2 U 122/09 – Lungenfunktionstest (2)

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1567

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 24. Februar 2011, Az. 2 U 122/09

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. August 2009 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils die Datumsangabe „20.08.1994“ durch die Datumsangabe „04.09.1999“ ersetzt wird,

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils nach Ziffer 5 der zweite Spiegelstrich mit dem Zusatz „wobei die Angaben zu II. 5. nur für die Zeit seit dem 04.09.1999 zu machen sind“ entfällt,

– im Tenor zu II. des landgerichtlichen Urteils nach Ziffer 5, erster Spiegelstrich, die Worte „und Auftragsbestätigungen“ entfallen,

– der Tenor zu III. 1. des landgerichtlichen Urteils entfällt,

– im Tenor zu IV., zweiter Spiegelstrich des landgerichtlichen Urteils die Formulierung „sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst“ durch die Formulierung „und die zurückgerufenen und an sie zurückgegebenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen“ ersetzt wird.

II.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte 80% und die Klägerin 20% zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden der Beklagten 90% und der Klägerin 10% auferlegt.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,– Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 450.000,– Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 606 YYY (Klagepatent, Anlage K 1a; deutsche Übersetzung [DE 692 29 XXX T2] Anlage K 2), das die Bezeichnung „Apparatus for ascertaining prevailling lung function“ („Gerät zur Ermittlung des Zustands der Lunge“) trägt. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Rückruf sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 28. September 1992 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 27. September 1991 eingereicht und am 20. Juli 1994 veröffentlicht. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 4. August 1999. Der deutsche Teil des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Registernummer DE 692 29 XXX geführt (vgl. Anlage K 1b).

Anmelder des Klagepatents war der Erfinder Lars Erik D. Mit Vereinbarung vom 17. Mai 1997 (Anlage K 3a; deutsche Übersetzung Anlage K 3b) übertrug dieser die Rechte an der dem Klagepatent zugrunde liegenden Patentanmeldung auf die in Schweden geschäftsansässige E AB. Diese übertrug die Rechte an der Anmeldung ihrerseits mit Vereinbarung vom 18. November 1997/17. März 1998 (Anlage K 4a; deutsche Übersetzung Anlage K 4b) auf die Klägerin, die am 1. Juli 1999 als neue Inhaberin in das Patentregister eingetragen wurde (Anlage K 2).

In einem von dritter Seite angestrengten Einspruchsverfahren wurde das Klagepatent durch rechtskräftige Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes vom 5. November 2001 (Anlage K 5a; deutsche Übersetzung Anlage K 5b) im eingeschränkten Umfang aufrechterhalten. Die Veröffentlichung des geänderten Patents erfolgte am 17. Juli 2002.

Der im vorliegenden Rechtsstreit allein geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents in der Fassung, die dieser im Einspruchsverfahren erlangt hat, lautet in der vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlichten deutschen Übersetzung wie folgt:

„Vorrichtung zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge oder von Lungen (1a, 1b), eines lebenden Subjektes (1), dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeinträchtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeinträchtigten Funktion entsprechenden Wert abweicht, durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft, wobei die Vorrichtung aufweist:

eine erste Einrichtung (3), die dazu geeignet ist, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts während einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus zu bestimmen;

eine zweite Einrichtung (5) zum Vergleichen des derart erhaltenen Wertes oder der Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der/die einem voll funktionsfähigen oder unbeeinträchtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge oder von Lungen, eines lebenden Subjekts entspricht; und

eine dritte Einrichtung (5a, 5a‘) mit einer ersten Schaltung (5a‘) und einer zweiten Schaltung (5a), die dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeinträchtigte Respirationstraktfunktion, z. B. als beeinträchtigte Lungenfunktion, zu interpretieren.“

Die nachfolgend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Sie zeigt eine schematische Darstellung einer erfindungsgemäßen Vorrichtung, die mit einer Inhalations- und Exhalationsphase des Respirationszyklus eines Subjekts verbunden ist, dessen Lungenzustand oder -funktion bestimmt werden soll.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 21. Juli 2009 Nichtigkeitsklage (Anlage B 1) gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhoben, über die das Bundespatentgericht bislang noch nicht entschieden hat.

Die in Belgien geschäftsansässige Beklagte bietet an und vertreibt unter der Bezeichnung „F FeNO“ ein Gerät zur Durchführung von Lungenfunktionstests (nachfolgend auch: angegriffene Ausführungsform). Die Lieferung besteht u.a. aus dem Hauptgerät, einer die entsprechende Software enthaltenden CD-ROM und einem USB-Kabel. Als Anlage K 22 (deutsche Übersetzung Anlage K 22a) hat die Klägerin eine zu dem Gerät der Beklagten gehörende englischsprachige Bedienungsanleitung („Directions for use“; im Folgenden: Bedienungsanleitung) vorgelegt. Ferner hat sie als Anlage K 23 (deutsche Übersetzung Anlage K 23a) einen das Gerät der Beklagten betreffenden englischsprachigen „Quick Start User Guide“ (im Folgenden: Benutzerhandbuch) überreicht. Außerdem hat sie als Anlage K 24 (deutsche Übersetzung Anlage K 24b) eine die angegriffene Ausführungsform betreffende Broschüre zu den Akten gereicht.

Für die Inbetriebnahme des Lungenfunktionstestgeräts der Beklagten wird die auf der beiliegenden CD-ROM enthaltene Software auf einen externen Computer installiert. Anschließend wird das Hauptgerät mit Hilfe des ebenfalls mitgelieferten USB-Kabels über den an der Rückseite des Hauptgerätes befindlichen
USB-Anschluss an den Computer angeschlossen. Nach abgeschlossener Installation sind auf dem Bildschirm des angeschlossenen Computers verschiedene Sichtfenster mit Anzeige- und Eingabefeldern für den Nutzer sichtbar.

Das Gerät der Beklagten kann zur Durchführung von diversen Lungenfunktionstests einschließlich der Messung von endogen produziertem Stickstoffmonoxid (sog. FeNO-Test) genutzt werden. Nachdem der Patient über das mitgelieferte Mundstück und den Atemschlauch ein- und ausgeatmet hat, analysiert das Hauptgerät die in einem Probenbeutel gesammelte Luft, wobei die sich in der Atemluft befindlichen Stickstoffmonoxidanteile im ppb-Bereich in Abständen von vier Sekunden gemessen werden. Die so ermittelten Stickstoffmonoxidanteile werden visuell sowohl in nummerischer Form als auch auf einer Skala, welche nachfolgend exemplarisch eingeblendet ist, wiedergegeben.

Die Skala zeigt einen Bereich von 0 bis 50 ppb an, der in drei Teilbereiche unterteilt ist, und zwar in einen blau markierten Bereich von 0 bis 5 ppb, in einen grün markierten Bereich von 5 bis 25 ppb und in einen gelb markierten Bereich von 25 bis 50 ppb. Neben der Skala befindet sich ein Pfeil, dessen Position dem jeweils ermittelten Stickstoffmonoxidwert anzeigt.

Auf Seite 21 der Bedienungsanleitung heißt es zu der Anzeige in der deutschen Übersetzung, wobei sich diese Beschreibung allerdings auf eine in der Bedienungsanleitung gezeigte bogenförmige Skala bezieht, die in zwei rot markierte Bereiche sowie einen grün markierten Bereich unterteilt ist (vgl. Anlage K 22, Seite 21 und Seite 119):

„Das numerische Ergebnis für den gewählten Test wird durch den unten abgebildeten Zeiger angezeigt, wobei der grüne Bereich den gesunden Patienten und der rote Bereich abweichende Ergebnisse anzeigt.“

Es wird ferner eine so genannte Interpretationshilfe („Interpretationguide“) bereitgestellt, zu der es auf den Seiten 119 und 120 der Bedienungsanleitung unter der Überschrift „Interpretationshilfe“ in der deutschen Übersetzung heißt:

„Die Software enthält eine Interpretationshilfe, um den Benutzern bei der Analyse der Ergebnisse behilflich zu sein.“

Die besagte „Interpretationshilfe“, auf welche auch auf Seite 30 des Benutzerhandbuchs hingewiesen wird, besteht aus einem Sichtfeld, das einen Hinweis anzeigt, welcher einem bestimmten Stickstoffmonoxidgehalt zugeordnet ist. Auf Seite 120 der Bedienungsanleitung heißt es hierzu in der deutschen Übersetzung:

„Sobald der Test durchgeführt wurde und die Ergebnisse da sind, wählt die Software die dem erhaltenen NO-Gehalt entsprechende Indikation:“

Gegenüber der Darstellung auf Seite 120 der Bedienungsanleitung wurde – wie sich aus den von der Klägerin als Anlage K 26 vorgelegten Screenshots ergibt – auch die „Interpretationshilfe“ leicht abgeändert. Es existieren nunmehr drei Hinweismöglichkeiten.

Die „Interpretationshilfe“ wird sichtbar, wenn der Nutzer ein an der rechten Seite des Diagrammfensters befindliches „Interp“-Feld anklickt. Während es möglich ist, einen Schieberegler an der rechten Seite des Sichtfensters nach oben und unten zu bewegen und damit zur Anzeige der entsprechenden Hinweise zu gelangen, platziert die Software den Schieberegler automatisch so, dass ausschließlich der jeweils relevante Bereich mit dem entsprechenden Hinweis für den Nutzer sichtbar ist.

Die betreffenden Bereiche sind ebenfalls in unterschiedlichen Farben dargestellt. Es existiert ein grau unterlegter Hinweis für Werte in einem Bereich zwischen 0 bis 5 ppb, ferner existiert ein grün unterlegter Hinweis für Werte in einem Bereich zwischen 5 bis 25 ppb und schließlich existiert ein gelb unterlegter Hinweis für Werte in einem Bereich zwischen 25 bis 50 ppb. Der Hinweis bei einem Bereich von 25 – 50 ppb lautet in der deutschen Übersetzung:

„25-50 Entzündung liegt vor
Sollte der Patient bereits einer entzündungshemmenden Behandlung unterzogen sein:
– Wenig oder keine Reaktion auf die Behandlung
– Kürzere Aussetzung mit einem anderen Auslösefaktor
– Unzureichende Dosierung“

Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb der vorbezeichneten Geräte nebst
CD-ROM eine unmittelbare, jedenfalls aber eine mittelbare Verletzung des Klagepatents.

Die Beklagte, die um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Erledigung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobenen Nichtigkeitsklage gebeten hat, hat eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht:

Für die Bestimmung, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes unbeeinträchtigt sei oder von einem der unbeeinträchtigten Funktion entsprechenden Wert abweiche, bedürfe es klagepatentgemäß dreier aufeinander folgender Schritte, für die jeweils innerhalb der patentgemäßen Vorrichtung ein eigenes Bauteil vorhanden sei. Es handele sich dabei um die Bestimmung des Stickstoffmonoxidgehalts (erste Einrichtung), das Vergleichen (zweite Einrichtung) und die Interpretation (dritte Einrichtung). Demgegenüber handele es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein Messgerät, welches ein elektronisches Signal (elektrischer Impuls) hervorbringe, das mit dem Stickstoffmonoxidgehalt in einer Probe der Atemluft eines Patienten korreliere. Dieser Impuls werde sodann von der angegriffenen Ausführungsform weitergegeben und an anderer Stelle, und zwar außerhalb der angegriffenen Ausführungsform, weiter verwendet. Bei ihrem Gerät finde sich damit allenfalls die erste Einrichtung zum Erhalten eines elektrischen Impulses, der mit dem Stickstoffmonoxidgehalt in der Atemluft des Patienten korreliere. Das angegriffene Messgerät müsse an einen Computer angeschlossen werden. Des Weiteren sei eine Software erforderlich. Erst mit Hilfe der Software könne der für den Stickstoffmonoxidgehalt in der Atemluft ermittelte Wert mit Referenzwerten verglichen werden und aus der sich möglicherweise ergebenden Differenz eine Interpretation erfolgen. Dies geschehe vollständig außerhalb der von ihr gelieferten Vorrichtung. Der Vergleich des von dem angegriffenen Gerät ermittelten Wertes erfolge im Computer des Benutzers; ihr Gerät verfüge selbst nicht über eine „Vergleichseinrichtung“. Ebenso wenig weise ihr Gerät eine „Interpretationseinrichtung“ auf. Auch die Interpretation des ermittelten Vergleichswertes und die anschließende Visualisierung des Ergebnisses erfolgten mit Hilfe der Software auf dem Computer des Benutzers. Das Klagepatent verlange zudem eine erste und eine zweite „Schaltung“, die dazu geeignet seien, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als Beeinträchtigung der Respirationstraktfunktion zu interpretieren. Ihr Gerät verfüge auch nicht ansatzweise über eine derartige Vorrichtung. Die Verwendung einer Software auf einem Computer stelle etwas völlig anderes dar als eine besondere Ausprägung der Hardware, wie sie das Klagepatent vorsehe. Unabhängig davon liege jedenfalls keiner unmittelbaren Patentverletzung vor. Es komme allenfalls eine mittelbare Patentverletzung in Betracht. Darüber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig.

Mit Urteil vom 27. August 2009 hat das Landgericht der Klage abgesehen vom erstinstanzlich ebenfalls geltend gemachten Vernichtungsanspruch stattgegeben und wie folgt erkannt

„I.
Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder zu Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Vorrichtungen, die in Verbindung mit einem handelsüblichen PC anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge oder von Lungen eines lebenden Subjektes, dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeinträchtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeinträchtigten Funktion entsprechender Wert abweicht, durch Messung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen

wenn die Vorrichtungen in Verbindung mit einem handelsüblichen PC aufweisen:

eine erste Einrichtung, die dazu geeignet ist, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts während einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationzyklus zu bestimmen;

eine zweite Einrichtung zum Vergleichen des derart erhaltenen Wertes oder der Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der/die einem voll funktionsfähigen oder unbeeinträchtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge oder von Lungen, eines lebenden Subjekts entspricht; und

eine dritte Einrichtung, mit einer ersten Schaltung und einer zweiten Schaltung die dazu geeignet ist, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeinträchtigende Respirationstraktfunktion, z. B. als beeinträchtigte Lungenfunktion, zu interpretieren.

II.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. bezeichneten Handlungen seit dem 20.08.1994 begangen hat, und zwar unter Angabe

1. der Menge der in Deutschland erhaltenen oder bestellten oder nach Deutschland gelieferten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller,
Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und
-preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
-preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und
Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

– wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu II. 1. und 2. Rechnungen und Auftragsbestätigungen vorzulegen hat,

– wobei die Angaben zu II. 5. nur für die Zeit seit dem 04.09.1999 zu machen sind,

– wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

III.
Es wird festgestellt, dass

1. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die unter I. bezeichneten, in der Zeit vom 20.08.1994 bis zum 04.09.1999 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. bezeichneten und seit dem 04.09.1999 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

IV.
Die Beklagte wird verurteilt, die in I. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen und nach dem 29.04.2006 in der Bundesrepublik Deutschland Dritten angebotenen und/oder an Dritte in Verkehr gebrachten und/oder gebrauchten und/oder zu diesen Zwecken besessenen Erzeugnisse zurückzurufen,

– indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des Klagepatents EP 0 606 YYY B2 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagten unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse, oder der Austausch der Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;

– sowie die Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse entweder wieder an sich nimmt oder deren Vernichtung beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

V.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform mache unmittelbar von der Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwirkliche sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngemäß. Diesem lasse sich keine dahingehende Einschränkung entnehmen, dass die anspruchsgemäßen Einrichtungen innerhalb eines Gehäuses angeordnet sein müssten. Des Weiteren führe die Verwendung eines PCs als „Vergleichseinrichtung“ bereits deshalb nicht aus der Lehre des Klagepatents heraus, weil Patentanspruch 1 keine konstruktiven Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung der Vergleichseinrichtung mache. Die durch die Beklagte mitgelieferte Software sei in der Lage, den erhaltenen Wert mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt, der einer voll funktionsfähigen Lunge entspreche, zu vergleichen. Das Sichtfenster, welches durch die Software auf dem Bildschirm angezeigt werde, bilde eine Skala von drei verschiedenen Stickstoffmonoxid-Bereichen ab. Die Software zeige einen sich neben der Skala befindlichen Pfeil, dessen Position den jeweils ermittelten Stickstoffmonoxidwert zu dem jeweiligen blauen, grünen oder gelben Bereich und damit ein Mittel zum Vergleichen des gemessenen Wertes mit dem grün markierten, einer unbeeinträchtigten Lungenfunktion entsprechenden Bereich anzeige.

Soweit für die im Anspruch bezeichnete „Interpretationseinrichtung“ das Vorhandensein einer ersten und einer zweiten Schaltung verlangt werde, enthalte Patentanspruch 1 ebenfalls keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Gestaltung der Schaltungen, sondern umschreibe diese lediglich in funktionaler Weise. Weder Patentanspruch 1 noch der Patentbeschreibung sei zu entnehmen, dass es sich hierbei um eine physische bzw. analoge Schaltung handeln müsse und die Schaltung nicht auch unter Inanspruchnahme der Datenverarbeitungsmöglichkeiten eines PCs erfolgen können solle. Es komme ausschließlich darauf an, dass die Einrichtung in der Lage sei, einen unbeeinträchtigten bzw. einen beeinträchtigten Zustand des Respirationstraktes anzuzeigen. Die durch die Beklagte mit dem Hauptgerät ausgelieferte Software sei in der Lage, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeinträchtigte Lungenfunktion zu interpretieren. Die auf dem Bildschirm angezeigte Skala fungiere zugleich über ihre Farbkennzeichnung als Interpretationseinrichtung, da sie dem Nutzer Informationen hinsichtlich der Bedeutung der gewonnenen Werte zur Verfügung stelle. Darüber hinaus liefere die Software mit der „Interpretationshilfe“ selbst eine Interpretation der Ergebnisse.

Das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform stelle nicht lediglich eine mittelbare, sondern eine unmittelbare Patentverletzung dar. Der die Vergleichs- und die Interpretationseinrichtung betreffende Erfindungsgedanke spiegele sich vollständig in der mitgelieferten Software wieder, wohingegen der vom Benutzer verwendete Computer keine besonderen, nicht handelsüblichen Eigenschaften aufweisen müsse, so dass sich die Beklagte damit der Abnehmer gleichsam als Werkzeug bediene, um die Gesamtvorrichtung herzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin den Entschädigungsfeststellungsantrag und damit korrespondierend den den Entschädigungszeitraum betreffenden Rechnungslegungsantrag zurückgenommen. Außerdem hat sie den im Rahmen des Rechnungslegungsbegehrens geltend gemachten Belegvorlageanspruch auf die Vorlage von Rechnungen beschränkt und den ihr vom Landgericht zugesprochen Anspruch auf endgültige Entfernung aus den Vertriebswegen nur noch insoweit weiterverfolgt, als dieser darauf gerichtet ist, dass die Beklagte die zurückgerufenen und an sie zurückgegebenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt. Die Beklagte hat dieser teilweisen Klagerücknahme zugestimmt.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht die Beklagte geltend:

Die dritte Einrichtung der klagepatentgemäßen Vorrichtung müsse so eingerichtet sein, dass mit Hilfe der Schaltungen aufgrund des von der zweiten Einrichtung gelieferten Vergleichswertes mindestens ein Signal erzeugt werde. Wie diese Steuerung in der Vorrichtung beschaffen sein solle, lasse Patentanspruch 1 zwar offen. Allerdings gehe dies über eine bloße Anzeige deutlich hinaus. Die geforderten Schaltungen müssten in der Lage sein, weitere Einrichtungen in der Gesamtvorrichtung zu steuern. Nicht zu folgen sei dem Landgericht des Weiteren in seiner Auffassung, dass die Schaltung auch unter Inanspruchnahme der „Datenverarbeitungsmöglichkeiten eines PCs“ erfolgen könne. Das Klagepatent enthalte keinen Hinweis darauf, dass die aus zwei Schaltungen bestehende Einrichtung hierdurch ersetzt werden könne.

Das von ihr angebotene Hauptgerät sei eine Vorrichtung, in der der endogene Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft gemessen werde. Alle weiteren Funktionen erfolgten jedoch außerhalb der Vorrichtung im PC des jeweiligen Arztes. Demzufolge sei das Hauptgerät auch keine Vorrichtung „zum Anzeigen der Lungenfunktion“, sondern lediglich zum Messen des Stickstoffmonoxidgehaltes. Was die vom Landgericht als bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht angesehene Vergleichseinrichtung anbelange, treffe das Landgericht keine Unterscheidung danach, welche Funktionen die Software ausführe, welche Funktion allein im Computer durch die Hardware ausgeführt würden und wie die Software im Verhältnis zu der von ihr nicht gelieferten Hardware stehe. Hinzu komme, dass die angegriffene Ausführungsform keinen Vergleichswert liefere, der durch einen Vergleich des gemessenen Wertes mit einem Referenzwert entstehe. Tatsächlich erschöpfe sich die Funktion der angegriffenen Ausführungsform darin, den gemessenen Wert unverändert auf einem Computermonitor anzuzeigen und ihm dabei einer farblich gestalteten Skala gegenüberzustellen. Schließlich fehle es auch an einer klagepatentgemäßen „Interpretationseinrichtung“. Die bloße Anzeige des ermittelten Wertes reiche für sich genommen nicht aus, eine „Interpretation“ herbeizuführen. Das Klagepatent verlange vielmehr, das je nach dem ermittelten Vergleichswert unterschiedliche Reaktionen durch die erste und die zweite Schaltungen erfolgten. Eine solche erste oder zweite Schaltungen sei bei der angegriffenen Ausführungsform nicht vorhanden. Die „Tätigkeit“ der angegriffenen Ausführungsform erschöpfe sich darin, den ermittelten Wert auf einer Skala anzuzeigen. Die Funktionsweise angegriffen Ausführungsform entspreche nicht der im Klagepatent beschriebenen technischen Lösung. Die Verwendung eines PCs stelle schließlich auch nicht nur eine „unwesentliche Zutat“ dar.

Darüber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig, weshalb das Verfahren jedenfalls bis zur Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen sei. Der Patentfähigkeit stehe der Ausschlussgrund nach Art. 53 lit. c EPÜ entgegen. Außerdem sei der Gegenstand des Klagepatents im Hinblick auf den im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik nicht patentfähig.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Erledigung der gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die noch geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung, Rückruf der patentverletzenden Erzeugnisse sowie Schadensersatz zu. Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar Gebrauch. Zu einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zur Entscheidung über die von der Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage besteht kein Anlass.

A.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, unbeeinträchtigt ist oder nicht.

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt ist es bekannt, dass Endotheliumzellen auf der Innenfläche von Blutgefäßen Stickstoffmonoxid (NO) im Körper erzeugen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0009]).

Im Stand der Technik sind, wie die Klagepatentschrift einleitend ferner ausführt, Möglichkeiten der Durchführung von Messungen zur Ermittlung der Konzentration von Stickstoffmonoxid in der ausgeatmeten Luft grundsätzlich bekannt. So ist es bekannt, den Stickstoffmonoxidgehalts eines Gases mit Hilfe von Chemolumineszenztechniken zu bestimmen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0009]). Auch ist es bekannt, Stickstoffmonoxid in der ausgeatmeten Luft dadurch festzustellen, dass das Stickstoffmonoxid in destilliertem Wasser gesammelt wird, welchem Eisen-(II)-Sulfat hinzugefügt wurde, das Wasser gefriergetrocknet wird und anschließend das Stickstoffmonoxid durch eine Diazoreaktion nach Martin et al. oder mit Hilfe eines Niturtests® unter Verwendung einer qualitativen Nitritanhaftung in Nitritform nachgewiesen wird (Anlage K 1b, Abs. [0009]). Schließlich kann der Stickstoffmonoxidgehalts auch durch Massenspektrograph-Messinstrumente gemessen werden (Anlage K 1b, Abs. [0010]).

Wie die Klagepatentschrift einleitend ferner ausführt, sind verschiedene Verfahren zur Bestimmung des Zustandes oder der Funktion einer Lunge bekannt. So ist es bekannt, ein Spurengas intravenös einzuführen und anschließend die Konzentration und die Zeitverteilung des Gases in der ausgeatmeten Luft für einen oder mehrere Respirationszyklen zu bestimmen (Anlage K 1b, Abs. [0012]). Alternativ kann der Patient veranlasst werden, ein Spurengas einzuatmen, um anschließend die Konzentration und die Zeitverteilung des Gases in der ausgeatmeten Luft zu messen (Anlage K 1b, Abs. [0013]). Als Spurengas wird hierbei Stickstoffmonoxid verwendet (Anlage K 1b, Abs. [0013]). Wesentlich für diese Lungenfunktionstest ist, dass injiziertes oder inhaliertes, d. h. exogenes Stickstoffmonoxid eingesetzt wird. Daneben ist es auch bekannt, zur Bestimmung des Zustandes oder der Funktion einer Lunge ein im ganzen Körper erzeugtes Spurengas zu verwenden, wobei dann wiederum die Konzentration und die Zeitverteilung des Gases in der ausgeatmeten Luft gemessen werden. Ein hierzu verwendetes Spurengas ist z. B. Kohlendioxid (Anlage K 1b, Abs. [0014]).

Bei den bekannten Verfahren wird die Lungenfunktion bzw. der Lungenzustand jeweils basierend auf der Form der das zeitliche Verhalten der Spurengaskonzentration in der ausgeatmeten Luft darstellenden Kurve bestimmt, wobei eine steilere Kurve eine bessere Lungekapazität darstellt als eine flachere Kurve (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0016]).

Die Klagepatentschrift geht in ihrer Einleitung außerdem auf bekannte Vorrichtungen zum Messen der Stoffwechselrate und der Atmungsdynamik von Subjekten bzw. zur
Überprüfung von Pulmonal-Funktionen ein (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0017] bis [0020]).

Sie erwähnt in diesem Zusammenhang zunächst die US 3 799 149 (Anlage K 6), welche nach ihren Angaben eine Vorrichtung zum Messen der Stoffwechselrate und der Atmungsdynamik bei verschiedenen Anstrengungs- oder Belastungsgraden offenbart. Dabei werde das Volumen des eingeatmeten und des ausgeatmeten Gasgemischs gemessen und der Anteil an Sauerstoff, Kohlendioxid, Stickstoff und Wasser durch ein Massenspektrometer analysiert. Des Weiteren würden der Sauerstoffverbrauch, die Kohlendioxidproduktion, das Minutenvolumen und der Respirations- oder Atemaustausch analysiert (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0018]).

Als weiteren Stand der Technik geht die Klagepatent in diesem Zusammenhang auf die US 4 333 476 (Anlage K 7) ein, aus welcher eine Vorrichtung zum Messen der Pulmonal-Funktion bekannt ist. Diese Vorrichtung sei in der Lage, den maximalen Expirationsdurchfluss zu messen, das Schließvolumen und die Stickstoffauswaschung zu prüfen und das Restvolumen, die Gesamtlungenkapazität und die Lungenimpedanz zu bestimmen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0018]).

Schließlich erwähnt die Klagepatentschrift die US 3 951 607 (Anlage K 8), die einen Gasanalysator zur pulmonalen Verwendung beschreibt, der die Gasbestandteile oder -komponenten der Atemluft eines Patienten bestimmt, wobei bis zu sieben Strahlungserfassungseinrichtungen jeweils ein anderes Gas erfassen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0020]).

An den im Stand der Technik bekannten Lösungen bezeichnet es das Klagepatent als nachteilig, dass diese nicht in der Lage seien, die Prüfung der Lungenfunktion ausschließlich durch die Messung des Stickstoffmonoxidgehalts und/oder der Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts der ausgeatmeten Luft während einer oder mehrerer Exhalationsphasen eines oder mehrerer Respirationszyklen zu realisieren. Des Weiteren sei es schwierig, den zum Analysieren des momentanen Lungenzustandes maßgeblichen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder die Zeitverteilung des Anteils von Stickstoffmonoxid, das sich in den Lungen bildet, zu bestimmen. Auch bestünden Probleme, den notwendigen Vergleich zwischen dem bestimmten Stickstoffmonoxidgehalt und/oder der Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts und den Werten für eine unbeeinträchtigte Lungenfunktion zu realisieren. Außerdem bestehe ein weiteres Problem darin, zu realisieren, dass jede Diskrepanz, die auftrete, wenn die entsprechenden Stickstoffmonoxidanteile miteinander verglichen würden, normalerweise als Anzeige eines beeinträchtigten Lungenvolumens interpretiert werde. Des Weiteren sei es schwierig, für den Fall, dass der Vergleich der Stickstoffmonoxidanteile zu einem negativen Wert führe, die beeinträchtigte Lungenfunktion durch Verabreichen von Sauerstoffgas oder durch Reduktion des Kohlendioxidgehalts zu kompensieren, während dann, wenn ein positiver Wert erhalten wird, der beeinträchtigte Lungenzustand bzw. die beeinträchtigte Lungenfunktion entweder vollständig oder teilweise durch Verlangsamen oder Verlängern des Behandlungsprozesses kompensiert werden könne. Ferner bestünden Schwierigkeiten, eine Kompensation eines beeinträchtigten Lungenzustandes bzw. einer beeinträchtigten Lungenfunktion durch Eliminieren von Abweichungen in der Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidanteils, beispielswiese durch Eliminieren von bakteriellen oder anderen infektiösen Einflüssen, während eines Exhalationszyklus zu erreichen. Schließlich erscheine es schwierig, die Möglichkeiten zu nutzen, die sich bieten, wenn der Stickstoffmonoxidanteil der ausgeatmeten Luft gemessen wird und der Patient verschiedenen Belastungsgraden ausgesetzt ist (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0021] bis [0027]).

Als Aufgabe gibt die Klagepatentschrift an, eines oder mehrere der genannten Probleme zu lösen und eine Vorrichtung zum Bestimmen des momentanen Zustandes oder der momentanen Funktion einer Lunge oder von Lungen bereitzustellen, um den momentanen Zustand oder die momentane Funktion einer Lunge oder von Lungen eines lebenden Subjekts anzuzeigen und den Lungenzustand bzw. die Lungenfunktion zu bewerten, indem der Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft auf bekannte Weise gemessen wird (vgl. Anlage K 1b, Abschnitt [0028]).

Soweit die bereitzustellende Vorrichtung danach den Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft messen soll, ist hierin allerdings bereits ein Element der erfindungsgemäßen Lösung enthalten. Denn die momentane Funktion bzw. der momentane Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, soll erfindungsgemäß durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft erfolgen. Gemäß den einleitenden Angaben der Klagepatentschrift basiert die Erfindung darauf, dass das Epithel des Respirationstraktes oder andere Zellen, die mit lufthaltigen Teilen der Lunge in Kontakt stehen, endogenes Stickstoffmonoxid erzeugen und dass dieses Stickstoffmonoxid in der ausgeatmeten Luft abgesondert wird (vgl. Anlage K 1b, Abschnitt [0028]). Außerdem basiert die Erfindung danach auf der Analyse des derart erzeugten endogenen Stickstoffmonoxid in der Lunge zum Bestimmen des Zustands der Lunge sowie auf der Erkenntnis, dass dieses Stickstoffmonoxid kaum von anderen Organen des Körpers erzeugt werden kann, weil in diesem Falle Stickstoffmonoxid sofort an Bluthämatologin anhaften und anschließend zersetzt oder zerfallen würde (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0028]). Die Erfindung nach dem Klagepatent beruht damit auf der Erkenntnis, dass das in der ausgeatmeten Luft enthaltene endogene Stickstoffmonoxid in Bezug auf die Funktion bzw. den Zustand des Respirationstraktes von diagnostischer Bedeutung ist. Erfindungsgemäß soll die Vorrichtung deshalb den endogenen Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft messen. Dies ist ein wesentlicher Teil der vorgeschlagenen Lösung. Das technische Problem ist aber von allen Elementen der Lösung, wie Lösungsansätzen, Lösungsprinzipien oder Lösungsgedanken freizuhalten (BGH, GRUR 1985, 369 – Körperstativ; GRUR 1991, 811, 814 – Falzmaschine).

Lässt der Fachmann diesen Lösungsansatz außer Acht, so entnimmt er den Angaben der Klagepatentschrift zum Stand der Technik sowie den Vorteilsangaben (vgl. insb. Abs. [0035], [0075] und [0077]), dass es darum geht, eine Vorrichtung zum verbesserten Bestimmen der momentanen Funktion der des momentanen Zustandes der Lunge bereitzustellen, die weder ein exogenes Spurengas wie exogenes Stickstoffmonoxid noch ein im ganzen Körper erzeugtes Spurengas wie Kohlendioxid misst.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Patentanspruch 1 eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale vor:

(1) Vorrichtung

(1.1) zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge oder von Lungen (1a, 1b), eines lebenden Subjektes (1), dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeinträchtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeinträchtigten Funktion entsprechender Wert abweicht,
(1.2). durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft.

(2) Die Vorrichtung weist auf:

(2.1) eine erste Einrichtung (3), die dazu geeignet ist, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts während einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus zu bestimmen;

(2.2). eine zweite Einrichtung (5) zum Vergleichen des derart erhaltenen Wertes oder der Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der/die einem voll funktionsfähigen oder unbeeinträchtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge oder von Lungen, eines lebenden Subjekts entspricht; und

(2.3) eine dritte Einrichtung (5a, 5a‘)

(2.3.1) mit einer ersten Schaltung (5a‘) und einer zweiten Schaltung (5a),
(2.3.2) die dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeinträchtigende Respirationstraktfunktion, z. B. als beeinträchtigte Lungenfunktion, zu interpretieren.

Der Kern der Lehre des Klagepatents besteht darin, dass die von der erfindungsgemäßen Vorrichtung durchzuführende Bestimmung, ob die momentane Funktion bzw. des momentaner Zustandes des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, beeinträchtigt ist oder nicht, durch Messung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der ausgeatmeten Luft erfolgt. Die Nutzbarmachung dieses Wertes für die Beurteilung des Zustandes bzw. der Funktion des Respirationstraktes ist der Grundgedanke des Klagepatents.

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale von Patentanspruch 1 näherer Erläuterung.

1.
Merkmal (1.2) der vorstehenden Merkmalsgliederung besagt, dass es sich bei der unter Schutz gestellten Vorrichtung um eine Vorrichtung zum Anzeigen handelt, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, etwa der Lunge, unbeeinträchtigt ist oder nicht oder von einem der unbeeinträchtigten Funktion entsprechenden Wert abweicht. Die Vorrichtung dient damit der Ermittlung einer momentanen Funktion oder eines momentanen Zustandes des Respirationstraktes, wobei die Vorrichtung dazu in der Lage sein muss, anzuzeigen, ob dessen momentane Funktion bzw. momentaner Zustand unbeeinträchtigt ist oder nicht.

2.
Gemäß Merkmal (1.2) erfolgt die Ermittlung der momentanen Funktion bzw. des momentanen Zustands des Respirationstraktes durch Messen des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts der durch das Subjekt ausgeatmeten Luft. Gegenstand der von der Vorrichtung durchzuführenden Messung ist somit (allein) das endogen erzeugte Stickstoffmonoxid. Wie bereits ausgeführt, basiert die Erfindung auf der Erkenntnis, dass das in der ausgeatmeten Luft enthaltene endogene Stickstoffmonoxid in Bezug auf die momentane Funktion bzw. den momentanen Zustand des Respirationstraktes von diagnostische Bedeutung hat. Die unter Schutz gestellte Vorrichtung ist deshalb so ausgelegt, dass sie den endogenen Stickstoffmonoxid-Gehalt der ausgeatmeten Luft messen kann.

3.
Merkmal (2) besagt, dass die Vorrichtung drei „Einrichtungen“ aufweist, welche in den Merkmalen (2.1) bis (2.3) funktional beschrieben sind.

a)
Dass es sich bei den drei Einrichtungen um diskrete Bauteile bzw. voneinander getrennte Einrichtungen handeln muss, ist Patentanspruch 1 nicht zu entnehmen. Der Begriff „Einrichtung“ ist denkbar weit. Patentanspruch 1 verlangt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – auch nicht, dass die angesprochenen Einrichtungen zwingend in einem Gehäuse angeordnet sein müssen. Die Einrichtungen können vielmehr auch auf räumlich unterschiedliche Geräte aufgeteilt seien, welche zusammen eine (Gesamt-)Vorrichtung bilden. Es muss insoweit nur funktionell eine Verbindung zwischen den Einrichtungen bestehen und gewährleistet sein, dass die in der ersten Einrichtung ermittelten Messergebnisse in der zweiten Einrichtung verglichen und in einer dritten Einrichtung interpretiert werden (dazu sogleich). Ob die zwischen den drei Einrichtungen notwendigen z.B. mechanischen, elektrischen oder aber elektronischen Verbindungen innerhalb eines Gehäuses oder in mehreren räumlich voneinander getrennten, jedoch miteinander verbundenen Einheiten angeordnet sind, ist ohne Belang. Insbesondere liegt eine „Anzeigevorrichtung“ im Sinne des Merkmals (1) auch dann vor, wenn die Einrichtungen funktionell so miteinander verbunden sind, dass eine einheitliche Funktion der Vorrichtung nach außen hin in Erscheinung tritt. Auf das Vorhandensein oder Fehlen eines Gesamtgehäuses kommt es hierbei nicht an.

b)
Die erste Einrichtung ist anspruchsgemäß dazu geeignet, einen momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder eine Zeitverteilung eines endogenen Stickstoffmonoxidgehalts während einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus zu bestimmen (Merkmal (2.1)). Diese Einrichtung soll mithin die Messung des momentanen Stickstoffmonoxidgehalts und/oder – alternativ oder kumulativ – der Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts während einer Exhalationsphase eines Lungenrespirationszyklus durchführen können. Bei der ersten Einrichtung, welche in der Klagepatentbeschreibung auch als „Messeinrichtung“ bezeichnet wird (Anlage K 1b, Abs. [0042]), kann es sich um jede zum Messen von endogenem Stickstoffmonoxid geeignete Vorrichtung handeln. Als geeignete Vorrichtungen nennt die Klagepatentbeschreibung beispielhaft Massenspektrometer oder auf Chemolumineszenz arbeitende Vorrichtungen (Anlage K 1b, Abs. [0042]).

c)
Die zweite Einrichtung ist derart ausgebildet, dass sie anschließend den ermittelten Werte mit einem maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt und/oder mit einer Zeitverteilung des endogenen Stickstoffmonoxidgehalts, der/die einem voll funktionsfähigen oder unbeeinträchtigten Respirationstrakt, z. B. einer Lunge, entspricht, vergleichen kann (Merkmal (2.2)). Diese Einrichtung, welche in der Klagepatentbeschreibung auch als „Vergleicher“ bezeichnet wird (Anlage K 1b, Abs. [0052]), soll den gemessenen momentanen Stickstoffmonoxidwert mit einem Referenzwert vergleichen, der einem normalisierten maximalen Stickstoffmonoxidanteil und/oder einer normalisierten Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidanteils für einen unbeeinträchtigten Respirationstraktzustand bzw. eine unbeeinträchtige Respirationstraktfunktion entspricht (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0029] und [0052]). Die normalisierten Werte können z. B. eine Anzahl von personenbezogenen, vorher gemessenen Werten sein (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0053]).

Ebenso wenig wie der Patentanspruch 1 Vorgaben macht, wie die in Merkmal (2.1) angesprochene Messeinrichtung konstruktiv auszuführen ist, macht er auch keine Vorgaben dazu, wie die in Merkmal (2.2) angesprochene „Vergleichseinrichtung“ konstruktiv auszugestalten ist. Dies überlässt er dem Fachmann.

d)
Die dritte Einrichtung (Merkmal (2.3)) umfasst anspruchsgemäß eine erste und eine zweite Schaltung (Merkmal (2.3.1)), die dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeinträchtigende Respirationstraktfunktion, z. B. als beeinträchtigte Lungenfunktion, zu interpretieren (Merkmal (2.3.2)). Die Funktion der dritten Einrichtung besteht darin, jede Abweichung des gemessenen Stickstoffmonoxid-Wertes von dem Referenzwert zu interpretieren. Hierzu heißt es in Absatz [0029] der Klagepatentbeschreibung (Unterstreichungen hinzugefügt):

„In einer erfindungsgemäßen Vorrichtung wird der Stickstoffmonoxidgehalt und/oder die Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts, der sich während eines (oder mehrerer) Exhalationsphasen in der Lunge oder in den Lungen bildet, mit einem entsprechenden Stickstoffmonoxidgehalt und/oder einer Zeitverteilung des Stickstoffmonoxidgehalts eines vollständigen oder unbeeinträchtigten Lungenzustands oder einer vollständigen oder unbeeinträchtigten Lungenfunktion eines lebenden Subjekts verglichen, und jegliche durch den Vergleich erhaltene Abweichungen, die eine mehr oder weniger signifikante Änderung, normalerweise eine Beeinträchtigung, des Zustands oder der Funktion der Lunge oder der Lungen, darstellt, wird interpretiert.“

Der Fachmann entnimmt dem, dass mittels der dritten Einrichtung eine Abweichung zwischen dem gemessenen Wert und dem Referenzwert „interpretiert“ werden soll. Die dritte Einrichtung soll somit eine ermittelte Divergenz zwischen dem Messwert und dem Referenzwert als Hinweis auf eine Beeinträchtigung des Zustandes des Respirationstraktes bzw. einer Fehlfunktion des Respirationstraktes „interpretieren“. Dabei reicht es aus, dass mittels der dritten Einrichtung eine Abweichung als Hinweis auf eine Beeinträchtigung der Funktion bzw. des Zustandes des Respirationstraktes angezeigt wird. Denn bereits hierdurch erfüllt die klagepatentgemäße Vorrichtung, bei der es sich um eine „Vorrichtung zum Anzeigen“ handelt, ihren in Merkmal (1.1) angegebenen Zweck, anzuzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes unbeeinträchtigt ist oder nicht. In welcher Form eine Abweichung angezeigt wird, lässt Patentanspruch 1 offen. Dies überlässt er dem Fachmann. Dieser wird durch Patentanspruch 1 allein angehalten, zwei „Schaltungen“ zu aktivieren, die für die Interpretation zuständig sind. Diese Schaltungen sind – wie der Fachmann der Klagepatentbeschreibung entnimmt (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0047] bis [0049]) – dazu vorgesehen, Signale auszulösen. Anhängig von dem Vergleichsergebnis muss mindestens ein Signal von mindestens zwei möglichen Signalen aktiviert werden.

Patentanspruch 1 besagt hingegen nicht, dass jeweils zwei unterschiedliche Schaltungen aktiviert werden müssen. Entscheidend ist vielmehr, dass die dritte Einrichtung jede durch den Vergleich des Messwertes mit dem Maximalgehalt bzw. Referenzwert erhaltene Abweichung als beeinträchtigte Funktion bzw. beeinträchtigten Zustand des Respirationstraktes interpretiert. Diese Interpretationsfunktion muss anspruchsgemäß durch die zwei Schaltungen erfüllt werden. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Abweichung nach oben durch die eine Schaltung und eine Abweichung nach unten durch die andere Schaltung interpretiert wird, so dass in dem einen Fall die eine Schaltung ein Signal für eine Abweichung nach oben und in dem anderen Fall die andere Schaltung ein Signal für eine Abweichung nach unten auslöst. Ebenso gut kann aber auch jegliche Abweichung durch die eine Schaltung und eine fehlende Abweichung durch die andere Schaltung interpretiert werden, so dass in dem einen Fall die eine Schaltung ein Signal für eine Abweichung aktiviert und in dem anderen Fall die andere Schaltung ein Signal für keine Abweichung aktiviert.

Patentanspruch 1 verlangt auch nicht, dass die Schaltungen weitere Einrichtungen steuern müssen, was sich bereits daraus ergibt, dass solche weiteren Einrichtungen im Hauptanspruch nicht erwähnt sind. Zwar ist in der Klagepatentbeschreibung eine Ausführungsform beschrieben, bei der eine vierte Einrichtung (9) vorgesehen ist (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0047]), welche eine mit einer Inhalationsluftquelle verbundene fünfte Einrichtung (14) so aktivieren kann, dass Inhalationsluft eine größere oder kleinere Menge Sauerstoff zugeführt wird (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0055]), wobei die Einrichtung (9) vorzugsweise auch in der Lage ist, eine sechste Einrichtung (17) so zu steuern, dass der Kohlendioxidgehalt während der Exhalationsphase zu reduzieren (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0056]). Eine solche besondere Ausgestaltung nach Patentanspruch 1, bei welcher, wenn durch den Vergleich zwischen dem endogenen Stickstoffmonoxidgehalten ein negativer Wert erhalten wird, ein Signal erzeugt und von der ersten Schaltung (5a) zu einer vierten Einrichtung (9) übertragen wird, und bei der die die vierte Einrichtung (9) dazu geeignet ist, eine fünfte Einrichtung (14) so zu aktivieren, das der inhalierten Luft eine größere oder kleinere Menge Sauerstoffgas zugeführt wird, oder eine sechste Einrichtung (16) zu steuern, um den Kohlendioxidgehalt zu reduzieren, wodurch eine beeinträchtigte Respirationsfunktion kompensiert wird, ist aber erst Gegenstand des Unteranspruchs 2. Der allgemeinere Patentanspruch 1 verlangt derartiges nicht.

Patentanspruch 1 macht auch keine Vorgaben dazu, wie die „Schaltungen“ konkret auszuführen sind. Wenn er angibt, dass die Schaltungen der dritten Einrichtung dazu geeignet sind, jede durch den Vergleich erhaltene Abweichung als beeinträchtigte Respirationstraktfunktion zu interpretieren, beschreibt er diese vielmehr wiederum allein im Hinblick auf die ihnen zugedachte Funktion.

Schon aus diesem Grunde wird der Fachmann annehmen, dass der in der maßgeblichen englischen Anspruchsfassung verwandte Begriff „circuits“ nicht nur körperliche bzw. analoge Schaltungen meint, sondern auch digitale Schaltkreise wie beispielsweise Computerschaltkreise umfasst. In der Klagepatentbeschreibung wird zudem in Bezug auf die Schaltung (5a) und die Schaltung (5a’) auch jeweils von „Einrichtung“ gesprochen (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0047], [0048] und [0054]), woraus der Fachmann ebenfalls folgert, dass der Begriff „Schaltung“ weit zu verstehen ist. Er wird das Klagepatent vor diesem Hintergrund so verstehen, dass dieses sowohl die Verwendung analoger als auch digitaler Technologie umfasst und damit neben einer analogen Lösung auch Software/Computer-Lösungen zulässt. Wie die Beklagte in erster Instanz selbst vorgetragen hat (Bl. 160 GA), war es bereits im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents „ohne weiteres“ bekannt, im Zusammenhang mit Messverfahren auch im medizinischen Bereich Computer und insbesondere auch PCs einzusetzen. Das ergibt sich auch aus der im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen US 4 796 639 (Anlage N11 (D2) zur Anlage B 1; deutsche Übersetzung Anlage BK 2) in der es einleitend heißt, dass die Verwendung computergestützter Systeme zur Stellung medizinischer Diagnosen und insbesondere zur Diagnose der Lungenfunktion gut bekannt ist (Anlage BK 2, Seite 1 1. Abs.) Daraus, dass die Verwendung eines computergestützten Systems in der Klagepatentschrift nicht ausdrücklich beschrieben ist, lässt sich nicht folgern, dass das Klagepatent auf eine Vorrichtung ohne Verwendung eines Computers beschränkt ist. Das gilt umso mehr, als in Absatz [0046] der Klagepatentbeschreibung die Möglichkeit beschrieben ist, in einer (weiteren) Einrichtung (6) „Daten zu speichern“, die der Zeitverteilung oder einem ähnlichen Parameter bzw. einer ähnlichen Funktion eines normalisierten oder personenbezogenen Stickstoffmonoxidanteil zugeordnet sind. Die bei dem beschrieben bevorzugten Ausführungsbeispiel vorgesehene Einrichtung (6) weist daher auf die Verwendung einer „Datenspeichervorrichtung“ hin, wie sie üblicherweise in Computern, auch zum Prioritätszeitpunkt, eingesetzt wird. Der Fachmann zieht hieraus den Schluss, dass auch die übrigen Einrichtungen durchaus in einem Computer realisiert werden können und das Klagepatent demgemäß durchaus auch Software/Computer-Lösungen zulässt.

B.
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar und wortsinngemäß Gebrauch macht.

1.
Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich in wortsinngemäßer Verwirklichung der Merkmale (1) und (1.1) um eine „Anzeigevorrichtung“ im Sinne des Klagepatents.

Die Beklagte bietet – wie es auf Seite 8 unter Punkt 2.5.1 der Bedienungsanleitung ausdrücklich heißt – ein „System zur Messung des endogenen NO in der Ausatemluft“ an. Dieses System umfasst neben dem so genannten Hauptgerät u.a. auch die zum Betrieb des Systems erforderliche Software sowie ein USB-Anschlusskabel zum Anschluss des Hauptgerätes an einen externen Computer.

Nach Installation der mitgelieferten Software sowie nach Anschluss des Hauptgerätes an den Computer ist das System betriebsbereit. Es steht dann eine (Gesamt)Vorrichtung zur Verfügung, die dem Benutzer anzeigen kann, ob eine momentane Funktion bzw. ein momentaner Zustand der Lunge eines Patienten, dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeinträchtigt ist oder nicht. Nach Durchführung des Tests werden die vom System ermittelten Werte mittels der zuvor auf dem Computer installierten Software auf dem Bildschirm des Computers angezeigt. Dabei wird dem Nutzer nicht nur der numerische Wert der gemessenen Stickstoffmonoxidkonzentration, sondern sowohl über die abgebildete Skala mit den drei Farbbereichen als auch über die „Interpretationshilfe“ angezeigt, ob eine Beeinträchtigung der Lungenfunktion vorliegt oder nicht.

Dass das System nicht nur aus einem Gerät, sondern aus dem Hauptgerät und einem externen Computer besteht, auf welchen die von der Beklagten gelieferte Software installiert und mit welchem das Hauptgerät verbunden wird, steht der Verwirklichung des Merkmals (1) nicht entgegen, weil das Klagepatent – wie ausgeführt – nicht verlangt, dass die Einrichtungen in einem Gehäuse angeordnet sein müssen. Wie noch ausgeführt wird (siehe unten), steht es einer Verwirklichung des Merkmals (1) – wie auch der übrigen Merkmale von Patentanspruch 1 – auch nicht entgegen, dass eine Vorrichtung zum Anzeigen im Sinne des Klagepatents erst vorliegt, wenn der Nutzer die Software der Beklagten auf einen Computer installiert und das Hauptgerät der Beklagten an diesen Computer angeschlossen hat, weil die Beklagte sich diese Herstellungsakte zurechnen lassen muss.

2.
In wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals (1.2) erfolgt bei dem System der Beklagten die Ermittlung der momentanen Funktion bzw. des momentanen Zustands der Lunge durch Messen von endogen produziertem Stickstoffmonoxid in der Außatemluft. Die angegriffene Vorrichtung ist unstreitig so ausgelegt, dass sie den endogenen Stickstoffmonoxidgehalt der ausgeatmeten Luft des Patienten messen kann.

3.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht ferner das Merkmal (2.1). In Gestalt des so genannten Hauptgerätes weist sie eine erste Einrichtung im Sinne des Klagepatents auf, die den momentanen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt während einer Exhalationsphase während eines Lungenrespirationszyklus messen kann.

4.
Merkmal (2.2) ist ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Denn das System der Beklagten umfasst auch eine „Vergleichseinrichtung“ im Sinne des Klagepatents. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird durch die auf den Computer aufgespielte Software der ermittelten Stickstoffmonoxidwert einem Referenzwert gegenübergestellt, der einer gesunden und unbeeinträchtigten Lunge entspricht, womit der gemessene Wert mit dem Referenzwert verglichen wird.

Nach Installation der mitgelieferten Software sowie Anschluss des Hauptgerätes an den Computer wird unter Verwendung der Software auf dem Bildschirm eine Grafik erzeugt, die die unter I. eingeblendete Skala mit drei verschiedenen Stickstoffmonoxid-Bereichen zeigt. Die Skala zeigt einen Bereich von 0 bis 50 ppb an, der wiederum in folgende drei Teilbereiche unterteilt ist:

• einen blau markierten Bereich von 0 bis 5 ppb, der unstreitig zum einen für eine abnormale Lungenfunktion des Patienten und/oder zum anderen für ein fehlerhaftes Messergebnis stehen kann, welches beispielsweise durch Rauchen beeinträchtigt sein kann,

• einen grün markierten Bereich von 5 bis 25 ppb, der unstreitig für eine normale/gesunde Lungenfunktion eines Patienten steht,

• und einen gelb markierten Bereich von 25 bis 50 ppb, der unstreitig für eine ungesunde Lungenfunktion steht.

Der grün markierte Bereich von 5 bis 25 ppb, welcher für eine normale, gesunde Lungenfunktion eines Patienten steht, gibt den maximalen endogenen Stickstoffmonoxidgehalt (= Maximalgehalt), der einer voll funktionsfähigen, unbeeinträchtigten Lunge entspricht, an.

Diesem Maximalgehalt bzw. Referenzwert, welcher in der Software gespeichert ist, weil er andernfalls nicht dargestellt werden könnte, wird der ermittelte momentane Stickstoffmonoxidwert gegenübergestellt. Dies geschieht dadurch, dass durch die Software auf dem Bildschirm des Computers ein neben der Skala befindlicher Pfeil dargestellt wird, dessen Position den jeweils gemessenen Stickstoffmonoxidwert anzeigt. Der Pfeil gibt zusammen mit der Skala nicht nur den gemessenen Stickstoffmonoxidwert wieder, sondern stellt gleichzeitig den gemessenen Werte zu dem grünen Bereich, welcher den Referenzwert repräsentiert, in Relation, womit zugleich der gemessene Stickstoffmonoxidwert mit dem Referenzwert verglichen wird.

Die angegriffene Ausführungsform umfasst damit entgegen der Auffassung der Beklagten auch eine „Vergleichseinrichtung“ im Sinne des Patentanspruchs 1. Dass die zweite Einrichtung nicht im Hauptgerät vorgesehen ist, ist aus den bereits angeführten Gründen für die patentrechtliche Beurteilung ohne Belang. Des Weiteren steht es einer Verwirklichung des Merkmals (2.1) nicht entgegen, dass sich das System der Beklagten eines Computers bedient, auf welchen die mitgelieferte Software installiert wird, weil das Klagepatent – wie ausgeführt – auch Software/Computer-Lösungen zulässt. Welche Funktionen bei dem von der Beklagten zur Verfügung gestellten System im Einzelnen durch die Software und welche Funktionen allein im Computer durch die Hardware ausgeführt werden und in welchem Verhältnis die Software zum Computer des Nutzers steht, spielt für die Verwirklichung des Merkmals (2.1) keine Rolle. Entscheidend ist, dass nach Installation der mitgelieferten Software auf dem Computer sowie Anschluss des Hauptgerätes an diesen Computer eine „Vergleichseinrichtung“ existiert, die genau das leistet, was das Klagepatent anstrebt.

5.
Das System der Beklagten verwirklicht auch das Merkmal (2.3).

Dabei kann dahinstehen, ob mit dem Landgericht bereits in der unter Verwendung der mitgelieferten Software auf dem Bildschirm des Computers erzeugten Skala eine klagepatentgemäße „Interpretationseinrichtung“ zu sehen ist, weil sie dem Nutzer über ihre Farbkennzeichnung Informationen hinsichtlich der Bedeutung der gewonnenen Werte zur Verfügung stellt. Merkmal (2.3) ist jedenfalls aufgrund der daneben vorgesehenen „Interpretationshilfe“ verwirklicht.

Das System der Beklagten stellt – wie der nachfolgend eingeblendete Screenshot beispielhaft zeigt – zusätzlich zu der Skala eine in der mitgelieferten Software enthaltene „Interpretationshilfe“ bereit, um – wie es in der Bedienungsanleitung heißt – dem Nutzer bei der Analyse der Ergebnisse behilflich zu sein. Mit dieser „Interpretationshilfe“ liefert das System sogleich eine Interpretation der Messergebnisse.

Die „Interpretationshilfe“ besteht aus einem Sichtfeld, das einen Hinweis anzeigt, welcher jeweils einem bestimmten Stickstoffmonoxidgehalt zugeordnet ist. Die „Interpretationshilfe“ wird auf dem Bildschirm des Computers sichtbar, wenn der Nutzer das an der Seite des Sichtfensters befindliche „Interp“-Feld anklickt. Der neben dem Sichtfenster vorgesehene Schieberegler wird hierbei von dem Computerprogramm unstreitig automatisch so platziert, dass dieser ausschließlich den jeweils relevanten Bereich mit dem entsprechenden Hinweis zeigt. Es existieren insgesamt drei mögliche Hinweise, und zwar ein grau unterlegter Hinweis für Werte in einem Bereich zwischen 0 bis 5 ppb, ein grün unterlegter Hinweis für Werte in einem Bereich zwischen 5 bis 25 ppb und schließlich ein gelb unterlegter Hinweis für Werte in einem Bereich zwischen 25 bis 50 ppb. Angezeigt wird jeweils der der dem gemessenen Stickstoffmonoxidwert entsprechende Hinweis. Wird der gelb unterlegte Hinweis eingeblendet, erhält der Nutzer die Information, dass eine Entzündung vorliegt, die Funktion bzw. der Zustand der Lunge also beeinträchtigt ist, erscheint hingegen – wie in der vorstehend wiedergegebenen Abbildung – der grün unterlegte Hinweis, wird der Nutzer darüber unterrichtet, dass eine Entzündung unwahrscheinlich oder nur eine sehr schwache Entzündung vorliegt.

Die Software wählt damit selbsttätig den entsprechenden Hinweis aus, wobei die Auswahl korrespondierend zu dem im Vergleich gewonnenen Ergebnis erfolgt. Ist der gemessene Stickstoffmonoxidanteil z. B. größer als der maximale Stickstoffmonoxidgehalt einer voll funktionsfähigen, unbeeinträchtigten Lunge
(= Maximalgehalt), und zeigt daher der Pfeil in den gelben Bereich (25 – 50 ppb) der Skala, wählt die Software automatisch unter den drei möglichen Hinweisen die entsprechende „Interpretation“ in Gestalt des gelb unterlegten Hinweises in der „Interpretationshilfe“ aus und zeigt diesen Hinweis in dem Sichtfenster an. Hierin liegt ohne Weiteres ein „Interpretieren“ im Sinne des Merkmals (2.3).

Die Interpretationseinrichtung des Systems der Beklagten umfasst auch zwei „Schaltungen“ im Sinne des Merkmals (2.1). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, interpretiert das Computerprogramm den Vergleich zwischen dem gemessenen Wert und dem Referenzwert durch die „Interpretationshilfe“. Es müssen damit funktionell auch entsprechende „Schaltungen“ für eine solche Interpretation vorhanden sein. Die „Interpretationshilfe“ weist drei mögliche Hinweis- bzw. Interpretationsbereiche auf. Ausgewählt bzw. eingeblendet wird jeweils ein bestimmter Bereich, weshalb die Bereiche auf unterschiedliche Weise aktiviert bzw. angesteuert werden müssen. Werden die Bereiche aber auf unterschiedliche Weise angesteuert, müssen auch drei verschiedene „Schaltungen“ dafür vorliegen. Es wird jeweils ein Signal von drei möglichen Signalen aktiviert.

6.
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es einer unmittelbaren Benutzung des Klagepatents nicht entgegensteht, dass die Beklagte den für die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre notwendigen PC nicht selbst anbietet und die patentgemäße Anzeigevorrichtung erst hergestellt ist, wenn der Abnehmer die mitgelieferte Software auf seinem Computer installiert und das Hauptgerät über das mitgelieferte Kabel mit dem Computer verbunden hat.

a)
In dem Bestreben, dem Patentinhaber einen ausreichenden Patentschutz als Ausgleich für die der Allgemeinheit zur Verfügung gestellte Bereicherung der Technik zu gewährleisten und ihn gegen offensichtliche Umgehungsversuche zu sichern, hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 bei einem Kombinationspatent angenommen, dass sich das Verbot der Herstellung patentgeschützter Gegenstände nicht nur auf den letzten die Herstellung unmittelbar herbeiführenden Tätigkeitsakt bezieht und dass daher unter bestimmten Voraussetzungen schon die Herstellung von Teilen einer geschützten Vorrichtung patentverletzend sei (vgl. BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V; GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil, jew. m. w. Nachw.). Unter diesen Voraussetzungen hat er folgerichtig neben der Herstellung dieser Teile auch deren Feilhalten und Vertreiben als patentverletzend angesehen, und zwar unabhängig davon, ob der letzte Herstellungsakt im Einzelfall ebenfalls als patentverletzend zu beurteilen ist oder nicht (BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang von „erfindungsfunktionell individualisierten“ Teilen gesprochen, worunter verstanden worden ist, dass es sich um Teile einer Kombination handelt, die einerseits zumindest nicht ohne weiteres auch außerhalb der geschützten Gesamtvorrichtung verwendet werden können und andererseits eine solche Ausgestaltung erhalten haben, die sie durch ihre erfindungsgemäße Anpassung an die geschützte Gesamtvorrichtung aus der Zahl anderer vergleichbarer Einzelteile heraushebt und durch eine solche Individualisierung in unmittelbare Beziehung zu dem Erfindungsgedanken setzt (BGH, GRUR 1971, 78, 80 – Dia-Rähmchen V, m. w. Nachw.). Der Bundesgerichtshof hat später zwar deutlich gemacht, dass die Feststellung, dass es sich um ein der Gesamtkombination angepasstes („erfindungsfunktionell individualisiertes”) Teil handelt, noch nicht die rechtliche Folgerung trägt, dass dessen Herstellung und Vertrieb ein auf die Kombination erteilte Patent unmittelbar verletzt. Eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents sei grundsätzlich nur zu bejahen, wenn die angegriffene Ausführungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch mache (BGH, GRUR 1982, 165, 166 – Rigg). In seiner Rechtsprechung zum Patentgesetz 1968 hat er bei einem Kombinationspatent eine unmittelbare – statt einer nur mittelbaren – Patentverletzung aber dennoch für möglich gehalten, wenn das angebotene oder gelieferte Teil bereits alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweist und es zu seiner Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedarf (BGH, GRUR 1977, 250, 252 – Kunststoffhohlprofil; GRUR 1982, 165, 166 – Rigg, jew. m. w. Nachw.). So hat er in der Entscheidung „Kunststoffhohlprofil“ (GRUR 1977, 250, 252) betont, dass es ein in der Rechtsprechung – zum PatG 1986 – gefestigter Grundsatz ist, dass auch bei Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung vorliegt, wenn in dem benutzten Teil der in der geschützten Raumform zum Ausdruck gekommene Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche und wirtschaftlich sinnvolle Ergänzungen verwirklicht wird. Ferner hat er auch in der Entscheidung „Rigg“ (GRUR 1982, 165, 166) angenommen, dass eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents zu bejahen sein kann, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweist und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedarf. Wesentlich ist, dass diese Rechtsprechung nur für solche fehlenden Zutaten anwendbar war, die für die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutend waren, weil sich in ihnen die eigentliche Erfindung nicht verkörpert hat.

In Rechtsprechung und Literatur wird davon ausgegangen, dass diese Rechtsprechung auch für das Patentgesetz 1981 heranzuziehen ist (vgl. LG Düsseldorf, Entscheidungen der 4. Zivilkammer [Entsch.] 1999, 75, 77 – Verglasungsklotz; InstGE 1, 4, 30 f. – Cam-Carpet; Mes, PatG/GebrMG, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 25 ff.; vgl. a. Rübel, GRUR 2002, 561, 564). Dies wird zum Teil zwar kritisch gesehen (vgl. Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 34), wobei betont wird, für das Patentgesetz 1981 müsse der Grundsatz gelten, dass Benutzungshandlungen, die sich auf Teile eines patentgemäßen Erzeugnisses einschließlich eines insoweit unfertigen Erzeugnisses beschränkten, nicht nach § 9 PatG dem Patentinhaber vorbehalten seien (Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34). Gleichwohl wird aber angenommen, dass dann, wenn solchen Handlungen die Herstellung des ganzen patentgemäßen Erzeugnisses mit allen seinen Merkmalen nachfolgt oder mit Sicherheit zu erwarten ist und nach den Umständen des Falles, insbesondere den getroffenen oder verabredeten Vorkehrungen, dem Handelnden insgesamt zuzurechnen ist, dieser als Hersteller (auch) des patentgemäßen Erzeugnisses angesehen werden kann (Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34; Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Aufl., Seite 755). Was die nach altem Recht entschiedenen Sachverhalte anbelange, könne deshalb z. B. weiterhin in dem Fall (BGH, GRUR 1971, 78– Dia-Rähmchen V) auf unmittelbare Patentverletzung erkannt werden, indem das Patent ein verglastes Diarähmchen betreffe, als nachgebautes Erzeugnis jedoch lediglich Rähmchen ohne Glas hergestellt würden, weil bei Diarahmen eine Benutzung in verglaster Form vorgegeben sei (vgl. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34; vgl. a. Kraßer, a.a.O., Seite 756). Von einer unmittelbaren Patentverletzung könne insbesondere dann gesprochen werden, wenn von den anspruchsgemäßen Merkmalen der patentierten Vorrichtung nur noch ein allenthalben im Handel erhältlicher, von jedem Nutzer leicht einfügbarer Bestandteil fehle und diese Einfügung mit Sicherheit zu erwarten ist (Kraßer, a.a.O., Seite 756).

Auch nach Auffassung des erkennenden Senats kommt nach neuem Recht bei der Lieferung eines Teils einer Gesamtvorrichtung eine unmittelbare Schutzrechtsverletzung weiterhin in Betracht, wenn in dem benutzten Teil der Erfindungsgedanke bis auf selbstverständliche, für die im Patent unter Schutz gestellte technische Lehre unbedeutende Zutaten bereits verwirklicht ist.

Zu bedenken ist zunächst, dass das Patentgesetz 1981 ausdrücklich zwischen der (in § 9 PatG geregelten) unmittelbaren und der (in § 10 PatG normierten) mittelbaren Patentverletzung unterscheidet, wobei § 14 PatG und – der vorliegend einschlägige – Art. 69 EPÜ den Schutzbereich strikt an die Patentansprüche (mit der Gesamtheit seiner Merkmale) knüpfen (vgl. a. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34). Wer nicht alle Anspruchsmerkmale verwirklicht, kann grundsätzlich nur wegen
mittelbarer Patentverletzung – unter den hierfür aufgestellten besonderen Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 PatG – haftbar sein. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof (GRUR 2007, 1059, 1062 f. – Zerfallszeitmessgerät; GRUR 2009, 653 – Straßenbaumaschine) den Schutz einer Unterkombination ablehnt (vgl. a. Benkard/Scharen a.a.O., § 9 PatG Rdnr. 34) und in seiner Rechtsprechung zur mittelbaren Verletzung (BGH, GRUR 2004, 758, 761 – Flügelradzähler) betont, dass alles das, was Aufnahme in den Patentanspruch gefunden hat, regelmäßig schon deshalb ein wesentliches Erfindungselement darstellt. Diese Konsequenz darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass trotz Fehlens eines Anspruchsmerkmals auf eine unmittelbare Patentverletzung erkannt wird.

Andererseits läge ein klarer Fall unmittelbarer Verletzung vor, wenn dem Abnehmer die fehlende Zutat – vorher, gleichzeitig oder hinterher – von einem Dritten geliefert worden wäre. Unter solchen Umständen läge eine arbeitsteilige (je nach der Willenslage) mit- oder nebentäterschaftliche Verwirklichung aller Anspruchsmerkmale vor, was zur Feststellung einer durch beide Akteure gemeinsam begangenen unmittelbaren Patentverletzung führen würde. Ist der Belieferte bereits im Besitz der fehlenden Zutat oder wird er sich diese im Anschluss an die fragliche Lieferung mit Sicherheit besorgen, um sie mit dem gelieferten Gegenstand zur patentgeschützten Gesamtvorrichtung zu kombinieren, liegt ein wertungsmäßig vergleichbarer Zurechnungssachverhalt vor. Der Handelnde baut bei seiner Lieferung gezielt darauf, dass die fehlende (Allerwelts-)Zutat beim Empfänger entweder bereits vorhanden ist (so dass ihre abermalige Bereitstellung sinnlos ist) oder aber vom Belieferten problemlos selbst besorgt werden kann und auch tatsächlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zuzuführen. Der Handelnde macht sich bei einer solchen Sachlage mit seiner Lieferung die Vor- oder Nacharbeit seines Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihm diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als hätte er die Zutat selbst mitgeliefert. Das gleiche gilt erst Recht, wenn ein letzter Herstellungsakt zwar vom Abnehmer vollzogen, er dabei aber als Werkzeug von dem Liefernden gesteuert wird, indem er ihm z. B. entsprechende Anweisungen und Hilfsmittel an die Hand gibt.

b)
Unter Heranziehung dieser Rechtsgrundsätze liegt im Streitfall eine unmittelbare Patentverletzung und nicht bloß eine mittelbare Patentverletzung vor.

Die Beklagte liefert in Gestalt des Hauptgerätes nicht nur die klagepatentgemäße Messeinrichtung, sondern sie stellt dem Abnehmer auch eine CD-Rom mit der zum Betrieb des Systems erforderlichen Software zur Verfügung, die der Abnehmer nur noch auf seinem Computer installieren muss. Installiert der Abnehmer die Software auf seinem Computer, so wird auf diesem zwingend sowohl eine patentgemäße „Vergleichseinrichtung“ als auch eine anspruchsgemäße „Interpretationseinrichtung“ eingerichtet. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, spiegelt sich der Erfindungsgedanke in Bezug auf die Merkmale (2.2) und (2.3) bereits in der mitgelieferten Software wieder. In dieser ist alles enthalten, was zur Realisierung einer „Vergleichseinrichtung“ sowie einer „Interpretationseinrichtung“ auf einem Computer benötigt wird. Der Nutzer muss lediglich die Software auf dem Computer installieren und den Computer über das von der Beklagten ebenfalls mitgelieferte USB-Kabel an den Computer anschließen. Der vom Abnehmer zu stellende Computer, der letztlich nur ein Mittel zur Darstellung dessen ist, was die Software liefert, muss demgegenüber keine besonderen Eigenschaften aufweisen. Wie die Beklagte in erster Instanz selbst vorgetragen hat (Klageerwiderung vom 08.12 2008, Seite 7 [Bl. 158 GA]), kann es sich bei dem erforderlichen Computer um einen handelsüblichen Computer handeln, der nicht mit zusätzlichen Einrichtungen ausgestattet werden muss. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, der Computer bedürfe einer besonderen Schnittstelle, die als „USB mit galvanischer Isolierung“ ausgebildet sei, gibt dies zu einer anderen Bewertung keinen Anlass. Wie die Beklagte selbst vorträgt, sind auch solche Schnittstellen unstreitig durchaus handelsüblich und nicht etwa speziell auf das Hauptgerät der Beklagten abgestellt (Berufungsbegründung v. 03.02.2010, Seite 11 [Bl. 334 GA]). Zwar mögen Schnittstellen mit galvanischer Trennung nicht der standardmäßigen Ausrüstung von PCs entsprechen. Es ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, dass das Hauptgerät der Beklagten nur bei Anschluss an einen Computer mit einer solchen USB-Schnittstelle ordnungsgemäß betrieben werden kann. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll die galvanische Isolierung verhindern, dass die mit einer Datenleitung verbundenen Geräte mit so genannten Ableitströmen belastet werden und sich dadurch fehlerhafte Anzeigen ergeben. Aus diesem Grunde mag eine solche Schnittstelle sinnvoll und vorteilhaft sein. Davon, dass sie zum ordnungsgemäßen Systembetrieb zwingend erforderlich ist, kann jedoch nicht ausgegangen werden. Dagegen spricht, dass auf die „galvanische Isolierung“ lediglich in der als Anlage K 24 vorgelegten Broschüre (Seite 4), nicht hingegen in dem zweifellos bedeutsameren Benutzerhandbuch zur angegriffenen Ausführungsform hingewiesen wird. Unter diesen Umständen hat es bei der vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu bleiben, dass aufgrund des heute selbstverständlichen Einsatzes von handelsüblichen Computern in sämtlichen Lebensbereichen das Anschließen des Hauptgerätes an und die Installation der Software auf einen solchen Computer zur Herstellung der Gesamtvorrichtung nur die Hinzufügung einer selbstverständlichen, für den Erfindungsgedanke nebensächlichen Zutat darstellen.

Da das Gerät der Beklagten überhaupt nicht anders sinnvoll genutzt werden kann, als durch Anschluss an einen externen Computer, der mit dem von der Beklagten mitgelieferten USB-Kabel bewerkstelligt werden kann, und der Abnehmer selbstverständlich auch die zum bestimmungsgemäßen Betrieb des Systems mitgelieferte Software auf seinen Computer installieren wird, wozu er anhand der im Benutzerhandbuch (Seiten 14 bis 18) enthaltenen Installationshinweise ebenfalls unschwer in der Lage ist, folgt die Herstellung der ganzen patentgemäßen Vorrichtung beim Abnehmer auch zwingend nach. Soweit die Beklagte in erster Instanz angedeutet hat, das von ihr angebotene Hauptgerät könne auch mit einer herstellerfremden Software verwandt werden, handelt es sich hierbei offensichtlich nur um eine lediglich theoretische Möglichkeit. Da die Beklagte das Hauptgerät zusammen mit der zur bestimmungsgemäßen Inbetriebnahme des Systems erforderlichen Software vertreibt, werden die Abnehmer auch die von der Beklagten extra bereitgestellte, speziell auf dieses Gerät abgestimmte Software verwenden. Eine andere Software werden Sie auch deshalb nicht installieren, weil sie andernfalls Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten verlieren könnten. Im Übrigen zeigt die Beklagte auch nicht auf, welche alternative Software die Abnehmer verwenden könnten; hierzu fehlt jeglicher konkrete Sachvortrag. Die einzige, wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der angegriffenen Ausführungsform liegt daher in der anleitungsgemäßen Installation der mitgelieferten Software auf einem Computer und dem Anschluss des Hauptgerätes an eben diesen Computer.

Die unter diesen Umständen vorgezeichnete nachfolgende Herstellung der patentgemäßen Gesamtvorrichtung beim Abnehmer ist der Beklagten zuzurechnen, weil sie weiß und will, dass die Abnehmer ihr Gerät an einen externen Computer, auf den ihre Software installiert wird, anschließen. Hierzu werden die Abnehmer im Benutzerhandbuch ausdrücklich angeleitet. Der Beklagten ist überdies bekannt, dass die hier in Rede stehenden Nutzer, nämlich Ärzte und Krankenhäuser, ohnehin Computer verwenden und ihre Abnehmer damit bereits im Besitz der fehlenden „Zutat“ sind oder sich diese aber besorgen, weil sie diese ohnehin im Rahmen ihrer Tätigkeit benötigen. Das macht sich die Beklagte zu Nutze, indem sie nur ein Hauptgerät mit entsprechender Software anbietet, welches ohne weiteres an einen externen Computer ihres Abnehmers angeschlossen werden kann. Sie baut bei ihrer Lieferung insoweit gezielt darauf auf, dass der fehlende Computer als
(Allerwelts-)Zutat beim Abnehmer entweder bereits vorhanden ist oder aber von diesem problemlos selbst besorgt werden kann und auch tatsächlich beschafft werden wird, um den gelieferten Gegenstand seiner bestimmungsgemäßen Verwendung zuzuführen. Sie macht sich damit mit ihrer Lieferung die Vor- oder Nacharbeit ihres Abnehmers bewusst zu Eigen, was es rechtfertigt, ihr diese Vor- oder Nacharbeit so zuzurechnen, als hätte sie den Computer selbst mitgeliefert oder dessen Lieferung durch einen Dritten veranlasst, zumal sie ihren Abnehmer ausdrücklich dazu anleitet, die von ihr mitgelieferte Software auf einen Computer zu installieren und ihr Gerät dann an eben diesen Computer anzuschließen.

C.
Dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte (unmittelbare) Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung zur Unterlassung sowie zum Rückruf der patentverletzenden Erzeugnisse und, weil sie das Klagepatent schuldhaft verletzt hat, auch zum Schadenersatz verpflichtet ist und der Klägerin, um ihr die Berechnung ihres Schadensersatzanspruches zu ermöglichen, über den Umfang ihrer Benutzungs- und Verletzungshandlungen Rechnung zu legen haben, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; auf diese – von der Berufung nicht gesondert angegriffenen – Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Zu bemerken ist vorsorglich lediglich, dass die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz hinsichtlich des Entschädigungsfeststellungsantrages zurückgenommen hat, weshalb der entsprechende Feststellungsausspruch im angefochtenen Urteil gegenstandslos und vom Senat deshalb gestrichen worden ist. Entsprechendes gilt hinsichtlich des den Entschädigungszeitraum betreffenden Rechnungslegungsantrages, den die Klägerin ebenfalls zurückgenommen hat. Insoweit hat der Senat den Rechnungslegungstenor des landgerichtlichen Urteils dahin angepasst, dass Rechnung erst für Handlungen seit dem 4. September 1999 zu legen ist. Im Hinblick auf die teilweise Rücknahme des Belegvorlageanspruchs hat der Senat auch den diesbezüglichen Ausspruch im landgerichtlichen Urteil dahin angepasst, dass nur Rechnungen vorzulegen sind. Die ferner vorgenommene Anpassung des Tenors zu IV. des landgerichtlichen Urteils trägt schließlich dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin auch den Anspruch auf Entfernung aus den Vertriebswegen zurückgenommen hat. Die ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten, die zurückgerufenen und an sie zurückgegebenen patentverletzenden Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen, ist bereits Teil ihrer Rückrufverpflichtung (vgl. Senat, Urt. v. 06.05.2010 – I-2 U 98/09, Umdr. Seite 27). Zur Klarstellung hat der Senat dies in den Tenor zu IV. des landgerichtlichen Urteils aufgenommen.

Gegenüber dem Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Durch die Formulierung „in Verbindung mit einem handelsüblichen PC“ wird zum Ausdruck gebracht, dass die patentverletzende Gesamtvorrichtung erst durch die Hinzufügung eines externen Computers entsteht, welche sich die Klägerin – wie ausgeführt – zurechnen lassen muss. Aus dem Tenor muss sich nicht ergeben, welches konkrete Element der angegriffenen Ausführungsform genau welchem Merkmal der patentgemäßen Lösung entsprechen soll.

E.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur Entscheidung über die den deutschen Teil des Klagepatents betreffende Nichtigkeitsklage (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.

Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. Das lässt sich hier nicht feststellen.

1.
Gegenstand des Klagepatents ist kein nicht patentierbares medizinisches Verfahren, sondern eine medizinische Vorrichtung, wovon ersichtlich auch die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes ausgegangen ist, die in ihrer das Klagepatent betreffenden Einspruchsentscheidung ausgeführt hat, dass Patentanspruch 1 ein „Gerät“ betrifft, das geeignet ist, das endogene NO zu messen und die Messwerte mit Referenzwerten zu vergleichen, um eine Beeinträchtigung der Lungenfunktion festzustellen (vgl. Anlage K 5b, Bl. 2 unter Ziff. II. 2.). Art. 53 c) EPÜ schließt ausdrückliche nur medizinische Verfahren wie z. B. Diagnostizierverfahren von der Patentierbarkeit aus. Art. 53 c) Satz 2 EPÜ erklärt im Wege der Klarstellung Erzeugnisse für patentierbar, die zur Anwendung in einem chirurgischen, therapeutischen oder Diagnostizierverfahren bestimmt sind. Erzeugnisse im Sinne dieser Vorschrift sind auch Vorrichtungen, die zur Durchführung solcher Verfahren bestimmt sind (vgl. Schulte/Moufang, EPÜ, 8. Aufl., § 2a Rdnr. 89). Patentanspruch 1 beansprucht Schutz für eine medizinische Vorrichtung, nämlich eine Vorrichtung zum Anzeigen, ob eine momentane Funktion oder ein momentaner Zustand des Respirationstraktes, z. B. einer Lunge, eines lebenden Subjektes, dessen Lungenfunktion bestimmt werden soll, unbeeinträchtigt ist oder nicht, wobei diese Vorrichtung eine Messeinrichtung, eine Vergleichseinrichtung und eine Interpretationseinrichtung aufweist. Dass die diese Einrichtungen betreffenden Merkmale die Einrichtungen jeweils funktional beschreiben, macht die betreffenden Merkmale nicht zu Verfahrensmerkmalen. Vielmehr bringen diese Merkmale zum Ausdruck, dass die Einrichtungen der Vorrichtung in der Lage sein müssen, die betreffenden Funktionen auszuführen. Es werden damit bestimmte funktionale Anforderungen an die geschützte Vorrichtung gestellt.

2.
Der Gegenstand des Klagepatents geht nicht über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgeht, weil der erteilte Patentanspruch 1 eine Vorrichtung zur Ermittlung der Funktion bzw. des Zustandes des gesamten Respirationstraktes betrifft. Es trifft nicht zu, dass in der ursprünglichen Anmeldung lediglich ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Überprüfung der Funktion der Lunge offenbart ist.

In der WO 93/05709 (Anlage N 08 zur Anlage B 1) ist eindeutig beschrieben, dass endogenes Stickstoffmonoxid, nicht nur in der Lunge, sondern auch in anderen Bereichen des Respirationstraktes produziert wird, die mit der Atemluft in Kontakt stehen (vgl. z. B. Seite 1, Zeilen 30 ff; Seite 2, Zeilen 27 ff.). Außerdem heißt es auf Seite 16, Zeilen 14 bis 20, der WO 93/05709:

„In comparison with carbon dioxide, the measured nitrogen monoxide has the advantage that it is a gas which is produced in lungs and respiratory tracts rather than in the remainder of the body, thereby providing an understanding of the specific metabolic disorder in the lungs or along the respiratory tracts and how this gas is excreted into the exhalation gas.“

Der Fachmann entnimmt dem, dass die NO-produzierenden Bereiche des Respirationstraktes die Stickstoffmonoxidkonzentration in der ausgeatmeten Luft, die erfindungsgemäß gemessen wird, beeinflussen und die gemessene Stickstoffmonoxidgehalt demgemäß geeignet ist, den Zustand des Respirationstraktes oder einzelner seiner Bereiche, z. B. der Lunge, zu bewerten.

3.
Dass die Lehre des Klagepatents durch den im Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltenen Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen sei, macht die Beklagte im Nichtigkeitsverfahren nicht geltend. Mit der Nichtigkeitsklage wird nur geltend gemacht, dass der Gegenstand des Klagepatents nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe (vgl. Anlage B 1, Seiten 12 bis 15). Dagegen spricht jedoch, dass die fachkundige Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes Patentanspruch 1 in der Fassung, wie er hier geltend gemacht wird, für neu und erfinderisch erachtet hat, wobei die meisten der in der Nichtigkeitsklage angeführten Entgegenhaltungen bereits im Prüfungs- und/oder Einspruchsverfahren vorgelegen haben.

Nicht berücksichtigt worden sind bislang allein die US 3 659 100 (D 7), die DE 38 44 455 A1 (D 8) sowie die Veröffentlichungen D 9, D 11 und D 12. Die D 8 wird in der Nichtigkeitsklage allerdings nicht weiter behandelt; sie hat damit offenbar keine Relevanz. Die D 7 und D 9 werden lediglich entgegengehalten, um zu zeigen, dass am Prioritätstag des Klagepatents bereits Messgeräte bekannt waren, mit denen Stickstoffmonoxidkonzentrationen auch im ppb-Bereich gemessen werden konnten. Unter Hinweis auf die D 11 und D 12 macht die Nichtigkeitsklage zwar geltend, dass der Stand der Technik auch bereits einen Hinweis darauf enthalten habe, dass die Bestimmung der momentanen Funktion einer Lunge mittels Messung von – auch endogenem – Stickstoffmonoxid in der aus Atemluft bereits bekannt gewesen sei. Dass in den betreffenden Entgegenhaltungen auch offenbart ist, nur endogenes Stickstoffmonoxid zu messen und aus dem ermittelten endogenen Stickstoffmonoxidwert Schlüsse auf die Funktion bzw. den Zustand der Lunge zu ziehen, behauptet die Beklagte allerdings nicht. Nach dem Vortrag der Klägerin betreffen die Veröffentlichungen D 11 und D 12 jedenfalls nur die Ergebnisse der Grundlagenforschung, dass NO-Gas im menschlichen Körper als Signal- und Botenmolekül fungiert, und geben keinen Hinweis darauf, dass endogenes Stickstoffmonoxid in der ausgearteten Luft eines Patienten gemessen werden kann oder dass eine solche Messung von endogenem Stickstoffmonoxid dazu verwendet werden kann, Rückschlüsse auf den Zustand oder die Funktion der Lunge zu ziehen. Gegenteiliges vermag der Senat schon deshalb nicht festzustellen, weil die Beklagte – trotz des Hinweises des Landgerichts im angefochtenen Urteil sowie der Auflage in der prozessleitenden Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 8. Dezember 2009 (Bl. 342 GA) – keine deutschen Übersetzungen der betreffenden englischsprachigen Entgegenhaltungen vorgelegt hat.

Sofern mit der Nichtigkeitsklage konkret eine mangelnde erfinderische Tätigkeit gegenüber der Veröffentlichung von Guenard et. al. (D 3) einerseits und andererseits gegenüber der US 3 951 607 (D 1) in Kombination mit der US 4 796 639 (D 2) geltend gemacht wird, sind diese Schriften bereits im Erteilungs- bzw. Einspruchsverfahren berücksichtigt worden. Die D 3 ist im Einspruchsverfahren (dort: D 2) berücksichtigt worden. Die D 1 ist im Prüfungsverfahren berücksichtigt worden; sie ist auf dem Deckblatt der Klagepatentschrift angeführt und wird auch in der Klagepatentbeschreibung behandelt (vgl. Anlage K 1b, Abs. [0020]). Die D 2 ist ebenfalls im Einspruchsverfahren (dort: D 1) berücksichtigt worden. Dass sie von den jeweils zuständigen Stellen des Europäischen Patentamtes unrichtig gewürdigt worden sind, kann der Senat nicht feststellen.

Die D 3 (deutsche Übersetzung Anlage BK 3) befasst sich mit der Bestimmung des Blutvolumens der Lungenkapillare und der Membrandiffusionskapazität durch Messungen des NO- und CO-Transfer. Bei dem beschriebenen Lungentransfertest inhalierten die Patienten ein Gasgemisch, welches entweder 8 ppm NO oder 0,25% CO enthielt. Bei der NO-Variante musste der Patient nach der Inhalation des Gasgemischs für drei Sekunden den Atem anhalten und anschließend vollständig und schnell ausatmen. Anschließend wurde der NO-Gehalt der ausgeatmeten Luft analysiert. Nicht anders als bei dem in der Klagepatentschrift erwähnten Stand der Technik, muss der Patient bei dem in der D 3 beschriebenen Test somit exogen erzeugtes NO einatmen. Es wird anschließend nicht der Gehalt an endogenen NO, sondern ein Gesamtgehalt an NO ermittelt. Auch wenn in diesem das endogene NO enthalten ist, lässt sich daraus keine Aussage über den Gehalt des endogenen NO ableiten, mit dem sich die D 3 überhaupt nicht befasst. Ein Hinweis darauf, die Lungenfunktion durch Messen des endogenen NO-Gehalts zu ermitteln, ist der D 3 nicht zu entnehmen.

Die D 1 (vgl. die entsprechende DE 25 52 149, Anlage BK 4) betrifft einen Gasanalysator für Lungenuntersuchungen. Ein Hinweis auf die Messung von endogenem NO ist auch dieser Druckschrift nicht zu entnehmen.

Die D 2 (deutsche Übersetzung Anlage BK 2), die im Einspruchsverfahren (dort: D 1) als nächstliegender Stand der Technik angesehen worden ist (vgl. Anlage K 5b, Bl. 2 unter II. 2.1), beschreibt ein Gerät zur Lungendiagnose, mit dem ausgewählte Lungenfunktionsparameter als von der Norm abweichend („anomal“) identifiziert werden können und mit dem außerdem der Grad bzw. Umfang der Abweichung gemäß vom Arzt vorgegebener Werte bestimmt werden kann. Einen Hinweis auf eine Messung von endogenem NO in der ausgeatmeten Luft ist dieser Druckschrift ebenfalls nicht zu entnehmen.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.