4a O 14/07 – Thermocycler IV

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 841

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 18. März 2008, Az. 4a O 14/07

I. Die Beklagten zu 1) bis 5) werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren,
zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
Thermocycler-Vorrichtungen, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird,
anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05. April 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten zu 1) bis 5) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und ihrer Empfänger von Angeboten statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit gegenüber der Klägerin verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen, der Klägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Lieferung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

II. Die Beklagten zu 3) bis 5) werden darüber hinaus verurteilt, die in ihrem Besitz bzw. in ihrem Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. 1. zu vernichten.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 5) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05. April 2003 entstanden ist und noch entstehen wird.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) trägt die Klägerin zu jeweils 20 %, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) bis 5) zu jeweils 10 %. Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt diese zu 29 %, zu 71 % werden sie den Beklagten zu 1) bis 5) als Gesamtschuldnern auferlegt. Im Übrigen findet eine Erstattung der entstandenen außergerichtlichen Kosten nicht statt.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 850.000,- €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die jeweilige Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 810 xxx (Anlage K1, deutsche Übersetzung Anlage K1a; nachfolgend: Klagepatent) mit dem deutschsprachigen Titel „Vorrichtung und Gefäße zur Durchführung einer Polymerasekettenreaktion“. Das in englischer Verfahrenssprache abgefasste Klagepatent wurde am 29. November 1991 angemeldet und nahm dabei Prioritäten vom 29. November 1990 (US 620xxx) und 14. März 1991 (US 670xxx) in Anspruch. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 03. Dezember 1997 offengelegt, die deutsche Fassung der Patentansprüche am 24. September 1998 veröffentlicht. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Klagepatenterteilung erfolgte am 05. März 2003. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.

Der erteilte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66, 68) umfasst, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens (376) fähig ist, das ein Probengemisch enthält, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Auf die Einsprüche dreier Einsprechender hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2004 auf einen Hilfsantrag B2 der Klägerin und Patentinhaberin den Patentanspruch 1 in der folgenden Fassung aufrechterhalten (Anlagen K4/K4a), wobei der Anspruch hier bereits in deutscher Übersetzung wiedergegeben und der hinzugefügte Anspruchsteil durch Kursivdruck hervorgehoben ist:
Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66, 68) umfasst, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens (376) fähig ist, das ein Probengemisch enthält, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Nachdem die Einsprechenden ihre Einsprüche und Beschwerden bis zur mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsbeschwerdeabteilung am 30. Oktober 2007 zurückgenommen hatten, war dort nur noch über die Beschwerde der Patentinhaberin zu befinden. Das Klagepatent wurde in dem hier geltend gemachten Umfang aufrecht erhalten.

Die Beklagte zu 1) ist ein Unternehmen britischen Rechts mit Sitz in Stone, Großbritannien, und gehört zur südafrikanischen A-Gruppe. Sie stellt her und vertreibt weltweit Gegenstände zur Laborausrüstung, darunter Thermocycler, die unter der Marke „B“ weltweit vertrieben werden. Auf der Website www.B.com, die nach Übernahme der B (Cambridge) Ltd. durch die Beklagte zu 1) von dieser zu verantworten ist, präsentiert die Beklagte zu 1) Thermocycler der Marke B mit den Typenbezeichnungen „C (Personal Thermal Cycler)“, „D (Universal Thermal Cycler)“, „E (Gradient Thermal Cycler)“ sowie „F (Personal Thermal Cycler)“ (vgl. Anlagen K10 und K10a). Diese Thermocycler werden nachfolgend auch als angegriffene Ausführungsformen bezeichnet. In gleicher Weise über die Internetseite www.B.com abrufbare Produktbeschreibungen der angegriffenen Ausführungsformen liegen im Ausdruck als Anlage K11 vor. In dem Internetauftritt unter www.B.com sind die örtlichen Vertriebspartner ersichtlich, indem unter „Your Local Distributor“ (vgl. Anlage K12, Blatt 1) ein Land ausgewählt wird. Die Liste der Länder enthält auch Deutschland, für das die Beklagte zu 3) als Distributor ausgewiesen wird (vgl. Anlage K12, Blatt 2). Darüber hinaus stellte die Beklagte zu 1) die angegriffenen Ausführungsformen auf der Messe ACHEMA vom 15. bis zum 19. Mai 2006 in Frankfurt am Main aus.
Die Beklagte zu 2), ansässig in Johannesburg (Südafrika), ist die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1). In der Liste „Links to Group Companies” auf der Internetseite www.A.com der Beklagten zu 2), in der sich Verweise auf die Internetseiten ihrer Tochtergesellschaften finden, ist die Beklagte zu 1) (A Scientific Ltd.) aufgeführt (Anlage K13, Blatt 3). Über den Link gelangt man auf die Website www.B.com der Beklagten zu 1).
Die Beklagte zu 3) vertreibt die angegriffenen Ausführungsformen als Vertriebspartner der Beklagten zu 1) bundesweit. Auf ihrer Internetseite www.B.de präsentiert die Beklagte zu 3) Thermocycler der Marke B unter den Modellbezeichnungen „Personal-Cycler F“, „Standard-Cycler D“ und „Gradienten-Cycler E“ (vgl. Anlage K14) sowie bis vor kurzem „Personal-Cycler C“ (vgl. Anlage K15). Trotz der geringfügig abweichenden Bezeichnung sind diese Geräte ausweislich ihrer technischen Spezifikationen (vgl. Anlage K16) unstreitig mit den angegriffenen Ausführungsformen identisch.
Die Beklagte zu 4) ist ein Dienstleistungs- und Handelsunternehmen im Bereich der molekularbiologischen und biomedizinischen Forschung. Sie vertreibt die angegriffenen Ausführungsformen unter anderem über ihre Internetseite www.G.de bundesweit. Ein Klick auf die Rubrik „Produkte“ leitet den Besucher unmittelbar auf das Internetangebot der Beklagten zu 3), als deren „Partner“ sich die Beklagte zu 4) selbst bezeichnet, wo die angegriffenen Ausführungsformen wie beschrieben dargestellt werden.
Der Beklagte zu 5) ist sowohl Vorstand der Beklagten zu 3) als auch alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 4) sowie registrierter Inhaber der Domains http://www.B.de und http://www.G.de.
Die angegriffenen Ausführungsformen weisen einen beheizten Deckel, umfassend eine Platte mit Heizmitteln auf, der Probenröhrchen im betriebsbereiten Zustand von oben berührt. Der Betrieb der Deckelheizung, die in den technischen Spezifikationen als „ein-/ausschaltbar“ bezeichnet wird, muss manuell eingestellt werden, wobei eine Deckeltemperatur von 100°C bis 115°C wählbar ist (vgl. Anlagen K11 und K16). Ohne manuelle Einstellung wird die Polymerase-Kettenreaktion ohne Beheizung des Deckels durchgeführt. An dem Deckel sind zwei unabhängig voneinander und unabhängig von einer zentralen Steuerung des Thermocyclers operierende Thermoelemente vorgesehen. Das eine Element stellt den Heizstrom ab, sobald eine Maximaltemperatur erreicht ist, das andere Element schaltet den Heizstrom ein, sobald eine Minimaltemperatur erreicht ist, wobei Maximal- und Minimaltemperatur abhängig sind von der (manuell) gewählten Deckeltemperatur.

Die Klägerin behauptet, die H Corporation (NY), Foster City, Kalifornien, USA, als vom 30. Januar 2003 an eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatents habe der Klägerin im Rahmen eines „Assignment and Assumption Agreement“ am 28. Juni 2002 sämtliche Vermögenswerte, unter anderem auch das Klagepatent sowie Ansprüche hieraus, abgetreten. Vorsorglich sei dies noch einmal mit der in Kopie als Anlage K6 vorliegenden Abtretungserklärung vom 30. März 2004 geschehen. Seit dem 04. März 2003 ist die Klägerin – wie die Beklagten nicht bestreiten – in das Patentregister eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatents.
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie ihre Klage gegen die Beklagten zu 6), 7) und 8), die keine Kostenanträge gestellt haben, insgesamt und den Vernichtungsantrag gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) wirksam zurückgenommen hat,
im Wesentlichen zu entscheiden wie geschehen, wobei die Klägerin über die Feststellung der Schadensersatzpflicht hinaus auch beantragt festzustellen, dass die Beklagten zu 1) bis 5) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr für die in Ziffer I. 1. bezeichneten und in der Zeit vom 24. September 1998 bis zum 04. April 2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen, und wobei die Klägerin Auskunft und Rechnungslegung bereits seit dem 24. September 1998 geltend macht,
hilfsweise Vollstreckungsschutz wegen der Kosten.

Die Beklagten zu 1) bis 5) beantragen,
die Klage abzuweisen.

Sie meinen, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 keinen Gebrauch. Diese setze voraus, dass die Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel (Merkmal 4 der in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen Merkmalsanalyse) in der Lage sein müssten, Beginn und Ende der Polymerase-Kettenreaktion festzustellen und die Temperatur der Platte bereits vor dem Reaktionsbeginn auf die gewünschte Temperatur zu steuern. Hierfür sei patentgemäß eine zentrale Steuerung in Form eines Prozessors sowie eine Elektronik vorgesehen, die die Temperatur der beheizten Abdeckung über einen Temperatursensor ermittelt und die Widerstandsheizgeräte steuert. Eine zentrale Steuerung müsse die Verfahrensabläufe koordinieren sowie die Deckeltemperatur einstellen und halten. Sie müsse zudem geeignet sein, eine konstante Temperatur zu gewährleisten, was insbesondere bei der Entscheidung der Einspruchsabteilung des europäischen Patentamtes, das Klagepatent mit der Fassung des Hilfsantrags der Klägerin aufrechtzuerhalten (Anlagen K4/K4a), von Bedeutung gewesen sei. Die Temperatur der Deckel bei den angegriffenen Ausführungsformen oszilliere hingegen systembedingt zwischen Minimal- und Maximalwert und sei daher nicht konstant im Sinne des Klagepatents.
Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, dass der Klägerin das Klagepatent mit Annexansprüchen am 28. Juni 2002 übertragen worden sei. Gleichfalls mit Nichtwissen bestreiten sie die Wirksamkeit der als Anlage K6 vorliegenden Abtretungserklärung vom 30. März 2004, insbesondere dass Herr I für die PE Corporation (NY) zeichnungsbefugt gewesen sei.
Sie meinen, die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch vor Erteilung des Klagepatents lägen nicht vor, weil die offengelegte Anmeldung enger gefasst gewesen sei als das schließlich erteilte Klagepatent. Der ursprünglich angekündigte Schadensersatzfeststellungsantrag der Klägerin – gerichtet auf Ersatz des Schadens, der der Klägerin bzw. der H Corporation (NY) durch die Handlungen nach Ziffer I. 1. seit dem 05. April 2003 entstanden ist – sei unbestimmt, weil aus ihm nicht hervorgehe, wessen Schaden (der H Corporation (NY) oder der Klägerin) in welchem Zeitraum zu ersetzen sein soll.
Schließlich erheben die Beklagten zu 1) bis 5) die Einrede der Verjährung. Mit der J, von der die Beklagte zu 2) das Thermocycler-Geschäft übernommen habe, seien durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin bereits im Jahre 2001 Lizenzvertragsverhandlungen wegen eines parallelen Patents geführt worden, wie das als Anlage rop1 in Kopie vorgelegte Schreiben an J belege.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet. Den Beklagten zu 1) bis 5) gegenüber stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz (dieser dem Grunde nach) aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 9 Satz 2 Nr. 1; 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 2 PatG; §§ 242; 259 BGB zu. Abzuweisen ist die Klage jedoch insoweit, als die Klägerin Feststellung der Entschädigungspflicht der Beklagten zu 1) bis 5) für Benutzungshandlungen in dem Zeitraum vom 24. September 1998 bis zum 04. April 2003 beantragt. Die Klägerin ist dem erstmals in der Duplik substantiierten Vorbringen der Beklagten zu 1) bis 5), dass der ursprüngliche Wortlaut des Hauptanspruchs 1 in der Fassung der Anmeldung tatsächlich enger gefasst war als der nunmehr geltend gemachte Anspruch, auch im Termin nicht entgegengetreten.

I.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung und Gefäße zur Durchführung einer Polymerase-Kettenreaktion (englisch: Polymerase-Chain-Reaction, PCR). Die Erfindung nach dem Klagepatent bezieht sich insbesondere auf rechneradressierte bzw. automatisierte Instrumente, die die PCR gleichzeitig an vielen Proben mit einem sehr hohen Präzisionsgrad durchführen können, was die für jede Probe erhaltenen Ergebnisse betrifft.
PCR-Verfahren im Allgemeinen und das technische Problem, das Patentanspruch 1 des Klagepatents zugrunde liegt, einschließlich der aus dem Stand der Technik bekannten Lösungsvorschläge beschreibt die Klagepatentschrift auf ihren Seiten 2 bis 4 (Abschnitte [0001] bis [0019]) sowie auf Seite 26 (Abschnitte [0212] bis [0215]; weitere Zitate ohne Zusatz beziehen sich auf die Übersetzung der Klagepatentschrift in Anlage K1a). Die Beschreibung erläutert zunächst den Ablauf des PCR-Verfahrens in seinen verschiedenen Schritten sowie die Tatsache, dass sich das PCR-Verfahren als eine außergewöhnlich erfolgreiche Technologie zur genetischen Analyse erwiesen habe (Abschnitt [0003]). Um Desoxyribonukleinsäure (DNA) unter Verwendung des PCR-Verfahrens zu amplifizieren (d.h. zu vermehren, um ein größeres Volumen an identischer DNA zu erhalten), ist es notwendig, dass ein speziell konstituiertes flüssiges Reaktionsgemisch ein PCR-Protokoll einschließlich mehrerer verschiedener Temperatur-Inkubationsperioden zyklisch durchläuft. Das Reaktionsgemisch besteht dabei aus verschiedenen Komponenten, wie der zu amplifizierenden DNA und wenigstens zwei Primern, die in einer vorbestimmten Weise ausgewählt wurden, um hinreichend komplementär zu der Proben-DNA und damit in der Lage zu sein, Verlängerungsprodukte der zu amplifizierenden DNA zu schaffen. Das Reaktionsgemisch enthält weiterhin verschiedene Enzyme und/oder andere Reagenzien wie auch mehrere Desoxyribonukleinsäure-Triphosphate wie dATP, dCTP, dGTP und dTTP. Im Allgemeinen sind die Primer Oligonukleotide, die in der Lage sind, als Ausgangspunkt der Synthese zu fungieren, wenn sie unter Bedingungen gestellt werden, in welchen die Synthese eines Primer-Verlängerungsprodukts, das zu einem Nukleinsäurestrang komplementär ist, induziert wird, d.h. in Gegenwart von Nukleotiden und induzierenden Mitteln wie thermostabiler DNA-Polymerase bei einer geeigneten Temperatur und einem geeigneten pH-Wert (Abschnitt [0002]). Dieses Reaktionsgemisch wird einer Thermozyklierung unterzogen. Diese zeichnet sich aus durch einander abwechselnde Schritte des DNA-Schmelzens (Denaturierung), des Anlagerns kurzer Primer an die resultierenden Einzelstränge (Anlagerung) und des Verlängerns jener Primer, um neue Kopien der doppelsträngigen DNA herzustellen (Elongation). Im Rahmen der Thermozyklierung durchläuft das PCR-Reaktionsgemisch wiederholt einen Kreislauf von hohen Temperaturen (> 90°C) zum Schmelzen der DNA zu niedrigeren Temperaturen (40°C bis 70°C) für die Primer-Anlagerung und die Elongation (Abschnitt [0003]).
Der Zweck einer Polymerase-Kettenreaktion besteht darin, ein großes Volumen an DNA herzustellen, das mit einem anfänglich bereitgestellten kleinen Volumen der „Saat“-DNA identisch ist. Die Reaktion schließt das Kopieren der DNA-Stränge ein und verwendet dann die Kopien, um andere Kopien in nachfolgenden Zyklen zu erzeugen (Abschnitt [0008]). Ein typisches PCR-Programm beginnt bei einer Probentemperatur von 94°C, die 30 Sekunden gehalten wird, um das Reaktionsgemisch zu denaturieren, d.h. die doppelsträngige DNA-Helix in der Mitte in zwei komplementäre Einzelstränge aufzuspalten. Danach wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf 37°C abgesenkt und eine Minute gehalten, um eine Primer-Hybridisierung zu gestatten (Anlagerung). Daraufhin wird die Temperatur auf einen Bereich von 50°C bis 72°C angehoben und für zwei Minuten gehalten, um die Synthese von Verlängerungsprodukten zu unterstützen (Elongation) und so den Zyklus zu vervollständigen. Der nächste PCR-Zyklus beginnt dann wieder durch Anheben der Temperatur auf 94°C (zur Denaturierung, d.h. Strangtrennung, derjenigen Verlängerungsprodukte, die im vorherigen Zyklus ausgebildet wurden). Typischerweise wird der Zyklus 25 bis 30 mal wiederholt (vgl. Abschnitt [0009] sowie Figur 11).
Für das PCR-Verfahren ist es im Allgemeinen aus verschiedenen Gründen wünschenswert, die Probentemperatur zu der nachfolgenden Temperatur im Zyklus so schnell wie möglich zu ändern. Eine kürzere Zeit, die bei nicht-optimalen Temperaturen zugebracht wird, bedeutet zum einen, dass ein besseres chemisches Resultat erzielt wird. Zum anderen vermeidet eine geringe Zeit zum Übergang von der einen zur anderen Temperatur, dass die minimale Zykluszeit, die sich aus den minimalen Inkubationszeiten und den Übergangszeiten zusammensetzt, verlängert wird, was sich bei der Gesamtzahl erforderlicher Zyklen in besonderer Weise bemerkbar macht (Abschnitt [0010]).
Zur Durchführung des PCR-Verfahrens gab es im Stand der Technik bereits automatisierte PCR-Instrumente, bei denen das Reaktionsgemisch in einem wegwerfbaren, mit einer Kappe verschlossenen Kunststoff-Röhrchen gesammelt war. Ein typisches Probevolumen solcher Röhrchen betrug etwa 100 µl. Typischerweise verwendeten solche Instrumente eine Vielzahl solcher Röhrchen, die mit Proben-DNA und Reaktionsgemisch gefüllt waren und in Probenvertiefungen (sample wells) genannte Löcher eines Metallblocks eingeführt wurden. Zur Durchführung des PCR-Verfahrens wurde die Temperatur des Metallblocks gemäß vorgeschriebenen Temperaturen und Zeiten geregelt, die vom Benutzer in einer PCR-Protokolldatei spezifiziert wurden. Ein Rechner und zugehörige Elektronik regelten dann die Temperatur in der vorgegebenen Weise. Sobald der Metallblock die Temperatur veränderte, folgten die Proben in den verschiedenen Röhrchen mit entsprechenden Temperaturänderungen. An diesen PCR-Instrumenten beanstandet es die Klagepatentschrift als nachteilig, dass bei ihnen nicht sämtliche Proben genau den gleichen Temperaturzyklus erfahren hätten. Denn eine Ungleichmäßigkeit in der Temperatur von Stelle zu Stelle innerhalb des Probenblocks erzeugte Fehler in der Probentemperatur, d.h. es existierten Temperaturgradienten innerhalb des Blocks, wodurch einige Proben zu bestimmten Zeiten des Zyklus andere Temperaturen aufgewiesen hätten als andere. Weiterhin habe es Verzögerungen im Wärmetransfer vom Probenblock zur Probe gegeben, wobei die Verzögerungen nicht für alle Proben dieselben gewesen seien. Um das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchführen zu können, müssten diese Zeitverzögerungen und Temperaturfehler in großem Umfang minimiert werden (Abschnitt [0011]). Akut würden diese Probleme insbesondere dann, wenn die Ausdehnung des die Proben enthaltenden Bereichs groß wird, weil dieser zum Beispiel 96 Röhrchen aufnehmen müsse, was dem Format einer Industriestandard-Mikrotiterplatte entspreche (Abschnitt [0012]).
Ein weiteres Problem nach dem Stand der Technik komme hinzu (Abschnitt [0212]). Selbst wenn sich die Probenflüssigkeit in einem fest gedeckelten Probenröhrchen befindet, welches in einem temperaturgeregelten Metallblock fest gepresst ist, mit einer Meniskusvertiefung (meniscus well) unterhalb der Oberfläche des temperaturgeregelten Metallblocks, verlieren die Proben ihre Wärme nach oben durch Konvektion. Die Probenflüssigkeit kann durch Rückfluss von Wasserdampf eine beträchtliche Wärmemenge verlieren, wenn die Probe sehr heiß ist, wobei zu bedenken ist, dass die Denaturierungstemperatur typischerweise nahe dem Siedepunkt der Probenflüssigkeit liegt. Bei diesem Prozess verdampft Wasser von der Oberfläche der heißen Probenflüssigkeit und kondensiert an den inneren Wänden der Kappe und den kühleren oberen (d.h. nicht innerhalb des Metallblocks gelegenen) Teilen des Probenröhrchens oberhalb des Oberseite des Probenblocks. Wenn das Probenvolumen relativ groß ist, dauert die Kondensation an: Kondensat bildet sich und läuft zurück an den Wänden des Probenröhrchens hinunter in das Reaktionsgemisch. Dieser Rückflussprozess könne, so die Beschreibung des Klagepatents, etwa 2300 Joule Wärme pro Gramm des zurückgeflossenen Wassers betragen und ein Absinken von einigen Grad in der Oberflächentemperatur des 100 µl-Reaktionsgemisches verursachen. Dies bringe eine große Verminderung der Wirksamkeit der Reaktion mit sich (Abschnitt [0212]). Bei kleineren Mengen des Reaktionsgemisches von etwa 20 µl und wenn das Probenröhrchen einen relativ großen Oberflächenbereich oberhalb der Oberseite des Probenblocks aufweist, könne ein beträchtlicher Teil des Wassers im Reaktionsgemisch verdampfen. Dieses Wasser könne sodann im oberen Teil des Probenröhrchens kondensieren und aufgrund Oberflächenspannung während des restlichen Hochtemperaturteils des Zyklus dort verbleiben. Dadurch drohe das verbleibende Reaktionsgemisch so stark konzentriert zu werden, dass die Reaktion beeinträchtigt wird oder sogar vollständig ausbleibt (Abschnitt [0213]).
Im Stand der Technik ist man diesem Rückflussproblem ausweislich der Klagepatentschrift entgegengetreten, indem man das Reaktionsgemisch mit einer Schicht von Öl oder geschmolzenem Wachs bedeckt hat (Abschnitt [0214]). Die unvermischbare Schicht von Öl oder Wachs schwamm dann auf dem wässrigen Reaktionsgemisch und verhinderte eine schnelle Verdampfung. An dieser Methode wird kritisiert, eine Zugabe des Öls sei mühsam und erhöhe die Verarbeitungskosten. Außerdem störe die Anwesenheit von Öl spätere Schritte der Verarbeitung und Analyse und schaffe die Gefahr der Probenkontamination (Abschnitt [0214]).

Ausgehend von den dargestellten Problemen des Standes der Technik entnimmt es der Fachmann der Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach Anspruch 1, eine zur PCR geeignete Thermocycler-Vorrichtung bereitzustellen, mit der das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchgeführt werden kann und bei der die Probleme des Wärmeverlustes und der Konzentration des Reaktionsgemisches durch Verdampfung und unvorhersehbare, durch Rückfluss verursachte Wärmewirkungen auch ohne die Hinzufügung von Öl oder Wachs zu dem Reaktionsgemisch vermieden werden (vgl. Abschnitt [0011] in Verbindung mit Abschnitt [0215]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 des Klagepatents in der auch von der Einspruchsbeschwerdeabteilung aufrecht erhaltenen Fassung eine Thermocycler-Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
1. Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion,
2. umfassend wenigstens eine Probenvertiefung, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält,
3. umfassend eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren,
4. umfassend Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel,
5. so dass die Platte
5.1 während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C gehalten wird und
5.2 den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Von der Lösung gemäß Merkmalen 1 bis 4 und 5/5.2 heißt es in der Beschreibung in Abschnitt [0038] weiter, dass eine beheizte Platte die Oberteile der Probenröhrchen abdecke und in Kontakt mit einer einzelnen Kappe stehe, die eine gasdichte Dichtung für jedes Probenröhrchen bereitstelle. Die von der Platte ausgehende Wärme heize die oberen Teile jedes Probenröhrchens und die Kappe auf eine Temperatur über dem Kondensationspunkt auf, so dass keine Kondensation und kein Rückfluss innerhalb irgendeines Probenröhrchens auftrete. Diese Quelle möglicher Temperaturfehler werde auf ein Minimum zurückgeführt. Die Verwendung der beheizten Platte reduziere ferner den Reagenzverbrauch. Des Weiteren stelle die beheizte Platte eine Abwärtskraft für jedes Probenröhrchen bereit, die eine experimentell ermittelte minimale Abwärtskraft überschreite, die notwendig sei, um alle Probenröhrchen fest in den temperaturgeregelten Probenblock gedrückt zu halten, um so einen gleichförmigen Block-zu-Röhrchen-Wärmeleitwert für jedes Röhrchen herzustellen und zu halten (Gleichförmigkeit des Wärmeleitwerts, Abschnitt [0039]).

II.
Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale 1, 2, 3 und 5.2 wortsinngemäß verwirklichen. Nähere Ausführungen zu diesen Merkmalen erübrigen sich daher.
Die Beklagten zu 1) bis 5) stellen jedoch in Abrede, dass die angegriffenen Ausführungsformen über patentgemäße Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel verfügen (Merkmal 4), die eine konstante Temperatur gewährleisten und dazu führen könnten, dass die Platte während der gesamten PCR auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C gehalten wird (Merkmal 5.1).
Dies beruht allerdings auf einer zu engen Auslegung des Anspruchs 1 des Klagepatents. Die Beklagten zu 1) bis 5) ziehen für das von ihnen vertretene Verständnis durchweg solche Beschreibungsstellen heran, die lediglich bevorzugte Ausführungsbeispiele beschreiben. Im maßgeblichen Patentanspruch findet das enge Verständnis der Beklagten zu 1) bis 5) hingegen keine Stütze. Unter Berufung auf Abschnitte [0103] und [0220] (Anlage K1a, Seiten 8 und 27) meinen die Beklagten zu 1) bis 5), die technische Lehre des Klagepatents verlange eine zentrale Steuerung in Form eines Prozessors (20) sowie eine Elektronik, die die Temperatur der beheizten Abdeckung abfühlt und die Widerstandsheizgeräte steuert. Dies setze wiederum Temperatursensoren voraus, durch welche die Temperatur der beheizten Abdeckung ermittelt werden könne. Dies überzeugt nicht. Abschnitt [0103] beschreibt mit den genannten funktionalen Bauteilen lediglich das in dem Blockdiagramm nach Figur 1 dargestellte bevorzugte Ausführungsbeispiel, wie Abschnitt [0100] ausdrücklich klarstellt. Einer Verallgemeinerung der „zentralen Verarbeitungseinheit (20)“ auf die technische Lehre des Klagepatents steht bereits entgegen, dass Anspruch 1 eine solche zentrale Steuerung nicht kennt, vielmehr lediglich voraussetzt, dass die geschützte Thermocycler-Vorrichtung Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel umfasst (Merkmal 4).
Der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents erkennt, dass damit Mittel gemeint sind, um die beheizte Platte mit Heizmitteln (Merkmal 3) aus einem deaktivierten (kalten) Zustand in einen aktivierten (beheizten) Zustand zu versetzen, in dem es zu einer solchen Aufbringung von Wärme auf die oberen Teile der Probenröhrchen kommen kann, die den weiteren Anforderungen der Merkmale 5.1 und 5.2 genügt. Hinweise auf weitergehende Funktionsangaben der „Heizgerät-Steuermittel“, die über die Bestimmung des Ein-/Aus-Zustandes hinausgehen, wobei der eingeschaltete Zustand zu der in Merkmal 5.1 definierten Temperatur und der in Merkmal 5.2 beschriebenen Wirkung führt, sind im Anspruch nicht ersichtlich. Insbesondere ist im Anspruch von einer „zentralen Steuerung“ durch einen Prozessor, wie sie von den Beklagten postuliert wird, nicht die Rede, sondern ausschließlich in dem bevorzugten Ausführungsbeispiel nach Figur 1 (vgl. Abschnitt [0100]). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzbereich des Klagepatents ausnahmsweise auf bestimmte Ausführungsformen beschränkt werden könnte, sind hingegen weder dem Anspruch noch der allgemeinen Beschreibung des Klagepatents zu entnehmen.
Von dem so verstandenen Merkmal 4 machen die angegriffenen Ausführungsformen unstreitig Gebrauch. Wie die Beklagten zu 1) bis 5) selbst vorgetragen haben, weisen die angegriffenen Thermocycler Thermoelemente auf, deren eines die Heizmittel bei Erreichen einer Maximaltemperatur abschaltet und deren anderes die Heizmittel bei Erreichen einer Minimaltemperatur wieder einschaltet, wobei Minimal- und Maximaltemperatur jeweils von der benutzerseitig gewählten Temperatur, die zwischen 100°C und 115°C liegen kann, abhängen. Durch diese Thermoelemente werden die Heizmittel daher im patentgemäßen Sinne gesteuert.
Dass infolge dieser Steuerung die beheizte Platte im Sinne des Merkmals 5.1 während der gesamten PCR auf einer Temperatur zwischen 100°C und 110°C gehalten werden kann, haben die Beklagten nicht in Abrede gestellt. Im Rahmen des Vorrichtungsanspruchs 1 ist Merkmal 5.1, das bei isolierter Betrachtung scheinbar wie ein Merkmal eines Verfahrensanspruchs formuliert ist, so zu verstehen, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung eine Platte mit Heizmitteln (Merkmal 3) aufweisen muss, die mittels entsprechender Heizgerät-Steuermittel gesteuert wird (Merkmal 4) und die aufgrund ihrer baulich-konstruktiven Ausgestaltung geeignet ist, den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart zu erwärmen, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird (Merkmal 5.2), und die zu eben diesem Zweck geeignet ist, ihrerseits während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C gehalten zu werden (Merkmal 5.1). Auf die Frage, ob bei einer Anwendung der allein geschützten Vorrichtung tatsächlich stets die anspruchsgemäße Temperatur während der gesamten PCR aufrecht erhalten bleibt, kommt es im vorliegenden Zusammenhang des Vorrichtungsanspruchs nicht an, schon weil sich diese Frage im Rahmen eines Vorrichtungsanspruchs nicht sinnvoll stellen lässt. Die Auslegung, dass es allein auf die Eignung der Vorrichtung zu den Maßnahmen der Merkmalsgruppe 5 ankommt, entspricht nicht nur dem von der Kammer bereits in früheren Verletzungsverfahren vertretenen Verständnis, sondern auch dem des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. dessen Urteil vom 21. Dezember 2006, vorgelegt als Anlage K5b, Seite 19 im ersten vollständigen Absatz zum hiesigen Merkmal 5/5.2; die dortigen Ausführungen treffen jedoch in gleicher Weise auch auf Merkmal 5.1 zu, weil auch dieses zum Vorrichtungsanspruch gehört).
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) bis 5) führt es nicht aus dem Klagepatent hinaus, wenn in der Anwendung der geschützten Vorrichtung im Einzelfall Schwankungen der Heizplattentemperatur auftreten können, solange der geschützte Temperaturbereich von 100°C bis 110°C bei jedenfalls einer eingestellten Temperatur nicht verlassen wird. Eine konstante Temperatur (verstanden als Ausschluss jeglicher Temperaturschwankungen) verlangt Anspruch 1 entgegen der von den Beklagten zu 1) bis 5) vertretenen Ansicht nicht. Er setzt mit Merkmal 5.1 lediglich voraus, dass die beheizte Platte während der gesamten PCR auf einer Temperatur von 100°C bis 110°C, also innerhalb einer Temperaturbandbreite gehalten werden kann, die höher ist als die Probentemperatur. Funktionale Überlegungen bestätigen dies: Mit der Eignung des Heizdeckels nach Merkmal 5.1 soll eine unerwünschte Kondensation des Reaktionsgemischs an den Kappen der Probenröhrchen und ihren oberen Abschnitten vermieden werden können, die zu einem unkontrollierten Absinken der Temperatur des Reaktionsgemischs im Röhrchen durch Wärmeverlust und Rückfluss kälteren Kondensats sowie zu einer Konzentration des Reaktionsgemischs durch Verdampfung und Kondensation außerhalb der Lösung führen könnte. Beide Nachteile sollen dadurch vermieden werden, dass der obere Teil des Probenröhrchens mittels der beheizten Platte auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes von Wasser erwärmt werden kann, so dass es nicht zu Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen kommt (Merkmal 5.2). Merkmal 5.1 lehrt den Fachmann (sofern es dessen noch bedürfen sollte), dass hierfür eine Temperatur von 100°C bis 110°C ausreichend ist, also eine Temperatur in einem Bereich oberhalb des Kondensationspunktes von Wasser. Warum darüber hinausgehend gar eine konstante Temperatur unter Ausschluss jeglicher Schwankungen erforderlich sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Dass es patentgemäß von der Steuereinrichtung nicht verlangt wird, eine konstante Temperatur der beheizten Platte sicherzustellen (die eben nur bei einem Wert irgendwo innerhalb des Bereiches von 100°C bis 110°C liegen, bei diesem Wert aber konstant sein müsste), bestätigt die Beschreibung in Abschnitt [0232], wenn es dort ausdrücklich heißt:
Die Platte kann bei einer Temperatur gehalten werden, die erfindungsgemäß irgendwo zwischen 94°C und 110°C liegt, obwohl der Bereich von 100°C bis 110°C bevorzugt ist, um Rückfluss zu verhindern, da der Siedepunkt von Wasser bei 100°C liegt.
Abschnitt [0234] bekräftigt dies mit der Aussage, dass die Innenflächen jeder Kappe deswegen vollständig trocken blieben, weil die Kappentemperatur während des gesamten PCR-Zyklus oberhalb des Siedepunkts von Wasser liege. Auf eine innerhalb des beanspruchten Bereichs konstante Temperatur kommt es hingegen erkennbar nicht an.
Auf die von den Beklagten zu 1) bis 5) herangezogenen Ausführungen der Einspruchsabteilung zur Abgrenzung des Klagepatents von der Entgegenhaltung D1 des Einspruchsverfahrens (Anlage K4/K4a, Seite 8 Mitte und Seiten 9/10 übergreifender Absatz), die auf eine konstante Temperatur abzustellen scheinen, kann es für die Auslegung des Anspruchs schon deshalb nicht ankommen, weil sie im maßgeblichen Anspruchswortlaut – auch der eingeschränkten Fassung – keinen Niederschlag gefunden haben. Der Anspruch spricht im Gegenteil selbst von einer Temperatur, die während der gesamten PCR in einem beanspruchten Bereich liegen kann (die geschützte Vorrichtung mithin geeignet ist, dies zu gewährleisten). So mag die Einschätzung der Einspruchsabteilung zwar als eine technisch sachverständige Stellungnahme grundsätzlich berücksichtigungsfähig sein, es bedürfte hierfür jedoch entsprechender Anknüpfungspunkte im Anspruchswortlaut, die hier nicht ersichtlich sind.
Vor diesem Hintergrund haben die Beklagten nicht erheblich in Abrede gestellt, dass Merkmal 5.1 verwirklicht wird, weil der Heizdeckel der angegriffenen Ausführungsformen im Falle seiner Aktivierung durch den Benutzer geeignet ist, während der gesamten PCR eine Temperatur im anspruchsgemäßen Bereich aufzuweisen. Dabei mag die tatsächliche Temperatur zwischen einem Maximal- und einem Minimalwert, deren konkrete Werte letztlich von der benutzerseitig eingestellten Temperatur abhängen, schwanken. Die Beklagten haben jedoch nicht vorgetragen, die jeweilige Differenz der Maximal- und Minimaltemperatur zur eingestellten Deckeltemperatur (mit anderen Werten: die Schwankungsbreite) sei bei den angegriffenen Ausführungsformen so groß, dass es – gleichgültig bei welcher eingestellten Temperatur, also auch bei einer „mittigen“ Temperatur von 105°C – in allen Fällen zwingend zu einem zeitweiligen Verlassen des beanspruchten Temperaturbereichs kommen müsse. Die angegriffenen Ausführungsformen sind mithin geeignet, während der gesamten PCR die von Merkmal 5.1 vorausgesetzte Temperatur der beheizbaren Platte in einem Bereich von 100°C bis 110°C sicherzustellen, was für ein Gebrauchmachen von Anspruch 1 genügt.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen damit von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

III.
Aus der unberechtigten Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten zu 1) bis 5) ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.

1.
Da die Beklagten zu 1) bis 5) widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machen, indem sie die angegriffenen Ausführungsformen unberechtigterweise angeboten haben (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG), sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 1 PatG). Die erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor.
Seitens der Beklagten zu 1) werden die angegriffenen Ausführungsformen unstreitig im Internet in englischer Sprache beworben. Es ist davon auszugehen, dass die englische Sprache in den einschlägigen Verkehrskreisen auch in Deutschland unmittelbar verständlich ist. Hinzu kommt, dass Deutschland ausdrücklich als Liefergebiet für die angegriffenen Ausführungsformen genannt wird und sich die Beklagte zu 1) unstreitig mit dem Angebot der angegriffenen Ausführungsformen auf die in Deutschland abgehaltene Messe „ACHEMA“ im Mai 2006 begeben hat. Auch darin ist ein patentverletzendes Anbieten zu sehen.
Wie die Beklagte zu 2) zu Recht nicht in Abrede gestellt hat, bietet auch sie die angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland an. Auf ihrer eigenen Website www.A.com verweist sie im Wege eines Links auf die Internetpräsenz der Beklagten zu 1) unter www.B.com (vgl. Anlage K13, Blatt 3: „Links to Group Companies“, und Blatt 4 unten: „B“), in deren Rahmen die angegriffenen Ausführungsformen präsentiert und dem Verkehr zum Kauf angeboten werden (vgl. Anlagen K10 und K10a). Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer liegt in einem solchen Verweis auf das patentverletzende Angebot eines Dritten eine Mitwirkung an diesem Verstoß und damit eine selbstständige Verletzung des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 3, 54, 57 – Sportschuhsohlen).
Die Beklagten zu 3) und 4) bewerben die angegriffenen Ausführungsformen im Internet. Insoweit wird auf die als Anlagen K14 bis K16 vorliegenden Ausdrucke aus dem Internetauftritt der Beklagten zu 3), für die Beklagte zu 4) in Verbindung mit Anlage K17 verwiesen. Der Internetauftritt der Beklagten zu 4) leitet interessierte Besucher zu dem Angebot der Beklagten zu 3) weiter. Der Beklagte zu 5) hat in seiner Eigenschaft als Vorstand der Beklagten zu 3) und als Geschäftsführer der Beklagten zu 4) – und damit in beiden Fällen als gesetzlicher Vertreter – für patentverletzende Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaften persönlich einzustehen. Hinzu kommt, dass er auch als Inhaber der Domains, unter denen die Beklagten zu 3) und 4) die angegriffenen Ausführungsformen anbieten und damit die Verletzungshandlungen in der Vergangenheit begangen haben (vgl. Anlagen K18 und K19), für die Verletzungshandlungen mit verantwortlich ist.

2.
Die Beklagten zu 1) bis 5) haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen auf dem Gebiet des Klagepatents und der Biotechnologie (bzw. der Beklagte zu 5) als Vorstand bzw. Geschäftsführer eines solchen) hätten sie die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB, wobei sich die Beklagte zu 3) das Verschulden ihres Vorstands, die Beklagte zu 4) das Verschulden ihres Geschäftsführers, jeweils des Beklagten zu 5), analog § 31 BGB zurechnen lassen muss. Es war den Beklagten zumutbar und mithin von ihnen zu verlangen, dass sie sich vor der Aufnahme von Benutzungshandlungen über die Schutzrechtslage informieren. Indem sie dies offensichtlich nicht getan haben, haben sie sich jedenfalls einem Fahrlässigkeitsvorwurf ausgesetzt und damit schuldhaft gehandelt.
Die Klägerin ist für die von der beantragten Schadensersatzfeststellung erfassten Ansprüche aktivlegitimiert. Dabei kann offen bleiben, ob sich die Klägerin vor dem Hintergrund, dass sie seit dem 04. März 2003 eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Klagepatents ist (vgl. Anlage K2), seit diesem Zeitpunkt bereits auf die Vermutung der formellen Registereintragung (§ 30 Abs. 3 Satz 2 PatG) berufen kann. Ihre materielle Berechtigung ergibt sich jedenfalls aus den klägerseits vorgetragenen Abtretungsvereinbarungen vom 28. Juni 2002 und 30. März 2004 mit der H Corporation (NY). Nachdem die Beklagten zu 1) bis 5) in der Klageerwiderung nur pauschal mit Nichtwissen bestritten hatten, dass diese Abtretungen stattgefunden haben, hat die Klägerin in der Replik substantiiert ergänzend vorgetragen und die Abtretungsvereinbarung vom 28. Juni 2002 in Kopie als Anlage K24 vorgelegt. Dem sind die Beklagten in der Duplik nicht mehr entgegengetreten. Gleiches gilt für den ergänzenden Vortrag der Klägerin zur Abtretungserklärung vom 30. März 2004 (Anlage K6), mit der die Abtretung von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen bestätigt wurde, insbesondere die Vertretungsbefugnis des Herrn I für die abtretende H Corporation (NY). Nachdem die Beklagten zu 1) bis 5) auch dem nicht mehr entgegengetreten sind, begegnet die Aktivlegitimation der Klägerin keinen Bedenken. Die beklagtenseits befürchtete Abgrenzungsproblematik zwischen Schäden, die der H Corporation (NY) einerseits und der Klägerin andererseits entstanden sind, besteht nach zwischenzeitlicher Präzisierung des Antrags durch die Klägerin nicht mehr: Ausweislich der Antragsfassung zum Schluss der mündlichen Verhandlung, der der Urteilstenor zu III. entspricht, betrifft der festgestellte Schadensersatz ausschließlich die der Klägerin entstandenen Schäden.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) bis 5) ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.

3.
Abzuweisen war die Klage hingegen, soweit die Klägerin die Feststellung der Entschädigungspflicht der Beklagten zu 1) bis 5) beantragt. Gemäß Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 IntPatÜG kann der Anmelder einer veröffentlichten europäischen Patentanmeldung, mit der für die Bundesrepublik Deutschland Schutz begehrt wird, von demjenigen, der den Gegenstand der Anmeldung benutzt hat, obwohl er wusste oder wissen musste, dass die von ihm benutzte Erfindung Gegenstand der europäischen Patentanmeldung war, eine den Umständen nach angemessene Entschädigung verlangen, wobei dem Anmelder die Entschädigung bei einer nicht in deutscher Sprache veröffentlichten europäischen Patentanmeldung erst von dem Tag an zusteht, an dem eine von ihm eingereichte deutsche Übersetzung der Patentansprüche vom DPMA veröffentlicht worden ist oder er dem Benutzer der Erfindung eine solche Übersetzung übermittelt hat.
Dabei wird der Gegenstand des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich nicht allein durch den Wortlaut der ursprünglichen Patentanmeldung, sondern durch den der erteilten Patentansprüche bestimmt (vgl. Benkard/Schäfers, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, § 33 PatG, Rn. 4b; BGH, GRUR 2004, 845, 848 – Drehzahlermittlung): Der Gegenstand der Anmeldung (und damit der Gegenstand der Entschädigungspflicht) wird durch die bei Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs maßgebliche Fassung der Patentansprüche festgelegt, wie sie Bestandteil der offengelegten Anmeldungsunterlagen sind. Ist das Patent – wie zumeist – bereits erteilt, wenn die Entschädigung eingefordert wird, bestimmen mithin die erteilten Patentansprüche den Gegenstand des Entschädigungsanspruchs, selbst wenn sie von der Anspruchsfassung der offengelegten Anmeldeschrift abweichen, also enger sind. Die spätere Einschränkung des Klagepatentanspruchs 1 durch Merkmal 5.1 im Einspruchsverfahren wäre daher für das Bestehen des Entschädigungsanspruchs unschädlich.
Anderes muss jedoch gelten, wenn die veröffentlichte Anmeldung einen engeren Anspruchswortlaut aufweist als das später erteilte Patent, ihm gegenüber also ein Mehr an Merkmalen enthält, wie es hier der Fall ist. Denn die Entschädigungspflicht rechtfertigt sich daraus, dass der Benutzer vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Anmeldung an selbst das Risiko tragen soll, sich durch die Benutzung gegebenenfalls entschädigungspflichtig zu machen, weshalb sowohl Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG als auch § 33 Abs. 1 PatG voraussetzen, dass der Benutzer wusste oder wissen musste, dass die von ihm benutzte Erfindung Gegenstand der Anmeldung war. In diesen Fällen kann der später erteilte (weiter gefasste) Anspruch nicht unbesehen auf die veröffentlichte Anspruchsfassung der Anmeldung zurückwirken.
Nach dem klägerseits unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 1) bis 5) in der Duplik ist die Anmeldung des Klagepatents mit einer in der Tat sachlich engeren Anspruchsfassung (am 24. September 1998 auch in deutscher Übersetzung) veröffentlicht worden. Anspruch 1 in der veröffentlichten Fassung der Anmeldung wird nachfolgend in der deutschen Übersetzung wiedergegeben (vgl. Bl. 149 GA):
Ein Thermozykler, geeignet zur Durchführung der Polymerasekettenreaktion, umfassend einen Metall-Probenblock mit einer Anordnung von beabstandeten Proben-Wells, von dem jedes eine innere Oberfläche hat, wobei die Wells ausgestattet sind mit ein oder mehreren mit einer Kappe versehenen Probenröhrchen, jedes enthaltend ein Probengemisch, platziert in einer Mikrotiterplatte, mit einem oberen Rand, wobei die Platte auf dem Probenblock sitzt, und eine Abdeckung, um die mit einer Kappe versehenen Probenröhrchen einzuschließen, wobei die Abdeckung umfasst einen flachen, horizontalen, rechtwinkligen Teil und nach unten ragende Randteile entlang des Umfangs hiervon und ferner umfassend ein Gerät zum Erwärmen mindestens der Unterseite des horizontalen Teils, wobei die Abdeckung so dimensioniert ist, um mit dem Probenblock in Kontakt zu treten und die Mikrotiterplatte und die mit Kappen versehenen Probenröhrchen auf dem Probenblock zu umschließen, wenn die Deckel der Kappen auf den Probenröhrchen deformiert werden aufgrund der Anwendung von Hitze und der nach unten gerichteten Kraft auf der Abdeckung.
Die veröffentlichte Anspruchsfassung weicht damit erheblich vom erteilten Patentanspruch (und damit auch von der hiesigen Antragsfassung, die den erteilten und im Einspruchsverfahren aufrecht erhaltenen Anspruch wiedergibt) ab. Die Klägerin hätte daher nicht nur ihren Entschädigungsantrag auf die vorstehend wiedergegebene (engere) Anspruchsfassung umstellen, sondern auch im Einzelnen darlegen müssen, dass und wodurch sämtliche Merkmale der Anspruchsfassung laut Anmeldung von den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht werden sollen. Dies betrifft vor allem die gegenüber Merkmal 4 zusätzlichen Merkmale der angemeldeten Anspruchsfassung, wonach die Abdeckung so dimensioniert sein soll, dass sie die Mikrotiterplatte und die mit Kappen versehenen Probenröhrchen auf dem Probenblock umschließt, und die gegenüber Merkmalsgruppe 5 weitergehenden Anforderungen, dass die Deckel der Kappen auf den Probenröhrchen aufgrund der Anwendung von Hitze und einer nach unten gerichteten Kraft auf die Abdeckung deformiert werden. Eine solche Deformation der Kappen auf den Probenröhrchen, sei es durch Hitze oder nach unten gerichtete Krafteinwirkung, kennt der erteilte Anspruch wie auch der Antrag der Klägerin nicht. Da die Klägerin hierzu im Hinblick auf die angegriffenen Thermocycler nicht vorgetragen hat, besteht keine Grundlage für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch.

4.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten zu 1) bis 5) im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten zu 1) bis 5) werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Sie haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140b PatG. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind.

5.
Gemäß § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten zu 3) bis 5) schließlich zur Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse verpflichtet, die sich in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Eigentum oder Besitz befinden.

IV.
Die von den Beklagten zu 1) bis 5) mit Bezug auf das als Anlage rop1 vorgelegte Schreiben geltend gemachte Verjährung ist nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagten zu 1) bis 5) behaupten, der Rechtsvorgängerin der Klägerin seien die Thermocycler mit beheizbarem Deckel bereits im Jahre 2001 bekannt gewesen, wie sich aus jener Korrespondenz ergebe. Dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 04. Januar 2002 (Anlage rop1) ist jedoch kein hinreichender Bezug zur Bundesrepublik Deutschland zu entnehmen. Thematisch geht es zwar um Thermocycler (thermal cycler), jedoch nicht im Hinblick auf das Klagepatent bzw. seine Anmeldung, sondern auf ein völlig anderes Patent (das EP 0 236 xxx) der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Darüber hinaus ist dann, wenn wie im Falle des Schreibens Anlage rop1 zwei US-amerikanische Unternehmen in englischer Sprache über die Lizenzierung eines anderen Schutzrechts korrespondieren, nicht erkennbar, dass und aus welchen Gründen es um den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland gegangen sein soll. Nur in diesem Fall ließe das Schreiben jedoch Rückschlüsse auf die Kenntnis der Klägerin (bzw. eine ihr gegebenenfalls zuzurechnende Kenntnis ihrer Rechtsvorgängerin) von Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland zu, die die Klägerin mit Erteilung des Klagepatents im März 2003 zu einer Geltendmachung von Verbietungsrechten hätte bewegen können.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1 (2. Alt.); 269 Abs. 3 Satz 2; 100 Abs. 4 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO. Die Voraussetzungen des beantragten Vollstreckungsschutzes wegen der Kosten (§ 712 ZPO) hat die Klägerin weder vorgetragen noch in der durch § 714 Abs. 2 ZPO gebotenen Weise glaubhaft gemacht, so dass ihrem Vollstreckungsschutzantrag nicht zu entsprechen war.

Der Streitwert wird auf insgesamt 1.000.000,- € festgesetzt. Davon entfallen auf das Prozessrechtsverhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 1) und 2) jeweils 250.000,- €, zu den Beklagten zu 3) bis 5) gemeinsam 350.000,- € und zu den Beklagten zu 6) bis 8) gemeinsam 150.000,- €.