4b O 110/10 – Vertikale Kallusdistraktion

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1759

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 25. Oktober 2011, Az. 4b O 110/10

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist eingetragene Mitinhaberin des in deutscher Verfahrenssprache abgefassten Europäischen Patents 1 489 XXX B1 (Anlage K 1, im folgenden: Klagepatent). Zuvor war Herr Dr. A (im folgenden: Zedent) eingetragener Mitinhaber der Klagepatents. Das Klagepatent wurde am 08.03.2003 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 29.12.2004, die Erteilung des Klagepatents am 17.05.2006 veröffentlicht. Mit Vereinbarung vom 31.12.2009 (Anlage K 2) übertrug der Zedent seinen Anteil an dem Klagepatent mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin. Das Klagepatent steht in Kraft. Mit Schriftsatz vom 01.10.2010 erhob die Beklagte Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatents, über die noch nicht entschieden ist. Das Klagepatent betrifft ein Distraktionsgerät für die Osteogenese.

Anspruch 1 des Klagepatents lautet:

„Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion mit einem eine Gewindespindel aufweisenden Trieb und zwei durch den Trieb relativ zueinander verschiebbaren Ankern (3, 4) von denen einer mit einem feststehenden Knochensegment und einer mit einem beweglichen Knochensegment verbindbar ist, wobei der Trieb als Lineartrieb ausgebildet ist, mittels dessen zwei Elemente (1, 2) ohne Drehung zueinander translatorisch zueinander verschiebbar sind, und der eine der genannten Anker (3) am ersten Ende (1a) des einen Elementes (1) und der andere der genannten Anker (4) am ersten Ende (2a) des anderen Elementes (2) festgelegt ist und die Anker (3, 4) plattenförmig ausgeführte Bereiche (11) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Normalen-Vektoren der Anker (3, 4) im wesentlichen parallel zur Verschiebungsrichtung orientiert sind.“

Die Beklagte bietet an und vertreibt Systeme bzw. Zusammenstellungen verschiedener Instrumente und Zubehörteile zur vertikalen Erhöhung des Kieferknochens (sog. vertikale Kallusdistraktion). Darüber hinaus bietet sie unter den Bezeichnungen „B“, „B-Professional“ und „C“ Systeme bzw. Zusammenstellungen verschiedener Zubehörteile an, die zur horizontalen Verbreiterung bzw. Spreizung des Kieferkamms eingesetzt werden. Bestandteil dieser Systeme ist ein sog. „I“ (im folgenden: angegriffene Ausführungsform), der dazu dient, den Kieferknochen kontrolliert auseinanderzudehnen.

Mit Lizenz-/Provisionsvereinbarung vom 20.12.2004 vereinbarte der Zedent mit der Beklagten die Zahlung einer Lizenzgebühr / Provision in Höhe von 5% vom Verkaufspreis betreffend „D“. Die Vertragslaufzeit dauerte vom 01.07.2004 bis zum 31.12.2009. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die als Anlage K 3 zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei dem unter „Umschreibung der Leistung“ in der Vereinbarung genannten „D“ um ein System bzw. eine Zusammenstellung verschiedener Instrumente und Zubehörteile handelt, die zur vertikalen Erhöhung des Kieferknochens (vertikale Kallusdistraktion) eingesetzt werden. Unter dem 12.04.2010 schloss der Zedent mit der Beklagten einen „Abtretungsvertrag“ (Anlage K 11). Darin ist u.a. ausgeführt, dem Zedenten stünden aus der Lizenz-/Provisionsvereinbarung gegen die Beklagte noch Ansprüche auf Zahlung von Lizenzgebühren ab dem 1. Quartal 2006 bis zum 4. Quartal 2009 zu. Mit der Abtretungsvereinbarung trat der Zedent „alle Ansprüche auf Zahlung von fälligen und rückständigen Lizenzgebühren aus der Vereinbarung mit E GmbH“ an die Klägerin ab.

Eine weitere Lizenz-/Provisionsvereinbarung schloss die Beklagte im Dezember 2004 mit dem weiteren Mitinhaber des Klagepatents, Herrn Dr. Dr. F, der zugleich alleiniger Inhaber des Europäischen Patents 1 515 XXX B1 (Anlage K 16) ist. Die Parteien dieses Vertrages vereinbarten die Zahlung einer Lizenzgebühr / Provision in Höhe von 5% vom Verkaufspreis betreffend „D“ und in Höhe von 10% vom Verkaufspreis betreffend „G“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage B 1 zur Akte gereichte Ablichtung der Vereinbarung Bezug genommen. Im Rahmen einer außergerichtlichen Einigung teilte die Beklagte Herrn Dr. Dr. F die die angegriffene Ausführungsform betreffenden Umsatzzahlen für das Jahr 2009 mit. An diesen leistete sie im Zusammenhang mit dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform auch eine Zahlung in Höhe von 5% des Verkaufspreises.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus abgetretenem Recht aus der zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossenen Vereinbarung (Anlage K 3) im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung und Lizenzzahlung in Anspruch.

Mit Schreiben vom 19.02.2009 (Anlage K 8) und anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2009 (Anlage K 10) forderte der Zedent die Beklagte unter Hinweis auf die an Herrn Dr. Dr. F im Zusammenhang mit der angegriffenen Ausführungsform geleistete Zahlung zur Zahlung von insgesamt 11.360,97 € betreffend den „H“ für die Jahre 2006, 2007 und 2008 auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, die zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossene Lizenz-/Provisionsvereinbarung habe nicht nur eine bestimmte Produktlinie der Beklagten, sondern die Erfindung gemäß des Klagepatents zum Gegenstand. Sie ist weiter der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform erfülle sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagepatents. Eine Verwendung der angegriffenen Ausführungsform zur vertikalen Kallusdistraktion sei nicht erforderlich. Unabhängig von der Verwirklichung der Lehre des Klagepatents falle die angegriffene Ausführungsform jedenfalls unter die zwischen dem Zedenten und der Beklagten geschlossene Lizenz-/Provisionsvereinbarung. Denn sie stelle eine Weiterentwicklung der vertikalen Distraktoren dar, die zu „D“ gehörten. Dafür, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um eine Weiterentwicklung der vertikalen Distraktoren handele, sprächen sowohl die als Anlage K 15 überreichte eMail des Geschäftsführers der Beklagten als auch die Artikelbezeichnung als „VCD“ (= Vertical Control Distractor).

Die Klägerin behauptet, die Weiterentwicklung der angegriffenen Ausführungsform liege in der gegenüber „H“ geänderten Spreizungsrichtung.

Die Klägerin beantragt im Wege der Stufenklage,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. ihr Auskunft zu erteilen, welchen Umsatz sie mit dem chirurgischen Instrument „I“ im Zeitraum vom 01.01.2006 bis 31.12.2009 erzielt hat;

2. an sie Lizenzgebühren in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen über Basiswert seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Zahlungsantrag sei unzulässig, da die Klägerin jedenfalls den von ihr verlangten Lizenzsatz in den Antrag hätte aufnehmen können. Der Auskunftsantrag sei unbegründet, da die angegriffene Ausführungsform nicht von der Vereinbarung gemäß Anlage K 3 erfasst sei. Gegenstand des Lizenzvertrages gemäß Anlage K 3 sei nicht das Klagepatent, sondern ausdrücklich und ausschließlich „D“. Als Gerät zur horizontalen Spreizung des Kieferknochens falle die angegriffene Ausführungsform nicht unter diese Produktgruppe. Bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich auch nicht um eine Weiterentwicklung des „D“ Systems. Die Produkte, deren Bestandteil die angegriffene Ausführungsform sei, dienten – insoweit unstreitig – zum Einsatz in horizontaler Richtung. Dabei ginge es nicht um den Aufbau von Knochenmaterial, sondern darum, den Knochen ad hoc aufzuspalten und für Implantate vorzubereiten. Die damals seitens der Beklagten vertriebenen Vertical-Control-Produkte hätten hingegen dem vertikalen Knochenaufbau im Wege der Kallusdistraktion gedient, was etwa erforderlich sei, wenn die Restknochenhöhe für das Einsetzen eines Implantates zu niedrig sei und in vertikaler Richtung erhöht werden solle. Soweit in den allgemeinen Bedingungen der Lizenz-/Provisionsvereinbarung gemäß Anlage K 3 die Rede von Weiterentwicklungen sei, seien damit nur solche Weiterentwicklungen gemeint, die sich auf das Vertragsprodukt, nämlich Vertical-Control, und den Knochenaufbau in vertikaler Richtung bezögen.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, ein etwaiger Auskunftsanspruch sei jedenfalls erfüllt, da der Klägerin die Umsätze, die die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform erwirtschaftet habe, bereits bekannt seien. Außerdem müsse sie sich die Kenntnis des Mitinhabers Dr. Dr. F, jedenfalls aber die Kenntnis des Zedenten zurechnen lassen. Im Zeitpunkt der Abtretung sei ein etwaiger Auskunftsanspruch des Zedenten bereits durch Erfüllung erloschen; diese Einwendung greife auch gegenüber der Klägerin.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe Kenntnis von den mit der angegriffenen Ausführungsform erzielten Umsätzen bereits über Herrn Dr. Dr. F erhalten. Dieser habe darüber hinaus dem Zedenten die Umsätze für 2009 unmittelbar nach Erhalt der entsprechenden Auskunft seitens der Beklagten mitgeteilt. Die Beklagte behauptet weiter, sie habe mit Herrn Dr. Dr. F für die Produktgruppen B und J eine zusätzliche Vereinbarung geschlossen, was sich etwa aus der Anlage K 9 ergebe. Die Zahlung einer Lizenzgebühr für die „K“-Systeme an Dr. Dr. F habe ihren Grund in dessen besonderem Engagement in der Vermarktung der Horizontal-Bone-Spreader-Systeme.

Weiter meint die Beklagte, der Klägerin stehe auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu, da die angegriffene Ausführungsform nicht unter die Vereinbarung gemäß Anlage K 3 falle.

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents keinen Gebrauch. Es fehle zunächst an einer Eignung zum Einsatz zur vertikalen Kallusdistraktion. Darüber hinaus verfüge die angegriffene Ausführungsform nicht über Anker mit plattenförmig ausgeführten Bereichen. Die insgesamt plattenförmig ausgestalteten Anker der angegriffenen Ausführungsform genügten dieser Vorgabe nicht, da nur Bereiche, nicht aber der ganze Anker plattenförmig ausgestaltet sein dürften.

Die Beklagte ist schließlich der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen.

Bezüglich der für das Jahr 2006 geltend gemachten Ansprüche erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsniederschrift vom 08.09.2011 (Bl. 62 ff. GA) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Zahlung nicht zu. Wenn sich – wie vorliegend – bereits bei Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt, ist die Klage durch Endurteil vollumfänglich abzuweisen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 254 Rn 9, 14).

I.
Die Klage ist zulässig. Gegen die Fassung des Zahlungsantrages bestehen zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine durchgreifenden Bedenken. Denn der Zahlungsantrag wird im Wege einer Stufenklage geltend gemacht. Dies ergibt sich daraus, dass Zahlung erst nach Auskunftserteilung verlangt wird. Jedenfalls auf Grundlage des Klägervortrages ist die Klägerin derzeit nicht in der Lage, den Zahlungsantrag zu beziffern, da sie nach ihrem Vortrag die für die Ermittlung des Lizenzbetrages maßgeblichen Umsätze nicht kennt. Dass der Lizenzsatz, der ebenfalls zur Ermittlung der Lizenzgebühr heranzuziehen ist, der Klägerin unstreitig bekannt ist, schadet nicht. Die Klägerin muss diesen nicht in den im Rahmen der Stufenklage angekündigten Zahlungsantrag aufnehmen. Denn solange sie (nach ihrem Vortrag) nicht über alle für die Berechnung der geltend gemachten Lizenzgebühr erforderlichen Angaben verfügt, ist ihr die Berechnung und damit die Bezifferung des geltend gemachten Anspruchs nicht möglich.

II.
Der Klägerin stehen die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft aus der Lizenz-/Provisionsvereinbarung gegen die Beklagte nicht zu. Voraussetzung des geltend gemachten vertraglichen Auskunftsanspruchs ist, dass die angegriffene Ausführungsform unter die Vereinbarung gemäß Anlage K 3 fällt. Dies kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden.

1.
Gegenstand der Vereinbarung gemäß Anlage K 3 ist nicht die Erteilung einer Lizenz zur Nutzung des Klagepatents, sondern die Lizenzierung einer bestimmten, von der Beklagten vertriebenen Produktgruppe.

Der Inhalt der Vereinbarung ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Insoweit ist der wahre Wille der Parteien maßgeblich. Danach sollte nur die Produktgruppe „D“ von der Vereinbarung erfasst sein. Dies ergibt sich zunächst aus der Angabe „D“ unter dem Punkt „Umschreibung der Leistung“. Wenn die Parteien nicht eine Vereinbarung über eine von der Beklagten vertriebene Produktgruppe, sondern über ein dem Zedenten als Mitinhaber zustehendes Patent hätten treffen wollen, hätte es nahegelegen, die Leistung im Vertrag auch so zu benennen, also das Klagepatent dort aufzunehmen und anzugeben, in welchem Umfang daran eine Lizenz erteilt werden soll. Stattdessen haben die Vertragsparteien sowohl unter dem Punkt „Umschreibung der Leistung“ als auch unter dem Punkt „Lizenzgebühr bzw. Provisionssatz (%)“ explizit „D“ aufgenommen. Es mag sein, dass Hintergrund der Vereinbarung die damalige Mitinhaberschaft des Zedenten am Klagepatent war. Die Vereinbarung bezieht sich jedoch nicht auf das Klagepatent, sondern ausdrücklich auf eine bestimmte Produktgruppe der Beklagten. Für dieses Verständnis sprechen auch die in die Vereinbarung einbezogenen „allgemeinen Bedingungen“. Dort heißt es, die Lizenzberechtigung erstrecke sich auf die Herstellung und den Verkauf „des Vertragsproduktes“ im Vertragsgebiet. Auch danach ist nicht die Erteilung einer (wie auch immer gearteten) Lizenz an einem bestimmten Schutzrecht Vertragsgegenstand, sondern bestimmte Rechte betreffend ein konkretes Vertragsprodukt, hier betreffend die Produktgruppe „D“. Dieses Verständnis wird dadurch gestützt, dass in der Vereinbarung neben dem Begriff „Lizenz“ gleichwertig die Rede von „Provision“ ist. Provisionen stehen aber üblicherweise im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt. Der Vergleich mit der zwischen der Beklagten und Herrn Dr. Dr. F geschlossenen Vereinbarung gemäß Anlage B 1 stärkt dieses Verständnis. Auch in diesem ebenfalls im Dezember 2004 geschlossenen Vertrag sind keine Schutzrechte benannt. Wiederum sind unter den Punkten „Umschreibung der Leistung“ und „Lizenzgebühr bzw. Provisionssatz (%)“ konkrete Produktgruppen der Beklagten aufgeführt. Dies spricht dafür, dass es bei der Beklagten zumindest nicht ungewöhnlich ist, Vereinbarungen im Hinblick auf bestimmte Produktgruppen zu treffen und nicht Lizenzen an einem gesamten Patent zu nehmen. Die Formulierung in den „allgemeinen Bedingungen“ der Anlage K 3, wonach „dieser Vertrag“ „spätestens mit der Erlöschung des Gebrauchsmusterschutzes endet“, führt zu keiner anderen Beurteilung. Insoweit handelt es sich ersichtlich um eine Passage ohne Bezug zur konkret geschlossenen Vereinbarung. Denn auch nach dem Vortrag der Klägerin ist ein Gebrauchsmuster nicht Gegenstand der Vereinbarung.

2.
Dass die angegriffene Ausführungsform unter die von der Vereinbarung gemäß Anlage K 3 erfasste Produktgruppe „D“ fällt, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht feststellbar. Zwischen den Parteien herrscht Einigkeit darüber, dass es sich bei „D“ um Systeme handelt, die zur vertikalen Erhöhung des Knochenangebots des Kieferknochens eingesetzt werden. Dem Vortrag der Beklagten, wonach diese vertikale Kallusdistraktion dergestalt erfolge, dass der Knochen aufgeschlitzt und mittels eines sog. Distraktors nach und nach auseinandergezogen werde, und zwar so langsam (um ca. 1 mm/Tag), dass sich zwischen den auseinanderzuziehenden Knochen Kallus (nach Knochenfraktur an Bruchstelle neugebildeter Knochen) bilde, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Diese Beschreibung der Kallusdistraktion steht darüber hinaus im Einklang mit der Beschreibung in der Klagepatentschrift (Absätze [0005], [0006]).

Die angegriffene Ausführungsform dient nicht der vertikalen Kallusdistraktion, also dem Aufbau von Knochengewebe in vertikaler Richtung. Die Beklagte hat auch insoweit ohne konkreten Widerspruch durch die Klägerin ausgeführt, dass die angegriffene Ausführungsform nicht in vertikaler, sondern in horizontaler Richtung zum Einsatz komme. Außerdem diene sie nicht zur Kallusdistraktion, also zum Aufbau von Knochengewebe durch langsames Auseinanderziehen, sondern zur ad hoc durchgeführten Spreizung von Knochen, etwa um Implantate in den Kieferknochen einsetzen zu können. Dieses Einsatzgebiet ergibt sich auch aus den als Anlagen K 6 und K 14 vorgelegten Broschüren. Dort wird etwa „B“ als „Horizontal Bone Spreading“ System beschrieben, das eine horizontale Verbreiterung des Kieferkamms ermögliche; der Kieferkamm könne einfach und schnell um bis zu 5 mm verbreitert werden. Anschließend könne noch während der Mineralisierungsphase ein Implantat aller gängigen Systeme in das verbreiterte Segment eingesetzt werden, dessen Osteointegration durch die hochpotenten körpereigenen Wachstumsfaktoren des entstandenen Kallus deutlich beschleunigt werde. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die angegriffene Ausführungsform zur Produktgruppe „D“ gehören sollte. Denn die angegriffene Ausführungsform hat einen anderen Einsatzbereich als die zu „D“ gehörenden Systeme. Dass in der Anlage K 6 bezüglich der Systeme „B“ und „B Professional“ angegeben ist, eine weitere Anwendungsmöglichkeit zur horizontalen Augmentation mit B finde sich in der Durchführung nach dem biologischen Protokoll der Kallusdistraktion, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen verbleibt es dabei, dass der originäre Einsatzbereich der angegriffenen Ausführungsform das horizontale Bone Spreading ist. Der horizontale Knochenaufbau stellt lediglich eine weitere Anwendungsmöglichkeit dar. Zum anderen ist auch nach den Angaben in der Anlage K 6, soweit die angegriffene Ausführungsform zum Knochenaufbau (also zur Augmentation) eingesetzt werden kann, nur eine horizontale Augmentation möglich. Warum ein System, mit dem ein horizontaler Knochenaufbau vorgenommen werden kann, in die gleiche Produktgruppe wie Systeme zur vertikalen Kallusdistraktion fallen sollte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Auch die Klägerin liefert hierfür keine konkrete Erklärung. Die Angabe, die Beklagte mache offensichtlich keinen Unterschied zwischen „Distraktor“ und „Spreader“, denn aus der Artikelnummer des Spreaders (VCD = Vertical Control Distractor) ergebe sich, dass die angegriffene Ausführungsform zur Produktgruppe „D“ gehöre, genügt insoweit nicht. Die Wahl einer Artikelbezeichnung lässt angesichts des zuvor dargestellten, abweichenden Einsatzgebietes der angegriffenen Ausführungsform einen solch weitreichenden Rückschluss nicht zu.

3.
Auch dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um eine Weiterentwicklung der „D“ Systeme handeln würde, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht festzustellen.

Erneut steht das von Systemen zur vertikalen Kallusdistraktion abweichende Einsatzgebiet der angegriffenen Ausführungsform einer solchen Einordnung entgegen. Unter einer Weiterentwicklung im Sinne der der Lizenz-/Provisionsvereinbarung beigefügten allgemeinen Bedingungen sind nämlich nur solche Gegenstände zu verstehen, die in die gleiche Produktgruppe wie der Vertragsgegenstand eingeordnet werden können. Denn nach dem allgemeinen Verständnis geht eine Weiterentwicklung gerade von dem ursprünglichen Produkt und damit auch von dessen Einsatzgebiet aus. Inwiefern davon abweichend ein Gegenstand, der ein anderes originäres Einsatzgebiet als die „D“ Systeme hat, eine Weiterentwicklung eben dieser Vertical-Control – Systeme darstellen soll, erschließt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zusammenhang der Lizenz-/Provisionsvereinbarung. Auch die Klägerin legt nicht konkret dar, inwiefern eine Vorrichtung des Vertical-Control – Systems tatsächlich weiterentwickelt worden wäre, um die angegriffene Ausführungsform zu erhalten. Ihr Vortrag, bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich um eine Weiterentwicklung von „D“, reicht insoweit nicht aus. Denn die Klägerin legt nicht dar, ausgehend von welchem Ursprungsprodukt und durch welche konkreten technischen Maßnahmen die angegriffene Ausführungsform entwickelt worden ist. Auch der Vortrag der Klägerin, die Weiterentwicklung liege in der Änderung der Spreizungsrichtung, bleibt pauschal. Erneut findet sich keine Angabe dazu, wer wann und ausgehend von welchem konkreten Produkt welche Entwicklungsschritte geleistet haben soll. Angesichts dessen war den Beweisantritten der Klägerin durch Zeugenvernehmung bzw. Sachverständigengutachten dazu, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um eine Weiterentwicklung von „D“ handele und die Weiterentwicklung in der geänderten Spreizungsrichtung bestehe, nicht nachzukommen. Zum einen handelt es sich bei der Frage, ob eine Weiterentwicklung im Sinne der allgemeinen Bedingungen gemäß Anlage K 3 vorliegt, um eine Rechtsfrage, die einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Zum anderen hat die Klägerin keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich eine solche rechtliche Einordnung ergeben könnte. Eine Beweiserhebung, in deren Rahmen solche Tatsachen erst noch ermittelt werden müssen, ist als Ausforschung prozessual unzulässig.

Hinzu kommt, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung gemäß der Anlage K 3 im Dezember 2004 eine Produktgruppe der Beklagten existierte, die dem Einsatz in horizontaler Richtung diente. Dies folgt aus der zusätzlichen Leistungsumschreibung in der zwischen der Beklagten und Herrn Dr. Dr. F geschlossenen Vereinbarung (Anlage B 1). Denn von dieser Vereinbarung sind die Produktgruppen „D“ und „G“ umfasst. Auch wenn die angegriffene Ausführungsform nicht unter die Produktgruppe „G“ fallen sollte, bleibt ohne detaillierten Vortrag dazu, wie sie konkret entwickelt wurde, zweifelhaft, ob es sich bei der angegriffenen Ausführungsform, die dem Einsatz in horizontaler Richtung dient, um eine Weiterentwicklung gerade des zum vertikalen Einsatz bestimmten Systems „D“ handelt.

Die seitens der Klägerin als Anlage K 15 vorgelegte eMail des Geschäftsführers der Beklagten führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie beinhaltet keine konkreten Tatsachen, aus denen sich ergeben würde, dass die angegriffene Ausführungsform eine Weiterentwicklung von „D“ darstellt. Zwar äußert der Geschäftsführer der Beklagten in der eMail, dass „der heutige K-Spreader der Prototyp des ursprünglichen Vertical-Distraktors war“. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die angegriffene Ausführungsform (in der eMail bezeichnet als „K-Spreader“) eine Weiterentwicklung von „D“ ist. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der „Prototyp des ursprünglichen Vertical-Distraktors“ in die Produktgruppe „D“ fallen würde. Denn – wie sich aus dem weiteren Text der eMail ergibt – ist dieser Prototyp für den Einsatz in vertikaler Richtung verworfen worden. Dies folgt daraus, dass die Vernichtung der Prototypen „der Vertical-Distraktoren“ im Raum stand. Dieses Verständnis der Äußerung des Geschäftsführers der Beklagten wird bestätigt durch den Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2011. Danach habe Dr. F diese Prototypen als für die vertikale Kallusdistraktion ungeeignet zurückgewiesen, da die „Anker“ aus durchgehenden Platten bestanden hätten. Er habe gesagt, die Prototypen könnten vernichtet werden.

Die Klägerin ist diesem Vortrag der Beklagten nicht konkret entgegengetreten. Soweit sie in Erwiderung auf den Beklagtenvortrag in der mündlichen Verhandlung erneut Beweis durch Vernehmung des Herrn Dr. Dr. F dazu angetreten hat, dass das Horizontal Spreading auf seine Entwicklung zurückgehe, war diesem Beweisantritt nicht nachzukommen. Denn wiederum handelt es sich um eine Wertung, ohne dass die Klägerin konkrete Tatsachen vorträgt, aus denen sich ergeben könnte, dass die angegriffene Ausführungsform als Weiterentwicklung der „D“ – Systeme einzuordnen wäre.

Selbst wenn die angegriffene Ausführungsform ausgehend von den in der Anlage K 15 in Bezug genommenen Prototypen entwickelt worden sein sollte, liegt darin keine Weiterentwicklung von „D“ im Sinne der allgemeinen Bedingungen der Anlage K 3. Denn die dortige Bezeichnung „D“ bezieht sich auf eine bestimmte, von der Beklagten vertriebene Produktgruppe. Eine Weiterentwicklung dieser Produktgruppe liegt jedoch nur dann vor, wenn die Entwicklung von dem tatsächlich vertriebenen Produkt ausgeht. Die seitens der Beklagten als „D“ vertriebenen Produkte für den Einsatz zur vertikalen Kallusdistraktion sind jedoch von diesem – verworfenen – Prototypen verschieden. Darüber hinaus ergibt sich weder aus der eMail gemäß Anlage K 15 noch aus dem Vortrag der Klägerin, dass die angegriffene Ausführungsform ausgehend von den tatsächlich im Rahmen von „D“ vertriebenen Produkten entwickelt worden wäre.

4.
Lediglich ergänzend sei ausgeführt, dass die Klage auch dann unbegründet ist, wenn der Vertrag gemäß Anlage K 3 als Lizenzierung des Klagepatents verstanden wird. Denn die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Klagepatents nicht wortsinngemäß Gebrauch.

a.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion.

Einleitend führt das Klagepatent in seinem Absatz [0002] aus, dass ein Teilgebiet der Kiefer-, Mund- und Gesichtschirurgie die Rekonstruktion von Knochenstrukturen umfasst.

Aus dem Stand der Technik bekannte konventionelle Augmentationsverfahren – so das Klagepatent – beruhen auf der Transplantation von autologem Gewebe (Klagepatent Absatz [0003]).

Hieran kritisiert das Klagepatent, dass die genannten Verfahren eine Reihe von Nachteilen und Problemen aufwiesen, zu denen u.a. langsame Mineralisation und erhöhtes lnfektionsrisiko der therapierten Körperstelle und eine vergleichsweise hohe Morbidität der Entnahmestelle gehören (Klagepatent Absatz [0004]).

Als weiteren Stand der Technik führt das Klagepatent ein neueres Verfahren zur Rekonstruktion von Knochenstrukturen an, das unter dem Namen Distraktionsosteogenese bekannt geworden ist. Anstelle einer Implantation von Gewebe wird bei diesem Verfahren Knochengewebe neu gewonnen (Klagepatent Absatz [0005]). Bei der Durchführung des genannten Verfahrens kommen Distraktionsvorrichtungen zum Einsatz, welche die Aufgabe haben, ein den Rekonstruktionsbereich abdeckendes Knochensegment, das zuvor operativ vom Restknochen getrennt wurde, gegenüber dem Restknochen kontinuierlich zu verschieben. Dabei hat die permanente Verschiebung des Knochensegments zur Folge, dass der zwischen den Ufern des verschobenen und feststehenden Knochens sich bildende Kallus sich permanent vergrößert und somit neues Knochengewebe gewonnen wird (Klagepatent Absatz [0006]).

In seinem Absatz [0007] benennt das Klagepatent die DE 19 537 XXX A 1, der eine Vorrichtung gattungsgemäßer Art entnehmbar ist, in welcher flächige und am Knochen tangential anliegende Anker Verwendung finden, die über senkrecht hierzu verlaufende Schrauben im Knochenmaterial befestigt werden. In der Folge stellt das Klagepatent heraus, dass ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Entwicklung von Distraktoren deren Miniaturisierung ist.

An den im Stand der Technik bekannten Distraktoren kritisiert das Klagepatent, dass die Miniaturisierung in nachteiliger Weise zu einer mäßigen Stabilität der Vorrichtung und einer wenig exakten Führung der gegeneinander verschiebbaren Anker führe (Klagepatent Absatz [0008]).

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, eine Vorrichtung zur Distraktionsosteogenese anzugeben, welche die genannten Nachteile vermeidet, und insbesondere eine exakte Führung der gegeneinander verschiebbaren Anker auch bei kleinen Abmessungen der Vorrichtung sicherstellt. Darüber hinaus erlaube die vorgeschlagene Vorrichtung auch deren Verwendung als Zahnimplantatpfosten, welche im Kiefer des Patienten verbleiben (Klagepatent Absatz [0009]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion mit einem eine Gewindespindel aufweisenden Trieb und zwei Ankern.

2. Durch den Trieb sind die zwei Anker relativ zueinander verschiebbar.
a. Von den Ankern ist einer mit einem feststehenden Knochensegment und einer mit einem beweglichen Knochensegment verbindbar.
b. Die Anker weisen plattenförmig ausgeführte Bereiche auf.

3. Der Trieb ist als Lineartrieb ausgebildet.
a. Mittels des Triebs sind zwei Elemente ohne Drehung zueinander translatorisch zueinander verschiebbar.
b. Einer der genannten Anker ist am ersten Ende des einen Elementes und der andere der genannten Anker ist am ersten Ende des anderen Elementes festgelegt.

4. Die Normalen-Vektoren der Anker sind im wesentlichen parallel zur Verschiebungsrichtung orientiert.

b.
Die angegriffene Ausführungsform macht – was zwischen den Parteien in Streit steht – jedenfalls von Merkmal 1 des Anspruchs 1 des Klagepatents nicht wortsinngemäß Gebrauch. Danach ist eine Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion mit einem eine Gewindespindel aufweisenden Trieb und zwei Ankern erforderlich.

Bei der Formulierung „Vorrichtung zur vertikalen Kallusdistraktion“ handelt es sich um eine Zweckangabe im Sachanspruch. Eine solche Zweckangabe hat regelmäßig die Aufgabe, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die im Patentanspruch genannten räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (BGH GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze). Dass die angegriffene Ausführungsform zur vertikalen Kallusdistraktion geeignet ist, trägt jedoch auch die Klägerin nicht vor. Sie zieht sich darauf zurück, dass eine Eignung zur vertikalen Kallusdistraktion nicht erforderlich sei. Diese Auffassung teilt die Kammer in Anlehnung an das vorgenannte Urteil des Bundesgerichtshofs nicht.

Dass die angegriffene Ausführungsform zur vertikalen Kallusdistraktion geeignet ist, ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich. Die Beklagte hat eine solche Eignung nachvollziehbar in Abrede gestellt. Auch der Kammer erschließt sich nicht, wie eine in horizontaler Richtung wirkende Spreizvorrichtung den Knochen in vertikaler Richtung aufbauen sollte. Soweit die Klägerin vorträgt, schon aus Anlage K 6 ergebe sich, dass die angegriffene Ausführungsform zur Kallusdistraktion geeignet sei, genügt dies nicht. Denn in der Broschüre gemäß Anlage K 6 geht es nur um die horizontale Kallusdistraktion. Merkmal 1 erfordert aber eine Eignung zur vertikalen Kallusdistraktion. Der weitere Vortrag der Klägerin, bei einem Vorrichtungsanspruch sei die Vorrichtung geschützt, nicht die Art ihrer Verwendung, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Diesem Vortrag ist zwar im Grundsatz zuzustimmen; enthält der Sachanspruch jedoch eine Zweckangabe, muss die Vorrichtung grundsätzlich geeignet sein, den angegebenen Zweck zu verwirklichen. Dies ist bei der angegriffenen Ausführungsform nach dem Vorgesagten aber nicht feststellbar.

c.
Ausführungen der Kammer zu dem weiteren zwischen den Parteien in Streit stehenden Merkmal 2.b des Anspruchs 1 des Klagepatents sind nicht veranlasst.

III.
Da die angegriffene Ausführungsform nicht von der Lizenz-/Provisionsvereinbarung erfasst wird, ist die Klage insgesamt abzuweisen. Vorliegend ergibt bereits die Prüfung des Auskunftsanspruchs, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt. Denn dass die angegriffene Ausführungsform unter die vertragliche Vereinbarung fällt, ist auch Voraussetzung der auf der zweiten Stufe geltend gemachten vertraglichen Zahlungsansprüche.

IV.
Der Vortrag der Beklagten zur fehlenden Rechtsbeständigkeit des Klagepatents ist für die Entscheidung des Streitfalls ohne Relevanz, da die angegriffene Ausführungsform nicht unter die vertragliche Vereinbarung fällt, aus der die Klägerin die geltend gemachten Rechte ableitet.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

Streitwert: 15.000,- €