2 U 121/09 – Lungenfunktionstest

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1541

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Februar 2011, Az. 2 U 121/09

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. August 2009 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils die Datumsangabe „28. August 2004“ durch die Datumsangabe „14. Juli 2006“ ersetzt wird,

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils nach Ziffer 5 der zweite Spiegelstrich mit dem Zusatz „wobei die Angaben zu II. 5. nur für die Zeit seit dem 14. Juli 2006 zu machen sind“ entfällt,

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils nach Ziffer 5, erster Spiegelstrich, die Worte „und Auftragsbestätigungen“ entfallen,

– der Tenor zu III. 1. des landgerichtlichen Urteils entfällt,

– im Tenor zu IV. hinter dem Wort „befindlichen“ die Worte „und nach dem 29. April 2006 in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen und (oder an Dritte in den Verkehr gebrachten und/oder gebrauchten und/oder zu diesen Zwecken besessene“ eingefügt werden.

– im Tenor zu IV., zweiter Spiegelstrich des landgerichtlichen Urteils die Formulierung „sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst“ durch die Formulierung „und die zurückgerufenen und an sie zurückgegebenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen“ ersetzt wird.

II.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte 80% und die Klägerin 20% zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden der Beklagten 90% und der Klägerin 10% auferlegt.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 450.000,– Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 1 439 YYY (Klagepatent, Anlage K 10; deutsche Übersetzung Anlage K 10a) betreffend ein Gerät für die diagnostische Gasanalyse; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Schadenersatz, Entschädigung und Rückruf der angegriffenen Erzeugnisse in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 11. September 2003 unter Inanspruchnahme zweier schwedischer Unionsprioritäten vom 16. September und vom 2. Oktober 2002 eingereicht und am 28. Juli 2004 im Patentblatt veröffentlicht; die Klagepatentschrift und der Hinweis auf die Patenterteilung sind am 14. Juni 2006 veröffentlicht worden.

Anspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:

„Device for NO measurenments comprising an inlet (1) trough which a patient exhales at a predetermined flow rate and pressure, and an electrochemical sensor (11) for determining the level of NO, characterized in that said device further comprises a buffer chamber (7) for temporarily storing a portion of the exhaled air, and means (10) for feeding said portion of the sample to said sensor, whereby a portion of the sample is fed to said sensor at a steady flow of about 0.5 to 10 ml/s during a time period longer than the duration of the exhalation.“

Die in der Klagepatentschrift angegebene deutsche Übersetzung lautet in Übereinstimmung mit der vom Deutschen Patent- und Markenamt am 6. Juni 2007 veröffentlichten Übersetzung wie folgt:

„Vorrichtung für NO-Messungen umfassend einen Einlass (1), durch den ein Patient mit einer vorbestimmten Strömungsrate und –druck ausatmen kann, und einen elektromechanischen Sensor (11) zum Bestimmen des NO-Niveaus, dadurch gekennzeichnet, dass die Vorrichtung des weiteren eine Pufferkammer (7) zum zeitweiligen Speichern eines Teils der ausgeatmeten Luft und eine Einrichtung (10) zum Leiten dieses Teils der Probe zu dem Sensor umfasst, wobei ein Teil der Probe zu dem Sensor mit einer gleichmäßigen Strömung von 0,5 bis 10 ml/s über einen Zeitraum geleitet wird, der länger ist, als die Dauer der Ausatmung.“

Über die mit Schriftsatz vom 21. Juli 2009 erhobene Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des Klagepatentes (Anlage B 1) hat das Bundespatentgericht noch nicht entschieden.

Die Beklagte bietet an und vertreibt unter der Bezeichnung „D FeNO“ Lungenfunktions-Testgeräte, mit denen u.a. endogen produziertes Stickstoffmonoxid gemessen werden kann. Die Lieferung besteht aus dem Hauptgerät und einer CD-ROM mit der entsprechende Software, die auf einem externen Computer zu installieren ist, an den auch das Hauptgerät angeschlossen wird. Wird das bronchial-alveolare Stickstoffmonoxid in der Luft gemessen, wird zunächst mit Hilfe des Strömungswahlschalters die Strömungsrate der Atemluft in ml/s eingestellt, wobei in der Regel eine Strömungsrate von 50 ml/s empfohlen wird. Der Patient wird über den Bildschirm des Computers angewiesen, seine Ausatmung so einzurichten, dass die Pfeile für Strömungsgeschwindigkeit und Strömungsdruck jeweils im grün markierten Bereich (vgl. Anlage K 23a, S. 28) bleiben. Das Hauptgerät analysiert die in einem Probenbeutel gesammelte Luft, wobei die in der Atemluft befindlichen Stickstoffmonoxidanteile im ppb-Bereich in Abständen von 4 Sekunden gemessen werden. Die so ermittelten Stickstoffmonoxidanteile werden in dem mitgelieferten Computerprogramm sowohl visuell als auch in numerischer Form angezeigt. Hinsichtlich der weiteren Ausgestaltung der angegriffenen Geräte wird auf die als Anlage K 22/K22a vorgelegte Bedienungsanleitung, das als Anlage K 23/K 23a überreichte Benutzerhandbuch, die als Anlage K 24/24a zu den Akten gereichte Produktbroschüre und die als Anlage K 25 vorgelegten Fotos eines geöffneten Gerätes Bezug genommen. Derartige Geräte stellte die Beklagte auf der Messe „E“ auf; ein entsprechendes Gerät lieferte sie im Oktober 2007 an ein Klinikum in der Bundesrepublik Deutschland.

Die Klägerin meint, die vorbezeichneten Geräte nebst CD-ROM machten von der technischen Lehre des Klageschutzrechtes unmittelbar, zumindest jedoch mittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Anspruch 1 setze lediglich voraus, dass das Ausatmen bei einer vorbestimmten, nämlich voreingestellten oder vorgewählten Strömungsrate bei einem entsprechenden Strömungsdruck stattfinde, was auch durch einen Strömungswahlschalter in Verbindung mit der Anweisung an den Patienten erreicht werden könne, seine Atmung der eingestellten Strömungsrate anzupassen. Eine aktive Strömungsregelung werde zur Verwirklichung der unter Schutz gestellten Lehre nicht benötigt.

Die Beklagten stellen eine Patentverletzung in Abrede und haben vor dem Landgericht vorgetragen, die Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre setze eine genaue Strömungsrate und einen genauen Strömungsdruck der ausgeatmeten Luft voraus. Es genüge nicht, Strömungsrate und –druck nur zu kontrollieren; diese müssten vielmehr aktiv geregelt werden; nur so könne sichergestellt werden, dass ein genauer Ausatmungsdruck aufrechterhalten werde. Bei der angegriffenen Ausführungsform fehle sowohl ein Strömungsregler als auch eine Regelung, die den Strömungsdruck bei einem vorbestimmten Wert oder zumindest in einem vorbestimmten Bereich halte. Der Strömungswahlschalter verändere lediglich die Durchflussöffnung, ohne dass eine irgendwie geartete Regelung oder Kontrolle der Durchfluss(strömungs)rate stattfinde.

Mit Urteil vom 27. August 2009 hat das Landgericht der Klage abgesehen vom ebenfalls erstinstanzlich geltend gemachten Vernichtungsanspruch stattgegeben und wie folgt erkannt:

. I. Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder zu Ord-nungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Vorrichtungen für NO-Messungen umfassend einen Einlass, durch den ein Patient mit einer vorbestimmten Strömungsrate und -druck ausatmen kann, und einen elektrochemischen Sensor zum Bestimmen des NO-Niveaus,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

dadurch gekennzeichnet,

dass die Vorrichtungen des Weiteren eine Pufferkammer zum zeitweiligen Speichern eines Teils der ausgeatmeten Luft umfassen, und eine Einrichtung zum Leiten dieses Teils der Probe zu dem Sensor umfassen, wobei ein Teil der Probe zu dem Sensor mit einer gleichmäßigen Strömung von 0,5 bis 10 ml/s über einen Zeitraum geleitet wird, der länger ist, als die Dauer der Ausatmung.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 28. August 2004 begangen hat, und zwar unter Angabe

1. der Menge der in Deutschland erhaltenen oder bestellten oder nach Deutschland gelieferten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Liefe-ranten und anderer Vorbesitzer,

2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

– wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu II. 1. und 2. Rechnungen und Auftragsbestätigungen vorzulegen hat,

– wobei die Angaben zu II. 5. nur für die Zeit seit dem 14. Juli 2006 zu machen sind,

– wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwie-genheit verpflichteten vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

III. Es wird festgestellt, dass

1. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die unter I. bezeichneten, in der Zeit vom 28. August 2004 bis zum 14. Juli 2006 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. bezeichneten und seit dem 14. Juli 2006 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die in I. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen,

– indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des Klagepatents EP 1 439 YYY B1 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse, oder der Austausch der Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;

– sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

Es ist der Auffassung, die angegriffenen Geräte verwirklichten die unter Schutz gestellte technische Lehre wortsinngemäß, und hat zur Begründung ausgeführt, der erfindungsgemäß ausgestaltete Einlass erfordere nur einen passiven Strömungsbegrenzer und Mittel, die eine Regelung des Stroms durch eine Rückmeldung an den Benutzer gestatteten, die es diesem ermögliche, seine Atmung so zu regulieren, dass in Verbindung mit der möglichen Durchflussrate eine vorbestimmte Strömungsrate und ein vorbestimmter Druck eingehalten werden könne, wie es auch auf die angegriffene Ausführungsform zutreffe. Dass die Anzeige auf einem externen Computer erfolge, auf den zuvor die von der Beklagten mitgelieferte Software aufgespielt worden sei, ändere daran nichts. Die Mittel zur Strömungsmessung- und anzeige brauchten nicht Teil des Einlasses zu sein; vielmehr werde in der Klagepatentbeschreibung ausdrücklich erwähnt, die erfindungsgemäße Vorrichtung mit einem Computer zu verbinden, der die entsprechenden Daten verarbeiten und anzeigen könne. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr vor dem Landgericht weitgehend erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren im wesentlichen weiter und führt zur Begründung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages aus: Das Landgericht habe die technische Lehre des Klageschutzrechtes zu weit ausgelegt. Klagepatentgemäß müsse das Ausatmen mit bestimmtem Strömungsdruck und bestimmter Strömungsrate nicht nur möglich, sondern stets auch tatsächlich gewährleistet sein. Unabhängig von seinem individuellen Verhalten solle der Patient so ausatmen, dass die zum elektrochemischen Sensor gelangte Atemluft mit vorbestimmter Rate und vorbestimmtem Druck fließe. Der Einlass müsse so beschaffen sein, dass er Schwankungen im Atemverhalten des Patienten auffange und falls nötig selbsttätig ausgleiche. Auf diese Weise sollten bei einzelnen Patienten gegebene individuelle Verschiedenheiten hinsichtlich physiologischer Faktoren in Abhängigkeit von Alter, Geschlecht, Körpergewicht und Gesundheitszustand kompensiert werden, zumal die zu verwendenden elektrochemischen Sensoren sehr temperatur- und strömungsabhängig seien. Der bei der angegriffenen Vorrichtung vorhandene Strömungsbegrenzer für bestimmte Durchsatzmengen könne nur den Durchfluss nach oben begrenzen und einen Maximalwert für die betreffende Luftmenge pro Zeiteinheit erreichen. Das stelle zusammen mit der bestimmten Dauer des Ausatemvorganges sicher, dass das Maximalvolumen der als Beutel ausgebildeten Pufferkammer nicht überschritten und der Beutel vor Beschädigungen geschützt werde. Der Strömungsbegrenzer gewährleiste hingegen keine vorbestimmte Strömungsrate und keinen vorbestimmten Strömungsdruck. Der Patient selbst müsse anhand der erhaltenen Rückmeldung Strömungsdruck und –rate so variieren, dass seine Atmung eine ordnungsgemäße Messung des Stickstoffmonoxid-Gehaltes in der Atemluft ermögliche.

Dem Klagepatent widerspreche es ferner, einen externen Computer mit darauf aufgespielter spezieller Software zu verwenden. Die von ihr – der Beklagten – angebotene Vorrichtung bestehend aus Hauptgerät und Software ohne Computer, könne das Klageschutzrecht allenfalls mittelbar verletzen, weil die visuelle Darstellung auf dem Bildschirm des Computers für ein ordnungsgemäßes Arbeiten der Vorrichtung unabdingbar notwendig sei. In der Auslegung durch das Landgericht sei das Klagepatent im Übrigen insbesondere durch die deutsche Offenlegungsschrift 2 240 422 (Anlage N 05 a) neuheitsschädlich vorweggenommen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit bis zur Erledigung der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

zu erkennen wie geschehen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Soweit sie in erster Instanz Entschädigung und Rechnungslegung für den Offenlegungszeitraum der dem Klagepatent zugrunde liegenden Erfindung und Rückruf der angegriffenen Erzeugnisse auch für die Zeit bis zum 28. April 2006 verlangt hatte, hat sie die Klage zurückgenommen. Außerdem verfolgt sie den Entfernungsanspruch nur noch, soweit er darauf gerichtet ist, dass die Beklagte die zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt. Die Beklagte hat der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die noch geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunft, Rückruf der patentverletzenden Erzeugnisse sowie Schadenersatz zu. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatentes unmittelbar und wortsinngemäß Gebrauch. Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zur Entscheidung über die von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatentes erhobene Nichtigkeitsklage besteht kein Anlass.

1.
Die im Klagepatent unter Schutz gestellte Erfindung betrifft ein Gerät zur Bestimmung des endogenen Stickstoffoxides (NO) in der menschlichen Ausatemluft.

Wie die Klagepatentschrift zu Beginn ihrer Beschreibung ausführt (Abs. [0002]; die Absatzbezifferungen gelten sowohl für die englischsprachige Originalfassung der Klagepatentschrift als auch für die deutsche Übersetzung), dient endogenes NO in ausgeatmeter Luft als diagnostisches Kennzeichen von Entzündungen. Ein auf dem Markt erhältliche,r von der Klägerin stammender und unter der Kennzeichnung „F“ vertriebener klinischer Analysator zum routinemäßigen klinischen Einsatz für Asthma-Patienten basiert auf einer Chemilumineszenzbestimmung des NO. Diese Bestimmung ist zwar sehr genau und hoch zuverlässig, die Klagepatentbeschreibung bemängelt aber (Abs. [0004]), man benötige ein hochentwickeltes Gerät mit einem Ozon-Generator, einer Vakuumpumpe und Mitteln zur Entfeuchtung der ausgeatmeten Luft; Chemilumineszenz-Analysatoren seien trotz ihrer Weiterentwicklung noch immer sehr teuer und sperrig.

Die PCT-Anmeldung WO 01/26547 (Anlage K 12) offenbart ein tragbares Atem-NO-Messgerät mit einem widerstandsarmen Strömungspfad durch die Vorrichtung, in welchem ein NO-Konzentrationssensor platziert ist, welcher elektrische Signale als Funktion des momentanen NO-Anteils erzeugt, wenn die Atemgase den Strömungspfad passieren. Der NO-Sensor ist als fluoreszenz-basierter Sensor definiert, welcher bevorzugt eine Antwortzeit von weniger als oder gleich 200 ms und insbesondere weniger als oder gleich 100 ms hat (Klagepatentschrift Abs. [0005]). Daran bemängelt die Klagepatentbeschreibung (Abs. [0006]), es sei in der Praxis sehr schwierig, wenn nicht unmöglich, NO-Anteile im ppb- (parts per Billion; Teile pro Milliarde) – Bereich zu bestimmen.

Elektrochemische Sensoren wurden bisher nach den weiteren Erörterungen der Klagepatentschrift (Absätze [0017] und [0018]), obwohl sie wesentlich kleinere Geräte erfordern als Chemilumineszenz-Sensoren, nicht für diagnostische NO-Messungen verwendet, was u.a. durch ihre lange Antwortzeit, ihre geringe Empfindlichkeit und ihre Interferenz gegenüber anderen Verbindungen bedingt war. Während ein Chemilumineszenz-Sensor eine instantale Bestimmung der NO-Konzentration in einer gasförmigen Probe möglich macht, benötigt ein elektrochemischer Sensor längere Zeit zum Ausbilden eines stabilen Signals; außerdem sind elektrochemische Sensoren sehr empfindlich gegenüber Verunreinigungen und Feuchtigkeitsvariationen, und es besteht eine mögliche Kreuz-Empfindlichkeit gegenüber Wasser und anderen Verbindungen, einer niedrigen NO-Empfindlichkeit sowie einer beträchtlichen Temperatur- und Strömungsabhängigkeit.

Die in der Klagepatentschrift (Absätze [0007] bis [0010]) angegebene Aufgabe (das technische Problem) der Erfindung lässt sich dahin zusammenfassen, eine tragbare, vorzugsweise in der Hand zu haltende Vorrichtung zur diagnostischen Bestimmung des NO bereitzustellen, die mit einem elektrochemischen Sensor arbeitet, bedienungsfreundlich, robust und zuverlässig ist und die Genauigkeit und Empfindlichkeit der Chemilumineszenz-Analysatoren beibehält. Die in Abs. [0008] angegebene Aufgabenstellung, eine Schnittstelle zwischen den Parametern, welche durch physiologische Faktoren vorgegeben sind (etwa Ausatmungs-Strömungsrate, Feuchtigkeit, Temperatur usw.), Parametern, welche durch standardisierte oder diagnostische Verfahren vorgegeben sind (Proben-Strömungsrate, Dauer usw.) und (sensorabhängigen) Parametern bereitzustellen (vgl. auch Klagepatentschrift Abs. [0095]), ist bereits ein Teil der erfindungsgemäßen Lösung, weil durch diese Maßnahmen die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, mit Hilfe eines elektrochemischen Sensors zuverlässige Messungen zu erhalten.

Zur Lösung der vorgenannten Aufgabe schlägt Anspruch 1 eine Vorrichtung vor, die folgende Merkmale miteinander kombiniert:

1.
Es handelt sich um eine Vorrichtung für NO-(Stickstoffmonoxid)-Messungen.

2.
Die Vorrichtung umfasst
a)
einen Einlass, durch den ein Patient mit einer vorbestimmten Strömungsrate und einem vorbestimmten Strömungsdruck ausatmet,

b).
einen elektrochemischen Sensor zur Bestimmung des NO-Niveaus,

c)
eine Pufferkammer zum zeitweiligen Speichern der ausgeatmeten Luft und

d)
eine Einrichtung zum Leiten dieses Teils der Probe zu dem Sensor;

3.
Ein Teil der Probe wird zu dem Sensor mit einer gleichmäßigen Strömung von 0,5 bis 10 ml/s über einen Zeitraum geleitet, der länger ist als die Dauer der Ausatmung.

Wie der Durchschnittsfachmann anhand der bereits zitierten Ausführungen in der Klagepatentbeschreibung zum Stand der Technik und zur technischen Problemstellung unschwer erkennt, bilden den Kern der Erfindung diejenigen Maßnahmen, die den Einsatz eines elektrochemischen Sensors ermöglichen, nämlich das Vorsehen der Pufferkammer und das Zuführen der Atemprobe zum Sensor in einer Art und Weise, Geschwindigkeit und Dauer, die auf das reaktionsträge Verhalten eines elektrochemischen Sensors abgestimmt ist. Damit elektrochemische Sensoren mit ihrer langen Antwortzeit und geringen NO-Sensibilität NO im ppb-Bereich präzise messen können, muss die Atemprobe sehr langsam und gleichmäßig über den Sensor geführt werden, und zwar mit einer Strömungsrate von etwa 0,5 bis 15 ml/s über eine Zeitspanne, die länger ist als die Ausatmung, wobei die genaue Strömungsrate und –zeit von den Eigenschaften des jeweiligen Sensors abhängt. Da ein so langsames Ausatmen für den Patienten unmöglich ist, wird erfindungsgemäß eine Pufferkammer bereitgestellt, in der die Atemprobe gespeichert und kontrolliert und gleichmäßig dem Sensor zugeführt wird (vgl. a. Klagepatentschrift Abs. [0012], [0019], [0026], [0036] ff., [0041], [0087] f. und [0096]).

Diskussionsbedürftig ist das Merkmal 2 a), das nach seinem Wortlaut einen Einlass verlangt, durch den der Patient mit einer vorbestimmten Strömungsrate und einem vorbestimmten Strömungsdruck ausatmet, wofür beispielsweise Maximal- und Minimalwerte in einem Speicher eingestellt werden können (vgl. Klagepatentschrift Abs. [0056] und [0087]. Wesentlich ist, dass die Atemluft in gleicher Geschwindigkeit (Rate) und mit gleichem Druck (Widerstand) in die Vorrichtung einströmt, damit die Atemprobe einheitlich und reproduzierbar wird. Die Stickstoffmonoxid-Konzentration in der Atemluft hängt von der Dauer ab, während derer sie mit den Atemwegen in Berührung gekommen ist. Ausgeschaltet werden sollen Unterschiede in der Stickstoffmonoxid-Konzentration, die allein darauf zurückgehen, dass die Luft über eine längere oder kürzere Zeitspanne mit den Atemwegen in Kontakt gestanden hat.

Verlangt wird in Merkmal 2 a) nur, dass der Patient so ausatmet, dass eine vorbestimmte Strömungsrate und ein vorbestimmter Strömungsdruck erreicht werden; auf welche Weise dieses Ergebnis im Einzelfall erzielt wird, lässt Anspruch 1 offen und stellt die diesbezüglichen Einzelheiten in das Belieben des angesprochenen Durchschnittsfachmanns. Zwei Möglichkeiten erörtert die Klagepatentschrift selbst, nämlich einen Strömungsregler, der entweder ein passiver Strömungsbegrenzer oder ein aktiver Regler sein kann, der den Ausatmungsstrom steuert, ihn einstellt und die Überschussströmung begrenzt (vgl. Abs. [0025] und Unteransprüche 2 und 7). Dass das Gerät selbst den Ausatmungsvorgang korrigiert und dafür sorgt, dass der Ausatemstrom unabhängig vom Patientenverhalten stets dem vorbestimmten – beispielsweise voreingestellten – Strömungsdruck entspricht, ist zur Verwirklichung des Merkmals 2 a) nicht erforderlich; es genügt, dass das Gerät dem Patienten bei falschem Ausatmen eine Rückmeldung gibt, die ihn veranlasst, sein Ausatemverhalten entsprechend anzupassen (Klagepatentschrift, Abs. [0023], [0025], [0056], [0058], [0087], [0093] und Unteranspruch 6). Wie im einzelnen diese Rückmeldung gewonnen bzw. ausgelöst und dann ein entsprechendes Signal generiert wird, bleibt ebenfalls offen. Auch der in Unteranspruch 6 gelehrte Drucksensor ist nur eine von mehreren Möglichkeiten festzustellen, ob der Strömungsdruck dem vorbestimmten Wert entspricht oder nicht, und eine entsprechende Rückmeldung zu veranlassen; Anspruch 6 schränkt den Sinngehalt des Hauptanspruches nicht auf diese Möglichkeit ein.

Nicht verlangt wird, dass der Einlass auch das Einatmen über einen Wäscher gereinigter und stickstoffmonoxidfreier Luft ermöglicht. Anspruch 1 erwähnt diesen Vorgang nicht; soweit diese Möglichkeit in der Beschreibung erörtert wird (Abs. [0012], [0020] bis [0024], [0056], [0058], [0087] und [0093]), betreffen diese Ausführungen den abhängigen Unteranspruch 12. Wesentlich ist, dass durch den Einlass eine Probe in die Messvorrichtung kontrolliert ausgeatmet wird (vgl. Abs. [0020] a.E., [0023] a.E., [0025], [0036], [0037], [0040], [0041], [0087] und [0096]); die zu untersuchende Probe wird allein aus der ausgeatmeten Luft gewonnen.

Anspruch 1 beschränkt sich ferner auf die dort genannten Vorrichtungsteile. Eine Vorrichtung, die die entsprechenden Merkmale verwirklicht, benutzt die unter Schutz gestellte technische Lehre unmittelbar. Nicht genannt werden dort die Mittel, um dem Patienten die genannte Rückmeldung zu geben und anzuzeigen; ebenso wenig äußert sich Anspruch 1 dazu, auf welche Weise die Messergebnisse dem Benutzer oder dem Patienten mitgeteilt werden. Anspruch 1 erfordert hierzu keinen in das Gerät selbst eingebauten Computer und erwähnt einen solchen auch nicht; soweit diese Konfiguration in der Klagepatentschrift erörtert wird, ist auch das nur eine bevorzugte Ausführungsform. Im Rahmen der Erfindung liegt es aber auch, wenn das Messgerät mit einer Software kommuniziert, die auf einem externen Computer installiert ist; diese Alternative erwähnt die Klagepatentschrift ausdrücklich (Abs. [0058] und [0063]) und beschränkt sich nicht auf die Speicherung und Anzeige von Messergebnissen oder persönlichen Patientendaten, sondern gestattet auch die Einbeziehung der Rückmeldung an den Patienten, ob seine Ausatmung den voreingestellten Werten entspricht und ob die Messung brauchbar ist oder nicht (Abs. [0058] und [0093]). Alles, was über einen geräteeigenen Monitor angezeigt werden kann, kann auch auf dem Bildschirm eines externen Computers geleistet werden. Dem Anliegen der Erfindung, dass das erfindungsgemäße Gerät klein sein und möglichst in der Hand gehalten werden können soll, kommt diese Möglichkeit ebenso entgegen wie dem Umstand, dass der Anwender – in aller Regel Ärzte oder Kliniken – bereits über einen Computer verfügt und deshalb keine weiteren Computer für jedes Messgerät benötigt, und wird in der Klagepatentschrift deshalb auch als bevorzugt herausgestellt (Abs. [0063]).

2.
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar und wortsinngemäß Gebrauch macht.

a)
Das ist hinsichtlich der Merkmale 1 und 2 b) bis 3 der vorstehenden Merkmalsgliederung unstreitig und bedarf keiner vertiefenden Ausführung mehr.

b)
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch das Merkmal 2 a) wortsinngemäß erfüllt. Auch das angegriffene Gerät umfasst einen Einlass, durch den Patient mit einer vorbestimmten Strömungsrate und einem vorbestimmten Strömungsdruck ausatmet. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (Umdruck S. 17, Bl. 238 d.A.) ausgeführt, dass das Klagepatent nicht verlangt, den Einlass mit einer ganz bestimmten konstruktiven Gestaltung zu versehen, die sicherstellt, dass auch unabhängig vom Atmungsverhalten des Patienten nur eine bestimmte Strömungsrate und nur ein bestimmter Strömungsdruck aufgebaut wird. Vielmehr genügt es, dass ein passiver Strömungsbegrenzer verwendet wird (Klagepatentschrift Abs. [0025]) und zusätzliche – außerhalb der Erfindung – liegende Mittel zum Messen der Strömung vorhanden sind, die die Regelung des Stroms durch eine Rückmeldung an den Patienten oder Nutzer erlauben, die es dem Patienten ermöglicht, seine Atmung so zu regulieren, dass in Verbindung mit der möglichen Durchflussrate des Strömungsreglers eine vorbestimmte Strömungsrate und ein vorbestimmter Strömungsdruck eingehalten werden können. Diese Voraussetzungen erfüllt das angegriffene Gerät. Zum einen verfügt es über einen Strömungsbegrenzer für bestimmte Durchsatzmengen, der in Verbindung mit einer optischen Anzeige auf dem Bildschirm des verbundenen Computers in Gestalt eines grünen Bereiches die Strömungsraten-Limits anzeigt, denen der Patient seine Atmung anpassen muss. Auf diese Weise verwirklicht die angegriffene Vorrichtung die im Klagepatent beschriebene und durch die Unteransprüche 6 und 7 geschützte Rückmeldung. Dass Strömungsdruck und Strömungsrate, so wie sie vom Computer angezeigt werden, vorbestimmt werden können und dass die Rückmeldung den Patienten in die Lage versetzt, seine Atmung so einzurichten, dass die voreingestellten bzw. vorbestimmten Werte eingehalten werden, stellt die Beklagte ersichtlich nicht in Frage.

c)
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es einer unmittelbaren Benutzung des Klagepatents nicht entgegensteht, dass die Beklagte den für die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre mit dem angegriffenen Gerät notwendigen PC (Rechner + Bildschirm) nicht selbst anbietet und die gesamte patentgemäße Anzeigevorrichtung erst hergestellt ist, wenn der Abnehmer die mitgelieferte Software auf seinem Computer installiert und das Hauptgerät über das mitgelieferte Kabel mit dem Computer verbunden hat.

aa)
In dem Bestreben, dem Patentinhaber einen ausreichenden Patentschutz als Ausgleich für die der Allgemeinheit zur Verfügung gestellte Bereicherung der Technik zu gewährleisten und ihn gegen offensichtliche Umgehungsversuche zu sichern, hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 bei einem Kombinationspatent angenommen, dass sich das Verbot der Herstellung patentgeschützter Gegenstände nicht nur auf den letzten die Herstellung unmittelbar herbeiführenden Tätigkeitsakt bezieht und dass daher unter bestimmten Voraussetzungen schon die Herstellung von Teilen einer geschützten Vorrichtung patentverletzend sei (vgl. BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V; GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil, jew. m. w. Nachw.). Unter diesen Voraussetzungen hat er folgerichtig neben der Herstellung dieser Teile auch deren Feilhalten und Vertreiben als patentverletzend angesehen, und zwar unabhängig davon, ob der letzte Herstellungsakt im Einzelfall ebenfalls als patentverletzend zu beurteilen ist oder nicht (BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang von „erfindungsfunktionell individualisierten“ Teilen gesprochen, worunter verstanden worden ist, dass es sich um Teile einer Kombination handelt, die einerseits zumindest nicht ohne weiteres auch außerhalb der geschützten Gesamtvorrichtung verwendet werden können und andererseits eine solche Ausgestaltung erhalten haben, die sie durch ihre erfindungsgemäße Anpassung an die geschützte Gesamtvorrichtung aus der Zahl anderer vergleichbarer Einzelteile heraushebt und durch eine solche Individualisierung in unmittelbare Beziehung zu dem Erfindungsgedanken setzt (BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V, m. w. Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat später zwar deutlich gemacht, dass die Feststellung, dass es sich um ein der Gesamtkombination angepasstes („erfindungsfunktionell individualisiertes”) Teil handelt, noch nicht die rechtliche Folgerung trägt, dass dessen Herstellung und Vertrieb ein auf die Kombination erteiltes Patent unmittelbar verletzt. Eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents sei grundsätzlich nur zu bejahen, wenn die angegriffene Ausführungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch mache (BGH, GRUR 1982, 165, 166 – Rigg). In seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 hat er bei einem Kombinationspatent eine unmittelbare – statt einer nur mittelbaren – Patentverletzung aber dennoch für möglich gehalten, wenn das angebotene oder gelieferte Teil bereits alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweist und es zu seiner Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedarf (BGH, GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil; GRUR 1982, 165, 166 – Rigg, jew. m. w. Nachw.). So hat er in der Entscheidung „Kunststoffhohlprofil“ (GRUR 1977, 250, 252) betont, dass es ein in der Rechtsprechung – zum PatG 1968 – gefestigter Grundsatz ist, dass auch bei Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung vorliegt, wenn in dem benutzten Teil der in der geschützten Raumform zum Ausdruck gekommene Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche und wirtschaftlich sinnvolle Ergänzungen verwirklicht wird. Ferner hat er auch in der Entscheidung „Rigg“ (GRUR 1982, 165, 166) angenommen, dass eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents zu bejahen sein kann, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweist und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedarf. Wesentlich ist, dass diese Rechtsprechung nur für solche fehlenden Zutaten anwendbar war, die für die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutend waren, weil sich in ihnen die eigentliche Erfindung nicht verkörpert hat.

In Rechtsprechung und Literatur wird davon ausgegangen, dass diese Rechtsprechung auch für das Patentgesetz 1981 heranzuziehen ist (vgl. LG Düsseldorf, Entscheidungen der 4. Zivilkammer [Entsch.] 1999, 75, 77 – Verglasungsklotz; InstGE 1, 4, 30 f. – Cam-Carpet; Mes, PatG/GbMG, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 25 ff.; vgl. a. Rübel, GRUR 2002, 561, 564). Dies wird zum Teil zwar kritisch gesehen (vgl. Benkard/Scharen, PatG/GbMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 34), wobei betont wird, für das Patentgesetz 1981 müsse der Grundsatz gelten, dass Benutzungshandlungen, die sich auf Teile eines patentgemäßen Erzeugnisses einschließlich eines insoweit unfertigen Erzeugnisses beschränkten, nicht nach § 9 PatG dem Patentinhaber vorbehalten seien (Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34). Gleichwohl wird aber angenommen, dass dann, wenn solchen Handlungen die Herstellung des ganzen patentgemäßen Erzeugnisses mit allen seinen Merkmalen nachfolgt oder mit Sicherheit zu erwarten ist und nach den Umständen des Falles, insbesondere den getroffenen oder verabredeten Vorkehrungen, dem Handelnden insgesamt zuzurechnen ist, dieser als Hersteller (auch) des patentgemäßen Erzeugnisses angesehen werden kann (Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34; Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Aufl., Seite 755). Was die nach altem Recht entschiedenen Sachverhalte anbelange, könne deshalb z. B. weiterhin in dem Fall (BGH, GRUR 1971, 78– Dia-Rähmchen V) auf unmittelbare Patentverletzung erkannt werden, indem das Patent ein verglastes Diarähmchen betreffe, als nachgebautes Erzeugnis jedoch lediglich Rähmchen ohne Glas hergestellt würden, weil bei Diarahmen eine Benutzung in verglaster Form vorgegeben sei (vgl. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34; vgl. a. Kraßer, a.a.O., Seite 756). Von einer unmittelbaren Patentverletzung könne insbesondere dann gesprochen werden, wenn von den anspruchsgemäßen Merkmalen der patentierten Vorrichtung nur noch ein allenthalben im Handel erhältlicher, von jedem Nutzer leicht einfügbarer Bestandteil fehle und diese Einfügung mit Sicherheit zu erwarten ist (Kraßer, a.a.O., Seite 756).

Auch nach Auffassung des erkennenden Senats kommt nach neuem Recht bei der Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung weiterhin in Betracht, wenn in dem benutzten Teil der Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche, für die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutende Zutaten bereits verwirklicht ist.

Zu bedenken ist zunächst, dass das Patentgesetz 1981 ausdrücklich zwischen der (in § 9 PatG geregelten) unmittelbaren und der (in § 10 PatG normierten) mittelbaren Patentverletzung unterscheidet, wobei § 14 PatG und – der vorliegend einschlägige – Art. 69 EPÜ den Schutzbereich strikt an die Patentansprüche (mit der Gesamtheit seiner Merkmale) knüpfen (vgl. a. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34). Wer nicht alle Anspruchsmerkmale verwirklicht, kann grundsätzlich nur wegen mittelbarer Patentverletzung – unter den hierfür aufgestellten besonderen Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 PatG – haftbar sein. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2007, 1059, 1062 f. – Zerfallszeitmessgerät; GRUR 2009, 653 – Straßenbaumaschine) den Schutz einer Unterkombination ablehnt (vgl. a. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34) und in seiner Rechtsprechung zur mittelbaren Verletzung (BGH, GRUR 2004, 758, 761 – Flügelradzähler) betont, dass alles das, was Aufnahme in den Patentanspruch gefunden hat, regelmäßig schon deshalb ein wesentliches Erfindungselement darstellt. Diese Konsequenz darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass trotz Fehlens eines Anspruchsmerkmals auf eine unmittelbare Patentverletzung erkannt wird.

Andererseits läge ein klarer Fall unmittelbarer Verletzung vor, wenn dem Abnehmer die fehlende Zutat – vorher, gleichzeitig oder hinterher – von einem Dritten geliefert worden wäre. Unter solchen Umständen läge eine arbeitsteilige (je nach der Willenslage) mit- oder nebentäterschaftliche Verwirklichung aller Anspruchsmerkmale vor, was zur Feststellung einer durch beide Akteure gemeinsam begangenen unmittelbaren Patentverletzung führen würde. Ist der Belieferte bereits im Besitz der fehlenden Zutat oder wird er sich diese im Anschluss an die fragliche Lieferung mit Sicherheit besorgen, um sie mit dem gelieferten Gegenstand zur patentgeschützten Gesamtvorrichtung zu kombinieren, liegt ein wertungsmäßig vergleichbarer Zurechnungssachverhalt vor. Der Handelnde baut bei seiner Lieferung gezielt darauf, dass die fehlende (Allerwelts-)Zutat beim Empfänger entweder bereits vorhanden ist (so dass ihre abermalige Bereitstellung sinnlos ist) oder aber vom Belieferten problemlos selbst besorgt werden kann und auch tatsächlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zuzuführen. Der Handelnde macht sich bei einer solchen Sachlage mit seiner Lieferung die Vor- oder Nacharbeit seines Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihm diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als hätte er die Zutat selbst mitgeliefert. Das gleiche gilt erst Recht, wenn ein letzter Herstellungsakt zwar vom Abnehmer vollzogen, er dabei aber als Werkzeug von dem Liefernden gesteuert wird, indem er ihm z. B. entsprechende Anweisungen und Hilfsmittel an die Hand gibt.

bb)
Unter Heranziehung dieser Rechtsgrundsätze liegt im Streitfall eine unmittelbare und nicht nur eine mittelbare Patentverletzung vor.

Die Beklagte liefert in Gestalt des Hauptgerätes nicht nur die klagepatentgemäße Messvorrichtung, sondern sie stellt dem Abnehmer auch eine CD-ROM mit der zum Betrieb des Systems erforderlichen Software zur Verfügung, die der Abnehmer nur noch auf seinem Computer installieren muss. Installiert der Abnehmer die Software auf seinem Computer und schließt das Hauptgerät daran an, entsteht eine patentgemäße Vorrichtung, die durch ihre mit Hilfe des Computers gegebene Rückmeldung an den Patienten ermöglicht, dass dieser mit der jeweils vorbestimmten Strömungsrate und dem jeweils vorbestimmten Strömungsdruck ausatmet. Dieser Gedanke spiegelt sich auch in der mitgelieferten Software wieder. In dieser ist alles enthalten, was zur Realisierung einer Rückmeldung über die Atmung des Patienten und der Darstellung auf einem Computer benötigt wird einschließlich der Kontrolle, ob der Patient seine Atmung an die vorbestimmte Strömungsrate und den vorbestimmten Strömungsdruck angepasst hat. Der vom Abnehmer zu stellende Computer, der letztlich nur ein Mittel zur Darstellung dessen ist, was die Software liefert, muss demgegenüber keine besonderen Eigenschaften aufweisen. Die Klägerin hat unwiderlegt vorgetragen, dass es sich bei dem erforderlichen Computer um einen handelsüblichen Computer handeln kann, der nicht mit zusätzlichen Einrichtungen ausgestattet werden muss. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, der Computer bedürfe einer besonderen Schnittstelle, die als „USB mit galvanischer Isolierung“ ausgebildet sei, gibt dies zu einer anderen Bewertung keinen Anlass. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass das Hauptgerät der Beklagten nur bei Anschluss an einen Computer mit einer solchen USB-Schnittstelle ordnungsgemäß betrieben werden kann. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll die galvanische Isolierung verhindern, dass die mit einer Datenleitung verbundenen Geräte mit so genannten Ableitströmen belastet werden und sich dadurch fehlerhafte Anzeigen ergeben. Aus diesem Grunde mag eine solche Schnittstelle sinnvoll und vorteilhaft sein. Davon, dass sie zum ordnungsgemäßen Systembetrieb zwingend erforderlich ist, kann jedoch nicht ausgegangen werden. Dagegen spricht, dass auf die „galvanische Isolierung“ lediglich in der als Anlage K 24 vorgelegten Broschüre (Seite 4), nicht hingegen in dem zweifellos bedeutsameren Benutzerhandbuch zur angegriffenen Ausführungsform hingewiesen wird.

Da das Gerät der Beklagten nicht anders sinnvoll genutzt werden kann als durch Anschluss an einen externen Computer, der mit dem von der Beklagten mitgelieferten USB-Kabel bewerkstelligt werden kann, und der Abnehmer selbstverständlich auch die zum bestimmungsgemäßen Betrieb des Systems mitgelieferte Software auf seinen Computer installieren wird, wozu er anhand der im Benutzerhandbuch (Seiten 14 bis 18) enthaltenen Installationshinweise ebenfalls unschwer in der Lage ist, folgt die Herstellung der ganzen patentgemäßen Vorrichtung beim Abnehmer auch zwingend nach. Da die Beklagte das Hauptgerät zusammen mit der zur bestimmungsgemäßen Inbetriebnahme des Systems erforderlichen Software vertreibt, werden die Abnehmer auch die von der Beklagten extra bereitgestellte, speziell auf dieses Gerät abgestimmte Software verwenden. Eine andere Software werden Sie auch deshalb nicht installieren, weil sie andernfalls Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten verlieren könnten. Im Übrigen zeigt die Beklagte auch nicht auf, welche alternative Software die Abnehmer verwenden könnten. Die einzige, wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der angegriffenen Ausführungsform liegt daher in der anleitungsgemäßen Installation der mitgelieferten Software auf einem Computer und dem Anschluss des Hauptgerätes an eben diesen Computer.

Die unter diesen Umständen vorgezeichnete nachfolgende Herstellung der patentgemäßen Gesamtvorrichtung beim Abnehmer ist der Beklagten zuzurechnen, weil sie weiß und will, dass die Abnehmer ihr Gerät an einen externen Computer, auf den ihre Software installiert wird, anschließen. Hierzu werden die Abnehmer im Benutzerhandbuch ausdrücklich angeleitet. Der Beklagten ist überdies bekannt, dass die hier in Rede stehenden Nutzer, nämlich Ärzte und Krankenhäuser, ohnehin Computer verwenden und ihre Abnehmer damit bereits im Besitz der fehlenden „Zutat“ sind oder sich diese aber besorgen, weil sie diese ohnehin im Rahmen ihrer Tätigkeit benötigen. Das macht sich die Beklagte zu Nutze, indem sie nur ein Hauptgerät mit entsprechender Software anbietet, welches ohne weiteres an einen externen Computer ihres Abnehmers angeschlossen werden kann. Sie baut bei ihrer Lieferung insoweit gezielt darauf auf, dass der fehlende Computer als
(Allerwelts-)Zutat beim Abnehmer entweder bereits vorhanden ist oder aber von diesem problemlos selbst besorgt werden kann und auch tatsächlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zuzuführen. Sie macht sich damit mit ihrer Lieferung die Vor- oder Nacharbeit ihres Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihr diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als hätte sie den Computer selbst mitgeliefert oder dessen Lieferung durch einen Dritten veranlasst, zumal sie ihren Abnehmer ausdrücklich dazu anleitet, die von ihr mitgelieferte Software auf einen Computer zu installieren und ihr Gerät dann an eben diesen Computer anzuschließen.

3.
Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte (unmittelbare) Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung sowie zum Rückruf der patentverletzenden Erzeugnisse und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihres Schadenersatzanspruches zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese – von der Berufung nicht gesondert angegriffenen – Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zu bemerken ist vorsorglich lediglich, dass die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz hinsichtlich des Entschädigungs-, des korrespondierenden Rechnungslegungsantrages und zum Teil auch hinsichtlich der erhobenen Ansprüche auf Rückruf der angegriffenen Gegenstände zurückgenommen hat, weshalb der Senat den entsprechenden gegenstandslos gewordenen Feststellungsanspruch im angefochtenen Urteil gestrichen und den Tenor des landgerichtlichen Urteils dahin angepasst hat, dass Rechnung erst für Handlungen seit dem 1. Juli 2006 zu legen ist und der Rückrufanspruch erst die Zeit vom 30. April 2006 an umfasst. Mit Blick auf die teilweise Rücknahme des Belegvorlageanspruchs hat der Senat auch den diesbezüglichen Ausspruch im landgerichtlichen Urteil dahin angepasst, dass nur Rechnungen vorzulegen sind. Die ferner vorgenommene Anpassung des Tenors zu IV. des landgerichtlichen Urteils trägt schließlich dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin auch den Anspruch auf Entfernung aus den Vertriebswegen zurückgenommen hat. Die ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, die zurückgerufenen und an sie zurückgegebenen patentverletzenden Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, ist bereits Teil ihrer Rückrufverpflichtung (vgl. Senat, Urt. v. 6. Mai 2010 – I-2 U 98/09, Umdr. Seite 27). Zur Klarstellung hat der Senat dies in den Tenor zu IV. des landgerichtlichen Urteils aufgenommen.

III.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung über die den deutschen Teil des Klagepatents betreffende Nichtigkeitsklage (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.

Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern hinreichend wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. Das lässt sich hier nicht feststellen.

Der Senat vermag nicht abzusehen, wie hoch die Erfolgsauswahrscheinlichkeit ist, dass die Beklagte mit ihrem Nichtigkeitsangriff durchdringt, Anspruch 1 des Klagepatentes sei dadurch unzulässig erweitert, weil das im ursprünglichen Anspruch enthaltene Wort „diagnostisch“ gestrichen worden ist. Ob eine unzulässige Erweiterung vorliegt, ergibt sich aus dem Gesamtinhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen, die ursprünglich eingereichte Anmeldung des Klagepatentes ist jedoch nicht vorgelegt worden.

Soweit die Beklagte geltend macht, Anspruch 1 offenbare die unter Schutz gestellte technische Lehre nicht so vollständig, dass der Fachmann sie ausführen kann, hält der Senat die Erfolgswahrscheinlichkeit für allenfalls gering. Die Beklagte stützt sich lediglich darauf, am Prioritätstag bekannte elektrochemische Sensoren hätten die im Klagepatent klargestellten Nachteile gehabt, und am Prioritätstag sei kein bekannter elektrochemischer Sensor für die Messung endogenen Stickstoffmonoxids geeignet gewesen. Die Klagepatentschrift muss insoweit nicht sämtliche Einzelheiten ausführen, sofern dem Fachmann zugemutet werden kann, durch Versuche zum Gegenstand der Erfindung vorzudringen. Die technische Lehre des Klageschutzrechts geht im Übrigen nicht dahin, technische Merkmale für einen geeigneten elektrochemischen Sensor vorzuschlagen, sondern eine Vorrichtung, die so beschaffen ist, dass sie einerseits von Patienten mit einer im Rahmen seiner körperlichen Möglichkeiten liegenden Ausatmung versorgt werden kann und die Vorrichtung die Probe so aufbewahrt und allmählich der Messung zuführt, dass ein elektrochemischer Sensor sie ausführen kann. Das auch durch Versuche kein geeigneter Sensor gefunden werden konnte, ist der Nichtigkeitsklage nicht zu entnehmen.

Was den druckschriftlich entgegen gehaltenen Stand der Technik betrifft, hat sich die Erörterung im Berufungsverfahren im wesentlichen auf die deutsche Offenlegungsschrift 2 240 224 (Anlage N 05a) konzentriert.

Neuheitsschädlich ist die aus der genannten Druckschrift bekannte Vorrichtung schon deshalb nicht, weil sie das Merkmal 3 des Klagepatentanspruches 1 nicht aufweist. Aus den dortigen Ausführungen geht keine Einrichtung hervor, die einen Teil der in einer Pufferkammer gespeicherten Ausatemprobe zu dem elektrochemischen Sensor leitet, wobei ein Teil der Probe mit einer gleichmäßigen Strömung von 0,5 bis 10 ml pro Sekunde über einen Zeitraum geleitet wird, der länger ist als die Dauer der Ausatmung.

Auch die Erfindungshöhe stellt sie nach Einschätzung des Senats nicht in Frage. Sie befasst sich zum Einen mit einer Vorrichtung zum Nachweisen und Messen des Atemalkoholgehalts einer Testperson oder zum Nachweisen und Messen des Kohlenmonoxids in einer bestimmten Umgebung, die „Smog“ erzeugt; in diesem Zusammenhang wird auch Stickstoffmonoxid genannt (Anlage N 05a S. 26 unten). Es geht in dieser älteren Druckschrift nicht um Stickstoffmonoxid-Messungen im ppb-Bereich; diese Problematik wird in der älteren Druckschrift nicht angesprochen. Die Messung des Stickstoffmonoxidgehalts der Atemluft zu diagnostischen Zwecken, insbesondere zum Nachweis von Entzündungen, war im Zeitpunkt der entgegen gehaltenen, im August 1972 angemeldeten und im Februar 1973 offen gelegten technischen Lehre auch noch nicht von Bedeutung; letzteres ist nach den Ausführungen der Klagepatentschrift erst in der Zeit ab 1990 der Fall. Allein das Fehlen des Merkmals 3 in der Entgegenhaltung hätte den Gegenstand des Klagepatents und seines Anspruches 1 der älteren Druckschrift gegenüber erfinderisch gemacht.

IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.