Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. Juli 2011, Az. 4a O 90/10

I. Die Beklagten werden verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, zu unterlassen,

Vorrichtungen zum Walzen von gefördertem Teig quer zu seiner Förderrichtung, mit einem Rahmen, der eine Linearführung hält, mit einem Schlitten, der an und längs der Linearführung verstellbar gelagert ist, mit einer Teigwalze, die im Schlitten drehbar gelagert ist, und mit wenigstens einer Antriebseinrichtung, mit der der Schlitten zu seiner Linearverstellung und die Walze zu ihrem Drehantrieb gekoppelt sind, wobei die Antriebseinrichtung mit einem Steuerungsmodul derart versehen ist, dass die Antriebsrichtung für den Schlitten wiederholt umkehrbar ist,

anzubieten – hinsichtlich der Beklagten zu 2) zudem in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen -,

bei denen die Kopplungsmittel zwischen dem Schlitten, der Teigwalze und der Antriebseinrichtung mit einem oder mehreren Zahnriemengetrieben realisiert sind, die elastische Zahnriemen aufweisen, und der Schlitten mit einem Linearantriebs-Zahnriemen verbunden ist, der mit der Antriebseinrichtung gekoppelt ist, wobei die Teigwalze mit den Schlittenbewegungen über einen Umsetzer für Linear- in Drehbewegungen gekoppelt ist, und der Umsetzer mit einem an gegenüberliegenden Innenseiten des Rahmens in Längsrichtung stillgehaltenen Umsetzerzahnriemen ausgeführt ist, mit dem die Teigwalze zu deren Drehung gekoppelt ist.

II. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar seit dem 09.07.1999 unter Angabe

1. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer

2. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger

3. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

sowie seit dem 08.04.2000

4. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. bezeichneten, seit dem 08.04.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Für die Verletzungshandlung des Anbietens besteht die Verpflichtung gesamtschuldnerisch.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin für die zu Ziffer I. in der Zeit zwischen dem 09.07.1999 und dem 07.04.2000 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Für die Verletzungshandlung des Anbietens besteht die Verpflichtung gesamtschuldnerisch.

V. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, die in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer I. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

VI. Die Beklagten werden verurteilt, die unter Ziffer I. beschriebenen, frühestens seit dem 29.04.2006 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagten oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 920 XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagten zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, sowie endgültig zu entfernen, indem die Beklagten diese Erzeugnisse wieder an sich nehmen oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

VII. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 1) 1/3 und die Beklagte zu 2) 2/3.

VIII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus dem deutschen Teil des europäischen Patents 0 920 XXX B1 (im Folgenden: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Rechnungslegung, Herausgabe zwecks Vernichtung, Rückruf sowie auf die Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Das Klagepatent wurde am 25.07.1997 unter Inanspruchnahme der Priorität der DE 19633XXX vom 21.08.1996 in deutscher Sprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Anmeldung erfolgte am 09.06.1999, die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 08.03.2000. Das Klagepatent ist in Kraft. Am 18.05.2011, Az. 375712 / HA ZA 10-3321 erklärte das niederländische Gericht „Rechtbank Den Haag“ den niederländischen Anteil des europäischen Patents wegen mangelnder erfinderischer Tätigkeit durch Urteil für nichtig, da die technische Lehre des Klagepatents aufgrund des Stands der Technik für den Fachmann naheliegend gewesen sei.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Querwalzwerk“. Sein Patentanspruch 1 lautet:

„Vorrichtung zum Walzen von gefördertem Teig insbesondere quer zu seiner Förderrichtung (1), mit einem Rahmen (3), der eine Linearführung (8) hält, mit einem Schlitten (11), der in, an und/oder längs der Linearführung (8) verstellbar gelagert ist, mit einer Teigwalze (12), die im oder am Schlitten (11) drehbar gelagert ist, und mit wenigstens einer Antriebseinrichtung (4), mit der der Schlitten (11) zu seiner Linearverstellung (10) und die Walze (12) zu ihrem Drehantrieb (13) gekoppelt sind, wobei die Antriebseinrichtung (4) mit einem Steuerungsmodul derart versehen ist, dass die Antriebsrichtung für den Schlitten (11) wiederholt umkehrbar ist, dadurch gekennzeichnet, dass die Kopplungsmittel zwischen der Teigwalze (12) und/oder dessen Schlitten (11) und der Antriebseinrichtung (4) mit einem oder mehreren Zahnriemengetrieben realisiert sind, die flexible und/oder elastische Zahnriemen (6, 15, 20, 21) aufweisen, und der Schlitten (11) mit einem Linearantriebs-Zahnriemen (15) verbunden ist, der mit der Antriebseinrichtung (4) gekoppelt ist, wobei die Teigwalze (12) mit den Schlittenbewegungen (10) über einen Umsetzer für Linear- in Drehbewegungen gekoppelt ist, und der Umsetzer mit einem an gegenüberliegenden Innenseiten des Rahmens (3) in Längsrichtung stillgehaltenen Umsetzerzahnriemen (20) ausgeführt ist, mit dem die Teigwalze (12) zu deren Drehung (13) gekoppelt ist.“

Hinsichtlich des Wortlauts der nur in Form von „insbesondere-Anträgen“ gestellten Patentansprüche 2, 3, 4, 5, 7, 8 und 9 wird auf den Inhalt der Klagepatentschrift verwiesen.

Die nachfolgend (verkleinert) wiedergegebenen Figuren der Klagepatentschrift veranschaulichen den Gegenstand der erfindungsgemäßen Lehre anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Die Figuren 1 und 2 zeigen die beiden Längsseiten des Querwalzwerks während Figur 3 eine perspektivische Stirnansicht auf das Querwalzwerk abbildet.
Die Beklagte zu 1) bietet an, die Beklagte zu 2) bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Bäckereimaschinen unter der Bezeichnung „A“, welche mit einem Querwalzwerk versehen sind, das wortsinngemäß vom Patentanspruch 1 des Klagepatents Gebrauch macht (nachfolgend „angegriffene Ausführungsform“).

Die Klägerin beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagten beantragen,

I. die Klage abzuweisen;

II. das Verfahren bis zum rechtskräftigen, hilfsweise erstinstanzlichen Ausgang des gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsverfahrens 3 Ni 25/10 vor dem Bundespatentgericht auszusetzen.

Die Beklagten sind der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, weshalb der Rechtstreit auszusetzen sei. Gegenüber dem Stand der Technik, insbesondere mit Blick auf die japanischen Offenlegungsschrift JP 7-32 3807 (NK 4, bzw. ihrer Übersetzung NK 5) und das Standardwerk „Dubbel, Taschenbuch für den Maschinenbau“ (NK 7), beruhe das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Der Begriff „Riemenantrieb“, welchen die NK 4/NK 5 vorsehe, schließe einen Zahnriemen automatisch mit ein, die Verwendung eines Zahnriemens sei für Fachleute eine Selbstverständlichkeit. Ebenso stelle der Ersatz des Zahnstangen- und Zahnradgetriebes durch ein Zahnriemengetriebe keinen erfinderischen Schritt dar; es bestehe kein technischer Unterschied zwischen einem Riemen- und einem Kettenantrieb, weshalb sich der Einsatz eines Zahnriemenantriebs aufgrund seiner Wartungsfreiheit und der dadurch unnötig werdenden Schmierung im Lebensmittelbereich geradezu aufdränge. Dies habe das EPA bereits im Erteilungsverfahren des Klagepatents genauso gesehen und das Patent lediglich aufgrund der besonderen Bewegungskinematik des Klagepatents gewährt, welches es in Unkenntnis der japanischen Erfindung als neu einstufte. Dies ergebe sich aus dem schriftlichen Bescheid des EPA, Anlage K 12 NB9, zu Punkt V. Ziffern 1.4, 1.5, 2. Die mangelnde erfinderische Tätigkeit ergebe sich zudem aus einer Zusammenschau der japanischen Offenlegungsschrift mit dem Lieferprogramm „Zahnriemen-Lieferantriebe“ der Firma B (NK 8) bzw. aus einer Zusammenschau der japanischen Offenlegungsschrift mit der Patentanmeldeschrift DE 44 45 XXX A1 (NK 9) oder mit der Patentanmeldeschrift DE 38 06 XXX A1 (NK 10). Aus diesen Entgegenhaltungen ergebe sich, dass durch die Nutzung eines Zahnriemens eine wartungsfreie Kopplung einer Dreh- und Linearbewegung möglich sei, Zahnriemen als kinematische Antriebsketten in Betracht kämen und Zahnriemen anstelle von Antriebssystemen mit Zahnstangen und Ritzeln eingesetzt werden könnten.

Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten und dem Aussetzungsbegehren entgegen. Das Klagepatent beruhe auf erfinderischer Tätigkeit. Gleich mehrere Anspruchsmerkmale des Klagepatents seien durch den vorherigen Stand der Technik nicht offenbart. Die japanische Offenlegungsschrift JP 7-32 3807 (NK 4/NK 5) offenbare bereits keinen Rahmen, der eine Linearführung halte, sondern sehe vor, dass die Linearführung an einer (in der Darstellung nicht gezeigten) Basis befestigt werden solle, während die Linearführung beim Klagepatent vom Rahmen der Vorrichtung gehalten werde. Zudem offenbare die NK 4/NK 5 die Verwendung eines rein reibschlüssigen Riementriebs und eine Zahnstange und damit gerade keinen vom Klagepatent vorgesehenen Zahnriemenantrieb. Ein solcher Zahnriemenantrieb erschließe sich dem Fachmann auch unter Berücksichtigung der NK 7 bei der Lektüre der NK 4/NK 5 nicht ohne Weiteres. Der Fachmann habe zudem keinen Anlass, statt des rein reibschlüssigen Riementriebs einen aufwändigeren weil formschlüssig eingreifenden Zahnriemen zu verwenden, er würde vielmehr aufgrund der Formstabilität und der größeren Kräfteübertragung gleich einen Zahnrad/Kettenantrieb wählen. Selbst wenn der Fachmann den Zahnriemenantrieb als vorteilhaft erkennen könnte, wären mehrere weitere konstruktive Änderungsschritte nötig, um zum Klagepatent zu gelangen, unter anderem bereits deshalb, weil die NK 7 bewegte Zahnriemen und keine stillgehaltenen Zahnriemen vorsehe. Das EPA hätte das Patent auch in Kenntnis der japanischen Offenlegungsschrift gewährt; schon im Erteilungsverfahren seien Vorrichtungen mit Kulissenschiebern berücksichtigt worden, welche eine ähnliche Bewegungskinematik wie die japanische Offenlegungsschrift aufweisen würden. Die Entgegenhaltung NK 8 – wie auch die Entgegenhaltung NK 10 – offenbare lediglich die Umsetzung einer Drehbewegung in eine Linearbewegung, während das Klagepatent gerade das Gegenteil erreichen wolle, und offenbare zudem keinen Vorteil, den der Wechsel von einer Zahnstange zu einem Zahnriemen haben sollte. Zudem sei die NK 8 der Öffentlichkeit vor dem Prioritätsdatum nicht zugänglich gemacht worden. Die Entgegenhaltung NK 9 offenbare unter anderem nicht den Ersatz einer Zahnstange durch einen still gehaltenen Zahnriemen, die Entgegenhaltung NK 10 führe den Fachmann gerade von der Verwendung eines Zahnriemen-Antriebs weg.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Entschädigung und Schadensersatz dem Grunde nach, Vernichtung, Rückruf aus den Vertriebswegen, Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, § 140 a Abs. 1 und 3, 140 b Abs. 1 und 3 PatG, §§ 242, 259 BGB. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Eine Aussetzung der Verhandlung ist nicht veranlasst.

I.

Das Klagepatent bezieht sich auf ein Querwalzwerk.

Wie in der Klagepatentschrift einleitend ausgeführt wird, sind derartige Einrichtungen zum Beispiel aus der EP 0 478 242 A1 bekannt. Hier sei der Schlitten zur Lagerung der Querwalze auf zwei parallelen Stangen geführt, die sich von einer Innenseite zur anderen des Walzwerkrahmens erstreckten. Der Antrieb werde mittels Elektromotor, Kettenrädern und einem damit in Eingriff stehenden Kettentrieb bewerkstelligt, der kontinuierlich vom Elektromotor in einer Umlaufrichtung angetrieben werde. Die Kopplung der Zahnradkette mit dem Querwalzschlitten, der quer zur Teigförderrichtung reversierend bzw. hin- und herbewegt werden müsse, erfolge mittels eines sogenannten Kulissenschiebers. Der zugehörige Kulissenstein, der in einer in Förderrichtung verlaufenden Nut des Schiebers hin- und hergleitbar geführt sei, sei direkt mit der in einer Richtung umlaufenden Zahnradkette verbunden. Das andere, die Nut aufweisende Teil des Kulissenschiebers, sei direkt mit dem Querwalzschlitten verbunden.

An den bekannten Einrichtungen bezeichnet es das Klagepatent als nachteilig, dass aufgrund der Struktur des Reversiermechanismus ausreichender Einbauraum nur noch für relativ dünne, parallele Führungsstangen unterhalb der umlaufenden Zahnradkette verbleibe. Bei diesen Führungsstangen seien Elastizitäten, Verformungen und Nachgiebigkeiten im Querwalzbetrieb unvermeidlich, was die Präzision der Schlitten-Querführung und die Qualität des Querwalzens beeinträchtige. Ein weiterer Nachteil bestehe in der Notwendigkeit, die umlaufende Kette und den Kulissenschieber regelmäßig zu warten und insbesondere schmieren zu müssen. Dies gelte auch für den Zahnstangen-Ritzel-Antrieb, der zur Umsetzung der Energie der Linearbewegung des Querwalzschlittens in eine Drehbewegung für die Teigwalze diene. Zwar seien als Schmiermittel Lebensmittelfette oder –öle vorgesehen, jedoch lasse sich die Einhaltung dieser Vorschriften nur schwer kontrollieren. Ferner seien Kettentriebe schwer und aufwendig zu reinigen. Hinzu komme noch, dass nach der Reinigung die Kettentriebe erneut gefettet werden müssten. Ein weiterer Nachteil bei der Verwendung von Kettenzahntrieben für das Querwalzwerk bestehe in der außerordentlichen Geräuschemission.

Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe (technisches Problem), ein Querwalzwerk mit vermindertem Energieverbrauch und verringerter Geräuschemission zu schaffen, bei dem vor allem die Gefahr der Kontamination des Teigbandes mit Schmierstoffen aufgrund über dem Teigband angeordneter Schmierstellen vermieden und damit die Einhaltbarkeit von Hygieneforderungen verbessert ist.

Dies geschieht nach Patentanspruch 1 durch eine Einrichtung mit folgenden Merkmalen:

1. Vorrichtung zum Walzen von gefördertem Teig, insbesondere quer zu seiner Förderrichtung (1)

2. mit einem Rahmen (3), der eine Linienführung (8) hält;

3. mit einem Schlitten (11), der in, an und/oder längs der Linienführung (8) verstellbar gelagert ist;

4. mit einer Teigwalze (12), die im oder am Schlitten (11) drehbar gelagert ist;

5. und mit wenigstens einer Antriebseinrichtung (4).

(a) Mit der Antriebseinrichtung (4) ist der Schlitten (11) zu seiner Linearverstellung (10) gekoppelt.

(b) Mit der Antriebseinrichtung (4) ist die Walze (12) zu ihrem Drehantrieb gekoppelt.

(c) Die Antriebseinrichtung (4) ist mit einem Steuerungsmodul der Art versehen, dass die Antriebsrichtung für den Schlitten (11) wiederholt umkehrbar ist.

6. Die Kopplungsmittel zwischen der Teigwalze (12) und/oder dessen Schlitten (11) und der Antriebseinrichtung (4) sind mit einem oder mehreren Zahnriemengetrieben realisiert,

(a) die flexible und/oder elastische Zahnriemen (6, 15, 20, 21) aufweisen.

7. Der Schlitten (11) ist mit einem Linearantriebs-Zahnriemen (15) verbunden, der mit der Antriebseinrichtung (4) gekoppelt,

8. wobei die Teigwalze (12) mit den Schlittenbewegungen (10) über einen Umsetzer für Linear- in Drehbewegungen gekoppelt ist

(a) und der Umsetzer mit einem an gegenüberliegenden Innenseiten des Rahmens (3) in Längsrichtung stillgehaltenen Umsetzerzahnriemen (20) ausgeführt ist,

(b) mit dem die Teigwalze (12) zu deren Drehung (13) gekoppelt ist.

II.

Die erfindungsgemäße Vorrichtung zeichnet sich im Wesentlichen dadurch aus, dass ein größerer Einbauraum geschaffen wird, der Schlitten mit der Antriebseinrichtung durch einen linearen, still gehaltenen Umsetzerstrang und einen hin und her bewegbaren Antriebsstrang gekoppelt ist (vgl. Abschnitt [0007] des Klagepatents) und als Kopplungsmittel Zahnriemen verwendet werden. Durch die Verwendung von Zahnriemen soll zum einen das bei herkömmlichen Kettenantrieben notwendige Nachspannen und Schmieren entfallen und zum anderen die Geräuschemmissionen erheblich vermindert werden (vgl. Abschnitt [0005] des Klagepatents). Daher wird in der Klagepatentschrift der Einsatz von Ketten, Zahnstangen, Zahnrädern und Kulissensteinen ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. Abschnitt [0005] des Klagepatents). Durch die Verwendung eines Zahnriemengetriebes mit einem Linearantriebsriemen, der regelmäßig mit einer Zahnscheibe in Eingriff steht und von dieser angetrieben wird (vgl. Abschnitte [0005], [0007] des Klagepatents), verlangt das Klagepatent nach einem Formschluss. Demgegenüber finden sich in der Klagepatentschrift keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Verbindung durch einen Reibschluss ausreicht, um die Lehre des Klagepatents zu verwirklichen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass unter den Begriff „Zahnriemen“ im Klagepatent auch Gurte fallen, die durch Reibschluss mit einer Zahnriemenscheibe in Verbindung stehen.

III.

Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dies haben die Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt, so dass es keiner weiteren Ausführungen hierzu bedarf.

IV.

Da die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruchs verwirklicht, ergeben sich die nachstehenden Rechtsfolgen.

1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung des weiteren Anbietens und gegen die Beklagte zu 2) zudem einen Anspruch auf Unterlassung des weiteren Inverkehrbringens sowie auf Unterlassung der weiteren Einfuhr und des weiteren Besitzes gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 9 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstands ohne Berechtigung erfolgt.

2.
Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer den Umständen angemessenen Entschädigung aus Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG.

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, die Umstände zur Bezifferung einer angemessenen Entschädigung darzulegen und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Entschädigungspflicht die Verjährung der Entschädigungsansprüche droht, Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG i.V.m. § 141 PatG.

3.
Zudem hat die Klägerin gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 und 2 PatG, weil die Beklagten die Patentverletzung schuldhaft begingen. Die Beklagten als Fachunternehmen hätten bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, dass die von ihnen benutzte Erfindung Gegenstand der europäischen Patentanmeldung war, § 276 BGB.

4.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, die ihr zustehende Entschädigung und den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist im Übrigen auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

5.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch einen Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Ausführungsform aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140 a Abs. 1 PatG. Die für den Vernichtungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen des § 139 Abs. 1 PatG liegen vor, zumal die Beklagte zu 1) nicht in Abrede gestellt hat, im Besitz der angegriffenen Ausführungsform zu sein. Dies liegt schon deshalb nahe, weil die Beklagte zu 1) ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat und die angegriffene Ausführungsform hier vertreibt.

6.
Zudem hat die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückruf der im Besitz Dritter befindlichen angegriffenen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG, da die Beklagten mit der angegriffenen Ausführungsform die klagepatentgemäße Erfindung im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzen, ohne dazu berechtigt zu sein. Der Anspruch bezieht sich bereits auf die Gegenstände, die seit dem 29.04.2006 in den Verkehr gelangt sind. Zwar trat auch § 140 a Abs. 3 PatG erst am 01.09.2008 in Kraft. Für die Zeit vor dem 01.09.2008 steht der Klägerin ein solcher Anspruch jedoch aus §§ 139 Abs. 1 PatG, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zu Durchsetzung des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) zu. Nach Art. 10 der Durchsetzungsrichtlinie, welche bis zum 29.04.2006 in nationales Recht hätte umgesetzt werden müssen, sollen die Mitgliedsstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine Möglichkeit gegeben wird, den Rückruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge lässt sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die „Beseitigung“ der Beeinträchtigung zu verlangen (vgl. dazu auch Hoge Raad, GRUR-Int. 2008, 955, 958 – De Endstra Tapes). Darunter ist auch der Rückruf patentverletzender Ware aus den Vertriebswegen zu verstehen. Entsprechend sieht § 140 a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie einen Anspruch auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor.

V.
Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung zumindest bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts über das gegen das Klagepatent eingeleitete Nichtigkeitsverfahren besteht keine hinreichende Veranlassung.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (vgl. nur Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist.

Eine solch überwiegende Wahrscheinlichkeit kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

Dies ist vorliegend der Fall, weil keine der Entgegenhaltungen der Beklagten das Klagepatent hinreichend offenbart.

1.
Die von den Beklagten hinsichtlich der mangelnden erfinderischen Tätigkeit entgegengehaltene japanische Offenlegungsschrift JP 7-32 3807 (NK 4/NK 5) sieht ihrer technischen Lehre zufolge einen Bewegungskasten (20) vor, der über Befestigungsmittel (13) und Haltemitteln (20) mit einem Gurtkörper 21 (teilweise auch als „Gurt“ bezeichnet, vgl. Abs. [0044] der NK 4/NK 5) fest verbunden wird (vgl. Abs. [0043] der NK 4/NK 5). Der Gurt wird durch Riemenscheiben 22 und 19 gehalten und gespannt und zusätzlich über eine der Riemenscheiben von der Antriebsvorrichtung 23 angetrieben (vgl. Abs. [0044] der NK 4/NK 5). Die Begriffe „Gurt“ und „Riemenscheibe“ weisen darauf hin, dass hier ein Reibschluss zwischen den Bauteilen stattfinden soll und nicht – wie das Klagepatent vorsieht – ein Formschluss. Zudem wird nach der technischen Lehre der japanischen Offenlegungsschrift die Linearbewegung des Schlittens mittels einer Zahnstange 9 über ein Getrieberad 8, einen Wellenkorpus 7 und Kegelräder 5 und 4 in eine Drehbewegung der Teigwalze umgesetzt (vgl. Abs. [0040] der NK 4/NK 5). Hiervon grenzt sich das Klagepatent ab, welches den Einsatz von Zahnstangen ausweislich Abs. [0005] der Klagepatentschrift vermeiden will und den Umsetzer mittels eines stillgehaltenen Zahnriemens realisiert.

2.
Auch unter Berücksichtigung einer Kombination der NK 4/NK 5 mit dem Fachwissen eines Fachmanns, insbesondere aus der NK 7 („Dubbel, Taschenbuch für den Maschinenbau“) besteht keine für eine Aussetzung hinreichende Wahrscheinlichkeit der Vernichtung des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren. Hinsichtlich der Ersetzung der Zahnstange durch einen stillgehaltenen Zahnriemen ist bereits fraglich, ob der Fachmann hierauf nicht erst aufgrund der Lehre des Klagepatents zurückgreifen würde, ob die Beurteilung der Offensichtlichkeit demnach einer rein rückschauenden Betrachtung geschuldet ist. Immerhin offenbart die NK 4/NK 5 eine konkrete Gestaltung des Getriebes mit Zahnstangen, obwohl nach dem Vortrag in der Nichtigkeitsklage die Vorteile von Zahnriemen aus der NK 7 bekannt waren.

Sodann ergibt sich aus der NK 7 zudem nicht, wie der Fachmann den Ersatz vornehmen soll, damit er dennoch den gewünschten Zweck – Umsetzung der Linearbewegung in eine Drehbewegung – erreicht. Der Ersatz der Zahnstange durch einen stillgehaltenen Zahnriemen erfordert einen konstruktiven Schritt. Ein weiterer konstruktiver Schritt ist sodann erforderlich, um eine Kompatibilität des Zahnriemens mit dem in der NK 4/NK 5 vorgesehenen Getriebe-Zahnrad 8 und den Kegelradgetrieben 5, 4 zu erreichen. Hierfür bietet die NK 7, welche sich mit bewegten, aber nicht mit stillgehaltenen Zahnriemen befasst, keinen Lösungsweg, so dass hierein ein vernünftiges Argument für die Bejahung einer erfinderischen Tätigkeit zu sehen ist.

Vor diesem Hintergrund greift auch der Vortrag der Beklagten nicht durch, bereits im Erteilungsverfahren sei im Hinblick auf eine Vorauflage der NK 7 die erfinderische Tätigkeit bezüglich des ursprünglich eingereichten Patentanspruchs 1 verneint worden, weil dem Fachmann die wartungs- und schmiermittelfreie Verwendung und die geringere Geräuschentwicklung von Zahnriemen bekannt gewesen sei und die Kombination sämtlicher Merkmale des (ursprünglichen) Patentanspruchs als übliche Vorgehensweise anzusehen sei. Denn der ursprünglich eingereichte Patentanspruch gab gerade keine konkrete Bewegungskinematik vor, sondern hatte allein die Verwendung von Zahnriemengetrieben als Kopplungsmittel zwischen Teigwalze und Schlitten einerseits und Antriebseinrichtung andererseits zum Gegenstand. Die NK 4/NK 5, die eine konkrete Bewegungskinematik offenbart, lag im Erteilungsverfahren hingegen nicht vor. Es kann daher aufgrund der Ausführungen im vorangehenden Absatz nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich für den Fachmann um eine „übliche Vorgehensweise“ handelt, die Zahnstange der in der NK 4/ NK 5 offenbarten Vorrichtung ohne weiteres durch einen Zahnriemen auszutauschen.

3.
Es ist auch nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der deutsche Teil des Klagepatents mit Blick auf den Offenbarungsgehalt der NK 4/NK 5 in Zusammenschau mit dem Lieferprogramm „Zahnriemen-Linearantrieb“ der Firma B (NK 8) vernichtet werden wird. Insoweit hat die Klägerin bereits bestritten, dass die NK 8 der Öffentlichkeit vor dem Prioritätsdatum zugänglich gemacht wurde. Hierfür spricht zwar die Angabe 7/89 auf der Rückseite des Katalogs sowie die vierstellige Postleitzahl auf dem Katalog. Es ist jedoch nicht hinreichend wahrscheinlich, wie das Bundespatentgericht den Einwand der Klägerin diesbezüglich behandeln und über ihn entscheiden wird. Schon aufgrund dieser unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Zudem ist fraglich, ob ein Fachmann die NK 8 überhaupt heranziehen würde; in der NK 8 wird eine Drehbewegung in eine Linearbewegung umgesetzt und nicht, wie das Klagepatent vorsieht, eine Linearbewegung in eine Drehbewegung. Zudem ist das Antriebsmittel in der NK 8 innerhalb einer Laufkatze angeordnet.

4.
Es kann zudem nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Lehre des Klagepatents vor dem Hintergrund der Entgegenhaltung NK 4/NK 5 in Kombination mit der DE 44 45 XXX A1 (NK 9) nahegelegen hat. NK 9 sieht ein Rollen des Teigs in Förderrichtung vor, weshalb es sich mit der Umsetzung einer Linearbewegung in eine Drehbewegung nicht befasst und folglich auch die Merkmale 8 (a) und 8 (b) des Klagepatents nicht offenbart. Zudem geht die NK 9 von bewegten Zahnriemen aus, während das Klagepatent einen stillgehaltenen Zahnriemen als Ersatz für die Zahnstange vorsieht. Es ist außerdem fraglich, ob der Fachmann die NK 9, die kein Querwalzwerk beschreibt, überhaupt heranziehen würde, wenn er sich mit einer Lösung des technischen Problems des Klagepatents befasst.

5.
Die Lehre des Klagepatentanspruchs hat auch nicht unter Berücksichtigung der NK 4/NK 5 in Kombination mit der DE 38 06 XXX (NK 10) nahegelegen. Zum einen befasst sich die Entgegenhaltung NK 10 mit der Umwandlung einer Drehbewegung in eine Linearbewegung und nicht, wie das Klagepatent, mit der Umwandlung der Linearbewegung in eine Drehbewegung. Zum anderen ist auch diesbezüglich nicht erkennbar, welchen Anlass der Fachmann – vor der Veröffentlichung der Klagepatentschrift – gehabt hätte, die NK 10 mit der Entgegenhaltung NK 4/ NK 5 zwecks Lösung des technischen Problems, welches das Klagepatent sich gesetzt hat, zusammenzuführen. In der NK 10 werden Zahnriemen als nachteilig beschrieben (vgl. Sp. 1 Z. 25 ff der NK 10).

6.
Die Lehre des Klagepatents ist auch nicht im Hinblick auf die Entgegenhaltung NK 4/NK 5 in Kombination mit der US 4,556,141 (NK 14/NK 15) nahegelegt. Die NK 14/NK 15 offenbart zwar einen Umsetzer, der mit dem Umsetzer im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs vergleichbar ist. Allerdings wird die Verwendung von Zahnrädern und –ketten beschrieben und keine Zahnriemen. Der Fachmann müsste daher weiterhin die NK 7 heranziehen. Es ist insoweit nicht ersichtlich, warum der Fachmann auf der Suche nach einem weniger wartungsintensiven und schmiermittelfreien Antrieb die NK 14/NK 15 heranziehen sollte, weshalb es sich hier um eine unzulässige, weil rückschauende Betrachtung handelt.

7.
Schließlich wird die Lehre des Klagepatents auch nicht durch eine Kombination der NK 4/NK 5 mit der DE 92 14 125 U1 (NK 16) nahegelegt. Die NK 16 befasst sich mit einer Vorrichtung zum Positionieren von Maschinenteilen, so dass bereits nicht erkennbar ist, welchen Anlass der Fachmann gehabt haben sollte, diese Schrift für die Lösung des technischen Problems, welches das Klagepatent sich gesetzt hat, heranzuziehen. Lösungsansätze für die Schaffung eines geräuscharmen und hygienischen Querwalzwerks sieht die NK 16 nicht vor.
8.
Dass das niederländische Gericht den niederländischen Teil des Klagepatents für nichtig erklärt hat, führt zu keiner abweichenden Entscheidung. Das niederländische Gericht, welches sich mit der Entscheidung über die Nichtigkeit eines Patents befasst, wendet einen anderen Prüfungsmaßstab an als die Kammer in einer Aussetzungsentscheidung. Auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des niederländischen Gerichts bleibt offen, wie das Bundespatentgericht hinsichtlich des Nichtigkeitsverfahrens über den deutschen Teil des Klagepatents entscheiden wird.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Streitwert: 450.000,00 EUR, davon entfallen auf die Beklagte zu 1) 150.000,00 € und auf die Beklagte zu 2) 300.000,00 €.