4b O 113/11 – Tintenpatrone (6)

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1764

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 15. September 2011, Az. 4b O 113/11

I.
Der Verfügungsbeklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,

Tintenpatronen, die aufgebaut sind, um in ein Aufzeichnungsgerät in einer Richtung einer Einführung in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden, mit

einer Tintenkammer, die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte, einem Tintenlieferabschnitt, der aufgebaut ist zum Herstellen einer Kommunikation zwischen einem Inneren der Tintenkammer mit der Außenseite,

einem ersten Signalblockierabschnitt, einem zweiten Signalblockierabschnitt und einem dritten Signalblockierabschnitt, wobei der erste Signalblockierabschnitt benachbart zu einem distalen Ende der oberen Wand der Tintenpatrone in dem aufrechten Zustand positioniert ist, der zweite Signalblockierabschnitt weiter in der Richtung der Einführung als der dritte Signalblockierabschnitt angeordnet ist,

der erste Signalblockierabschnitt aufgebaut ist zum Hindern eines ersten Signals, da durch zu gehen, wenn der erste Signalblockierabschnitt das erste Signal empfängt, der zweite Signalblockierabschnitt aufgebaut ist zum Hindern eines zweiten Signals, da durch zu gehen, wenn der zweite Signalblockierabschnitt das zweite Signal empfängt, und der dritte Signalblockierabschnitt aufgebaut ist zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, wenn der dritte Signalblockierabschnitt das zweite Signal empfängt, und der zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut ist,

der erste Signalblockierabschnitt, der zweite Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt derart positioniert sind, dass der erste Signalblockierabschnitt, der zweite Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt eine erste Ebene schneiden, die Tintenpatrone eine Breite in einer Breitenrichtung, eine Höhe in einer Höhenrichtung und eine Tiefe in einer Tiefenrichtung aufweist, die Tiefenrichtung parallel zu der Richtung des Einführens ist, und die erste Ebene parallel zu der Höhenrichtung und der Tiefenrichtung ist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn der zweite Signalblockierabschnitt und der dritte Signalblockierabschnitt derart positioniert sind, dass der zweite Signalblockierabschnitt und der dritte Signalblockierabschnitt eine zweite Ebene schneiden, die senkrecht zu der ersten Ebene ist, die zweite Ebene parallel zu der Breitenrichtung und der Tiefenrichtung ist, und der erste Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt von der zweiten Ebene versetzt sind.

II.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist von der Erbringung einer Sicherheitsleistung der Verfügungsklägerin in Höhe von 500.000,- € abhängig.

III.
Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

IV.
Der Streitwert wird auf 250.000,- € festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des Gebrauchsmusters DE 20 2008 017 XXX (Anlage Ast 3, im folgenden: Verfügungsgebrauchsmuster). Das Verfügungsgebrauchsmuster wurde am 28.10.2010 unter Inanspruchnahme des Anmeldetages 28.02.2008 aus der europäischen Patentanmeldung mit der Anmeldenummer 09 17 9XXX.0 (Anlage Ast 1, deutsche Übersetzung als Anlage Ast 2; Veröffentlichungsnummer EP 2 161 XXX A2) angemeldet. Am 23.12.2010 wurde das Verfügungsgebrauchsmuster eingetragen, seine Veröffentlichung folgte am 27.01.2011. Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft allgemein Tintenpatronen, Tintenpatronensets und Tintenpatronenbestimmungssysteme. Das Verfügungsgebrauchsmuster steht in Kraft.

Die Verfügungsklägerin macht mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eine Kombination der Ansprüche 1 und 2 geltend. Die Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters haben folgenden Wortlaut:

„1. Tintenpatrone (10, 10′), die aufgebaut ist, um in ein Aufzeichnungsgerät (250) in einer Richtung einer Einführung (30) in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden, mit:
einer Tintenkammer (100), die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte;
einem Tintenlieferabschnitt (90), der aufgebaut ist zum Herstellen einer Kommunikation zwischen einem Inneren der Tintenkammer (100) mit der Außenseite;
einem ersten Signalblockierabschnitt (191);
einem zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199);
und
einem dritten Signalblockierabschnitt (72),
wobei der erste Signalblockierabschnitt an oder benachbart zu einem distalen Ende der oberen Wand (163) der Tintenpatrone in dem aufrechten Zustand positioniert ist, der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) weiter in der Richtung der Einführung (30) als der dritte Signalblockierabschnitt (72) angeordnet ist,
der erste Signalblockierabschnitt (191) aufgebaut ist entweder zum Hindern eines ersten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des ersten Signals, wenn der erste Signalblockierabschnitt (191) das erste Signal empfängt;
der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) aufgebaut ist entweder zum Hindern eines zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, wenn der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal empfängt, und der dritte Signalblockierabschnitt (72) aufgebaut ist entweder zum Hindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads zweiten Signals, wenn der dritte Signalblockierabschnitt (72) das zweite Signal empfängt,
der erste Signalblockierabschnitt (191), der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der Tintenlieferabschnitt (90) derart positioniert sind, dass der erste Signalblockierabschnitt (191), der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der Tintenlieferabschnitt (90) eine erste Ebene schneiden,
die Tintenpatrone eine Breite in einer Breitenrichtung (31), eine Höhe in einer Höhenrichtung (32) und eine Tiefe in einer Tiefenrichtung (33) aufweist,
die Tiefenrichtung (33) parallel zu der Richtung des Einführens (30) ist, und
die erste Ebene parallel zu der Höhenrichtung (32) und der Tiefenrichtung (33) ist.“

„2. Tintenpatrone nach Anspruch 1, bei der der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der dritte Signalblockierabschnitt (72) derart positioniert sind, dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der dritte Signalblockierabschnitt (72) eine zweite Ebene schneiden, die senkrecht zur ersten Ebene ist,
die zweite Ebene parallel zu der Breitenrichtung (31) und der Tiefenrichtung (33) ist, und
jeder des ersten Signalblockierabschnitts (191) und des Tintenlieferabschnitts (90) von der zweiten Ebene versetzt ist.“

Zur Verdeutlichung wird nachfolgend (verkleinert) die Figur 2(a) des Verfügungsgebrauchsmusters eingefügt. Sie zeigt eine Perspektivansicht einer Tintenpatrone.

Die Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahrens führten bereits in der Vergangenheit diverse Rechtsstreitigkeiten u.a. betreffend den Vertrieb bestimmter Tintenpatronen durch die Verfügungsbeklagte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.09.2010 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin unter Beifügung von Zeichnungen mit, dass sie den Vertrieb einer Tintenpatrone, die intern die Bezeichnung „A“ trägt (im folgenden: angegriffene Ausführungsform), in Deutschland in Erwägung ziehe und forderte sie unter Fristsetzung erfolglos auf, sich dazu zu erklären, ob sie im Fall des Vertriebs dieser Tintenpatrone in der Bundesrepublik Deutschland näher bezeichnete Schutzrechte gegen die Verfügungsbeklagte geltend machen würde. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage AG 1) Bezug genommen. Nach Fristablauf erhob die Verfügungsbeklagte beim Landgericht München I zwei negative Feststellungsklagen, wegen deren Inhalt auf die Anlagen F 2 und F 3 verwiesen wird. In einem der dortigen Verfahren reichte die Verfügungsbeklagte unter dem 24.12.2010 Muster eines Prototypen der angegriffenen Ausführungsform zur Gerichtsakte. Auch die Verfügungsklägerin erhielt einen solchen Prototypen. Mit Schriftsatz vom 03.06.2011 erweiterte die Verfügungsbeklagte die aus der Anlage F 3 ersichtliche negative Feststellungsklage in Bezug auf das hiesige Verfügungsgebrauchsmuster (Anlage F 4). In dem Klageerweiterungsschriftsatz, der der Verfügungsklägerin am 06.06.2011 zugestellt wurde, gab sie an, sie habe sich entschlossen, ab Juli 2011 die angegriffene Ausführungsform in Deutschland anzubieten und zu vertreiben. Gegen das vom LG München I auf den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.6.2011 hin erlassene Versäumnisurteil legte die Verfügungsbeklagte Einspruch ein (Anlage AG 2).

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere seien erster Signalblockierabschnitt, zweiter Signalblockierabschnitt und Tintenlieferabschnitt derart positioniert, dass sie eine erste Ebene schnitten. Auch der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters sei hinreichend gesichert. Der Gegenstand der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters sei schutzfähig, da er neu und erfinderisch sei. Die widersprechenden Aussagen im erweiterten Recherchenbericht (Anlagen Ast 11a und Ast 11b) sowie im Prüfungsbescheid (Anlagen Ast 19a und Ast 19b) zur parallelen europäischen Patentanmeldung seien offensichtlich falsch. Das Verfügungsgebrauchsmuster sei insbesondere neu gegenüber der EP 1 570 XXX A1 (im folgenden: D 2), die eine Toploader-Patrone zum Gegenstand habe. Eine solche Patrone, bei der eine vertikale Einführrichtung vorgegeben sei, könne nicht einfach um 90° gedreht werden, um eine Frontloader-Patrone zu erhalten, wie sie von dem Verfügungsgebrauchsmuster vorausgesetzt werde. Im Fall einer Drehung der Toploader-Patrone der D 2 um 90° sei der Betrieb des Schwimmersystems nicht mehr gewährleistet; die Patrone könne über den Lufteinlass lecken; auch könne im Falle einer solchen Drehung eine zuverlässige Tintenabgabe und Entleerung nicht mehr sichergestellt werden. Da der Fachmann wisse, dass Tintenpatronen für Drucker für exakt eine Ausrichtung ausgelegt seien, würde er die Konstruktion der D 2 ausschließlich für eine Toploader-Patrone in Betracht ziehen. Angesichts dessen offenbare die D 2 weder, dass ein erster Signalblockierabschnitt an oder benachbart zu einem distalen Ende an der oberen Wand der Tintenpatrone im aufrechten Zustand positioniert sei, noch dass die Tiefenrichtung parallel zur Richtung des Einführens sei. Auch offenbare die D 2 nicht, dass die zweite Ebene parallel zur Breitenrichtung und der Tiefenrichtung sei, es sich im aufgesetzten Zustand der Patrone also um eine horizontale Ebene handele und der Tintenlieferabschnitt und der erste Signalblockierabschnitt von dieser zweiten Ebene versetzt seien. Die Verfügungsklägerin ist weiter der Ansicht, die Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters wiesen einen erfinderischen Schritt gegenüber der D 2 auf, da dem Fachmann klar sei, dass er eine Tintenpatrone nicht einfach drehen könne. Auch würde er die D 2 wegen ihrer expliziten Ausrichtung auf einen Sensor nicht zu Rate ziehen. In der genannten Schrift werde vielmehr ausdrücklich von einer Zwei-Sensor-Anordnung abgeraten.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, anhand des im Dezember 2010 überreichten Prototypen sei es ihr nicht möglich gewesen, eine Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters abschließend festzustellen. Auch habe sie für eine Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters wesentliche Ausgestaltungen einer Tintenpatrone nicht den ihr seitens der Verfügungsbeklagten zur Verfügung gestellten Zeichnungen oder deren schriftlicher Erläuterung entnehmen können. Vor dem 06.06.2011 habe zu keinem Zeitpunkt eine konkrete Gefahr einer unmittelbar bevorstehenden Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters bestanden. Diese habe sich erst aus der Ankündigung im Schriftsatz vom 03.06.2011 und anhand des mit dem gleichen Schriftsatz übermittelten Musters ergeben. Insoweit verweist die Verfügungsklägerin auf schriftsätzliche Ausführungen der Verfügungsbeklagten vor dem Landgericht München I, wonach diese vor der Aufnahme von Vertriebshandlungen in Deutschland wissen müsse, ob sie sich erneut der Gefahr von einstweiligen Verfügungen und Hauptsachverfahren aussetze.

Mit Schriftsatz vom 04.07.2011, eingegangen bei Gericht am 05.07.2011, hat die Verfügungsklägerin eine Verletzung des Anspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters geltend gemacht und den Anspruch 2 im Rahmen eines „insbesondere“ – Antrages aufgenommen. In der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2011 hat die Verfügungsklägerin erklärt, dass sie eine Kombination der Ansprüche 1 und 2 geltend mache. Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr,

I.
wie erkannt, mit Ausnahme der Sicherheitsleistung,

II.
hilfsweise,
wie erkannt, jedoch mit der Maßgabe, dass die Worte „und der zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer vorgesehen ist“ entfallen.

Die Verfügungsbeklagte rügt im Hinblick auf § 937 Abs. 1 ZPO die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts und beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte meint, die vor dem Landgericht München I erhobene negative Feststellungsklage betreffend das Verfügungsgebrauchsmuster stehe der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Entscheidung im hiesigen einstweiligen Verfügungsverfahren entgegen. Das Landgericht München I sei „Gericht der Hauptsache“ im Sinne des § 937 Abs. 1 ZPO.

Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Verfügungsgebrauchsmusters keinen Gebrauch. Bei der angegriffenen Ausführungsform lägen der erste Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt in einer ersten Ebene; dadurch sei ausgeschlossen, dass sie diese Ebene schneiden, wie es der Anspruchswortlaut voraussetze. Darüber hinaus finde sich der in den Antrag aufgenommene Einschub, wonach der dritte Signalblockierabschnitt zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut sei, nicht im Anspruchswortlaut. Darunter verstehe der Fachmann eine fortlaufende Bestimmung der Tintenmenge.

Die Verfügungsbeklagte ist weiter der Auffassung, jedenfalls fehle es an einem Verfügungsgrund. Zum einen sei eine Dringlichkeit nicht gegeben, da der Verfügungsklägerin bereits mit Schreiben vom 24.12.2010 – einen Tag nach Eintragung des Verfügungsgebrauchsmusters – ein Muster der angegriffenen Ausführungsform übersandt worden sei und diese mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung noch bis Anfang Juli 2011 zugewartet habe. Zum anderen habe die Verfügungsklägerin die Möglichkeit gehabt, etwaige Eilanträge in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.06.2011 bei dem Landgericht München I geltend zu machen.

Auch sei der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters nicht hinreichend gesichert. Das Verfügungsgebrauchsmuster sei nicht schutzfähig. Die Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 würde durch die D 2, insbesondere die Offenbarung in den dortigen Figuren 3 und 9B, neuheitsschädlich vorweggenommen. Insoweit beruft sich die Verfügungsbeklagte auf den erweiterten europäischen Recherchenbericht zur europäischen Patentanmeldung EP 09 17 9XXX.0 (Anlagen Ast 11a und 11b) sowie auf den die gleiche Patentanmeldung betreffenden Prüfungsbescheid vom 27.05.2011 (Anlagen Ast 19a und 19b). Darüber hinaus sei der Gegenstand des Verfügungsgebrauchsmusters durch eine – unstreitig – seit dem Jahr 2004 vertriebene Tintenpatrone B der Verfügungsklägerin sowie durch die weiteren – unstreitig – spätestens seit dem 03.01.2007 auf dem Markt erhältlichen Tintenpatronen C und D der Verfügungsklägerin (nachfolgend bezeichnet als die Tintenpatrone E) (Muster als Anlage AG 8 bei 4b O 114/11), offenkundig vorbenutzt. Die Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters werde sowohl durch die Tintenpatrone B – wie sich aus den tabellarischen Aufstellungen in den Anlagen AG 5 und AG 6 ergebe – als auch die Tintenpatrone E – wie aus der tabellarischen Aufstellung in der Anlage AG 8 folge – vollständig offenbart. Auch die EP 1 772 XXX A2 (im folgenden: D 1), nach der die Tintenpatrone E konstruiert sei, nehme die Lehre der geltend gemachten Kombination neuheitsschädlich vorweg. Jedenfalls weise die Lehre der geltend gemachten Kombination weder gegenüber der D 2, noch gegenüber der D 1, noch gegenüber den Tintenpatronen B und E einen erfinderischen Schritt auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. Das angerufene Gericht ist für die Entscheidung zuständig. Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin das Vorliegen von tatsächlichen Umständen, die sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund begründen, hinreichend glaubhaft gemacht.

I.
Das Landgericht Düsseldorf ist als “Gericht der Hauptsache” gemäß § 937 Abs. 1 ZPO zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung.

Das Landgericht Düsseldorf ist nämlich für die gleichzeitig mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung eingereichte Hauptsacheklage (Leistungsklage in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage) örtlich zuständig gemäß § 32 ZPO. Denn der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem. § 32 ZPO ist überall dort begründet, wo die ernsthafte Gefahr einer drohenden Verletzungshandlung besteht (vgl. statt aller Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 647). Eine derartige Gefahrenlage besteht bundesweit, also auch im Bundesland Nordrhein-Westfalen, für dessen Gebiet das Landgericht Düsseldorf zentral zuständig ist.

Das Landgericht Düsseldorf büßt die damit verbundene Eigenschaft als „Gericht der Hauptsache“ im Sinne von § 937 Abs.1 ZPO auch nicht etwa dadurch ein, dass vor Einreichung der Leistungsklage schon eine entsprechende negative Feststellungsklage beim Landgericht München I rechtshängig geworden war. Die Streitfrage, ob Hauptsachegericht im Sinne von § 937 ZPO auch dasjenige Gericht sein kann, vor dem eine negative Feststellungsklage mit umgekehrten Parteirollen anhängig ist (vgl. zum Streitstand Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 937 Rn 1 m.w.N.), ist dahingehend zu beantworten, dass der Zuständigkeit desjenigen Gerichts, bei dem die negative Feststellungsklage anhängig ist, jedenfalls keine verdrängende Wirkung zukommt. Demzufolge kann ein Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zumindest wählen, ob er seinen Antrag statt bei dem bereits mit der negativen Feststellungsklage beschäftigten Gericht anhängig macht oder bei Gerichten, die für die („positive“) Hauptsacheklage zuständig wären. Hierfür sprechen entscheidend zwei Argumente (vgl. schon LG Düsseldorf, GRUR 2000, 611 – Underground (MarkenR)):

Zum einen hat der Verletzte gemäß § 35 ZPO ein Wahlrecht, an welchem von gegebenenfalls mehreren zuständigen Gerichten er seine Unterlassungsklage anhängig macht; dieses Wahlrecht darf nicht zur Disposition des Gegners stehen.

Zum anderen gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage bzw. des Verfügunsgverfahrens gegenüber der negativen Feststellungsklage: Erhebt der Beklagte einer negativen Feststellungsklage seinerseits wegen desselben Streitgegenstandes Leistungsklage, so besteht ein ursprünglich gegebenes Feststellungsinteresse grundsätzlich nur solange fort, bis über die neue Klage streitig verhandelt wurde (BGHZ 99, 340; BGH NJW 1994, 3107 f; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 256 Rn 7d). Ob das für die negative Feststellungsklage in München erforderliche Feststellungsinteresse trotz der in Düsseldorf anhängigen Hauptsacheklagen mit umgekehrtem Rubrum überhaupt aufrecht erhalten bleibt, weil – was in tatsächlicher Hinsicht vorliegend streitig ist – der Rechtsstreit in München entscheidungsreif sei, ist rechtlich unerheblich und bedarf daher keiner tatsächlichen Aufklärung. Selbst wenn nämlich in München Entscheidungsreife vorläge, steht der hiesigen Leistungsklage keine anderweitige Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 ZPO entgegen (vgl. BGH NJW 1994, 3107 f; vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn 7d und 16). Zwar ist die betreffende BGH-Rechtsprechung nicht unumstritten (vgl. die Nachweise bei Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn 16): Jedoch überzeugt die Gegenansicht nicht, weil sie insbesondere verkennt, dass die Leistungsklage ein gegenüber der negativen Feststellungsklage weitreichenderes Rechtsschutzziel verfolgt. Der in einem negativen Feststellungsverfahren obsiegende Verletzte erlangt keinen vollstreckbaren Leistungstitel für sein Unterlassungsbegehren. Einen solchen Unterlassungstitel, den er alsdann bei Bedarf nach § 890 ZPO vollstrecken könnte, vermag er nur mit einer eigenen Hauptsacheklage bzw. in einem einstweiligen Verfügunsgverfahren zu erstreiten. Zudem führt das Obsiegen des Verletzten im negativen Feststellungsrechtsstreit keine Hemmung der Verjährung herbei (vgl. BGHZ 72, 28; BGH NJW 1972, 159; offen gelassen in BGH NJW-RR 2010, 640).

II.
Das Verfügungsgebrauchsmuster betrifft allgemein Tintenpatronen, Tintenpatronensets und Tintenpatronenbestimmungssysteme.

Als Stand der Technik führt das Verfügungsgebrauchsmuster ein bekanntes Aufzeichnungsgerät, wie etwa ein Tintenstrahlaufzeichnungsgerät, an, das einen Tintenstrahlaufzeichnungskopf und einen Anbringabschnitt, in welchem eine bekannte Tintenpatrone angebracht wird, beinhaltet. Wenn die bekannte Tintenpatrone in dem Anbringabschnitt angebracht ist, ist das bekannte Aufzeichnungsgerät eingerichtet, Tinte aus einer Vielzahl Düsen abzugeben, um ein Bild auf einem Blatt Papier aufzuzeichnen (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0002]). Sodann benennt das Verfügungsgebrauchsmuster ein weiteres Aufzeichnungsgerät, wie es zum Beispiel in US 2005/0024XXX A1 beschrieben ist. Dieses Aufzeichnungsgerät beinhaltet einen Wagen, der eingerichtet ist, eine weitere bekannte Tintenpatrone aufzunehmen. Es ist so eingerichtet, dass es einen Typ der Tintenpatrone durch Erfassen einer Intensität von Licht, das durch die Tintenpatrone reflektiert wird, bestimmt. Wenn sich der Wagen und die Tintenpatrone bewegen, wird die Intensität des reflektierten Lichts durch einen Sensor des Aufzeichnungsgeräts gemessen, und basierend auf der Intensität wird der Typ der Tintenpatrone bestimmt (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0003]). Sodann führt das Verfügungsgebrauchsmuster in Absatz [0004] ein weiteres Aufzeichnungsgerät an, das zum Beispiel in US 2005/0195XXX A1 beschrieben ist. Es beinhaltet einen Anbringabschnitt, der von dem Wagen getrennt ist, und ist so eingerichtet, dass es den Typ einer weiteren bekannten Tintenpatrone bestimmt, wenn die Tintenpatrone in dem Anbringabschnitt angebracht wird. Insbesondere dann, wenn die Tintenpatrone in dem Anbringabschnitt angebracht ist, erfasst das Aufzeichnungsgerät die Anwesenheit oder Abwesenheit eines signalblockierenden Abschnitts der Tintenpatrone, und der Typ der Tintenpatrone wird basierend auf der Anwesenheit oder Abwesenheit des signalblockierenden Abschnitts bestimmt.

Ausdrückliche Kritik übt das Verfügungsgebrauchsmuster an der Vorrichtung gemäß der US 2005/0195XXX A1. Hieran kritisiert das Verfügungsgebrauchsmuster, dass in diesem bekannten Aufzeichnungsgerät die Geschwindigkeit, in welcher verschiedene Benutzer die Tintenpatrone in dem Anbringabschnitt anbringen, von Benutzer zu Benutzer variieren könne, so dass das Aufzeichnungsgerät von Benutzer zu Benutzer unterschiedliche Bestimmungen erzielen könne. Wenn zum Beispiel die Geschwindigkeit, mit der der Benutzer die Tintenpatrone in dem Anbringabschnitt anbringe, größer sei als eine vorbestimmte Geschwindigkeit, oder wenn der Benutzer beginne, die Tintenpatrone in den Anbringabschnitt einzuführen, und dann die Tintenpatrone teilweise wieder entferne, bevor er die Tintenpatrone letztendlich vollständig in den Anbringabschnitt einführe, könne der Sensor ungenaue Information erfassen (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0004]).

Das Verfügungsgebrauchsmuster stellt sich daher die Aufgabe, diese und andere Mängel der verwandten Technik zu überwinden (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0005]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Verfügungsgebrauchsmuster in Kombination seiner Ansprüche 1 und 2 eine Tintenpatrone mit folgenden Merkmalen vor:

1. Tintenpatrone (10, 10′), die aufgebaut ist, um in ein Aufzeichnungsgerät (250) in einer Richtung einer Einführung (30) in einem aufrechten Zustand eingeführt zu werden, mit

2. einer Tintenkammer (100), die aufgebaut ist zum Speichern von Tinte;

3. einem Tintenlieferabschnitt (90), der aufgebaut ist zum Herstellen einer Kommunikation zwischen einem Inneren der Tintenkammer (100) mit der Außenseite;

4. einem ersten Signalblockierabschnitt (191);

5. einem zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) und

6. einem dritten Signalblockierabschnitt (72),

7. wobei der erste Signalblockierabschnitt an oder benachbart zu einem distalen Ende der oberen Wand (163) der Tintenpatrone in dem aufrechten Zustand positioniert ist,

8. der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) weiter in der Richtung der Einführung (30) als der dritte Signalblockierabschnitt (72) angeordnet ist,

9. der erste Signalblockierabschnitt (191) aufgebaut ist entweder zum Hindern eines ersten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des ersten Signals, wenn der erste Signalblockierabschnitt (191) das erste Signal empfängt;

10. der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) aufgebaut ist entweder zum Hindern eines zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads des zweiten Signals, wenn der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) das zweite Signal empfängt, und

11. der dritte Signalblockierabschnitt (72) aufgebaut ist entweder zum Hindern des zweiten Signals, da durch zu gehen, oder zum Ändern eines Pfads zweiten Signals, wenn der dritte Signalblockierabschnitt (72) das zweite Signal empfängt,

12. der erste Signalblockierabschnitt (191), der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der Tintenlieferabschnitt (90) derart positioniert sind, dass der erste Signalblockierabschnitt (191), der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der Tintenlieferabschnitt (90) eine erste Ebene schneiden,

13. die Tintenpatrone eine Breite in einer Breitenrichtung (31), eine Höhe in einer Höhenrichtung (32) und eine Tiefe in einer Tiefenrichtung (33) aufweist,

14. die Tiefenrichtung (33) parallel zu der Richtung des Einführens (30) ist,

15. und die erste Ebene parallel zu der Höhenrichtung (32) und der Tiefenrichtung (33) ist.

16. Der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der dritte Signalblockierabschnitt (72) sind derart positioniert, dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) und der dritte Signalblockierabschnitt (72) eine zweite Ebene schneiden, die senkrecht zur ersten Ebene ist.

17. Die zweite Ebene ist parallel zu der Breitenrichtung (31) und der Tiefenrichtung (33).

18. Der erste Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt sind von der zweiten Ebene versetzt.

Die Verfügungsklägerin macht die Kombination der Ansprüche 1 und 2 mit einem Zusatz geltend, der als Merkmal 11.a wie folgt in die vorstehende Merkmalsgliederung aufgenommen werden kann:

11. a. Der dritte Signalblockierabschnitt ist zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut.

Das Verfügungsgebrauchsmuster führt als technischen Vorteil einer schutzrechtsgemäßen Tintenpatrone an, dass der Aufbau der Tintenpatrone eines Aufzeichnungsgeräts erlaube, Information, die mit der Tintenpatrone im Zusammenhang stehe, unabhängig von der Geschwindigkeit, mit der der Benutzer die Tintenpatrone in dem Drucker anbringe, und ungeachtet dessen, ob der Benutzer beginne, die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen und dann die Tintenpatrone teilweise entferne bevor er letztendlich die Tintenpatrone in den Drucker vollständig einführe, genau zu bestimmen (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0005]).

III.
Der Verfügungsklägerin steht ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus § 24 Abs. 1 GebrMG zu, weil die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre der geltend gemachten Kombination der Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäßen Gebrauch macht.

1.
Dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1 bis 11 sowie 13 bis 18 der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters wortsinngemäß verwirklicht, ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass sich weitere Ausführungen der Kammer zu diesem Punkt erübrigen.

2.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht darüber hinaus Merkmal 12 wortsinngemäß. Danach sind der erste Signalblockierabschnitt, der zweite Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt derart positioniert, dass der erste Signalblockierabschnitt, der zweite Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt eine erste Ebene schneiden.

Dies ist auch bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall. Der Fachmann sieht, dass dieses Merkmal dann erfüllt ist, wenn jeweils eine Fläche des ersten Signalblockierabschnitts, des zweiten Signalblockierabschnitts und des Tintenlieferabschnitts in einer Ebene liegen. Denn er weiß, dass eine Ebene ein zweidimensionales Gebilde ist, während Signalblockierabschnitte und Tintenlieferabschnitt dreidimensional ausgebildet sind. Eine zweidimensionale Ebene kann durch einen dreidimensionalen Gegenstand hindurch verlaufen. Diese Bedeutung misst er der Verwendung des Wortes „schneiden“ in Merkmal 12 bei. Die in den Figuren des Verfügungsgebrauchsmusters dargestellten Ausführungsbeispiele bestärken den Fachmann in seinem Verständnis. So ist etwa der Figur 2(a) zu entnehmen, dass Tintenlieferabschnitt (90), erster Signalblockierabschnitt (191) und zweiter Signalblockierabschnitt (189) dreidimensional ausgebildet sind. Sie sind dabei so angeordnet, dass jeweils eine Schnittfläche mit jeweils einer Schnittfläche der anderen beiden Bauteile in einer Ebene liegen, während die weitere Ausdehnung von Tintenlieferabschnitt und erstem und zweiten Signalblockierabschnitt aus einer durch diese Flächen gelegten Ebene herausstehen. Der Einwand der Verfügungsbeklagten, der erste Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt lägen (vollständig) in einer Ebene, weshalb sie diese nicht „schneiden“ könnten, ist aus den zuvor dargelegten Gründen nicht überzeugend.

Auf Grundlage dieses Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von Merkmal 12 wortsinngemäßen Gebrauch. Jeweils eine Schnittfläche von Tintenlieferabschnitt sowie erstem und zweitem Signalblockierabschnitt der angegriffenen Ausführungsform liegen in einer Ebene.

3.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch Merkmal 11.a, wonach der dritte Signalblockierabschnitt zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut ist, wortsinngemäß.

Der Fachmann versteht diesen Zusatz dahingehend, dass der dritte Signalblockierabschnitt dazu geeignet ist, zu bestimmen, ob sich in der Tintenkammer eine hinreichende Menge an Tinte befindet oder nicht. Dem Wortlaut nach ist der dritte Signalblockierabschnitt zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut. Die Bestimmung einer Tintenmenge ist aber nicht zwingend gleichzusetzen mit der fortlaufenden Bestimmung der Tintenmenge. Vielmehr kann die Bestimmung einer Tintenmenge auch darin liegen, zu bestimmen, ob eine bestimmte Mindestmenge vorhanden ist oder nicht. Der technische Sinn und Zweck des Aufbaus des dritten Signalblockierabschnitts zur Bestimmung einer Tintenmenge spricht für das letztere Verständnis. Der technische Sinn und Zweck liegt darin, den Druckbetrieb möglichst lückenlos aufrecht zu erhalten. Zu diesem Zweck kann über den dritten Signalblockierabschnitt ermittelt werden, ob eine hinreichende Tintenmenge in der Tintenkammer enthalten ist. Der Benutzer kann, sollte eine hinreichende Tintenmenge nicht vorhanden sein, eine neue Tintenpatrone einsetzen oder – falls möglich – die vorhandene Tintenpatrone auffüllen. Dadurch können Lücken im Druckbetrieb vermieden werden. Denn der Benutzer erfährt nicht erst über die schlechtere Qualität des Druckbildes, dass die Tintenvorräte zu Neige gehen. Der Fachmann sieht, dass eine fortlaufende Bestimmung der konkreten Tintenmenge in der Tintenkammer zur Erfüllung des technischen Sinns und Zwecks nicht erforderlich ist. Um den Druckbetrieb möglichst lückenlos aufrecht zu erhalten, genügt es, wenn die Unterschreitung einer bestimmten Mindest-Tintenmenge erfasst und – in einem zweiten Schritt – dem Benutzer angezeigt wird. In diesem Verständnis wird er durch die Beschreibung bevorzugter Ausführungsbeispiele in Absätzen [0008], [0056], [0057], [0058] und [0079] des Verfügungsgebrauchsmusters bestärkt. In Absatz [0008] ist ein Aufzeichnungsgerät beschrieben, das u.a. einen Bestimmer aufweist. Am Ende des Absatzes [0008] heißt es, dass der Bestimmer eingerichtet sein kann, eine Tintenmenge in der Tintenkammer basierend auf der Intensität des zweiten Signals, das durch das zweite signalempfangende Element empfangen wird, wenn das Anbringen der Tintenpatrone in den Patronenanbringabschnitt beendet ist, zu bestimmen. Zuvor ist im gleichen Absatz beschrieben, dass der dritte Signalblockierabschnitt eingerichtet ist, mit dem zweiten Signal zusammenzuwirken, wenn die Anbringung der Tintenpatrone beendet ist. Danach erfolgt die Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer bei dem geschilderten Ausführungsbeispiel u.a. mit Hilfe des dritten Signalblockierabschnitts. Auch in Absätzen [0056] bis [0058] des Verfügungsgebrauchsmusters ist anhand eines Ausführungsbeispiels beschrieben, dass ein signalblockierender Abschnitt (72) des Arms (70) eingerichtet ist, abhängig von der Menge an Tinte innerhalb der Tintenkammer entweder in den Innenraum (142) einzutreten oder aus diesem entfernt zu werden (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0056]). Der Arm wird bei der Detektion der Menge an Tinte, die in der Tintenkammer gespeichert ist, verwendet; er umfasst u.a. einen Schwimmerabschnitt, der sich abhängig von der Menge an Tinte in der Tintenkammer nach oben und unten bewegt (Verfügungsgebrauchsmuster Absatz [0057]). Unter Bezugnahme auf das in seinen Figuren 4(a) bis 6 dargestellte bevorzugte Ausführungsbeispiel erläutert das Verfügungsgebrauchsmuster, dass sich der signalblockierende Abschnitt (72) in dem Innenraum (142) befindet, wenn eine hinreichende Menge an Tinte in der Tintenkammer gespeichert ist. Danach wird durch Beobachtung, ob sich der signalblockierende Abschnitt (72) innerhalb des Innenraums (142) befindet, detektiert, ob eine hinreichende Menge an Tinte in der Tintenkammer verblieben ist. Laut Absatz [0079] des Verfügungsgebrauchsmusters ist auch bei dem in den Figuren 2(a) bis 2(d) dargestellten Ausführungsbeispiel der Signalblockierabschnitt (72) in dem inneren Raum (142) positioniert, sobald eine hinreichende Menge an Tinte in der Tintenkammer (100) gespeichert ist.

Auf Grundlage dieses Verständnisses macht die angegriffene Ausführungsform von dem seitens der Verfügungsklägerin eingefügten Merkmal 11.a wortsinngemäß Gebrauch. Denn unstreitig lässt sich mit dem „dritten Signalblockierabschnitt“ der angegriffenen Ausführungsform, also mit dem transparenten Kunststoffabschnitt mit den geneigten Flügeln, feststellen, ob der Tintenstand in der Patrone eine untere Grenze erreicht. Die entsprechenden Ausführungen der Verfügungsklägerin auf Seite 11 der Antragsschrift (Bl. 11 GA) hat die Verfügungsbeklagte auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 18.08.2011 (Bl. 97 GA) unstreitig gestellt.

4.
Auch der Rechtsbestand des Verfügungsgebrauchsmusters ist hinreichend gesichert. Die Kammer ist sich bewusst, dass an die Glaubhaftmachung der Schutzfähigkeit des Verfügungsgebrauchsmusters vorliegend schon deshalb besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, weil es erst am 23.12.2010 – also acht Monate vor Durchführung der mündlichen Verhandlung – eingetragen wurde und es sich demnach um ein „druckfrisches“ Schutzrecht handelt.

Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Urteil vom 10. Juni 2010, Az. 2 U 131/09, kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung aus einem Patent oder einem Gebrauchsmuster, insbesondere wenn er auf Unterlassung gerichtet ist, nur in Betracht, wenn sowohl der Bestand des Antragsschutzrechtes als auch die Frage der Schutzrechtsverletzung im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist. (OLG Düsseldorf, lnstGE 9, 140 — Olanzapin; zuletzt Urt. vom 29. April 2010, 1-2 0 126/09 — Harnkatheter, Umdruck S. 8 ff.; ebenso OLG Karlsruhe, lnstGE 11, 143— VA-LVG-Fernseher). Zweifel an der Schutzfähigkeit des Verfügungsschutzrechtes können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Die Rechtsbeständigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung einschätzen (Senat, lnstGE 9, 140, 146 — Olanzapin). Es hat selbständig zu klären, ob der Sachvortrag des Verfügungsbeklagten ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bietet, dass das Antragsschutzrecht ggfs. keinen Bestand haben wird. Seine Schutzunfähigkeit muss als Folge der Einwendungen des Verfügungsbeklagten aus Sicht des Verletzungsgerichts weder zwingend noch überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Verfügungsbeklagten möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können. Grundsätzlich kann auch bei einem Patent von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungsschutzrecht bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, a.a.O. — Olanzapin). Erst recht gilt das für ein Gebrauchsmuster, das vor seinem Entstehen im Gegensatz zu einem Patent nicht in einem behördlichen Erteilungsverfahren auf seine Schutzfähigkeit überprüft worden ist, sondern auf der Grundlage der vom Anmelder erstellten Unterlagen eingetragen wird. Um ein Gebrauchsmuster für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen mit technischer Sachkunde ausgestatteten Instanzen im Löschungsverfahren. Von dem Erfordernis einer dem Verfügungskläger günstigen kontradiktorischen Rechtsbestandentscheidung kann nur in Ausnahmefällen abgesehen werden (vgl. hierzu Senat, a.a.O. – Harnkatheterset, Umdruck S. 11 und 12).

In Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes kann der geltend gemachten Kombination der Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters ein hinreichend gesicherter Rechtsbestand attestiert werden.

a.
Zunächst ist nicht festzustellen, dass der in den Antrag aufgenommene Zusatz, wonach der dritte Signalblockierabschnitt zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut ist, eine unzulässige Erweiterung darstellt. Eine unzulässige Erweiterung ist gegeben, wenn eine Erweiterung des Gegenstandes der Anmeldung vorliegt (Benkard/Goebel, PatG, 10. Auflage 2006, § 4 GebrMG Rn 44). Im vorliegenden Fall läge eine unzulässige Erweiterung vor, wenn die technische Lehre des Zusatzes in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen nicht offenbart wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Zusatz, wonach der dritte Signalblockierabschnitt zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut ist, ist in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen, deren deutsche Übersetzung als Anlage Ast 2 zur Akte gelangt ist, hinreichend offenbart. So ist auf Seite 3 der Anlage Ast 2 in Zeilen 21 ff. als Ausführungsbeispiel ein Tintenpatronenbestimmungssystem offenbart, das u.a. einen Bestimmer aufweist. Dieser kann eingerichtet sein, eine Tintenmenge in der Tintenkammer basierend auf der Intensität des zweiten Signals, das durch das zweite signalempfangende Element empfangen wird, wenn das Anbringen der Tintenpatrone in den Patronenanbringabschnitt beendet ist, zu bestimmen (Anlage Ast 2, S. 4 Z. 27 ff.). Aus den Ausführungen in Zeilen 10 ff. auf Seite 4 der Anlage Ast 2 folgt, dass der dritte Signalblockierabschnitt eingerichtet ist, mit dem zweiten Signal zusammenzuwirken, wenn die Anbringung der Tintenpatrone in dem Patronenanbringsabschnitt beendet ist. Auf Seite 5 in Zeilen 2 f. der Anlage Ast 2 heißt es weiter, dass bei dem Ausführungsbeispiel die Tintenmenge in der Tintenkammer bestimmt werden kann. Auch die Ausführungen auf Seiten 13 bis 15 der Anlage Ast 2 befassen sich mit der Detektion einer Menge der in der Tintenkammer gespeicherten Tinte. Die Detektion erfolgt über einen signalblockierender Abschnitt (72) des Arms (70), der dazu eingerichtet ist, abhängig von der Menge an Tinte innerhalb der Tintenkammer selektiv in den Innenraum (142) einzutreten oder wieder aus diesem entfernt zu werden (Anlage Ast 2, S. 14 Z. 15 ff.). Der Arm umfasst einen Schwimmerabschnitt, der sich abhängig von der Menge an Tinte in der Tintenkammer nach oben oder nach unten bewegt (Anlage Ast 2, S. 14 Z. 27 ff.). Bereits die Anmeldeunterlagen nehmen Bezug auf das in den Figuren 4(a) bis 6 dargestellte Ausführungsbeispiel, bei dem der Arm derart positioniert ist, dass sich der Signalblockierabschnitt (72) in dem Innenraum (142) befindet, wenn eine hinreichende Menge an Tinte in der Tintenkammer gespeichert ist (Anlage Ast 2, S. 15 Z. 1 ff.). Eine entsprechende Offenbarung findet sich in Bezug auf das in den Figuren 2(a) bis 2(d) der Anmeldeunterlagen dargestellte Ausführungsbeispiel, bei dem der Signalblockierabschnitt (72) in dem inneren Raum (142) positioniert ist, sobald eine hinreichende Menge an Tinte in der Tintenkammer gespeichert ist (Anlage Ast 2, S. 22 Z. 27 f.; S. 27 Z. 2 f.). In Zeilen 20 ff. auf Seite 27 der Anlage Ast 2 finden sich dann Ausführungen zu einem Sensor (230), der dazu eingerichtet ist, zu bestimmen, ob die Menge an Tinte in der Tintenpatrone gleich oder weniger als eine vorbestimmte Menge an Tinte beträgt, beispielsweise eine Menge an Tinte, die hinreichend ist, ein Bild auf das Aufzeichnungsmedium zu erstellen. Aus der Zusammenschau mit den Ausführungen in Zeilen 32 f. auf Seite 32 entnimmt der Fachmann, dass der Sensor 230 mit dem dritten Signalblockierabschnitt zusammenwirkt. Denn dort heißt es in Bezug auf Figur 17(b), dass der optische Pfad (231), der – wie sich aus den Ausführungen auf Seite 27 Zeilen 28 f., ergibt – dem Sensor 230 zuzuordnen ist, in einem bestimmten Zeitpunkt den Signalblockierabschnitt (72) detektiert.

b.
Auch gegen die Neuheit der technischen Lehre der geltend gemachten Kombination der Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters bestehen keine Bedenken.

aa)
Die Entgegenhaltung EP 1 570 XXX A1 (= D 2) nimmt – was zwischen den Parteien unstreitig ist – jedenfalls die technische Lehre des Merkmals 18 der geltend gemachten Anspruchskombination nicht vorweg.

bb)
Der Neuheit des Gegenstands der geltend gemachten Anspruchskombination steht auf Grundlage des Verfügungsbeklagtenvorbringens darüber hinaus keine offenkundige Vorbenutzung durch die Patrone B entgegen.

Eine offenkundige Vorbenutzung setzt voraus, dass der Gegenstand der Erfindung der Öffentlichkeit durch Benutzung zugänglich gemacht wurde, § 3 Abs. 1 S. 2 GebrMG, was die Wesensgleichheit des vorbenutzten Gegenstandes mit den Merkmalen der beanspruchten Erfindung erfordert (Schulte/Moufang, Patentgesetz, 8. Auflage 2008, § 3 PatG / Art. 54 EPÜ Rn 24). Eine solche Wesensgleichheit der B zur Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination ist jedoch nicht festzustellen. Es fehlt – auch wenn man als Signalblockierabschnitte die von der Verfügungsbeklagten in den Anlagen AG 5 bzw. AG 6 angegebenen Bauteile ansieht – an einer Offenbarung der Merkmale 7 und 14.

Der aufrechte Zustand der B ist aus dem unter Ziffer 1 in die Tabellen gemäß Anlagen AG 5 und AG 6 eingeblendeten Foto ersichtlich. Nach Auffassung der Kammer verbietet es sich, die B – wie die Verfügungsbeklagte dies in den in die Anlagen AG 5 und AG 6 eingestellten Fotografien durchgeführt hat – bei der Prüfung der Offenbarung einzelner Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination in die eine oder andere Richtung zu drehen. Denn nach der technischen Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination sind exakt definierte räumlich-körperliche Vorgaben zu erfüllen. Eine offenkundige Vorbenutzung dieser Lehre kommt nur dann in Betracht, wenn bei dem konkreten Einsatz der B alle Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination offenbart sind. Dies ist im Hinblick auf die B, bei deren Benutzung der aufrechte Zustand aufgrund der konkreten technischen Ausgestaltung der Patrone auf die in den unter Ziffer 1 der Anlagen AG 5 und AG 6 eingeblendeten Fotografien dargestellte Ausrichtung festgelegt ist, jedoch nicht der Fall.

Der erste Signalblockierabschnitt ist in beiden in den Anlagen AG 5 und AG 6 dargestellten Varianten nicht gemäß Merkmal 7 an oder benachbart zu einem distalen Ende der oberen Wand der Tintenpatrone im aufrechten Zustand positioniert. Die Verfügungsbeklagte sieht als ersten Signalblockierabschnitt einen Teil der schwarzen Plastikverkleidung an, der jeweils auf dem unter Ziffer 4 in die Tabellen eingeblendeten Foto mit roten Pfeilen markiert ist. Dieser Abschnitt befindet sich aber, wenn die Patrone in dem aufrechten Zustand ist, an der unteren Wand der Tintenpatrone.

Auch Merkmal 14 ist nicht durch die Benutzung der B offenbart. Danach ist die Tiefenrichtung parallel zur Richtung des Einführens. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass nach Merkmal 1 des Verfügungsgebrauchsmusters die Tintenpatrone in Richtung einer Einführung in einem aufrechten Zustand eingeführt werden soll. In dem dargestellten aufrechten Zustand der Tintenpatrone B ist jedoch nicht die Tiefenrichtung parallel zu der Richtung des Einführens, sondern die Höhenrichtung.

Da die B bereits die Merkmale 7 und 14 der geltend gemachten Anspruchskombination nicht offenbart, erübrigen sich Ausführungen der Kammer zu dem Streit der Parteien darüber, ob der Schwimmerarm bzw. der auf dem Foto unter 5. der Anlage AG 5 markierte ringförmige Vorsprung zur Signalblockierung geeignet sind.

cc)
Dass der Neuheit der Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination eine offenkundige Vorbenutzung durch die Tintenpatrone E entgegenstehe, ist nicht feststellbar. Das Vorbringen der Verfügungsbeklagten enthält letztlich keine durchgreifenden Bedenken.

Eine Wesensgleichheit der Patrone E mit dem Gegenstand der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters ist nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Es fehlt an der Offenbarung eines schutzrechtsgemäßen zweiten Signalblockierabschnitts und damit jedenfalls an der Offenbarung der Merkmale 5 und 10 der geltend gemachten Anspruchskombination. Die Verfügungsbeklagte sieht den zweiten Signalblockierabschnitt in der transparenten Vorderwand der Tintenpatrone. Dass diese einen schutzrechtsgemäßen Signalblockierabschnitt darstellt, ist jedoch nicht feststellbar.

Die Offenbarung eines zweiten Signalblockierabschnitts, der durch die transparente Vorderwand gebildet wird, ist nur dann gegeben, wenn der Fachmann im Prioritätszeitpunkt erkennt, dass das entsprechende Bauteil zur Signalblockierung im Sinne des Verfügungsgebrauchsmusters geeignet ist. Dafür ist nicht ausreichend, dass die Betriebsbedingungen herkömmlicher Druckersensoreinheiten so abgeändert werden können, dass die transparente Vorderwand als Signalblockierabschnitt erfasst wird bzw. werden könnte. Erforderlich ist vielmehr, dass eine Erfassung des entsprechenden Bauteils als Signalblockierabschnitt mit einer herkömmlichen Druckersensoreinheit, so wie sie am Prioritätstag tatsächlich in Druckern Verwendung fand, möglich ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.01.2011, Az. I-2 U 92/10, Tz. 123 – zitiert nach juris).

Es ist jedoch weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass die transparente Vorderwand der Patrone E mit einer herkömmlichen Erfassungseinrichtung, wie sie im Prioritätszeitpunkt des Verfügungsgebrauchsmusters in am Markt erhältlichen Druckern Verwendung gefunden hat, als Signalblockierabschnitt erfasst werden konnte.

Soweit die Verfügungsbeklagte in den Anlagen AG 11 und AG 12 Messungen mit den Sensoreinheiten der Drucker F G (Anlage AG 11) bzw. H (Anlage AG 12) darstellt, bilden nur die Messungen, bei denen ein Lastwiderstand von 33 kΩ zum Einsatz kam, die tatsächlichen Betriebsbedingungen der entsprechenden Sensoreinheiten ab. Bei Anlegen eines Lastwiderstandes von 33 kΩ wird die transparente Vorderwand von den vorgenannten Sensoreinheiten jedoch – unstreitig und durch die Anlagen AG 11 und AG 12 belegt – nicht als Signalblockierabschnitt erfasst. Soweit die Verfügungsbeklagte weiter vorgetragen und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des Herrn I (Anlage AG 19) glaubhaft gemacht hat, dass bei dem Drucker J, der seit ca. 1997 bekannt ist, ein Sensorsystem mit einem variablen Lastwiderstand, der zwischen 2,2 kΩ und 9,6 kΩ liegt, zum Einsatz kommt, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die Verfügungsbeklagte argumentiert insoweit lediglich, dass das Anlegen niedrigerer Lastwiderstände zwischen 2,2 kΩ und 9,6 kΩ im Prioritätszeitpunkt bekannt war. Weiter führt sie aus, dass die Sensoreinheiten der vorgenannten F-Drucker die transparente Vorderwand der Tintenpatrone E bei solchen Lastwiderständen, die im Bereich zwischen 2,2 kΩ und 9,6 kΩ liegen, erkennen. Dies genügt jedoch nicht. Denn dass die Sensoreinheiten der F-Drucker gerade unter solchen Betriebsbedingungen (Lastwiderstand zwischen 2,2 kΩ und 9,6 kΩ) tatsächlich eingesetzt wurden, ist nicht vorgetragen oder glaubhaft gemacht.

Auch ist weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass mit einer Sensoreinheit des Druckers J, unter den Bedingungen, unter denen sie im Prioritätszeitpunkt in Druckern betrieben wurde, die transparente Vorderwand als Signalblockierabschnitt erfasst wird. Die Verfügungsbeklagte hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage der Vorsitzenden angegeben, entsprechende Messungen mit der Sensoreinheit des Druckers J nicht durchgeführt zu haben; die Patrone E passe nicht in die Patronenaufnahme des J-Druckers. Ein Muster des Druckers J habe sie mitgebracht, um die Messung des Lastwiderstandes in der mündlichen Verhandlung wiederholen zu können.

Die Messungen der Verfügungsbeklagten, die belegen sollen, dass Sensoreinheiten der vorgenannten F-Drucker G bzw. H beim Anlegen eines Lastwiderstandes, wie er aus dem J-Drucker K bekannt war, die transparente Vorderwand der Tintenpatrone E als Signalblockierabschnitt erfassen, genügen vor diesem Hintergrund nicht, um eine offenkundige Vorbenutzung durch die Patrone E zu begründen. Denn es ist weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass es sich insoweit um Betriebsbedingungen handelt, mit denen im Prioritätszeitpunkt tatsächlich eine herkömmliche Durckersensoreinheit betrieben wurde.

Auch die Ausführungen in dem seitens der Verfügungsbeklagten als Anlage AG 10 vorgelegten Privatgutachten führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Das Privatgutachten enthält keine weitergehenden Ausführungen zu der Erfassung der transparenten Vorderwand der Tintenpatrone E mit herkömmlichen, im Prioritätszeitpunkt in am Markt erhältlichen Druckern eingesetzten Sensoreinheiten.

dd)
Ebenso wenig ist eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination durch die EP 1 772 XXX A2 (= D 1) auf Grundlage der entsprechenden Einwendungen der Verfügungsbeklagten zu erkennen. Die Verfügungsbeklagte verweist insoweit auf eine – ihrer Meinung nach gegebene – offenkundige Vorbenutzung durch die Tintenpatrone E, die nach der Lehre D 1 konstruiert sei. Wie zuvor ausgeführt, offenbart die Tintenpatrone E die Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters jedoch nicht. Auf eine über die Offenbarung gemäß der Tintenpatrone E hinausgehende Offenbarung der D 1 beruft sich die Verfügungsbeklagte nicht.

ee)
Soweit in dem negativen Recherchenbericht des EPA weitere Entgegenhaltungen als neuheitsschädlich benannt sind, ist die Verfügungsklägerin dem in der Antragsschrift mit nachvollziehbaren Argumenten entgegengetreten. Zu diesen Entgegenhaltungen hat die Verfügungsbeklagte im vorliegenden Verfahren keine Ausführungen gemacht. Insbesondere hat sie die weiteren Entgegenhaltungen nicht unter dem Gesichtspunkt der Neuheit der Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters thematisiert. Angesichts dessen bestehen auch im Hinblick auf diese Entgegenhaltungen, die vorliegend ohnehin teilweise wegen der Neuheitsschonfrist des § 3 Abs. 1 S. 3 GebrMG nicht berücksichtigt werden können, auf Grundlage des Vorbringens der Verfügungsbeklagten keine durchgreifenden Bedenken bezüglich der Neuheit der Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination.

c.
Auch bezüglich des Vorliegens eines erfinderischen Schrittes der Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters bestehen keine Bedenken. Ob ein erfinderischer Schritt vorliegt, ist nach der Entscheidung „Demonstrationsschrank“ des BGH vom 20.06.2006 (GRUR 2006, 842) kein quantitatives, sondern ein qualitatives Kriterium. Die Beurteilung des „erfinderischen Schritts“ im Gebrauchsmusterrecht ist wie die der „erfinderischen Tätigkeit“ im Patentrecht das Ergebnis einer Wertung. Dabei gelten nach dieser Entscheidung des BGH für die Beurteilung des „erfinderischen Schritts“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 GebrMG) die gleichen Maßstäbe wie für das Beruhen auf einer „erfinderischen Tätigkeit“ im Sinne von § 1 Abs. 1 PatG. Da nach § 4 PatG eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gilt, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, liegt somit ein „erfinderischer Schritt“ vor, wenn sich die Erfindung, die Gegenstand des Gebrauchsmusters ist, für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.

aa)
Auf Grundlage des Vorbringens der Verfügungsbeklagten ist nicht zu erkennen, dass dem Fachmann die Lehre der geltend gemachten Kombination ausgehend von der D 2 nahegelegt war. Zur Verdeutlichung der Offenbarung der D 2 werden nachfolgend (verkleinert) deren Figuren 3, 4 und 9B eingeblendet. Figuren 3 und 9B zeigen perspektivische Teilansichten des Bodens von Ausführungsbeispielen der Tintenpatrone, Figur 4 zeigt eine Schnittansicht einer Tintenpatrone (Ausführungsbeispiel gemäß Figur 3).

Die D 2 offenbart – unstreitig – nicht das Merkmal 18, wonach der erste Signalblockierabschnitt und der Tintenlieferabschnitt von der zweiten Ebene versetzt sind. Die D 2 offenbart vielmehr einen ersten Signalblockierabschnitt, der die zweite Ebene schneidet.

Es ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht ersichtlich, welchen Anlass der Fachmann zur Versetzung des ersten Signalblockierabschnitt von der zweiten Ebene im Prioritätszeitpunkt des Verfügungsgebrauchsmusters gehabt haben sollte. Die Lehre der D 2 führt den Fachmann vielmehr davon weg, den ersten Signalblockierabschnitt zu versetzen.

Technischer Sinn und Zweck des Merkmals 18 ist, die Erfassung der drei schutzrechtsgemäßen Signalblockierabschnitte mit zwei unterschiedlichen Sensoren zu vereinfachen. Der Fachmann entnimmt dies einer Zusammenschau des Merkmals 18 mit den Merkmalen 9, 10 und 11. Danach ist der erste Signalblockierabschnitt geeignet, ein erstes Signal zu empfangen, während der zweite und dritte Signalblockierabschnitt geeignet sind, ein zweites Signal zu empfangen. Er erkennt, dass bei der schutzrechtsgemäßen Ausgestaltung der Signalblockierabschnitte ein erster Sensor auf Höhe des ersten Signalblockierabschnitts versetzt von der zweiten Ebene angebracht sein kann, während der zweite Sensor in der zweiten Ebene liegt bzw. diese schneidet. Denn der zweite und dritte Signalblockierabschnitt, die geeignet sind, das zweite Signal zu empfangen, schneiden diese zweite Ebene (Merkmal 16). Die Verfügungsbeklagte ist dem entsprechenden Vortrag der Verfügungsklägerin zum technischen Sinn und Zweck des Merkmals 18 in der mündlichen Verhandlung auch nicht entgegengetreten.

Die D 2 führt hingegen vom Einsatz mehrerer Sensoren weg. Sie benennt den Einsatz mehrerer Sensoren als möglich (Anlage AG 4 Absatz [0003]), kritisiert daran jedoch, dass eine solche Lösung die Kosten des Druckerherstellers unmäßig erhöhe (Anlage AG 4 Absatz [0003]). Anschließend stellt sie sich ausdrücklich die Aufgabe, eine Tintenpatrone und einen Tintenstrahldrucker vorzusehen, bei dem ein Restbetrag in der Tintenpatrone und ob die Tintenpatrone in dem Tintenstrahldrucker eingebaut ist, mit einem Detektor erfasst werden können (Anlage AG 4 Absatz [0006]). Aus der – im Original – in englischer Verfahrenssprache abgefassten D 2 wird deutlich, dass damit die Erfassung mit einem einzigen Sensor bzw. Detektor gemeint ist. Denn im Original heißt es „… can be detected with one detector“ (Anlage AG 3 Absatz [0004]). Da nach der Lehre der D 2 die Erfassung mit einem einzigen Sensor möglich sein soll, ist nicht ersichtlich, welchen Grund der Fachmann gehabt haben sollte, ausgehend von der D 2 den ersten Signalblockierabschnitt in eine andere Ebene zu legen als einen zweiten und dritten Signalblockierabschnitt. Auch die Verfügungsbeklagte hat nicht konkret vorgetragen, was den Fachmann veranlasst hätte, eine entsprechende Änderung vorzunehmen.

bb)
Ebenso wenig ist auf Grundlage des Vorbringens der Verfügungsbeklagten zu erkennen, dass dem Fachmann die technische Lehre der kombinierten Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters im Prioritätszeitpunkt angesichts der aus dem Stand der Technik bekannten Tintenpatronen B und E (bzw. die D 1) nahegelegt war.

Im Hinblick auf die B ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht erkennbar, dass der Fachmann einen Anlass gehabt hätte, die Tintenpatrone um 90° zu drehen und sie nicht mehr als sog. „Toploader“ sondern als „Frontloader“ einzusetzen. Der Fachmann weiß, dass eine Drehung der Patrone nicht ohne weiteres möglich ist. Denn das Innere der Patrone ist auf den Einsatz als „Toploader“ ausgerichtet. Zwar mag dem Fachmann eine entsprechende Umgestaltung des Patroneninneren technisch möglich sein; ein konkreter Anlass für den Fachmann, die Patrone B – mit der Konsequenz technischer Änderungen – um 90° zu drehen, ist jedoch nicht vorgetragen. Aus Sicht des Fachmanns stellt die B eine funktionierende Tintenpatrone dar, die als sog. „Toploader“ eingesetzt wird. Warum er diese Tintenpatrone drehen und derart modifizieren sollte, dass sie als „Frontloader“ einsetzbar ist, ist auf Grundlage des Vorbringens der Verfügungsbeklagten nicht ersichtlich.

Ebenso wenig ist auf Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes ersichtlich, welchen Anlass der Fachmann ausgehend von der Tintenpatrone E (bzw. der D 1) gehabt haben sollte, einen schutzrechtsgemäßen zweiten Signalblockierabschnitt vorzusehen. Einen konkreten Anlass zu einem solchen Vorgehen trägt die Verfügungsbeklagte nicht vor. Wiederum sieht der Fachmann in der E eine funktionierende Tintenpatrone, für deren Modifizierung die Verfügungsbeklagte keinen konkreten Anlass vorträgt.

cc)
Weitere Entgegenhaltungen führt die Verfügungsbeklagte unter dem Gesichtspunkt des erfinderischen Schrittes der geltend gemachten Kombination nicht an.

IV.
Die Verfügungsklägerin hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Verfügungsgrundes hinreichend glaubhaft gemacht.

1.
Die Anforderungen an die zeitliche Dringlichkeit sind vorliegend erfüllt. Ob eine solche Dringlichkeit gegeben ist, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (s. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 1574). Wird die Markteinführung eines neuen Produkts einige Zeit vorher angekündigt und erfährt der Schutzrechtsinhaber davon, ist von ihm zu erwarten, dass er die verbleibende Zeit bis zu Markteinführung nutzt, um sich darüber klar zu werden, ob er einer möglichen Patentverletzung durch das angekündigte Produkt auf den Grund gehen möchte, und sodann alle Vorbereitungen trifft, so dass das mutmaßlich schutzrechtsverletzende Produkt sogleich bei seiner Marktpräsenz erworben werden kann (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 1575).

Im vorliegenden Fall kündigte die Verfügungsbeklagte die Markteinführung mit Schriftsatz vom 03.06.2011, der Verfügungsklägerin zugestellt am 06.06.2011 an. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfahren war es – unstreitig – noch nicht zu einer Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform gekommen.

Dass tatsächlich noch keine Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform stattgefunden hat, ist dann unerheblich, wenn die Verfügungsklägerin das Verletzungsprodukt bereits in Händen hielt und es umfassend untersuchen konnte. Ist dies der Fall, muss sie in der Regel binnen eines Monats einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 1576).

Voraussetzung ist zudem aber, dass zumindest eine Erstbegehungsgefahr für eine Benutzungshandlung besteht. Denn erst ab diesem Zeitpunkt hat ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Aussicht auf Erfolg.

Eine Erstbegehungsgefahr liegt vor, wenn sich die drohende Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so greifbar abzeichnet, dass eine Patentverletzung nach den gesamten Umständen unmittelbar bevorsteht (vgl. statt aller: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 815). Sie kann sich im Einzelfall daraus ergeben, dass sich der Beklagte berühmt, eine bestimmte Handlung vornehmen zu dürfen, was auch im Rahmen eines laufenden Rechtsstreits erfolgen kann (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage 2011, Rn 816). Allerdings genügt die Behauptung einer bloßen Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines Eingriffs ergeben könnte, für die Begründung einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Verletzung nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn die Übernahme einer förmlichen Unterlassungsverpflichtung abgelehnt wurde (vgl. BGH GRUR 1970, 358 (360) – Heißläuferdetektor). Ausführungsformen, deren Herstellung und Vertrieb der Verletzer weder vorgenommen noch beansprucht hat, können nicht Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs sein. Es müssen vielmehr Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und dass es nur noch von ihm abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht. Die Feststellung der Erstbegehungsgefahr ist im wesentlichen Tatfrage (BGH GRUR 1983, 186 – Wiederholte Unterwerfung; BGH GRUR 1987, 45 (46) – Sommerpreiswerbung); es sind allerdings alle maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen (BGH GRUR 1990, 687 – Anzeigenpreis II; GRUR 1992, 612 (614 f.) – Nicola).

Vorliegend war eine Erstbegehungsgefahr erst seit dem 06.06.2011 gegeben. Die Erhebung der ursprünglichen Feststellungsklagen vor dem Landgericht München I begründet keine hinreichend konkrete Gefahr der Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters durch die angegriffene Ausführungsform. Zum einen datieren diese Feststellungsklagen auf den 08.11.2010, wohingegen das Verfügungsgebrauchsmuster erst nach diesem Zeitpunkt – am 23.12.2010 – eingetragen wurde. Benutzungshandlungen während eines Offenlegungszeitraumes schaffen jedoch regelmäßig keine Erstbegehungsgefahr für eine Fortsetzung nach Erteilung (LG Düsseldorf, InstGE 7, 1 – Sterilistationsverfahren). Zum anderen durfte die Verfügungsklägerin den Vortrag der Verfügungsbeklagten in den negativen Feststellungsverfahren dahingehend verstehen, dass die Entscheidung über die Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform unter einer aufschiebenden Bedingung stand. Denn die Verfügungsbeklagte hat in den negativen Feststellungsklagen angegeben, sie erwäge, zukünftig eine neu entwickelte Tintenpatrone mit der internen Bezeichnung „A“ zu vertreiben und wolle vorab klären, ob diese Patrone Gebrauch von Schutzrechten der Verfügungsklägerin mache (s. etwa Klageschrift gemäß Anlage F 2, dort S. 5). Eine hinreichend konkrete Gefahr einer Rechtsverletzung liegt darin nicht. Denn die Verfügungsklägerin durfte das Verhalten der Verfügungsbeklagten so verstehen, dass diese die Entscheidung über die Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform noch nicht abschließend getroffen hatte, sondern sie von dem Ausgang der negativen Feststellungsklagen abhängig machen wollte.

Eine drohende Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters durch die angegriffene Ausführungsform zeichnete sich erst durch die Ankündigung der Verfügungsbeklagten, die Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform für Juli 2011 zu planen, hinreichend greifbar ab. Von dieser Ankündigung erlangte die Verfügungsklägerin durch Zugang des Klageerweiterungsschriftsatzes am 06.06.2011 Kenntnis. Gleichzeitig erhielt sie das als Anlage Ast 7 zur Akte gereichte Muster der angegriffenen Ausführungsform, das ihr – unstreitig – im Hinblick auf eine etwaige Rechtsverletzung erforderliche Untersuchungen ermöglichte. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin aufgrund der vorangegangenen gerichtlichen und außergerichtlichen Ausführungen der Verfügungsbeklagten zum Aufbau der angegriffenen Ausführungsform sowie der zuvor übersandten Prototypen zur Prüfung einer Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters durch die angegriffene Ausführungsform in der Lage war. Denn eine Pflicht zur Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform bestand in diesen früheren Zeitpunkten mangels Erstbegehungsgefahr nicht.

Die Verfügungsklägerin hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der am 05.07.2011 bei der Kammer eingegangen ist, rechtzeitig gestellt. Denn der Antrag ist innerhalb der Monatsfrist bei Gericht eingegangen. Wie bereits ausgeführt, ist dies in der Regel rechtzeitig. Eine besondere Situation, die es rechtfertigen würde, die Dringlichkeit in zeitlicher Hinsicht trotz Einhaltens der Monatsfrist zu verneinen, ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere führt der Umstand, dass vor dem Landgericht München am 29.06.2011 ein Termin zur Verhandlung über die negativen Feststellungsklagen stattgefunden hat, nicht zu einer Verkürzung der Monatsfrist. Denn der Verfügungsklägerin als Verletzter steht es grundsätzlich frei, zu entscheiden, bei welchem Gericht sie ein Verfahren wegen Gebrauchsmusterverletzung führen möchte. Selbst wenn es der Verfügungsklägerin möglich gewesen sein sollte, durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung im zeitlichen Zusammenhang mit der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2011 eine frühere Entscheidung im Eilverfahren zu erwirken, war sie nicht dazu verpflichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Es verbleibt dabei, dass der potentielle Verletzer dem potentiell Verletzten nicht durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage vorgeben kann, wo und gegebenenfalls wann letzterer wegen der potentiellen Verletzung Eilmaßnahmen zu ergreifen hat.

2.
Auch die Interessenabwägung geht zugunsten der Verfügungsklägerin aus, für die folgende unstreitige Umstände sprechen:

Der Verfügungsklägerin entsteht durch die Verletzungshandlungen der Verfügungsbeklagten ein unmittelbarer Umsatzverlust, weil die angegriffenen Ausführungsformen ihre Originaltintenpatronen im Markt ersetzen. Es ist außerdem zu erwarten, dass die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform erheblich billiger anbietet. Die Verfügungsbeklagte ist dem entsprechenden Vortrag der Verfügungsklägerin nicht entgegengetreten. Vor diesem Hintergrund ist der Verfügungsklägerin eine Verweisung auf eine Klärung in einem Hauptsacheverfahren nicht zumutbar. Das Risiko der Verfügungsbeklagten ist zudem über die Anordnung der vor Vollziehung seitens der Verfügungsklägerin zu erbringenden Sicherheitsleistung minimiert.

V.
Die mündliche Verhandlung war nicht auf Antrag der Verfügungsbeklagten zu vertagen. Auch liegt kein Fall vor, in dem Vortrag der Verfügungsklägerin wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht zu berücksichtigen ist (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage 2003, Rn 146). Soweit die Verfügungsbeklagte ihren Vertagungsantrag darauf stützt, dass die Verfügungsklägerin im Termin den Hilfsantrag – also eine Kombination der Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters – geltend gemacht hat, war dies nicht überraschend. Die Verwirklichung der zusätzlichen technischen Lehre des Anspruchs 2 durch die angegriffene Ausführungsform sowie der Rechtsbestand der Kombination der Ansprüche 1 und 2 des Verfügungsgebrauchsmusters waren Gegenstand der schriftsätzlichen Ausführungen. Bereits in der Antragsschrift war der Anspruch 2 des Verfügungsgebrauchsmusters im Rahmen eines „insbesondere“ – Antrages enthalten. Vor diesem Hintergrund hatte die Verfügungsbeklagte ausreichend Gelegenheit, sich auf die Geltendmachung einer Kombination der Ansprüche 1 und 2 vorzubereiten. Soweit die Verfügungsbeklagte den Antrag auf Vertagung (auch) darauf stützen sollte, dass die Verfügungsklägerin den Zusatz „und der zur Bestimmung einer Tintenmenge in der Tintenkammer aufgebaut ist“ in ihren Antrag eingefügt hat, war ihr auch dies bereits seit Erhalt der Antragsschrift bekannt. Im übrigen hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 18.08.2011 noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt Stellung genommen.

VI.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist nach §§ 921 S. 2, 936 ZPO von der Erbringung einer Sicherheitsleistung durch die Verfügungsklägerin abhängig. Es darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Verfügungsklägerin auch in einem Hauptsacheverfahren in erster Instanz allenfalls ein gegen Sicherheitsleistung vollstreckbares Urteil erstritten hätte. Da wegen der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Eilverfahren auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verfügung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten Schadensersatz nach § 945 ZPO leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung wegen Gebrauchsmusterverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unterlassungsurteils.

Die Höhe der Sicherheitsleistung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Kammer im Hauptsacheverfahren Haupttermin auf den 16.04.2013 bestimmt hat und infolge dessen etwa eineinhalb Jahre lang die einstweilige Verfügung zu beachten ist, bevor eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergeht.

VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht.