4a O 60/10 – Duschtasse

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1687

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 30. Juni 2011, Az. 4a O 60/10

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

ein Duschtassenelement umfassend ein unteres Sockelelement sowie ein oberes Deckelement, wobei das Deckelement mindestens ein erstes Flächenelement und ein zweites Flächenelement aufweist, die derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2009 zu zahlen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 60 % und der Beklagten zu 40 % auferlegt.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 156.000,00 EUR, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin ist Inhaberin des Gebrauchsmusters DE 20 2007 018 XXX U1 (Klagegebrauchsmuster), das unter Inanspruchnahme des Anmeldetags der Patentanmeldung 10 2007 010 XXX.3 vom 05.03.2007 angemeldet, am 13.11.2008 eingetragen und am 18.12.2008 im Patentblatt bekannt gemacht wurde.

Das Klagegebrauchsmuster bezieht sich auf ein Duschtassenelement. Der von der Klägerin geltend gemachte Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters hat folgenden Wortlaut:

Duschtassenelement umfassend ein unteres Sockelelement (20) sowie ein oberes Deckelement (30), wobei das Deckelement (30) mindestens ein erstes Flächenelement (31) und ein zweites Flächenelement (33) aufweist, die derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements (30) verbindbar sind.

Wegen der in Form von „insbesondere“-Anträgen geltend gemachten Unteransprüche 2, 3, 4 und 11 wird auf die Klagegebrauchsmusterschrift Bezug genommen. Nachfolgend wird in leicht verkleinerter Form eine aus der Klagepatentschrift stammende zeichnerische Darstellung einer bevorzugten Ausführungsformen der Erfindung in einer Explosionsdarstellung (Figur 1), beim Zusammenbau (Figur 2) und im zusammengebauten Zustand (Figur 3) wiedergegeben.

Die Beklagte bietet bundesweit Duschtassen an. Unter anderem bewarb sie in einem Prospekt ein Duschelement unter der Bezeichnung „A (zweiteilig).“ Das Duschelement wurde wie nachstehend wiedergegeben beworben:

In einer Nettopreisliste für das Jahr 2009 beschrieb die Beklagte das Duschelement wie folgt: „Zweigeteilte Oberplatte zum vereinfachten Einbau in Nischen. Mit eingearbeiteter Linienentwässerung und eingearbeitetem Dichtband“ (Anlage rop 1). Die Beklagte hatte zweiteilige Duschelemente des Typs „A“ sowohl mit, als auch ohne eingearbeitetes Dichtband im Angebot.

Nach einer Berechtigungsanfrage forderte die Klägerin die Beklagte mit patentanwaltlichem Schreiben vom 28.04.2009 unter Fristsetzung bis zum 11.05.2009 zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung auf. In der Abmahnung gab die Klägerin unter anderem das Datenblatt mit dem beanstandeten Duschelement aus dem Prospekt wieder. Daraufhin gab die Beklagte mit patentanwaltlichem Schreiben vom 27.05.2009, den Patentanwälten der Klägerin am 28.05.2009 zugegangen, die geforderte Unterlassungserklärung, datiert auf den 25.05.2009, ab. Sie verpflichtete sich zugleich zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 6.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung. Wegen der Einzelheiten der Unterlassungserklärung wird auf die Anlage PBP 9 Bezug genommen.

Im Juli 2009 erhielt die Klägerin eine Broschüre, in der die Beklagte weiterhin ein zweiteiliges Duschelement namens „A“ bewarb. Die entsprechende Seite aus der Broschüre ist nachstehend wiedergegeben:

Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit patentanwaltlichem Schreiben vom 04.09.2009 mit, dass aus ihrer Sicht ein Verstoß gegen die abgegebene Unterlassungserklärung vorliege, und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 18.09.2009 erneut zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf, dieses Mal aber unter Eingehung eines Vertragsstrafeversprechens über 12.000,00 EUR. Weiterhin verlangte sie die Zahlung einer Vertragsstrafe von 6.000,00 EUR und außergerichtlicher Patentanwaltsgebühren in Höhe von zweimal 3.994,40 EUR (für jede Abmahnung eine 1,3 Gebühr zuzüglich 20,00 EUR Auslagenpauschale bei einem Gegenstandswert von 300.000,00 EUR). Die Beklagte stellte mit patentanwaltlichen Schreiben vom 18. und 28.09.2009 eine erfindungsgemäße Ausbildung der Flächenelemente, nach der diese verbindbar sein sollten, in Abrede und wies auf eine Änderung des beanstandeten Duschelements hin. Auf eine weitere rechtsanwaltliche Abmahnung der Klägerin vom 07.12.2009 erklärte die Beklagte mit patentanwaltlichem Schreiben vom 18.12.2009, dass im alten Prospekt auf ein in das Duschelement eingearbeitetes Dichtband hingewiesen worden sei, dieser Hinweis im neuen Prospekt aber entfernt worden sei.

Mit der Klage geht die Klägerin gegen das zweiteilige Duschelement „A“ der Beklagten sowohl in der Ausführung mit, als auch ohne eingearbeitetes Dichtband vor (angegriffene Ausführungsform). Neben den Ansprüchen wegen Gebrauchsmusterverletzung macht sie zusätzlich die Zahlung einer Vertragsstrafe von 6.000,00 EUR und außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.078,00 EUR (1,5 Gebühr bei einem Gegenstandwert von 250.000,00 EUR) geltend.

Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache auch ohne eingearbeitetes Dichtband von der Lehre des Schutzanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch, da das Klagegebrauchsmuster die Art der Verbindung zwischen den beiden Flächenelementen nicht definiere. Bei der angegriffenen Ausführungsform würden die Flächenelemente unmittelbar aneinander angelegt und dadurch formschlüssig verbunden. Auf das Dichtband komme es letztlich gar nicht an.
Durch die weitere Bewerbung des Duschelements „A“ in ihren Prospekten habe die Beklagte gegen die Unterlassungserklärung verstoßen und die Vertragsstrafe verwirkt. Sie – die Klägerin – habe in ihrer Abmahnung die angegriffene Ausführungsform abgebildet. Diese habe plane Enden an den Flächenelementen aufgewiesen. Die Unterlassungserklärung könne daher nur dahingehend verstanden werde, dass auch solche Duschelemente von einer Unterlassungserklärung erfasst werden sollten. Da die angegriffene Ausführungsform bereits vor der Abgabe der Unterlassungserklärung durch die Beklagte sowohl mit, als auch ohne Dichtband beworben worden sei, hätten die Abmahnung und die Unterlassungserklärung beide Varianten umfasst.
Das Klagegebrauchsmuster sei schutzfähig. Die Lehre des Schutzanspruchs 1 werde nicht durch die DE 20 2005 004 XXX U1 neuheitsschädlich vorweggenommen, weil diese kein erstes und zweites Flächenelement offenbare. Der Erfindungsgegenstand sei durch die Entgegenhaltung auch nicht nahegelegt, weil sich aus dieser gerade nicht der erfindungsgemäße modulare Aufbau ergebe.

Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

ein Duschtassenelement umfassend ein unteres Sockelelement sowie ein oberes Deckelement, wobei das Deckelement mindestens ein erstes Flächenelement und ein zweites Flächenelement aufweist, die derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind,

hilfsweise im Unterliegensfalle

ein Duschtassenelement umfassend ein unteres Sockelelement sowie ein oberes Deckelement, wobei das Deckelement mindestens ein erstes Flächenelement und ein zweites Flächenelement aufweist, wobei das zweite Flächenelement eine Ablaufeinrichtung zur Aufnahme eines Ablaufsystems zum Ablauf von Fluid aufweist und wobei der betretbare Bereich des zweiten Flächenelements im Vergleich zum betretbaren Bereich des ersten Flächenelements relativ klein bemessen ist, wobei die beiden Flächenelemente derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2. der Klägerin durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13.11.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,

b) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

und dabei die dazugehörigen Einkaufs- und Verkaufsbelege (Lieferscheine oder Rechnungen) mit der Maßgabe vorzulegen, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können,

wobei die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 18.01.2009 zu machen sind,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn berechtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 18.01.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die gemäß Ziffer VI. geltend gemachte Vertragsstrafe angerechnet wird;

III. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, unter oben Ziffer I. 1. fallenden Duschtassenelemente auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;

IV. die oben unter Ziffer I. 1. fallenden, seit dem im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen

zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung seit dem 29.04.2006 Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Gebrauchsmusters DE 20 2007 018 XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und

endgültig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst;

V. der Klägerin die Befugnis einzuräumen, dieses Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen, indem die Bezeichnung der Parteien und der Tenor – soweit er die Sachentscheidung enthält – sowie der erläuternde Hinweis, dass nach diesem Urteil die Herstellung und der Vertrieb des Produkts „A (zweiteilig)“ der Beklagten das deutsche Gebrauchsmuster DE 20 2007 018 XXX verletzt, einmalig im Anzeigenteil der Zeitschrift „Sanitär- und Heizungsreport“ mit einer Schriftgröße von 12 pt veröffentlicht werden;

VI. die Klägerin zu verurteilen, an sie 9.078,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 6.000,00 EUR seit dem 19.09.2009 und aus dem Gesamtbetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzuwenden.

Die Beklagte ist der Ansicht, durch die beanstandeten Duschelemente ohne eingearbeitetes Dichtband werde das Klagegebrauchsmuster nicht wortsinngemäß verletzt, da die Flächenelemente nicht derart ausgebildet seien, dass sie zur Ausbildung des Deckelements verbindbar seien. Nach der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters müssten die Flächenelemente dafür entsprechende Verbindungselemente aufweisen, die miteinander in Eingriff gebracht werden könnten. Eine Anordnung der Flächenelemente „Kante an Kante“ wie bei der angegriffenen Ausführungsform genüge dafür nicht. Das gelte auch für das beanstandete Duschelement mit Dichtband. Insofern mache sie – die Beklagte – sich die Ansicht der Klägerin zu Eigen, dass ein Dichtband für die Verbindbarkeit ohne Bedeutung sei.
Ansprüche wegen der Ausführungsform ohne Dichtband ließen sich ebenso wenig aus der Unterlassungserklärung herleiten. Die Unterlassungserklärung habe eine solche Ausführungsform nicht umfasst, sondern sich allein auf die Ausführungsform mit Dichtband bezogen, weil das entsprechende Merkmal in der abgegebenen Erklärung durch Fettdruck hervorgehoben worden sei. Auch die Klägerin sei ausweislich eines Patentanwaltsschreibens vom 24.09.2009 davon ausgegangen.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche aber auch nicht mit Erfolg auf die Ausführungsform mit Dichtband stützen, weil sie – die Beklagte – nach Abgabe der Unterlassungserklärung ein solches Duschelement nicht mehr angeboten habe. Sie habe ihre Nettopreisliste geändert und den Hinweis auf das eingearbeitete Dichtband entfernt. Der Prospekt beschreibe das Duschelement nunmehr so, wie es tatsächlich sei: ohne eine der Verbindung dienende Ausbildung der beiden (oberen) Flächenelemente. Auf die Abbildung des beanstandeten Duschelements in den Prospekten und Preislisten könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, weil diese Zeichnungen das Duschelement nicht mit eingearbeitetem Dichtband zeigten. Im Übrigen habe sich der Hinweis auf das Dichtband nur in der Nettopreisliste gefunden, die lediglich dem Sanitär-Großhandel zur Verfügung stehe. Abgesehen davon hätten sich die angesprochenen Verkehrskreise bei drei ausgelieferten Mustern nicht in dem Ausmaß an eine bestimmte Ausgestaltung des Duschelements mit eingearbeitetem Dichtband gewöhnen können, dass sie mit Blick auf die geänderte Werbung nunmehr irgendwelchen Fehlvorstellungen erlegen seien. Schließlich habe die Klägerin nicht dargelegt, welche Benutzungshandlungen – außer dem Anbieten – die Beklagte nach Abgabe der Unterlassungserklärung begangen habe.
Weiterhin ist die Beklagte der Auffassung, dass Ansprüche aus Handlungen bis zur Abgabe der Unterlassungserklärung am 25.05.2009 erfüllt seien beziehungsweise nach Treu und Glauben nicht geltend gemacht werden könnten. Im Schreiben vom 27.05.2009 habe sie die Auskunft erteilt, drei Duschtassenelemente zu einem Nettoverkaufspreis von jeweils 340,00 EUR ausgeliefert zu haben. Mit dem Schreiben vom 04.09.2009 habe die Klägerin deutlich gemacht, von der Geltendmachung weiterer Ansprüche bis zum 25.05.2009 abzusehen.
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass die außergerichtlichen Kosten der Höhe nach unangemessen seien, weil der Streitwert von 250.000,00 EUR übersetzt sei. Ein Jahresumsatz der Klägerin mit schutzrechtsgemäßen Duschtassen von ca. 250.000,00 EUR bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.
Schließlich wendet die Beklagte ein, dass das Klagegebrauchsmuster nicht schutzfähig sei. Die Lehre des Schutzanspruchs 1 sei bereits durch die DE 20 2005 004 XXX U1 nahegelegt gewesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

A
Die Klage ist in der Hauptsache hinsichtlich der Klageanträge zu I. 1. und teilweise hinsichtlich des Klageantrags zu VI. begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des weiteren Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform – sei es mit oder ohne eingearbeitetes Dichtband – aus einem zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Unterlassungsvertrag.

1.
Der Unterlassungsvertrag ist dadurch wirksam zustande gekommen, dass die Klägerin durch ihr Schreiben vom 04.09.2009 das mit Abgabe der Unterlassungserklärung vom 25.05.2009 erteilte Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages annahm. Die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 25.05.2009, der Klägerin zugegangen am 28.05.2009, stellt das Angebot für den Abschluss eines Unterlassungsvertrages dar. Das Schreiben der Klägerin vom 04.09.2009 ist als Annahme dieses Angebots anzusehen, weil die Klägerin mit der Bemängelung eines Verstoßes gegen die abgegebene Unterlassungserklärung und mit der Einforderung der Vertragsstrafe von 6.000,00 EUR ihren Willen zum Ausdruck brachte, das Angebot der Beklagten, sich zur Unterlassung weiterer Schutzrechtsverletzungen und zur Zahlung einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verpflichten, vorbehaltlos zu bejahen. Die Annahmeerklärung ist der Beklagten unstreitig zugegangen. Dass die Klägerin das Angebot der Beklagten nicht fristgerecht im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB annahm, sondern über drei Monate später, ist unschädlich, da davon auszugehen ist, dass die Beklagte ihr Angebot unbefristet abgab. Denn die Wiederholungsgefahr für eine weitere Schutzrechtsverletzung entfällt nur dann, wenn der Schuldner bei Abgabe der Unterlassungserklärung nicht nur den Willen hat, seine Handlung nicht zu wiederholen, sondern auch tatsächlich damit rechnen muss, andernfalls die versprochene Vertragsstrafe zahlen zu müssen (Köhler/Bornkamm, UWG 29. Aufl.: Rn 1.116). Da somit der Schuldner daran interessiert ist, dass sein Angebot auch nach Ablauf der Annahmefrist angenommen werden kann, muss er – wie auch im vorliegenden Fall – das Angebot unbefristet abgegeben haben, was aufgrund der dispositiven Regelung in § 147 Abs. 2 BGB möglich ist (Köhler/Bornkamm, UWG 29. Aufl.: Rn 1.117).

Die Beklagte ist durch den Unterlassungsvertrag verpflichtet, es zu unterlassen,

Duschtassenelemente umfassend ein unteres Sockelelement sowie ein oberes Deckelement, wobei das Deckelement mindestens ein erstes Flächenelement und ein zweites Flächenelement aufweist,

im Geltungsbereich des Gebrauchsmusters DE 20 2007 018 XXX herzustellen, anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben

bei denen die Flächenelemente derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind.

Von dieser Verpflichtung wird die angegriffene Ausführungsform sowohl mit, als auch ohne eingearbeitetes Dichtband umfasst. Insofern unterliegt die Auslegung des Unterlassungsvertrages den allgemeinen Regeln der §§ 133, 147 BGB. Der Wortlaut der Erklärung lässt nicht eindeutig erkennen, ob nach dem Willen der Parteien Duschtassenelemente mit eingearbeitetem Dichtband, ohne eingearbeitetes Dichtband oder beide Varianten verboten sein sollten. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Erfordernis, dass nach dem Unterlassungsvertrag solche Duschtassenelemente nicht weiter vertrieben werden sollen, deren Flächenelemente „derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind.“ Dieses Merkmal weist nicht eindeutig darauf hin, dass nur solche Ausführungsformen Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung sein sollen, bei denen die Verbindbarkeit der beiden Flächenelemente durch ein Dichtband hergestellt ist. Vielmehr ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es für die Verbindbarkeit der beiden Flächenelemente zur Ausbildung eines Deckelements genügt, wenn die beiden Flächenelemente lediglich bündig aneinander liegen.

Allerdings kann die Auslegung nicht beim Wortlaut der Unterlassungserklärung stehen bleiben. Insofern sind für die Auslegung auch die außerhalb des Erklärungstatbestandes liegenden Umstände zu berücksichtigen, die einen Schluss auf den Sinn der Erklärung und damit auf ihren rechtlichen Inhalt zulassen (Palandt/Ellenberger, BGB 70 Aufl.: § 133 Rn 5 und 15). Lässt sich aufgrund dieser Umstände ein übereinstimmender Wille der Parteien ermitteln, so ist dieser auch dann allein maßgeblich, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (Palandt/Ellenberger, BGB 70 Aufl.: § 133 Rn 8). Neben der Entstehungsgeschichte und Äußerungen der Parteien über den Inhalt des Rechtsgeschäfts ist vor allem auch die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (Palandt/Ellenberger, BGB 70 Aufl.: § 133 Rn 16-18). Ein nachträgliches Verhalten einer Partei kann nur in der Weise berücksichtigt werden, dass es Rückschlüsse auf ihren tatsächlichen Willen und ihr tatsächliches Verständnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zulassen kann (Palandt/Ellenberger, BGB 70 Aufl.: § 133 Rn 6b).

Nach diesen Grundsätzen ist der Unterlassungsvertrag dahingehend auszulegen, dass er Duschtassenelemente sowohl mit, als auch ohne eingearbeitetes Dichtband umfassen sollte. Im Zeitpunkt der Abmahnung vom 28.03.2009 bot die Beklagte unstreitig beide Ausführungsformen der streitgegenständlichen Duschtasse „A“ an. Anlass für die Klägerin, von der Beklagten die Abgabe einer Unterlassungserklärung zu fordern, war die Werbung der Beklagten in ihrem Prospekt, von dem die Klägerin der Abmahnung die nach ihrer Auffassung zu beanstandende Seite beifügte. Diese Seite enthält jedoch keinerlei Anhaltspunkt für eine Ausführungsform mit eingearbeitetem Dichtband. Es ist vielmehr ein Duschtassenelement dargestellt, bestehend aus einem als Sockelelement fungierenden Niveau-Ausgleichselement und einem zweiteiligen Duschelement, das auf dem Sockelelement angeordnet wird. Ein Dichtband ist in der Abbildung nicht dargestellt und wird auch in der zugehörigen Produktbeschreibung – anders als in der Nettopreisliste für das Jahr 2009 – nicht erwähnt. Davon ausgehend konnte die Beklagte die Aufforderung der Klägerin zur Abgabe einer Unterlassungserklärung nur dahingehend verstehen, dass die Klägerin ein bündiges Aneinanderliegen der beiden Flächenelemente für eine Gebrauchsmusterverletzung als ausreichend ansah und Gegenstand eines Unterlassungsvertrages daher jedenfalls auch Duschtassen ohne eingearbeitetes Dichtband sein sollten.

Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin in ihrer Abmahnung auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages zwar nicht angenommen, weil sie eine modifizierte Unterlassungserklärung und damit ein neues Angebot abgab (vgl. § 150 Abs. 2 BGB). Die Veränderungen in der Unterlassungserklärung vom 25.05.2009 im Verhältnis zu der vorformulierten Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 28.04.2009 beziehen sich aber nicht auf die angegriffene Ausführungsform, sondern bestehen lediglich darin, dass sich die Beklagte allein zur strafbewehrten Unterlassung und nicht zur darüber hinaus verlangten Auskunft und Schadensersatzzahlung verpflichtete. Die Unterlassungserklärung vom 25.05.2009 konnte daher aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers in der Position der Klägerin nach Treu und Glauben nur dahingehend verstanden werden, dass von ihr jedenfalls Ausführungsformen in der Gestaltung, wie sie im Prospekt und der Abmahnung der Klägerin wiedergegeben waren, also in der Form von Duschtassen ohne eingearbeitetes Dichtband mit lediglich bündig aneinander anliegenden Flächenelementen, erfasst sein sollten. Andernfalls wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte in ihrer Unterwerfungserklärung deutlich machte, dass sie sich lediglich hinsichtlich einer Ausführungsform mit Dichtband unterwerfen wollte. Allein der Umstand, dass das Merkmal bezüglich der Ausbildung der beiden Flächenelemente seitens der Beklagten durch Fettdruck hervorgehoben wurde, kann aus der Sicht des Empfängers nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht als Hinweis darauf verstanden werden, dass lediglich eine Ausführungsform der Duschtassenelemente mit Dichtband Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung sein sollte. Durch den Fettdruck wird das Merkmal zunächst optisch hervorgehoben. Ohne weitere Anhaltspunkte, die hier fehlen, kommt einer solchen Hervorhebung jedoch kein weiterer Erklärungswert zu. Dass die Beklagte später, etwa im Schriftsatz vom 18.09.2009, das Merkmal bezüglich der Verbindbarkeit der Flächenelemente einschränkend verstehen will, vermag an der Auslegung des Unterlassungsvertrages nichts zu ändern, zumal die Beklagte in dem Schreiben noch immer nicht erklärt, dass es eine andere Ausführungsform gibt und wie diese gestaltet sein soll. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem Angebot auf Abschluss des Unterlassungsvertrages das streitige Merkmal einschränkend verstehen wollte.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach Erhalt der Abmahnung nicht davon ausgehen durfte, dass der Klägerin Duschtassenelemente des Typs „A“ mit eingearbeitetem Dichtband überhaupt bekannt waren. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 24.09.2009 geht vielmehr hervor, dass ihr eine Ausführungsform mit konkreten Verbindungselementen („Häkchen und Ösen“, Anlage rop 4) gänzlich unbekannt war. Dass ihr die Nettopreisliste für das Jahr 2009 zur Verfügung stand, behauptet auch die Beklagte nicht. Aus der Vorkorrespondenz geht auch nicht hervor, dass das Merkmal der Ausbildung der beiden Flächenelemente dergestalt, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind, überhaupt thematisiert wurde. Auch die Beklagte als Empfängerin der Abmahnung musste davon ausgehen, dass die Klägerin mit der Abmahnung eine Unterlassungserklärung verlangte, die jedenfalls auch Duschtassen ohne eingearbeitetes Dichtband erfassen sollte, weil in dem Prospekt und der Abmahnung nur eine solche Ausführungsform abgebildet war und eine Differenzierung in der Abmahnung zwischen den Ausführungsformen mit und ohne Dichtband nicht stattfand, obwohl zu dem Zeitpunkt beide Ausführungsformen angeboten wurden. Da aus der Unterwerfungserklärung nicht ersichtlich war, dass die Beklagte sich lediglich hinsichtlich einer Ausführungsform mit Dichtband unterwerfen wollte, erfasst der Unterlassungsvertrag jedenfalls auch Ausführungsformen ohne Dichtband.

Neben der Ausführungsform ohne eingearbeitetes Dichtband wird auch das Duschelement mit eingearbeitetem Dichtband von der Unterlassungsverpflichtung der Beklagten umfasst. Abgesehen davon, dass die Beklagte selbst davon ausgeht, dass sich ihre Unterlassungspflicht auf diese Ausführungsform bezieht, fällt die Ausführungsform mit Dichtband jedenfalls in den Kernbereich der Unterlassungsverpflichtung. Da es nach der hier vertretenen Auslegung des Unterlassungsvertrages für die Ausbildung der Flächenelemente dergestalt, dass sie für die Ausbildung des Deckelements miteinander verbindbar sind, ausreicht, wenn die beiden Flächenelemente bündig aneinander liegen, führt die zusätzliche Einarbeitung eines Dichtbandes nicht aus der Unterlassungspflicht heraus.

2.
Die Beklagte hat durch die weitere Werbung für das zweiteilige Duschelement „A“ in ihrem Prospekt (Anlage PBP 11) gegen ihre Verpflichtung aus dem Unterlassungsvertrag verstoßen, so dass bereits aufgrund dieses Umstandes jedenfalls die Besorgnis gerechtfertigt ist, die Beklagte werde ihrer Unterlassungspflicht auch künftig nicht nachkommen. Dies rechtfertigt auch eine Verurteilung im tenorierten Umfang, selbst wenn die Beklagte tatsächlich nur durch das Anbieten der angegriffenen Ausführungsform in ihrem neuen Prospekt gegen ihre Unterlassungspflicht verstieß.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt hier kein Fall vor, in dem aus der Prospektabbildung nicht alle Merkmale der Unterlassungsverpflichtung erkennbar sind. Da es nach dem Unterlassungsvertrag für die Ausbildung der Flächenelemente genügt, wenn diese bündig aneinander liegen, ist die Verwirklichung aller von der Unterlassungserklärung umfassten Merkmale ohne weiteres aus der Abbildung ersichtlich. Sie zeigt ein Sockelelement und ein zweigeteiltes Deckelement. Die beiden Teile bilden ein erstes und ein zweites Flächenelement, die – da sie bündig aneinander anstoßend auf dem Sockelelement angeordnet werden – derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung eines Deckelements verbindbar sind.

Selbst wenn man davon ausginge, dass die Prospektabbildung nicht alle Merkmale zeigte, ist von einem Verstoß der Beklagten gegen die Unterlassungsverpflichtung auszugehen. In Fällen, in denen es wie bei einer bildlichen Darstellung eines Erzeugnisses an einem unmittelbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand fehlt, dessen Gestalt und Beschaffenheit feststeht und dem Beweis zugänglich ist, muss anhand einer objektiven Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände geprüft werden, ob ein dem Schutzrecht – beziehungsweise hier dem Unterlassungsvertrag – gemäßes Erzeugnis angeboten wird. Erlauben die objektiv zu würdigenden Umstände die Feststellung eines schutzrechtsverletzenden – beziehungsweise den Unterlassungsvertrag verletzenden – Angebots, so kommt es nicht mehr darauf an, ob die Verwirklichung der schutzrechtsgemäßen Merkmale aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst offenbar wird (BGH GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte). Lässt sich eine Werbeabbildung, die in der Vergangenheit für ein Schutzrecht verletzendes Erzeugnis eingesetzt wurde, in unveränderter Form auch auf einen nicht schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen, kommt es darauf an, ob die angesprochenen Kreise das beworbene Erzeugnis bei objektiver Betrachtung als schutzrechtsverletzend ansehen (BGH GRUR 2005, 665 – Radschützer). So liegt der Fall hier.

Die Beklagte hat die angegriffene Ausführungsform auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung in einer Form beworben, die mit dem Prospekt, der Anlass für die Abgabe der Unterlassungserklärung war, nahezu identisch ist. Das angebotene Produkt wird in beiden Fällen unter der Bezeichnung „A, das bodenebene Duschelement mit Duschrinne (zweiteilig)“ beworben (vgl. Anlagen PBP 5 und 11). Die zugehörige Beschreibung, eingeleitet mit „A Duschelemente sind mit keramischem Belag zu versehen und …“, findet sich nahezu wortgleich in beiden Prospekten. Ebenso ist die schematische Abbildung in beiden Prospekten sehr ähnlich und zeigt die drei Bauteile – Sockelelement und zweigeteiltes Deckelement – jeweils während der Montage, lediglich mit dem Unterschied, dass in dem einen Prospekt das Flächenelement mit der Ablaufeinrichtung bereits auf dem Sockelelement ruht und die Farbgebung verändert ist (Anlagen PBP 5 und 11). Darüber hinaus sind auch die Maße jeweils völlig identisch. Diese Umstände lassen den Schluss zu, dass nach wie vor die angegriffene Ausführungsform, die bereits Anlass für den Abschluss des Unterlassungsvertrages war, angeboten wird. Auch diejenigen Abnehmer- und Händlerkreise, die die beanstandete Duschtasse bereits in der verletzenden Ausführungsform kannten, konnten die Werbung für das zweiteilige Duschelement „A“ im neuen Prospekt nur als unverändertes Angebot des bisherigen Duschelements verstehen.

Die Beklagte kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, sie habe die angegriffene Ausführungsform geändert und auch in der Nettopreisliste den Hinweis auf das eingearbeitete Dichtband entfernt. Abgesehen davon, dass sowohl die Ausführungsform ohne eingearbeitetes Dichtband, als auch die mit eingearbeitetem Dichtband von der Unterlassungsverpflichtung erfasst wird, findet sich in dem neuen Prospekt (Anlage PBP 11) kein Hinweis auf die Änderung des Produkts, sodass die angesprochenen Verkehrskreise nach wie vor davon ausgehen, dass das zweiteilige Duschelement „A“ mit dem im alten Katalog angebotenen Duschelement „A“ identisch ist. Allein die Tatsache, dass in einer Nettopreisliste, die nach dem Vortrag der Beklagten ohnehin nur dem Großhandel zur Verfügung steht, der Hinweis auf das eingearbeitete Dichtband entfernt worden sei, vermag keine andere Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise von der Gestaltung des Duschelements A hervorzurufen. Abgesehen davon fand sich auch in früheren Prospekten kein Hinweis auf ein eingearbeitetes Dichtband, der die Abnehmer und Händler überhaupt zu der Vorstellung hätte verleiten können, dass die angegriffene Ausführungsform mit einem Dichtband ausgestattet gewesen sei. Dass die Beklagte nach ihrem Vortrag lediglich drei Exemplare der angegriffenen Duschelemente veräußert habe, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis, weil auch solche Personen, die bislang keine angegriffene Ausführungsform erworben haben, die Kataloge zur Kenntnis nehmen und anderweitig Kenntnis von den Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform erhalten konnten.

Die Verurteilung zur Unterlassung beschränkt sich auf das Herstellen, Anbieten und Inverkehrbringen, weil sich die Beklagte mit dem Unterlassungsvertrag ebenfalls lediglich verpflichtet hat, die angegriffene Ausführungsform nicht mehr herzustellen, anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben. Dabei ist das Bewerben dem Anbieten und das Vertreiben dem Inverkehrbringen gleichzusetzen.

II.
Die Klägerin hat aus dem Unterlassungsvertrag weiterhin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 6.000,00 EUR. Mit der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht wurde die vereinbarte Vertragsstrafe von 6.000,00 EUR gemäß § 339 S. 1 und 2 BGB verwirkt. Bedenken gegen die Höhe der Vertragsstrafe bestehen nicht.

III.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB, da die Beklagte durch die Aufforderung der Klägerin zur Zahlung der Vertragsstrafe unter Fristsetzung bis zum 18.09.2009 mit patentanwaltlichem Schreiben vom 04.09.2009 in Verzug geriet.

VI.
Im Übrigen hat die Klägerin keine Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung, Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen und Veröffentlichung des Urteils aus §§ 24 Abs. 1 und 2, 24a Abs. 1 und 2, 24b Abs. 1 und 3, 24e GebrMG, §§ 242, 259 BGB in dem mit dem Hauptantrag beantragten Umfang, da das Klagegebrauchsmuster in dieser Hinsicht nicht schutzfähig ist. Aufgrund dessen war auch die Abmahnung unberechtigt und es besteht kein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 3.078,00 EUR zuzüglich Zinsen aus § 24 Abs. 2 GebrMG beziehungsweise aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.

1.
Das Klagegebrauchsmuster schützt in seinem Anspruch 1 ein Duschtassenelement, das ein unteres Sockelelement und ein oberes Deckelement umfasst. In der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters wird ausgeführt, dass solche Duschtassenelemente derzeit gerne verwendet würden, da sie sich schnell und sicher montieren ließen. Es sei jedoch nachteilig, dass diese Duschtassen ab einer bestimmten Größe sehr unhandlich seien. Insbesondere gestalte sich der passgerechte Anschluss einer Ablaufeinrichtung beziehungsweise eines Ablaufsystems am Deckelement an die Gegenstücke am Sockelelement sehr schwierig und sei kaum kontrollierbar.

Dem Klagegebrauchsmuster liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zu Grunde, ein Duschtassenelement vorzuschlagen, wobei das Duschtassenelement einfacher zu handhaben und leichter zu montieren und damit auch die Duschanlage einfach herstellbar sein solle.

Dies soll durch den Schutzanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Duschtassenelement umfassend
2. ein unteres Sockelelement (20) sowie
3. ein oberes Deckelement (30).
3.1 Das Deckelement (30) weist mindestens ein erstes Flächenelement (31) und ein zweites Flächenelement (33) auf.
3.2 Die Flächenelemente sind derart ausgebildet, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements (30) verbindbar sind.

In der Klagegebrauchsmusterschrift wird als vorteilhaft beschrieben, dass aufgrund der mindestens zweigeteilten Anordnung jedes Flächenelement für sich einfach handhabbar sei und so insbesondere der Anschluss an das Abwassersystem unproblematisch und präzise erfolgen könne. Die Flächenelemente könnten je nach Einbaubedingungen in beliebigen Größenverhältnissen zueinander vorgesehen sein. Damit ließe sich auch eine Duschanlage einfach komplettieren.

2.
Nach der Lehre des geltend gemachten Schutzanspruchs 1 besteht das erfindungsgemäße Duschtassenelement aus einem unteren Sockelelement und einem oberen Deckelement (Merkmale 2 und 3). Das Deckelement wiederum weist mindestens ein erstes und ein zweites Flächenelement auf (Merkmal 3.1). Die mindestens zwei Flächenelemente sollen – so der Schutzanspruch – derart ausgebildet sein, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind (Merkmal 3.2). Nach dem Wortlaut genügt damit grundsätzlich jede Ausgestaltung der Flächenelemente, die die Möglichkeit eröffnet („verbindbar“), die beiden Flächenelemente so miteinander zu verbinden, dass sie ein Deckelement bilden.

In der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters wird dazu ausgeführt, aufgrund der mindestens zweiteiligen Ausführung des Deckelements müssten die Flächenelemente derart ausgebildet sein, dass sie wasserundurchlässig miteinander verbindbar seien. Dazu sollen die Flächenelemente entsprechende Verbindungselemente aufweisen, die insbesondere komplementär zueinander ausgebildet sein sollen, so dass sie miteinander in Eingriff gebracht werden können und die Flächenelemente so miteinander verbinden (Abs. [0013]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagegebrauchsmusterschrift, Anlage PBP 1). Allerdings vermag diese Textstelle nicht zu einer einschränkenden Auslegung des geltend gemachten Schutzanspruchs zu führen, weil das Erfordernis der wasserundurchlässigen Verbindung ebenso wenig Eingang in den Schutzanspruch gefunden hat wie die Ausgestaltung von miteinander in Eingriff bringbaren Verbindungselementen an den beiden Flächenelementen. Vielmehr zeigt der Unteranspruch 7, dass jedenfalls die Verbindungselemente lediglich Teil einer bevorzugten Ausführungsform sind. Schließlich sprechen auch die im Klagegebrauchsmuster wiedergegebenen Ausführungsbeispiele und Zeichnungen für die hier vertretene weite Auslegung des Merkmals 3.2. So genügt für eine Ausbildung der Flächenelemente im Sinne dieses Merkmals, wenn die Flächenelemente jeweils in Richtung des anderen Flächenelements einen hervorstehenden Bereich aufweisen. Zur Verbindung der beiden Flächenelemente werden dann einfach deren hervorstehenden Bereiche ineinander beziehungsweise übereinander geschoben, so dass sie sich gegenseitig überlappen (Abs. [0054]). Die vorstehenden Bereiche sind auch in verschiedenen Figuren des Klagegebrauchsmusters wiedergegeben. In der Gebrauchsmusterschrift wird an diesen vorstehenden Bereichen als vorteilhaft angesehen, dass sie eine exakte Positionierung der Flächenelemente in Bezug zueinander erlaubten, da der Überlappungsbereich genau definiert sei. Es werde lediglich das erste Flächenelemente in Pfeilrichtung zur Montage gegen das zweite Flächenelement geschoben (Abs. [0057]).

Davon ausgehend steht es einer solchen Verbindung gleich, wenn die Flächenelemente lediglich mit ebenen Seitenflächen ausgestattet, bündig aneinander liegen. Die Funktion des Merkmals 3.2, die beiden Flächenelemente exakt zu positionieren und das Deckelement auszubilden, lässt sich auch in einem solchen Fall ohne weiteres verwirklichen. Dass die im Ausführungsbeispiel dargestellte Verbindung über hervorstehende Verbindungselemente ohne weitere Hilfsmittel nicht wasserundurchlässig ist, versteht sich von selbst. Solche Hilfsmittel können aber ebenso bei lediglich bündig aneinander anliegenden Flächenelementen zur Anwendung kommen.

3.
Vor dem Hintergrund dieser Auslegung ist das Klagegebrauchsmuster mit dem geltend gemachten Schutzanspruch 1 nicht schutzfähig, da es durch das bereits am 14.03.2005 angemeldete Gebrauchsmuster DE 20 2005 004 XXX U1 (Anlage rop 2) neuheitsschädlich vorweggenommen wird. Die Entgegenhaltung rop 2 offenbart einen Duschbodenaufbau, der sich im Wesentlichen zusammensetzt aus einem eine Standfläche 1 ausbildenden Oberteil 2, aus einem das Oberteil abstützenden Ablaufteil 3 mit einer umlaufenden Ablaufrinne 4, aus vier jeder Randkante des Ablaufteils 3 und der dort ausgeformten Ablaufrinne 4 zuzuordnenden Ablaufroste 5 und aus einer Hartschaumstoffplatte 6 zur Abstützung des Ablaufteils 3 (Abs. [0020] der Anlage rop 2). Die einzelnen Bauteile sind in der nachstehenden Explosionszeichnung abgebildet. Weiterhin ist ein Querschnitt des äußeren Randbereichs des Duschbodenaufbaus wiedergegeben, der im Folgenden erläutert wird. Beide Figuren stammen aus der Entgegenhaltung rop 2.

Das Ablaufteil 3 besitzt eine im Querschnitt U-förmige, im Grundriss umlaufende Ablaufrinne 4. Der äußere U-Schenkel 13 der Ablaufrinne 4 fluchtet im Grundriss mit der zugeordneten Randkante der unterseitig angeordneten Hartschaumstoffplatte 6. Der innere U-Schenkel 14 tritt in der Einbausituation gegen die Stufenstirnwand der Hartschaumstoffplatte 6 (Abs. [0025] der Anlage rop 2). Das Oberteil 2 liegt ohne weitere Befestigungsmittel auf dem Ablaufteil 3 auf (Abs. [0030] der Anlage rop 2). Zugeordnet der äußeren Randkante 19 weist das Oberteil 2 umlaufend einen nach unten ragenden Eingreifrand 20 auf. Dieser ragt aufgrund seiner Zuordnung zu dem über den inneren U-Schenkel 14 hinausragenden Abschnitt des Oberteils 2 in die zugeordnete Ablaufrinne 4 ein. Dieser Eingreifrand 20 dient unter anderem der Zentrierung des Oberteils 2 auf dem Ablaufteil 3 (Abs. [0033] der Anlage rop 2). Der zwischen der äußeren Randkante 19 des Oberteils 2 und dem äußeren U-Schenkel 13 der Ablaufrinne 4 verbleibende Schlitz ist abgedeckt durch ein Ablaufrost 5, das im Querschnitt U-förmig mit zwei U-Schenkeln ausgestattet ist (Abs. [0038] der Anlage rop 2). Der die U-Schenkel 24 verbindende U-Steg 25 erstreckt sich in der Einbausituation in einer horizontalen Ebene, die mit der freien Randkante des äußeren U-Schenkels 13 der Ablaufrinne 4 und der äußeren Randkante des Oberteils 2 fluchtet (Abs. [0040] der Anlage rop 2).

Die Entgegenhaltung rop 2 offenbart alle Merkmale des mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schutzanspruchs 1. Bei dem beschriebenen Duschbodenaufbau handelt es sich um ein Duschtassenelement (Merkmal 1). Die Hartschaumstoffplatte 6 stellt ohne weiteres das Sockelelement im Sinne des Klagegebrauchsmusters dar (Merkmal 2). Das Deckelement wird durch das Oberteil 2 und die umlaufenden Ablaufroste 5 gebildet, die zugleich die Flächenelemente im Sinne der Lehre des Schutzanspruchs 1 darstellen (Merkmale 3 und 3.1). Schließlich sind die Flächenelemente so ausgebildet, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind (Merkmal 3.2). Da es für dieses Merkmal genügt, wenn die Flächenelemente bündig aneinander liegen, wird dieses Merkmal verwirklicht, indem die Ablaufroste 5 an der Abschlusskante 19 des Oberteils 2 bündig anliegen. Hinzu kommt, dass die Ablaufroste 5 auf der anderen Seite am U-Schenkel 13 der Ablaufrinne 4 des Ablaufteils 3 anliegen, so dass durch die umlaufende Anordnung der Ablaufroste 5 das Oberteil 2 auf der Hartschaumstoffplatte 6 beziehungsweise dem damit fest verbundenen Ablaufteil 3 formschlüssig aufliegt. Die Entgegenhaltung rop 2 beschreibt damit gerade die im Unteranspruch 11 dargestellte Gestaltung der Flächenelemente.

Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob in der Entgegenhaltung rop 2 eine einstückige Ausbildung der Ablaufroste 5 mit dem Ablaufteil 3 offenbart ist oder nicht. Denn die Merkmalsgruppe 3 des Schutzanspruchs 1 wird auch durch das Oberteil 2 und die Ablaufroste 5 erfüllt, die so ausgebildet sind, dass sie das Deckelement bilden. Die Klägerin kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, die Ablaufroste 5 könnten kein Flächenelement bilden, da sie dem in die rinnenförmige Ausnehmung einsetzbaren Duschrinnensystem entsprächen, das im Klagegebrauchsmuster beschrieben werde (dort Abs. [0052] der Anlage PBP 1). Der Schutzanspruch 1 schließt nicht aus, dass ein Flächenelement auch durch einen Ablaufrost gebildet werden kann. Das im Klagegebrauchsmuster genannte Duschrinnensystem wird zudem nicht näher beschrieben. Es erschließt sich daher nicht, wie ein solches Duschrinnensystem eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Flächenelement“ begründen könnte. Ebenso ist es unbeachtlich, dass sich zwischen Deckelement und Sockelteil noch das Ablaufteil 3 befindet, da der Schutzanspruch 1 weitere Bauteile nicht ausschließt.

Die Klägerin vermag auch nicht mit ihrem Einwand durchzudringen, nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters werde auf dem zweiten Flächenelement noch ein Oberflächenbelag wie beispielsweise Fliesen verlegt, was bei der Verwendung von Ablaufrosten wie in der Entgegenhaltung rop 2 nicht möglich sei. Dem Schutzanspruch 1 lässt sich nicht entnehmen, dass die Flächenelemente nicht auch den abschließenden Bodenbelag bilden könnten. Soweit sich die Klägerin für ihre Auffassung auf die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters beruft (dort Abs. [0012] und [0052] der Anlage PBP 1) handelt es sich um bevorzugte Ausführungsformen beziehungsweise Ausführungsbeispiele, die die erfindungsgemäße Lehre grundsätzlich nicht einzuschränken vermögen.

B
Soweit der Hauptantrag keinen Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge zu entscheiden. Diese sind zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Vernichtung und Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen und Urteilsveröffentlichung aus §§ 24 Abs. 2, 24a Abs. 1 und 2, 24b Abs. 1 und 3, 24e GebrMG §§ 242, 259 BGB, da das Klagegebrauchsmuster mit dem eingeschränkten Schutzanspruch nicht schutzfähig ist. Bereits aus diesem Grund besteht ebenso wenig ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten in Höhe von 3.078,00 EUR aus § 24 Abs. 2 GebrMG beziehungsweise §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.

I.
Mit dem Hilfsantrag macht die Klägerin den Schutzanspruch 1 nunmehr in einer eingeschränkten Fassung geltend. Der Anspruch hat folgenden Wortlaut:

Duschtassenelement umfassend ein unteres Sockelelement (20) sowie ein oberes Deckelement (30), wobei das Deckelement (30) mindestens ein erstes Flächenelement (31) und ein zweites Flächenelement (33) aufweist, wobei das zweite Flächenelement eine Ablaufeinrichtung zur Aufnahme eines Ablaufsystems zum Ablauf von Fluid aufweist und wobei der betretbare Bereich des zweiten Flächenelements im Vergleich zum betretbaren Bereich des ersten Flächenelements relativ klein bemessen ist, wobei die beiden Flächenelemente derart ausgebildet sind, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements (30) verbindbar sind.

Bezüglich der Darstellung des Standes der Technik im Klagegebrauchsmuster und der mit den vorbekannten Duschtassenelementen verbundenen Nachteile kann ohne Einschränkung auf die Ausführungen im Abschnitt A II. 1. verwiesen werden. Auch das dem Erfindungsgegenstand zugrunde liegende technische Problem ist wie im Fall des Hauptantrags dasselbe. Es soll ein Duschtassenelement vorgeschlagen werden, wobei das Duschtassenelement einfacher zu handhaben und leichter zu montieren und damit auch die Duschanlage einfach herstellbar sein soll.

Dies soll durch den Schutzanspruch 1 in der nun eingeschränkten Fassung erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Duschtassenelement umfassend
2. ein unteres Sockelelement (20) sowie
3. ein oberes Deckelement (30).
3.1 Das Deckelement (30) weist mindestens ein erstes Flächenelement (31) und ein zweites Flächenelement (33) auf.
3.1.1 Das zweite Flächenelement weist eine Ablaufeinrichtung zur Aufnahme eines Ablaufsystems zum Ablauf von Fluid auf und
3.1.2 der betretbare Bereich des zweiten Flächenelements ist im Vergleich zum betretbaren Bereich des ersten Flächenelements relativ klein bemessen.
3.2 Die Flächenelemente sind derart ausgebildet, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements (30) verbindbar sind.

Hinsichtlich der ergänzend in den Schutzanspruch aufgenommenen Merkmale wird in der Klagegebrauchsmusterschrift als vorteilhaft ausgeführt, dass sich das zweite Flächenelement aufgrund der geringeren Größe insbesondere für den Anschluss der Ablaufeinrichtung an das Abwassersystem einfacher handhaben lasse (Abs. [0019] und [0068] der Klagegebrauchsmusterschrift, Anlage PBP 1).

II.
Soweit die Merkmale des eingeschränkten Schutzanspruchs mit denen des ursprünglichen Schutzanspruchs 1 übereinstimmen, besteht kein Anlass, von der bislang vertretenen Auslegung abzuweichen.

Ergänzend zu der im Merkmal 3.1 und 3.2 beschriebenen Gestaltung der Flächenelemente soll nunmehr der betretbare Bereich des zweiten Flächenelements im Vergleich zum betretbaren Bereich des ersten Flächenelements relativ klein bemessen sein. Mit dem betretbaren Bereich wird der Bereich eines Flächenelements beschrieben, der frei nach oben weist und nicht von einem anderen Flächenelement überdeckt wird. Darauf deutet bereits der Wortsinn des Begriffs „betretbar“ in Abgrenzung zum Begriff „nicht betretbar hin“, selbst wenn in der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters regelmäßig davon ausgegangen wird, dass auf dem Deckelement noch ein Bodenbelag angeordnet wird. Es handelt sich bei dem betretbaren Bereich dann um die Fläche, auf der der Bodenbelag unmittelbar aufliegt und insofern betretbar ist. Mit dem betretbaren Bereich wird also nicht die gesamte horizontale Ausdehnung eines Flächenelements beschrieben, die gegebenenfalls aufgrund von Verbindungselementen oder anderen Bauteilen größer ausfallen kann. Denn dann verlöre der Begriff „betretbar“ jede Bedeutung, weil es lediglich auf die Größe der Flächenelemente ankäme. Auszugehen ist vielmehr von dem Deckelement und dessen (betretbarer) Oberfläche. Durch die Aufteilung des Deckelements weisen auch die Flächenelemente betretbare Bereiche auf, deren Größenverhältnisse durch den eingeschränkten Schutzanspruch vorgegeben sind. Diese Auslegung rechtfertigt sich auch vor dem Hintergrund, dass in der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters zwischen den durch die Abmaße der Flächenelemente gekennzeichneten Größenverhältnissen der Flächenelemente einerseits (Abs. [0018]) und dem betretbaren Bereich der Flächenelemente andererseits (Abs. [0019]) unterschieden wird.

Schließlich soll nach der Lehre des eingeschränkt geltend gemachten Schutzanspruchs das zweite Flächenelement eine Ablaufeinrichtung zur Aufnahme eines Ablaufsystems zum Ablauf von Fluid aufweisen (Merkmal 3.1.1). In der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters wird ausgeführt, „die Ablaufeinrichtung ist im einfachsten Fall durch entsprechende Ausnehmungen an den [Flächen-]Elementen ausgebildet“ (Abs. [0008] des Klagegebrauchsmusters, Anlage PBP 1). Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass jede Ausnehmung den Anforderungen einer erfindungsgemäßen Ablaufeinrichtung genügt. Vielmehr wird durch das Wort „entsprechend“ in der zitierten Textstelle deutlich, dass die Ausnehmung gerade auch zur Aufnahme eines Ablaufsystems geeignet sein muss. Was das Klagegebrauchsmuster unter einem Ablaufsystem versteht, geht aus der weiteren Beschreibung hervor, in der beispielhaft ein Duschrinnesystem genannt wird (Abs. [0009] des Klagegebrauchsmusters, Anlage PBP 1). Es handelt sich somit um ein oder mehrere Bauteile, die einen geordneten Ablauf des Fluids ermöglichen und dafür in die Ablaufeinrichtung des zweiten Flächenelements aufgenommen werden sollen.

III.
Ausgehend von dieser Auslegung erweist sich die Lehre des eingeschränkt geltend gemachten Schutzanspruchs als nicht schutzfähig, da sie durch die Entgegenhaltung DE 20 2005 004 XXX U1 (Anlage rop 2) neuheitsschädlich vorweg genommen wird.

Allerdings können die Ablaufroste 5 für sich genommen nicht als zweites Flächenelement neben dem Oberteil 2 angesehen werden, weil eine solche Gestaltung nicht das Merkmal 3.1.1 offenbart. Die Ablaufroste 5 weisen zwar fensterartige Öffnungen 26 auf (Abs. [0041] der Anlage rop 2), durch die das Duschwasser ablaufen kann und die somit als Ablaufeinrichtung im Sinne des Klagegebrauchsmusters angesehen werden können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern diese Öffnungen der Aufnahme eines Ablaufsystems zum Ablauf von Fluid dienen könnten.

Geht man hingegen davon aus, dass das Ablaufteil 3 einstückig verbunden mit den Ablaufrosten 5 das zweite Flächenelement bildet, offenbart die Entgegenhaltung rop 2 sämtliche Merkmale des eingeschränkten Schutzanspruchs. Das Sockelelement wird durch die Hartschaumplatte 6 gebildet (Merkmal 2). Das Deckelement besteht aus dem Ablaufteil 3 mit den Ablaufrosten 5 einerseits und dem Oberteil 2 andererseits (Merkmal 3). Diese beiden Bauteile bilden somit das erste und das zweite Flächenelement (Merkmal 3.1). Das zweite Flächenelement weist auch eine Ablaufeinrichtung zur Aufnahme eines Ablaufsystems zum Ablauf von Fluid auf (Merkmal 3.1.1), weil das Ablaufteil 3 mit den Ablaufrinnen 4 und einer Ablauföffnung 21 ausgestattet ist. In letztere kann ein Einbausyphon aufgenommen werden, dessen Anschlussstück 23 in der Figur 3 der Entgegenhaltung rop 2 wiedergegeben ist (Abs. [0034] und [0036] der Anlage rop 2). Weiterhin ist der betretbare Bereich des zweiten Flächenelements – also die Oberfläche der Ablaufroste 5 – im Vergleich zum betretbaren Bereich des ersten Flächenelements – also des Oberteils 2 – relativ klein bemessen (Merkmal 3.1.2). Dies ist aus den Figuren 1 und 3 der Entgegenhaltung rop 2 unmittelbar ersichtlich. Schließlich sind die beiden Flächenelemente derart ausgebildet, dass sie miteinander zur Ausbildung des Deckelements verbindbar sind (Merkmal 3.2), da das Oberteil 2 an den Ablaufrosten 5 bündig anliegt und durch diese zentriert und in seiner Lage fixiert wird.

Damit kommt es letztlich noch darauf an, ob in der Entgegenhaltung rop 2 tatsächlich offenbart ist, dass das Ablaufteil 3 und die Ablaufroste 5 einstückig ausgebildet sind und somit das zweite Flächenelement bilden. Dies ist tatsächlich der Fall. Der Schutzanspruch 1 der Entgegenhaltung 2 betrifft einen

Duschbodenaufbau mit einem eine Standfläche 1 ausbildenden Oberteil 2, dem außenrandseitig ein Ablauf zugeordnet ist, wobei das Oberteil 2 auf dem den Ablauf ausbildenden Ablaufteil 3 ruht,
dadurch gekennzeichnet, dass das Ablaufteil 3 auf einer Hartschaumstoffplatte 6 aufsitzt.

Der Unteranspruch 4 der Entgegenhaltung beschreibt einen

Duschbodenaufbau nach den Merkmalen des Oberbegriffs des Anspruchs 1,
dadurch gekennzeichnet, dass der Ablauf als mit einem gesonderten Ablaufrost 5 abgedeckte Ablaufrinne 4 ausgebildet ist.

Der Begriff „gesondert“ weist zwar darauf hin, dass das Ablaufrost 5 nicht einstückig mit dem Ablaufteil 3 verbunden ist. Der Unteranspruch 3 in Kombination mit dem Schutzanspruch 1 und dem Unteranspruch 2 offenbaren jedoch ebenfalls einen

Duschbodenaufbau nach Anspruch 1,
dadurch gekennzeichnet, dass der Ablauf als Ablaufrinne 4 ausgebildet ist (Unteranspruch 2) und
dass die Ablaufrinne 4 oberseitig von einem Ablaufrost 5 abgedeckt ist (Unteranspruch 3).

Die Kombination der Ansprüche 1 und 4 unterscheidet sich somit von der Anspruchskombination 1, 2 und 3 lediglich dadurch, dass sie zusätzlich ein gesondertes Ablaufrost fordert. Im Umkehrschluss muss die Anspruchskombination 1, 2 und 3 der Entgegenhaltung rop 2 jedenfalls auch eine Ausführungsform eines Duschbodenaufbaus umfassen, bei dem das Ablaufrost 5 einstückig mit dem Ablaufteil 3 verbunden ist und kein gesondertes Bauteil darstellt.

C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Dem von der Beklagten hilfsweise geltend gemachten Vollstreckungsschutzantrag war nicht stattzugeben, da sie die Voraussetzungen des § 712 Abs. 1 ZPO weder dargelegt, noch gemäß § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat.

Streitwert: 256.000,00 EUR, wobei sich der Hilfsantrag gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht streitwerterhöhend auswirkt.