4a O 288/10 – Fenster- oder Türflügel

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1708

Landgericht Düsseldorf
Teilverzichts- und Teilschlussurteil vom 28. Juli 2011, Az. 4a O 288/10

Ausgangsfall: 4a O 168/07

I. Das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2008, Az. 4a O 168/07, wird im Wege eines Verzichtsurteils aufgehoben.

II. Die im Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, Az. 4a O 168/07, erhobene Klage des Restitutionsbeklagten vom 02.05.2007 wird im Wege eines Verzichtsurteils abgewiesen.

III. Im Übrigen wird die Klage der Restitutionsklägerin als unzulässig abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Restitutionsbeklagten auferlegt.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Mit Urteil vom 01.07.2008 hat die Kammer die Restitutionsklägerin verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhand-lung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, er-satzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

für Flügel für ein Fenster oder eine Tür mit einem Rahmen, dessen Schenkel aus einem einen Aufnahmefalz für eine Isolierverglasung bildenden Profil bestehen, und mit einem am Schenkelprofil auf der Rahmenaußenseite befestigbaren Halterungsprofil, das die in den Aufnahmefalz eingesetzte Isolierverglasung in einem Randabschnitt übergreift,

im Geltungsbereich des deutschen Patentgesetzes Aluvorsatz-schalen (metallische Halterungsprofile) anzubieten oder in Verkehr zu bringen,

wobei das metallische Halterungsprofil eine die Außenseite des aus Kunststoff gefertigten Schenkelprofils abdeckende Vorsatzschale bildet, die auf das Kunststoffprofil der Schenkel im Wesentlichen parallel zur Rahmenebene schnappverschlussartig aufsteckbar ist;

2. dem Restitutionsbeklagten unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. begangenen Handlungen seit dem 28.11.2004 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Stückzahlen, laufende Meter, Lie-fer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit ver-pflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbe-zeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug der Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemin-dert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den im Ur-teilsausspruch zu Ziffer I. 1. genannten Aluvorsatzschalen un-mittelbar zugeordnet werden,

wobei die Restitutionsklägerin hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Lieferpapiere vorzulegen hat;

3. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhand-lung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, er-satzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren zu unterlassen,

Flügel für ein Fenster oder eine Tür mit einem Rahmen, dessen Schenkel aus einem einen Aufnahmefalz für eine Isolierverglasung bildenden Profil bestehen, und mit einem am Schenkelprofil auf der Rahmenaußenseite befestigbaren Halterungsprofil, das die in den Aufnahmefalz eingesetzte Isolierverglasung in einem Randabschnitt übergreift,

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

wobei das metallische Halterungsprofil eine die Außenseite des aus Kunststoff gefertigten Schenkelprofils abdeckende Vorsatzschale bildet, die auf das Kunststoffprofil der Schenkel im Wesentlichen parallel zur Rahmenebene schnappverschlussartig aufsteckbar ist;

4. dem Restitutionsbeklagten unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 3. bezeichneten Handlungen seit dem 28.11.2004 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Stückzahlen, laufende Meter, Lie-fer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei der Restitutionsklägerin vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer statt dem Restitutionsbeklagten einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Restitutionsklägerin die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, dem Res-titutionsbeklagten auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbe-zeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, wobei der Restitutionsbeklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger statt dem Restitutionsbeklagten einem von diesem zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Restitutionsklägerin die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, dem Restitutionsbeklagten auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug der Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemin-dert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den im Ur-teilsausspruch zu Ziffer I. 3. genannten Vorrichtungen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Restitutionsklägerin hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Lieferpapiere vorzulegen hat.

Zugleich hat die Kammer in diesem Urteil, das in Rechtskraft erwachsen ist, festgestellt, dass die Restitutionsklägerin verpflichtet ist, dem Restitutionsbe-klagten allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unter Ziffer I. 1. und I. 3. bezeichneten, seit dem 28.11.2004 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entsteht.

Die Verurteilung der Restitutionsklägerin erfolgte wegen einer Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2004 011 XXX U1 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster). Das Klagegebrauchsmuster wurde am 14.07.2004 unter Inanspruchnahme der Unionspriorität der GM XXX/2003 AT vom 16.07.2003 angemeldet, die am 23.09.2004 erfolgte Eintragung wurde am 28.10.2004 veröffentlicht. Das Klagegebrauchsmuster trägt die Bezeichnung „Flügel für ein Fenster oder eine Tür“. Das Klagegebrauchsmuster wurde am 24.11.2010 im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht auf folgenden Anspruch beschränkt, wobei die gegenüber der der Verurteilung der damaligen Beklagten zugrunde liegenden Anspruchsfassung hinzugekommenen Merkmale durch Unterstreichung gekennzeichnet sind:

„Flügel für ein Fenster oder eine Tür mit einem Rahmen, dessen Schen-kel aus einem einen Aufnahmepfalz für eine Isolierverglasung bildenden Profil bestehen, und mit einem am Schenkelprofil auf der Rahmenaußenseite befestigbaren Halterungsprofil, das die in den Aufnahmepfalz eingesetzte Isolierverglasung in einem Randabschnitt übergreift, dadurch gekennzeichnet, dass das metallische Halterungsprofil (10) eine die Außenseite des aus Kunststoff gefertigten Schenkelprofils (4) abdeckende Vorsatzschale (11) bildet, die auf das Kunststoffprofil (4) der Schenkel (3) im wesentlichen parallel zur Rahmenebene schnappschussartig aufsteckbar ist, wobei das Kunststoffprofil (4) der Schenkel (3) auf der Rahmebenaußenseite (5) einen Aufnahmefalz (6) für die Isolierverglasung (7) bildet, wobei die metallische Vorsatzschale (11) das Kunststoffprofil (4) im Bereich einer äußeren Umfangsfläche (13) mit einem abgewinkelten Randabschnitt (14) übergreift und mit einem innerhalb der Vorsatzschale (11) ange-ordneten, begrenzt federnden Längssteg (17) in eine Längsnut (16) im Bereich einer inneren Umfangsfläche (15) des Kunststoffprofils (45) eingreift.“

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffene Ausführungsform, die nachfolgend in einer vergrößerten Querschnittswiedergabe eingeblendet ist, keinen das Kunststoffprofil im Bereich der äußeren Umfangsfläche über-greifenden, abgewinkelten Randabschnitt aufweist und damit von der techni-schen Lehre der durch das Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch macht.
Nach der lediglich beschränkten Aufrechterhaltung des Klagege-brauchsmusters hat die Restitutionsklägerin Restitutionsklage mit dem Antrag erhoben,

I. das rechtskräftige Urteil umgekehrten Rubrums des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2008, Az. 4a O 168/07, aufzuheben;

II. die im Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, 4a O 168/07, erhobene Klage des Restitutionsbeklagten vom 02.05.2007 abzu-weisen;

III. dem Restitutionsbeklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerle-gen.

Nachdem die Kammer das schriftliche Vorverfahren angeordnet hat, hat der Restitutionsbeklagte innerhalb der gesetzten Frist zur Verteidigungsanzeige mit Schriftsatz vom 25.01.2011 „das sofortige Anerkenntnis“ erklärt, gleichzeitig mitgeteilt, dass er auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil umgekehrten Rubrums verzichte und sich gegenüber der Restitutionsklägerin verpflichte, ihr diejenigen gesetzlichen Kosten zu erstatten, die ihr durch das vorgenannte Ur-teil des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2008 nach dem festgesetzten Streitwert von 250.000,- EUR entstanden sind, und zwar einschließlich der ge-mäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 28.07.2008 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.09.2008) und des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 14.08.2008 rückfestzusetzenden Kosten. Zugleich hat der Restitutionsbeklagte beantragt,

der Restitutionsklägerin die Kosten der Restitutionsklage aufzuerlegen.

Auf richterlichen Hinweis hat der Restitutionsbeklagte mit Schriftsatz vom 09.03.2011 den sofortigen Verzicht auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil umgekehrten Rubrums des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2008 (4a O 168/07) und der in diesem Rechtsstreit ergangenen Kostenfestsetzungsbe-schlüsse erklärt.

Mit Schriftsatz vom 28.03.2011, dem Restitutionsbeklagten zugestellt am 30.03.2011, hat die Restitutionsklägerin daraufhin den Erlass eines entspre-chenden Verzichtsurteils beantragt. Zudem hat die Restitutionsklägerin ihre Klage um den Antrag erweitert,

den Restitutionsbeklagten zu verurteilen, an sie 12.126,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Restitutionsbeklagte beantragt insoweit,

die Klage abzuweisen.

Der Restitutionsbeklagte rügt zunächst die Zulässigkeit des Antrages auf Rückzahlung der auf die beiden Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Vorprozesses vom 14.08.2007 und vom 01.09.2007 entrichteten Betrages in Höhe von 12.126,81 EUR, da der Restitutionsklägerin insoweit ein entsprechendes Rechtschutzbedürfniss fehle. Die Restitutionsklägerin habe die Möglichkeit, nach der von ihr ohnehin angestrebten Aufhebung des Urteils des Vorprozesses und der damit einhergehenden Beseitigung der früheren Kostengrundentscheidung im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens gemäß § 91 Abs. 4 ZPO eine Rückfestsetzung der Kosten zu beantragen.

Darüber hinaus meint der Restitutionsbeklagte, der Restitutionsklägerin seien die Kosten der Restitutionsklage in entsprechender Anwendung von § 93 ZPO aufzuerlegen. Wenn die Restitutionsklägerin den Restitutionsbeklagten außergerichtlich aufgefordert hätte, auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil zu verzichten und die Kosten des früheren Rechtsstreits zu übernehmen, hätte die Restitutionsbeklagte, so führt sie weiter aus, eine entsprechende Erklärung abgegeben. Eine vorprozessuale Aufforderung der Restitutionsklägerin an den Restitutionsbeklagten, die Restitutionsklägerin bezüglich der Kosten des Vorprozesses klaglos zu stellen, sei gerade deshalb aus Sicht beider Parteien zur Vermeidung eines unnötigen Rechtsstreits zweckmäßig gewesen, weil es der Restitutionsklägerin auch nach einer Aufhebung des angefochtenen Urteils aufgrund eines in dem Parallelverfahren 4a O 168/07 ergangenen Urteils untersagt bleibe, die angegriffene Ausführungsform anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Der Restitutionsklägerin gehe es somit vorliegend nur um die Kosten des früheren Rechtsstreits. Auch aus Sicht der Restitutionsklägerin sei es deshalb ohne Weiteres möglich gewesen, dem Restitutionsbeklagten ihr Interesse an der Rückfestsetzung und Erstattung der gesetzlichen Kosten des früheren Rechtsstreits mitzuteilen und den Restitutionsbeklagten aufzufordern, die ver-tragliche Verpflichtung zur Rückzahlung der erstatteten Kosten und zur Über-nahme der gesetzlichen Kosten der Restitutionsklägerin als Beklagte des früheren Rechtsstreits zu übernehmen.

Die Restitutionsklägerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Sie meint, aufgrund des erklärten Verzichts bestehe für eine (analoge) Anwendung von § 93 ZPO kein Raum. Auch führe die Möglichkeit der Rückfestsetzung der Kosten nach
§ 91 Abs. 4 ZPO nicht zu einer Unzulässigkeit des Zahlungsantrages analog
§ 717 Abs. 3 ZPO. Die vorliegend zu treffende Kostenentscheidung hätte ohne den Zahlungsantrag nach § 717 Abs. 3 ZPO zur Folge, dass im Rahmen eines auf der Grundlage dieser Kostengrundentscheidung eingeleiteten Kostenfest-setzungsverfahrens diese Kosten als zusätzliche Position festgesetzt würden. Die Titulierung des Rückerstattungsanspruchs nach § 717 Abs. 3 ZPO führe lediglich dazu, dass dieser Anspruch nicht als zusätzliche Position im Kosten-festsetzungsverfahren Berücksichtigung finde und sei daher der einfachere und schnellere Weg zu einer Titulierung des Rückzahlungsanspruchs.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Restitutionsklage ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des Urteils der Kammer vom 01.07.2008 durch Verzichtsurteil. Demgegenüber ist die durch die Restitutionsklägerin zusätzlich auf Zahlung gerichtete Klage unzulässig, da der Restitutionsklägerin insoweit das Rechtschutzbedürfnis fehlt.

I.
Die Restitutionsklage ist zulässig und begründet.

a)
Nach § 580 Nr. 6 ZPO findet die Restitutionsklage statt, wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungs-gerichts, auf welches das (mit der Restitutionsklage angefochtene) Urteil ge-gründet ist, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben ist. Nach ganz herrschender Auffassung ist diese Vorschrift auf Verwaltungsentscheidungen jedenfalls dann entsprechend anwendbar, wenn es sich um bindende, ab-schließende Entscheidungen handelt, die ihrer Bedeutung nach einem Urteil gleichkommen (vgl. Zöller-Schneider, ZPO, 28. Aufl., § 580 Rz. 13). Diese Analogie erscheint deshalb gerechtfertigt, weil bei der Aufhebung einer bindenden Verwaltungsentscheidung ähnlich wie bei der Aufhebung eines präjudiziellen Urteils die allen Restitutionsgründen gemeinsame evidente Er-schütterung der Grundlagen des angefochtenen Urteils gegeben ist (vgl. LG Düsseldorf, GRUR 1987, 628). Dementsprechend wird auch in der patentrechtlichen Literatur und Rechtsprechung die entsprechende Anwendung der Vorschrift § 580 Nr. 6 ZPO auf die rückwirkende Vernichtung eines Patents ganz überwiegend befürwortet (vgl. etwa Ben-kard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Auflage, § 139 Rz. 149; Schulte/Moufang, PatG, 4. Aufl., § 21 Rz. 124). Denn wegen der Tatbestandswirkung der Patenterteilung als Verwaltungsakt darf sich das Verletzungsgericht über den Erteilungsakt nicht deshalb hinwegsetzen, weil es das Patent für nicht schutzfähig hält. Wird das vom Verletzungsgericht bis dahin als bestehend hinzunehmende Patent nachträglich vernichtet, ist die Urteilsgrundlage eines wegen Patentverletzung verurteilenden Erkenntnisses in gleicher Weise erschüttert wie eine auf ein anderes Urteil gestützte gerichtliche Ent-scheidung.

b)
Die Restitutionsklägerin hat den Anfechtungsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO auch innerhalb der Frist des § 586 Abs. 1 ZPO geltend gemacht. Diese Frist begann, da der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO die Aufhebung der vorgreiflichen Entscheidung durch ein rechtskräftiges Urteil voraussetzt, mit der Verkündung der Entscheidung des Bundespatentgerichts im Beschwerdeverfahren am 24.11.2010, so dass durch die am 23.11.2010 eingereichte und am 12.01.2011 zugestellte Klage die einmonatige Notfrist gewahrt wurde, § 167 ZPO.

c)
Schließlich ist die Restitutionsklage auch begründet, da der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO durchgreift. Das Urteil der Kammer vom 01.07.2008 war auf Schutzanspruch 1 des deutschen Gebrauchsmusters DE 20 2004 011 XXX U1 gestützt. Das Bundespatentgericht hat diesen Anspruch in seiner am 24.11.2010 verkündeten Beschwerdeentscheidung derart eingeschränkt, dass diese Urteilsgrundlage nachträglich entfallen ist.

2.
Die zulässige und begründete Restitutionsklage führt zu einer Neuver-handlung des alten Rechtsstreits, § 590 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, Vor
§ 578 Rz. 21 – 23). Da mit dem Eintritt in die neue Verhandlung zur Hauptsache das Verfahren in die alte Prozesslage zurückversetzt wird, sind die dafür geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden. Infolge der Einheit der mündlichen Verhandlung wird über den Streitstoff nunmehr so verhandelt, wie wenn noch keine Vorentscheidung ergangen wäre (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 590 Rz. 7 – 9).

Im Rahmen der somit zu treffenden neuen Sachentscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.03.2011 den „sofortigen Verzicht“ auf die Rechte aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf erklärt hat, so dass dieses Urteil im Wege eines Verzichtsurteils aufzuheben und die Klage abzuweisen war.

3.
Soweit die Klägerin ihre Klage demgegenüber mit Schriftsatz vom 28.03.2011 auf die Rückzahlung der aufgrund der Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Düsseldorf vom 14.08.2007 sowie vom 01.09.2007 bereits ge-zahlten 12.126,81 EUR erweitert hat, ist die Klage insoweit bereits unzulässig, da der Restitutionsklägerin aufgrund der Möglichkeit, diese Kosten im Wege der Rückfestsetzung im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen, für ihren Antrag das Rechtschutzbedürfnis fehlt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage,
§ 91 Rz. 9 a. E.).

Zwar bezieht sich Herget dabei auf § 717 Abs. 2 S. 2 ZPO, während die Resti-tutionsklägerin ihren Rückzahlungsanspruch auf eine analoge Anwendung von § 717 Abs. 3 ZPO stützt. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, diesen Fall anders zu behandeln. § 717 Abs. 2 und 3 ZPO unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass nach § 717 Abs. 2 ZPO Schadenersatz zu leisten ist. Demgegenüber sieht § 717 Abs. 3 ZPO eine derartige Pflicht zum Schadenersatz nicht vor. Vielmehr beschränkt sich die Pflicht des Klägers nach § 717 Abs. 3 ZPO lediglich darauf, das von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu erstatten.

Somit stellt die Möglichkeit der Rückfestsetzung der Kosten, unabhängig davon, ob der Anspruch auf Rückerstattung der gezahlten Kosten auf § 717 Abs. 2 ZPO oder auf § 717 Abs. 3 ZPO gestützt wird, trotz der Tatsache, dass im Kostenfestsetzungsverfahren dann eine Position mehr berücksichtigt werden muss, gegenüber der hier geltend gemachten Klageforderung den einfacheren und schnelleren Weg dar, da es sich bei der durch die Restitutionsklägerin nunmehr geltend gemachten Zahlungsforderung um Kosten des Verfahrens handelt, § 91 Abs. 4 ZPO (vgl. MüKo/Giebel, ZPO, 3. Auflage, Vorbemerkung zu den §§ 91 ff., Rz. 18).

II.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Entgegen der Auffassung des Restitutionsbeklagten ist vorliegend für die Anwendung von
§ 93 ZPO kein Raum.

1.
Hat die Restitutionsklage – wie hier – Erfolg, so wird das frühere Urteil ein-schließlich der darin enthaltenen Kostenentscheidung aufgehoben. In dem neuen Endurteil ist dann über die Kosten des früheren und des gegenwärtigen Verfahrens einheitlich zu entscheiden. Die Kosten des ersten wie des zweiten Verfahrens sind daher von dem letztlich Unterlegenen und damit hier von dem Restitutionsbeklagten zu tragen (vgl. MüKo/Braun, ZPO, 3. Auflage, Rz. 10; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 590 Rz. 17; Hervorhebung hinzugefügt).

2.
Grundsätzlich vollzieht sich das Restitutionsverfahren in drei Verfahrensab-schnitten, deren Voraussetzungen jeweils für sich zu prüfen sind. Zunächst ist von Amts wegen die Zulässigkeit der Wiederaufnahme zu prüfen. Fällt die Zu-lässigkeitsprüfung negativ aus, wird die Wiederaufnahmeklage durch Endurteil als unzulässig verworfen (§ 589 Abs. 1 ZPO). Andernfalls geht das Gericht in den nächsten Prüfungsabschnitt über, in dem es die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage prüft. Diese Prüfung erfolgt ebenfalls von Amts wegen, so dass hier nicht die Möglichkeit eines Anerkenntnisses besteht. Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass die Wiederaufnahmeklage begründet ist, schließt sich in einem dritten Abschnitt die Neuverhandlung des alten Rechtsstreits an,
§ 590 ZPO (vgl. zu allem Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, Vor § 578 Rz. 21 – 23). Da mit Eintritt in die neue Verhandlung zur Hauptsache das Verfahren in die alte Prozesslage zurückversetzt wird, sind die dafür geltenden Verfahrens-vorschriften anzuwenden. Infolge der Einheit der mündlichen Verhandlung wird über den Streitstoff nunmehr so verhandelt, wie wenn noch keine Vorentscheidung ergangen wäre (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 590 Rz. 7 – 9). In diesem – allein der Disposition der Parteien unterliegenden und damit einem Anerkenntnis zugänglichen – Abschnitt gelten dann jedoch auch die „alten“ Parteirollen (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 590 Rz. 8), so dass der Res-titutionsbeklagte hier aufgrund der Rückversetzung des Prozesses als Kläger zu behandeln ist. Als Solcher kann er beispielsweise die Klage zurücknehmen oder verzichten, nicht aber anerkennen, weshalb der Restitutionsbeklagte nunmehr auf richterlichen Hinweis auch einen „sofortigen Verzicht“ erklärt hat.

Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur in Einzelfällen auch vertreten, dass § 93 ZPO in „sinngemäßer Umkehrung“ in bestimmten Fällen auch für den Kläger gelten kann (so etwa Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, § 93 Rz. 2 m. w. N.; a. A. MüKo/Giebel, ZPO, 3. Auflage, Rz. 4). Eine derartige „sinngemäße Umkehrung“ setzt jedoch auch eine gleiche Interessenlage voraus, welche etwa teilweise vor Einführung von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO für den Fall angenommen wurde, dass der Beklagte zur Klageerhebung Veranlassung gegeben hatte, die Klage aber noch vor Rechtshängigkeit – etwa durch Erfüllung – unbegründet geworden ist (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 23. Auflage, § 269 Rz. 15; a. A. OLG Dresden, MDR 2003, 1079; OLG Schleswig, Urt. v. 10.05.2001, Az. 1 W 6/01).

3.
Mit derartigen Fällen ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar. Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Verletzungsverfah-ren durch den Restitutionsbeklagten eingeleitet wurde, wobei gerade dieses Verfahren im Restitutionsverfahren seine Fortsetzung findet. Zudem war der Restitutionsbeklagte als Inhaber des Klagegebrauchsmusters unmittelbar am Beschwerdeverfahren beteiligt, so dass ihm bekannt war, dass der Beschwer-desenat das Klagegebrauchsmuster lediglich beschränkt aufrecht erhalten hat. Es wäre dem Restitutionsbeklagten somit ohne Weiteres möglich gewesen, von sich aus auf die Rechte aus dem im Verletzungsverfahren ergangenen Urteil zu verzichten und die ihm überlassene vollstreckbare Ausfertigung des im Verletzungsverfahren ergangenen Urteils herauszugeben. Eine entsprechende Rückgabe ist demgegenüber bisher nicht erfolgt.

Im Übrigen rechtfertigt auch die Tatsache, dass die Restitutionsklägerin auf-grund eines weiteren, im Parallelverfahren von der M GmbH erstrittenen Urteils ebenfalls zur Unterlassung verpflichtet ist, bereits aufgrund der inter partes Wirkung dieses Urteils keine andere Entscheidung im vorliegenden Ver-fahren.

III.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auch unter Berücksichtigung der Bitte des Vertreters des Restitutionsbeklagten auf Überprüfung des Streitwertes auf 250.000,- EUR festgesetzt.