel bei Ärzten und in Krankenhäusern bewerben. Die GfK hat hierzu eine Vielzahl von niedergelassenen Ärzten und Kranken-häusern unter Vertrag, die unmittelbar nach dem Besuch eines phar-mazeutischen Außendienstmitarbeiters über das Gespräch berichten sollen und hierfür vergütet werden. Hierzu wählt der Arzt eine gebührenfreie Telefon-nummer und beantwortet im Rahmen eines automatisierten Telefoninterviews (unter Verwendung eines PIN-Codes) in freier Rede Fragen zur Firma des Au-ßendienstmitarbeiters, zu dem beworbenen Präparat und zu den Aussagen des Außendienstlers über das beworbene Präparat und ggf. über Konkurrenz-produkte. Die Aussagen des Arztes werden wörtlich transkribiert.

Den GfK-Berichten liegt demnach eine Erhebung zugrunde, die aufgrund ihres objektiven Charakters und der wörtlichen Übernahme der Aussagen der aufgesuchten Ärzte in grundsätzlicher Hinsicht geeignet ist, Angebotshandlungen von Pharmareferenten glaubhaft zu machen. Zwar können konkrete Personen nicht identifiziert werden. Auch mögen Fehler bei der Mitteilung des Arztes und der späteren Transkription oder auch ein Missbrauch nicht völlig auszuschließen sein. Jedoch dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung durch den Schutzrechtsinhaber insoweit nicht überspannt werden, wenn er keine anderen Glaubhaftmachungsmittel hat, wohingegen die Verfügungsbeklagte als dieje-nige Person, deren Außendienstmitarbeiter Ärzte aufsuchen, die Möglichkeit hat, die Richtigkeit der Aussagen nachzuprüfen oder doch zumindest Hilfstatsachen vorzutragen, die eine Beurteilung der Richtigkeit der Aussagen in dem GfK-Bericht erlauben. Dass die GfK nicht bereit ist, die Namen und Anschriften der Ärzte zu nennen, hat die Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung (Anlage ASt 19) glaubhaft gemacht und ist von der Verfügungsbeklagten auch nicht in Abrede gestellt worden. Die Verfügungsbeklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, für Sie sei eine Vielzahl von Außendienstmitarbeitern tätig, so dass ihr eine weitere Sachverhaltsaufklärung weder möglich, noch zumutbar sei. Zum Einen hat der Vertreter der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass nicht jeder Außendienstmitarbeiter jedes Produkt anbietet. Zum Anderen hat die Verfügungsklägerin über die GfK-Berichte konkret benannt, an welchen Tagen die streitgegenständlichen Gespräche stattgefunden haben. Vor diesem Hintergrund mag die Sachverhaltsaufklärung im Hinblick auf die konkret vorgetragene Angebots-handlung zwar noch einigen Aufwand erfordern. Dies muss die Verfügungsbeklagte, da die Handlung aus ihrer Sphäre stammen, jedoch hinnehmen und entbindet sie nicht von eigenem Sachvortrag zu den Angebotshandlungen ihrer Außendienstmitarbeiter.

Vor diesem Hintergrund hätte es der Verfügungsbeklagten oblegen, konkrete Umstände zu benennen und glaubhaft zu machen, von denen ausgehend es nicht mehr überwiegend wahrscheinlich erscheint, dass die beanstandete An-gebotshandlung stattgefunden hat. Der pauschale Hinweis darauf, dass es zu Manipulationen, Verwechselungen und Übertragungsfehlern gekommen sein kann, reicht hierfür nicht aus. Dies gilt umso mehr, als die Verfügungsbeklagte weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat, wie ihre Vertriebs- und Ange-botsstruktur und -politik im Hinblick auf die Einführung von Generikaprodukten auf dem Markt nach Schutzrechtsablauf im Allgemeinen und in Bezug auf das angegriffene Produkt im Besonderen organisiert ist und durchgeführt wird.

Soweit die Verfügungsbeklagte demgegenüber darauf hingewiesen hat, ihre Außendienstmitarbeiter würden grundsätzlich nur in Apotheken eingesetzt, rechtfertigt auch dieser Vortrag in Verbindung mit der in der mündlichen Ver-handlung überreichten eidesstattlichen Versicherung von Frau Renate F keine andere Bewertung. Selbst wenn die Außendienstmitarbeiter der Verfü-gungsbeklagten grundsätzlich und damit in der Regel für Besuche in Apotheken eingesetzt werden, bedeutet dies nicht, dass diese nicht gleichwohl im konkreten Fall wie von der Verfügungsklägerin behauptet ein Gespräch mit einem in einem Krankenhaus tätigen Neurologen geführt haben können. Gleiches gilt für den Hinweis darauf, die Außendienstmitarbeiter der Verfügungsbeklagten hätten zu dem betreffenden Zeitpunkt noch keinerlei Produktinformationen zu den A-Produkten erhalten, wobei Kenntnisse zu Bioäquivalenzstudien, die der Außendienstmitarbeiter nach dem GfK-Bericht gehabt haben soll, nicht zum ständigen Wissen der Außendienstmitarbeiter gehören würden. Zum Einen weist auch der Außendienstmitarbeiter der Verfügungsbeklagten laut dem GfK-Bericht darauf hin, dass er nicht in jedem Punkt über gesicherte Erkenntnisse verfügt („also eine hohe Dosis 1,05 steht wohl noch nicht zur Verfügung…“, Hervorhebung hinzugefügt). Zum Anderen lässt sich aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten auch nicht der zwingende Schluss ziehen, dass im konkreten Fall keine Erkenntnisse zu einer Bioäquivalenzstudie verfügbar gewesen waren („gehören nicht zum ständigen Wissen eines Außendienstmitarbeiters…“, vgl. Schriftsatz vom 07.02.2011, S. 5, Hervorhebung hinzugefügt).

III.
Die Verfügungsklägerin hat auch das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.

1.
Grundsätzlich kommt der Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung wegen einer Patentverletzung nur in Betracht, wenn nicht nur die Patentverlet-zung, sondern auch der Bestand des Verfügungspatents so eindeutig zuguns-ten der Verfügungsklägerin zu bewerten ist, dass eine fehlerhafte, in einem späteren Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. Von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand kann dabei im Allgemeinen nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren über-standen hat.

Von diesem Erfordernis einer dem Verfügungskläger günstigen zweiseitigen Rechtsbestandsentscheidung kann nur in besonderen Fällen abgewichen werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents als haltlos erweisen oder wenn mit Rücksicht auf die Marktsituation oder die aus der Schutzrechtsverletzung dro-henden Nachteile außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Verfügungskläger ausnahmsweise unzumutbar machen, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise, wenn der Verfügungsantrag wie hier auf ein ergänzendes Schutzzertifikat ge-stützt wird.

Das grundsätzliche Erfordernis einer zweiseitigen Rechtsbestandsent-scheidung steht jedoch dem Erlass einer einstweiligen Verfügung zumindest dann nicht entgegen, wenn – wie hier – das Grundpatent ebenso wie das Verfügungszertifikat über Jahre nicht angegriffen wurde und konkrete Anhaltspunkte dafür, warum das Grundpatent bzw. das Verfügungszertifikat gleichwohl nicht schutzfähig sein soll, weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

2.
Die Angelegenheit ist auch in zeitlicher Hinsicht dringlich. Zwar trägt die Verfügungsklägerin selbst vor, der GfK-Bericht sei den Marketingmitarbeitern ihres Schwesterunternehmens mit E-Mail vom 04.11.2010 und damit etwas mehr als einen Monat vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung übermittelt worden. Dies allein vermag jedoch die Annahme, die Verfügungsklägerin habe das Verfahren nicht mit der gebotenen Schnelligkeit betrieben, und damit ein Fehlen der Eilbedürftigkeit nicht zu begründen. Angesichts der tatsächlichen und rechtlichen Problematik, die beanstandeten Handlungen als schutzrechtsverletzend zu identifizieren und zu verfolgen, lässt sich jedenfalls im vorliegenden Fall ein unzulässig langes Zuwarten der Verfügungsklägerin nicht feststellen, wenn man in die Beurteilung einfließen lässt, dass – wie von der Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht – Kenntnis von dem GfK-Bericht zunächst nur in der Marketing-Abteilung eines Schwesterunternehmens der Verfügungsklägerin vorhanden war und der Bericht von dort erst noch seinen Weg zu der zuständigen Abteilung der Verfügungsklägerin finden musste.

V.
Ohne Erfolg hat die Verfügungsbeklagte im Hinblick auf ihre Auskunftsver-pflichtung den Einwand der mangelnden Vollziehung der einstweiligen Verfü-gung erhoben.

1.
Soweit die Verfügungsbeklagte insoweit mit Schriftsatz vom 31.01.2011 einen Aufhebungsantrag gestellt hat, ist dieser Antrag bereits unzulässig, da die Ver-fügungsbeklagte hierfür kein Rechtsschutzbedürfnis besitzt. Veränderte Um-stände können nicht nur in dem besonderen Aufhebungsverfahren nach §§ 927, 936 ZPO geltend gemacht werden, sondern auch mit dem Widerspruch gegen die Beschlussverfügung. Da das Widerspruchsverfahren weiter reicht als das Aufhebungsverfahren nach §§ 927, 936 ZPO, weil dort zugleich geltend gemacht werden kann, dass die einstweilige Verfügung von Anfang an nicht gerechtfertigt gewesen sei, fehlt dem auf §§ 927, 936 ZPO gestützten Antrag zumindest dann das Rechtsschutzbedürfnis, wenn – wie hier – ein Widerspruchsverfahren bereits anhängig ist (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rz. 283 m. w. N.).

2.
Im Übrigen hat der Einwand der mangelnden Vollziehung auch in der Sache keinen Erfolg.

Ob bei Gebotsverfügungen wie dem vorliegenden Auskunftstitel für die Vollziehung neben der Parteizustellung auch die Stellung eines Zwangsmittelantrags nach § 888 Abs. 1 ZPO innerhalb der Vollziehungsfrist erforderlich ist, ist in grundsätzlicher Hinsicht umstritten (vgl. zum Streitstand Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 929 Rz. 18). Für das Erfordernis eines Zwangsmittelantrags spricht, dass der Bundesgerichtshof für die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung das Vorliegen einer Ordnungsmittelandrohung verlangt (vgl. BGHZ 120, 73, 82; BGH WRP 1996, 104 ff.). Dies hat seine Grundlage darin, dass dem Antragsgegner der Wille des Antragsstellers deutlich werden muss, den Titel innerhalb der Vollziehungsfrist auch zwangsweise durchzusetzen (vgl. BGH, a.a.O.). Daraus wird geschlossen, dass auch bei Gebotsverfügungen grundsätzlich die Voraussetzungen für die unmittelbare Zwangsvollstreckung noch innerhalb der Vollziehungsfrist hergestellt werden müssen, also beim Auskunftstitel ein Zwangsmit-telverfahren gemäß § 888 Abs. 1 ZPO betrieben werden muss (vgl. OLG Ham-burg GRUR 1997, 147; Teplitzky, 8. Aufl., Kap. 55 Rz. 40a; Bernecke, Einstwei-lige Verfügung, 2. Aufl., Rz. 299a; Kühnen/Geschke, a.a.O., Rz. 1155). Das steht auch in Einklang mit dem Zweck der Vollziehungsfrist, eine zeitliche Be-grenzung des einstweiligen Rechtsschutzes herbeizuführen, die verhindert, dass der Arrest oder die einstweilige Verfügung unter wesentlich veränderten Umständen vollzogen werden als unter den Umständen, die ihrer Androhung zugrunde gelegen haben (vgl. BGH WRP 2009, 999, 1000; Zöller, a.a.O., § 929 ZPO Rz. 3).

Folgt man diesen Grundsätzen, ist jedoch mit Rücksicht auf den Unterschied zwischen der Vollstreckung einer Unterlassungsverfügung und der Vollstre-ckung einer Auskunftsverfügung jedenfalls dann eine Ausnahme von dem Er-fordernis eines Zwangsmittelantrags innerhalb der Vollziehungsfrist zu machen, wenn der Antragsgegner innerhalb der Vollziehungsfrist ernsthaft zur Auskunftserteilung aufgefordert wurde und der Antragsgegner – wie hier die Verfügungsbeklagte – daraufhin vorbehaltlos die Bereitschaft zur Auskunftserteilung erklärt. Da der Antragsgegner mit einer solchen Erklärung zu erkennen gibt, dass er sich bereits dem aus der Parteizustellung und der innerhalb der Vollziehungsfrist erfolgten Fristsetzung zur Auskunftserteilung resultierenden Vollstreckungsdruck beugt und freiwillig erfüllen will, besteht für den Antragsteller (zunächst) keinerlei Grund für die Einleitung eines Zwangsmittelverfahrens. In einem solchen Fall die Einleitung eines Zwangsmittelverfahrens zu verlangen, würde vielmehr auf einen nicht sachgerechten Formalismus hinauslaufen. Dass die Verfügungsbeklagte anschließend ihre Auskunftsverpflichtung nicht sofort erfüllt hat, rechtfertigt keine andere Bewertung, da die Erfüllung einer Verpflichtung zur Auskunftserteilung anders als etwa die Verpflichtung zur Herausgabe bestimmter Gegenstände regelmäßig Ermittlungs- und Erkundigungs-maßnahmen des Schuldners voraussetzt, die einer Auskunftserteilung inner-halb der lediglich einmonatigen Vollziehungsfrist entgegenstehen können. Je-denfalls lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Verfügungsklägerin im Hinblick auf den Zeitablauf entgegen der Ankündigung der Verfügungsbeklagten nach Treu und Glauben nicht mehr darauf vertrauen durfte, diese werde ihrer Auskunftspflicht nicht mehr nachkommen, mit der Folge, dass die Verfügungsklägerin einen Zwangsmittelantrag noch innerhalb der Vollziehungsfrist hätte stellen müssen.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Umstände, die es ausnahmsweise rechtfertigen würden, der Verfügungsbeklagten die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auch hinsichtlich des zurückgenommenen Teils des Antrages aufzuerlegen, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Verfügungsklägerin bereits aus dem Eilcharakter des Verfügungsverfahrens. Für die Verfügungsbeklagte ist das Urteil nach § 708 Nr. 6, 711 S. 1 und 2 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 100.000,- EUR festgesetzt.