4a O 21/07 – Ballausgabemaschine

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 854

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 17. April 2008, Az. 4a O 21/07

I.
Die Klage wird abgewiesen.

II.
Auf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an diese 6.196,00 € zu zahlen.

III.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, Sicherheit auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse zu leisten

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist eingetragener Inhaber des europäischen Patents 1 049 xxx (Klagepatent), welches unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität vom 23.1.1998 am 20.1.1999 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Patenterteilung erfolgte am 23.3.2005. Verfahrenssprache des Klagepatents ist Englisch. Anspruch 1 des Klagepatents hat in der erteilten Fassung folgenden Wortlaut:

An apparatus for storing and dispensing a desired number of spherical objects (1) said apparatus comprising:
a vibrator (9)
a conveyor belt (11) for conveying the spherical objects (1) from an infeed position to a discharge position;
a magazine having a sloping floor surface (2, 3, 4, 7), including a lower region (7) in the proximity of the conveyor belt infeed position,
characterized
in that the lower region (7) is coupled to the vibrator (9), permitting actuation of the vibrator (9) to vibrate the lower region (7) to cause spherical objects (1) on the sloping floor surface (2, 3, 4, 7) to be discharged one by one to the conveyor belt (11)
and
in that the apparatus further comprises an object counter (16) for counting the spherical objects (1) on the conveyor belt (11) as the spherical objects (1) approach the discharge position.

In der veröffentlichten deutschen Übersetzung lautet Anspruch 1 wie folgt:

Gerät zum Lagern und Spenden einer gewünschten Anzahl von kugelförmigen Gegenständen (1), das Folgendes umfasst:
einen Rüttler (9),
ein Förderband (11) zum Befördern der kugelförmigen Gegenstände (1) von einer Einführposition zu einer Abführposition;
ein Magazin mit einer geneigten Bodenfläche (2, 3, 4, 7), das einen unteren Bereich (7) in der Nähe der Förderbandeinführposition aufweist,
dadurch gekennzeichnet,
dass der untere Bereich (7) an den Rüttler (9) gekoppelt ist, wodurch die Betätigung des Rüttlers (9) zum Rütteln des unteren Bereichs (7) gestattet wird, so dass kugelförmige Gegenstände (1) auf der geneigten Bodenfläche (2, 3, 4, 7) nacheinander zum Förderband (11) abgeführt werden,
und dass das Gerät weiter einen Gegenstandszähler (16) zum Zählen der kugelförmigen Gegenstände (1) auf dem Förderband (11), während sich die kugelförmigen Gegenstände (1) der Abführposition nähern, umfasst.

Die nachfolgenden Zeichnungen stammen aus der Klagepatentschrift und zeigen in Figur 1 eine Vorderansicht eines erfindungsgemäßen Ausführungsbeispiels, in Figur 2 eine Ansicht in Pfeilrichtung A-A der Figur 1 und in Figur 3 eine Ansicht in Pfeilrichtung der B-B der Figur 1

Die Beklagte hat gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.

Die Beklagte stellt her und vertreibt Ballausgabemaschinen. Der Kläger und die Beklagte haben Fotografien bzw. zeichnerische Darstellungen einer solchen Ballausgabemaschine als Anlagen K 4 und B 3 bis B 8 vorgelegt, auf welche Bezug genommen wird und welche teilweise nachfolgend wiedergegeben werden.

Der Kläger sieht in der vorgenannten Ballausgabemaschine eine wortsinngemäße Verwirklichung der Lehre aus Anspruch 1 des Klagepatents.

Er mahnte deshalb die Beklagte mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 7.6.2006 wegen Verletzung des Klagepatentes ab. Die Beklagte trat dem mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten und patentanwaltlichen Vertreter vom 7.7.2006 entgegen.

Der Kläger beantragt,

I.
die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

Geräte zum Lagern und Spenden einer gewünschten Anzahl kugelförmiger Gegenstände, die wie im europäischen Patent EP 1 049 xxx beschrieben, umfassend
a) einen Rüttler;
b) ein Förderband zum Befördern der kugelförmigen Gegenstände von einer Einführposition zu einer Abführposition;
c) ein Magazin mit einer geneigten Bodenfläche, das einen unteren Bereich in der Nähe der Förderbandeinführposition aufweist,
dadurch gekennzeichnet, dass
d) der untere Bereich an den Rüttler gekoppelt ist,
e) wodurch die Betätigung des Rüttlers zum Rütteln des unteren Bereichs gestattet wird,
f) so dass kugelförmige Gegenstände auf der geneigten Bodenfläche nacheinander zum Förderband abgeführt werden, und dass
g) das Gerät weiter einen Gegenstandszähler zum Zählen der kugelförmigen Gegenstände auf dem Förderband, während sich die kugelförmigen Gegenstände der Abführposition nähern, umfasst,
im Geltungsbereich des europäischen Patentes EP 1 049 518 herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

2. dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die unter I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar

a) für die Zeit seit dem 08.12.2000 unter Angabe

aa) der Herstellungsmengen und –zeiten,

bb) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der vorstehend in I. beschriebenen Erzeugnisse,

cc) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen nebst Produktbezeichnung sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

dd) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmenge, -zeiten und –preisen nebst Produktbezeichnung sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

ee) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, und

b) für die Zeit seit dem 23.04.2005 zusätzlich unter Angabe

aa) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten sowie

bb) des erzielten Gewinns;

3.
alle in ihrem mittelbaren oder unmittelbaren Besitz befindlichen, vorstehend in I. 1. beschriebenen Erzeugnisse an einen von dem Kläger zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

1. ihm, dem Kläger, für die vorstehend in I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom
08.12.2000 bis zum 22.04.2005 begangenen Handlungen eine angemesse-
ne Entschädigung zu zahlen,

2. ihm, dem Kläger, allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die in I. bezeichneten, seit dem 23.04.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und künftighin entstehen wird

hilfsweise

die Beklagte nach Maßgabe der vorgenannten Anträge zu verurteilen, wobei es abweichend unter I. 1. d) heißen soll „die Seitenwände des unteren Bereichs an den Rüttler gekoppelt sind“.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

die Verhandlung bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts über die von ihr erhobene Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent auszusetzen

und widerklagend

den Kläger zu verurteilen, an sie, die Beklagte, 6.196,00 € zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte stellt eine Verwirklichung des Gegenstandes aus Anspruch 1 des Klagepatents in Abrede.

Mit der Widerklage macht sie die Kosten für die vorgerichtliche Einschaltung ihrer rechts- und patentanwaltlichen Vertreter mit Schreiben vom 7.7.2006 geltend, wobei sie auf der Grundlage eines Gegenstandswert von 250.000,– € und einer 1,5 Geschäftsgebühr Gebühren von jeweils 3.078,– € zuzüglich jeweils 20,– € Auslagenpauschale insgesamt 6.196, — € errechnet.

Der Kläger hält die Widerklage für unbegründet, weil die Abmahnung wegen Patentverletzung zu Recht erfolgt sei. Im Übrigen sei einer Erhöhung der Regelgebühr von 1,3 um 0,2 nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte auch in früheren Auseinandersetzungen zwischen den Parteien um die technische Nachahmung von ihren jetzigen rechts- und patentanwaltlichen Vertretern vertreten worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen die wegen Patentverletzung geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung, Entschädigung und Schadensersatz nicht zu, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB, Art. II § 1 IntPatÜG. Eine Verletzung des Klagepatents kann nicht festgestellt werden.

Hingegen ist die Widerklage der Beklagten auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten für die Verteidigung gegen die unberechtigte vorgerichtliche Abmahnung wegen Verletzung des Klagepatents durch den Kläger zulässig und begründet.

I.

In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, dass Geräte oder Automaten zur Lagerung oder Beförderung kugelförmiger Gegenstände, insbesondere von Golfbällen, wie sie beispielsweise in der FR-A 29 73 425 beschrieben sind, im Freien und in der Halle immer häufiger verwendet werden. Die im Freien aufgestellten Geräte sind aufgrund der Witterungsbedingungen besonders störanfällig. Demgegenüber haben Golfspieler hohe Anforderungen an die betriebliche Zuverlässigkeit der Geräte. Auch soll genau die Anzahl von Golfbällen durch den Automaten ausgegeben werden, die von den Golfspielern angefordert wird.

Dem Klagepatent liegt mithin das Problem zugrunde, die Betriebszuverlässigkeit der bekannten Geräte zum Lagern der Golfbälle und Spenden einer bestimmten Anzahl von Golfbällen weiter zu verbessern. Zudem soll die Lebensdauer aufgrund einer vereinfachten mechanischen Konstruktion verbessert werden (vgl. Anlage K 8, Rdn. 3 bis 5).

Das soll durch folgende Merkmalskombination erreicht werden:

Gerät zum Lagern und Spenden einer gewünschten Anzahl von kugelförmigen Gegenständen (1), das Folgendes umfasst:

a) einen Rüttler (9),
b) ein Förderband (11) zum Befördern der kugelförmigen Gegenstände (1) von einer
Einführposition zu einer Abführposition;
c) ein Magazin mit einer geneigten Bodenfläche (2, 3, 4, 7),
c1) die einen unteren Bereich (7) in der Nähe der Förderbandeinführposition aufweist;
d) der untere Bereich (7) ist an den Rüttler (9) gekoppelt,
d1) wodurch die Betätigung des Rüttlers (9) zum Rütteln des unteren Bereichs (7)
gestattet wird,
d2) so dass kugelförmige Gegenstände (1) auf der geneigten Bodenfläche (2, 3, 4, 7)
einer nach dem anderen zum Förderband (11) abgeführt werden,
e) das Gerät weiter umfasst einen Gegenstandszähler (16) zum Zählen der kugelförmigen
Gegenstände (1) auf dem Förderband (11),
e1) während sich die kugelförmigen Gegenstände (1) der Abführposition nähern.

Wie der vorstehenden Merkmalsanalyse entnommen werden kann, geht die Kammer davon aus, dass der in der – für die Bestimmung des Wortlautes des Patentanspruches nach Art. 70 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen – englischen Verfahrenssprache verwendete Begriff „vibrator“ mit dem Begriff „Rüttler“ zutreffend in die deutsche Sprache übersetzt worden ist. Nach dem Wörterbuch der industriellen Technik Englisch – Deutsch von Ernst, 5. Auflage, kann der englische Begriff „vibrator“ sowohl mit dem Wort „Vibrator“ als auch mit dem Wort „Rüttler“ in das Deutsche übersetzt werden. Die Kammer sieht beide Begriffe in der deutschen Sprache jedenfalls bezogen auf den hiesigen technischen Zusammenhang als synonym an, so dass es insoweit bei der veröffentlichten Übersetzung bleiben kann.

Entgegen der veröffentlichten Übersetzung versteht die Kammer die Wendung aus der englischen Fassung des Patentanspruchs 1 „a magazine having a sloping floor surface (2, 3, 4, 7), including a lower region (7) in the proximity of the conveyor belt infeed position“ dahingehend, dass sich der Begriff „including“ auf „sloping floor surface“ bezieht und nicht auf „a magazine“. Entsprechend ist in der vorstehenden Merkmalsanalyse, Merkmalsgruppe c), der vorgenannte Satzteil wie folgt übersetzt: ein Magazin mit einem geneigten Bodenfläche, die einen unteren Bereich (7) in der Nähe der Förderbandeinführposition aufweist. Das vorgenannte Verständnis ergibt sich für den Fachmann aus dem Gesamtzusammenhang der Lehre aus Patentanspruch 1 des Klagepatents unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen. Anspruchsgemäß ist vorgesehen, dass der untere Bereich am Rüttler gekoppelt ist, damit dieser bei Betätigung des Rüttlers vibriert und die kugelförmigen Gegenstände auf der geneigten Bodenfläche einer nach dem anderen zum Förderband abgeführt werden. Dafür ist es erforderlich, dass sich das Bewegungsmoment des Rüttlers auf die geneigte Bodenfläche in der Nähe der Förderbandeinführposition überträgt. Die durch die Kopplung des unteren Bereichs der geneigten Bodenfläche mit dem Rüttler erzeugte Vibration trägt mit dazu bei, dass die kugelförmigen Gegenstände einer nach dem anderen zum Förderband abgeführt werden. Entsprechend ist nach der Beschreibung auch das erfindungsgemäße Ausführungsbeispiel ausgestaltet, bei dem der untere Abschnitt 7 der geneigten Bodenfläche 4 auf Vibrationsdämpfern 8 montiert ist, damit er mittels eines Rüttlers 9 gerüttelt werden kann (vgl. Anlage K 8, Rdn. 7 a.E.). An anderer Stelle der Beschreibung wird der untere Abschnitt 7 der geneigten Bodenfläche 4 sogar ausdrücklich als „Rüttelplatte 7“ bezeichnet (a.a.O., Rdn. 9 Satz 1).

Die Kammer übersetzt schließlich den in Merkmal d2) verwendeten englischen Begriff „one by one“ im Sinne des deutschen Begriffs „einer nach dem anderen“.

II.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellte Lehre weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln.

a) Die angegriffene Ausführungsform verfügt zwar über einen erfindungsgemäßen Rüttler bzw. Vibrator nach Maßgabe des Merkmals a).

Diesem kommt im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre die Funktion zu, den unteren Bereich der geneigten Bodenfläche in der Nähe der Förderbandeinführposition in Vibration zu versetzen, damit die kugelförmigen Gegenstände einer nach dem anderen zum Förderband abgeführt werden können.

Die angegriffene Ausführungsform ist mit einem elektrischen Motor ausgestattet, auf dessen Welle eine exzentrisch (außerhalb des Mittelpunktes der Welle) angeordnete Kreisscheibe angeordnet ist. Die Kreisscheibe ist über eine 6-eckige, exzentrisch von der Kreisscheibe angeordnete Welle mit einem Blech fest verbunden. Das Blech ist mit dem unteren Rand der Seitenwänden des Magazins verschraubt, die als 90° Winkel ausgestaltet sind.

Die Beklagte meint, es handele sich bei dieser Anordnung nicht um einen Rüttler bzw. Vibrator, weil die Rotation der Kreisscheibe in eine Hubbewegung der 6-eckigen Welle und damit in eine Hubbewegung des Bleches umgewandelt werde. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Bei der angegriffenen Ausführungsform wird das Drehmoment des elektrischen Motors aufgrund der exzentrischen Anordnung von Kreisscheibe und 6-eckiger Welle in eine Hub- und Absenkbewegung des Bleches umgewandelt. Aufgrund der festen Verschraubung mit den Seitenwände führt dies zu einem Hin- und Herbewegen der Seitenwände und damit zu einem Rütteln bzw. zu einer Vibration derselben.

b) Auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien kann jedoch nicht festgestellt werden, dass, wie in den Merkmalen d) und d1) vorgesehen, der untere Bereich der geneigten Bodenfläche, der sich in der Nähe der Förderbandeinführposition befindet, an den Rüttler gekoppelt ist, so dass der unteren Bereich der geneigten Bodenfläche vibriert, wenn der Rüttler betätigt wird.

Der Kläger hat in der Klageschrift zur Verwirklichung der Merkmale d und d1) unter Verweis auf die Abbildungen 7 bis 9 der Anlage K 4 lediglich vorgetragen, dass der Rüttler der Maschine der Beklagten mit den seitlichen Wänden im unteren Bereich gekoppelt sei. Das ist bereits unschlüssig, weil für eine wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmale der untere Bereich der geneigten Bodenfläche in der Nähe der Förderbandeinführposition an den Rüttler gekoppelt sein muss.

Entsprechend hat die Beklagte die Verwirklichung des Merkmals in der Klageerwiderung in Abrede gestellt, weil bei der angegriffenen Ausführungsform das exzentrisch angeordnete Blech lediglich an den Seitenwänden angeschraubt ist. Die Bodenplatte sei demgegenüber fest verschraubt und könne nicht bewegt werden. Durch die durch die Kreisscheibe erzeugte Hubbewegung der 6-eckigen Welle werde das Blech und würden damit die mit dem Blech verschraubten Seitenwände parallel zu der festen Bodenplatte aber unabhängig von dieser hin- und herbewegt.

Dem ist der Kläger in der Replik mit dem Hinweis entgegen getreten, dass auch eine Bodenfläche, die beispielsweise aus einem fest verschraubten Blech geschaffen sei, durch den Vibrator sehr wohl in Bewegung gesetzt werden könne. Ob diese Überlegung allgemein zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diesem Vorbringen nicht zu entnehmen, dass, worauf es alleine ankommt, gerade bei der angegriffenen Ausführungsform der Vibrator mit dem unteren Bereich der geneigten Bodenfläche gekoppelt ist, so dass sich dessen Impulse auf den unteren Bereich übertragen.

Nachdem der Vorsitzende der Kammer die Parteien zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 18.3.2008 davon in Kenntnis gesetzt hatte, dass die Kammer die Merkmale d) und d1) dahin versteht, dass eine Kopplung zwischen dem unteren Bereich der geneigten Bodenfläche und dem Rüttler und nicht zwischen dem Magazin und dem Rüttler gefordert sei, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorgetragen, er habe auf einer Messe die angegriffene Ausführungsform in Augenschein nehmen können und dabei gesehen, dass die Seitenwände und der untere Bereich der Bodenfläche, welcher mit Golfbällen bedeckt gewesen sei, vibriert hätten. Auch auf Nachfragen der Kammer hat der Prozessbevollmächtigte allerdings nicht weiter erläutert, aufgrund welcher konkreten Umstände er zu dem Schluss gekommen ist, dass die Bodenfläche seinerzeit vibriert hat. Demgegenüber hat der patentanwaltliche Vertreter der Beklagten erklärt, dass der Rüttler an den Seitenwänden der angegriffenen Ausführungsform gekoppelt sei, aber keine fest Verbindung zwischen diesen und der Bodenplatte bestehe, so dass sich die Impulse des Rüttlers auch nicht auf die feste Bodenplatte übertragen können.

Nach dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Verhandlungstermin kann nicht schlüssig festgestellt werden, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Bodenfläche tatsächlich mit dem Rüttler gekoppelt ist. Selbst wenn das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Klägers, er habe gesehen, dass die Bodenfläche vibriert hat, als tatsächlich zutreffend unterstellt wird, kann dem nicht entnommen werden, dass diese subjektive Wahrnehmung auch mit der objektiven Sachlage übereinstimmt. Aus den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten ergibt sich nicht, wie er zuverlässig zu der Feststellung gekommen ist, dass die Bodenfläche vibriert hat. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass im Betrieb der angegriffenen Ausführungsform – unstreitig – die Profile der beiden Seitenwände im Wesentlichen parallel zur Bodenfläche aufgrund der Kopplung mit dem Vibrator (bestehend aus dem elektrischen Motor, der auf dessen Welle exzentrisch angeordneten Kreisscheibe und 6-eckigen Welle sowie des an beide Seitenprofile angreifenden Blechs, vgl. Anlage B 8) hin- und herbewegt werden und dadurch die auf der geneigten Bodenfläche befindlichen Golfbälle hin- und herbewegt werden. Die Bewegung der Golfbälle lässt also für sich genommen nicht den Schluss zu, dass auch die Bodenfläche bewegt worden ist. Die Bewegung der Golfbälle kann vielmehr auch allein durch die Bewegungen der beiden Seitenprofile verursacht worden sein. Auch sonst geht aus dem Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin nicht hervor, wie er allein durch einen Blick in das Magazin der angegriffenen Ausführungsform hinreichend zuverlässig festgestellt haben will, dass die Bodenfläche vibriert hat. Er hat insbesondere nicht vorgetragen, dass er diese im Betrieb berührt hat oder es ihm aufgrund anderer Umstände möglich gewesen ist, eine Vibration der Bodenplatte verlässlich wahrzunehmen. Die Darlegungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin zur Koppelung der geneigten Bodenfläche der angegriffenen Ausführungsform mit dem Rüttler stellen sich demnach als rein spekulativ dar. Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte keine näheren Angaben zu der Messe gemacht, auf welcher er seine Beobachtungen gemacht haben will und für sein Vorbringen auch keinen Beweis durch Vernehmung seiner Person als Zeugen angeboten.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 31.3.2008 hat der Kläger schließlich ausgeführt, dass der untere Bereich der Bodenfläche des Magazins nicht durchgehend aus einer festen Bodenplatte bestehe, sondern zu einem großen Teil aus einem die beiden Seitenwände des unteren Bereichs verbindenden Blech. Dieses Blech sei beispielsweise in der Abbildung 6 der Anlage K 4, aber in gleicher Weise auch in den Anlage B 6 und B 7 erkennbar. Da der Prozessbevollmächtigte des Klägers bzw. sein Patentanwalt entsprechend auch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, sind diese Darlegungen grundsätzlich zu berücksichtigen und nicht nach § 296a ZPO verspätet. Auch aus diesem – von der Beklagten im Verhandlungstermin bestrittene – Vorbringen des Klägers ergibt sich keine Verwirklichung der in Rede stehenden Merkmale des Klagepatentanspruchs. Zutreffend ist zwar, dass der Abbildung 6 der Anlage K 4 wie auch den Anlagen B 6 bis B 8 entnommen werden kann, dass der untere Bereich der Bodenfläche aus zwei hintereinander angeordneten voneinander abgesetzten Blechen besteht. Hingegen ergibt sich weder aus der fotografischen Wiedergabe der angegriffenen Ausführungsform in Anlage K 4 noch aus der bildlichen Darstellung in den Anlagen B 6 und B 7, dass das aus Sicht des Betrachters hintere Blech mit den beiden Seitenwänden verbunden ist, so dass mit einer Bewegung der Seitenwände auch das untere Blech bewegt wird. Dagegen spricht vielmehr, dass, wie aus Anlage B 8 ersichtlich, an die Ränder des hinteren Blechs im 90° Winkel nach unten ausgerichtete seitliche Bleche anschließen, die ihrerseits jeweils an einem durchgehenden und fest verankerten Winkelprofil angeordnet sind. Auch das hintere Blech – und nicht nur, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, das vordere Blech – ist damit ortsfest mit dem Magazin verbunden. Demgegenüber werden beide Seitenwände über das im oberen Bereich U-förmig ausgebildete, in Anlage B 8 als „Blech“ bezeichnete Bauteil, die an dessen unteren Teil anschließende 6-eckige Welle sowie die Kreisscheibe durch die Antriebskraft des Motors bewegt. Die Bewegungen der beiden Seitenwände übertragen sich nicht auf das unterhalb derselben befindliche hintere Blech, weil dieses ortsfest an das Magazin gekoppelt ist.

Im Verhandlungstermin hat der Kläger durch seine rechts- und patentanwaltlichen Vertreter darüber hinaus geltend gemacht, dass sich die Bewegungen der Seitenwände, auch wenn diese nicht unmittelbar mit dem der geneigten Bodenfläche gekoppelt seien, über die Gesamtkonstruktion der angegriffenen Ausführungsform auf die geneigte Bodenfläche übertragen würden. Auch diese Darlegungen erweisen sich als ein Vorbringen ins Blaue hinein, die eine Erhebung von Sachverständigenbeweis nicht rechtfertigen. Aus den Ausführungen des Klägers ergibt sich nicht, aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen an der angegriffenen Ausführungsform er zu dem von ihm vorgetragenen Schluss gekommen ist. Allein aus dem Umstand, dass die angegriffenen Ausführungsform mit profilförmigen Seitenwänden ausgestattet ist, die über ein Blech, eine 6-eckige Welle, eine Kreisscheibe mit der Welle eines Elektromotors exzentrisch verbunden sind, folgt noch nicht, dass sich dessen Antriebsmoment zu einer Vibration auch weiterer Teile der Vorrichtung, insbesondere der fest mit dem Magazin verbundenen Bodenfläche führt. Es ist allgemein bekannt und geht auch aus der Beschreibung des Klagepatents hervor, dass Mittel bekannt sind, die das Rüttelmoment dämpfen und damit dessen Übertragung auf die gesamte Vorrichtung verhindern (vgl. Anlage K 8, Rdn. 7, a.E.). Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die angegriffene Ausführungsform nicht mit derartigen Dämpfungsmitteln ausgestattet ist

Eine wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmale d) und d1) kommt demnach nicht in Betracht.

c) Auch eine Verwirklichung der in Patentanspruch 1 geschützten Lehre mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln ist nicht gegeben.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt eine patentrechtlich äquivalente Verwirklichung voraus, dass (1.) die nicht vollständig wortsinngemäße angegriffene Ausführungsform das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit objektiv gleichwirkenden Mitteln löst, dass (2.) seine Fachkenntnisse des Fachmann zum Prioritätszeitpunkt befähigt haben, die angegriffene Ausführungsform in ihrer durch vom Sinngehalt abweichenden Mitteln gekennzeichneten Form als gleichwirkend aufzufinden und dass (3.) die Überlegungen, welche der Fachmann hierzu anstellen musste, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die Abweichung als der wortsinngemäßen Ausgestaltung gleichwertige Lösung in Betracht gezogen hat (vgl. etwa: BGH, GRUR 2002, 523 – Custodiol I).

Diese Voraussetzungen können in dem hier zu entscheidenden Fall nicht festgestellt werden. Auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin ist jedenfalls nicht dargetan, aufgrund welcher am Sinngehalt der in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Lehre ausgerichteten Überlegungen der Fachmann auf die Idee kommen konnte, anstelle des unteren Bereichs der geneigten Bodenfläche, wie wortlautgemäß vorgesehen, Seitenwände mit dem Rüttler zu verbinden. Weder Patentanspruch 1 noch die Beschreibung des Klagepatents erwähnt, dass die geneigte Bodenfläche mit Seitenwänden auszustatten ist. Vielmehr wird nur allgemein beschrieben, dass die Vorrichtung mit einem Magazin ausgestattet sein soll, das eine geneigte Bodenfläche aufweist. Für den Fachmann ergibt sich dadurch zwar ohne weiteres, dass das Magazin auch über Seitenwände verfügt, welche die geneigte Bodenfläche seitlich begrenzen. Es fehlt aber jeglicher Anhalt dafür, dass die Seitenwände so ausgestaltet sind, dass sie hin- und herbewegt werden können. Er konnte daher auch nicht aufgrund von am Wortsinn des Patentanspruchs 1 ausgerichteten Überlegungen auf die Idee kommen, statt des unteren Bereichs der geneigten Bodenfläche bewegliche Seitenwände mit dem Rüttler zu verbinden.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht daher die Lehre aus Patentanspruch 1 weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln, so dass keine Verletzung des Klagepatents gegeben ist und die darauf gestützten Klageanträge unbegründet sind.

III.

Demgegenüber ist der widerklagend erhobene Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten für die Einschaltung rechtlicher Hilfe im Wesentlichen begründet.

Indem der Kläger die Beklagte wegen Verletzung des Klagepatents durch die beanstandete Ausführungsform mit Abmahnung vom 7.6.2006 in Anspruch nahm, griff sie in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten ein, weil tatsächlich keine Patentverletzung vorlag (vgl. BGH, GRUR 2005, 882 ff. – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Dies geschah rechtswidrig und schuldhaft im Sinne des § 276 BGB, weil sie nach rechtskundiger Beratung hätte erkennen können, dass die angegriffene Ausführungsform nicht dem Schutzbereich des Klagepatents unterliegt. Nach Erhalt der Abmahnung war die Beklagte gehalten, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um sich sachgerecht gegen den erhobenen Verletzungsvorwurf verteidigen zu können. Die hierdurch entstandenen Kosten in Form von Gebühren für die außergerichtliche Tätigkeit sind kausal durch die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung hervorgerufen und damit als Schaden im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB zu ersetzen.

Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz und hierbei wiederum nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. dem Vergütungsverzeichnis zum RVG. Die den Anwälten zustehenden Gebühren für ihre im Rahmen des Abmahnverfahrens entstandenen Kosten bestimmen sich nach dem Streitwert der Angelegenheit. Dieser ist von der Klägerin vorgerichtlich mit 250.000,00 € angesetzt worden. Auf der Grundlage dieses Gegenstandswertes kann der anwaltliche Vertreter für die außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Beklagten nach §§ 13, 14 i.V.m. Abschnitt 4 der Anlage 1 zum RVG (Ziffer 2400 ff.) eine 1,5-Gebühr zugrunde legen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG hat der Rechts- und entsprechend auch der Patentanwalt die Gebühren im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das Gericht hat im Rahmen des Anspruchs des Abmahnenden gegenüber dem Abgemahnten auf Ersatz- der bzw. Freistellung von den angefallenen Rechtsanwaltsgebühren allein darüber zu entscheiden, ob der Ansatz der von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten geltend gemachten 1,5-Gebühr nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG ist. Bei der hiernach vorzunehmenden Überprüfung hat das Gericht zu berücksichtigen, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG dem Anwalt bei der Bestimmung der Gebühren ein Ermessen einräumt, so dass diese verbindlich ist, wenn die von dem Rechtsanwalt bestimmte Gebühr eine gewisse Toleranzgrenze nicht überschreitet. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung an, dass dem Rechtsanwalt, der seine Vergütung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen bestimmt, ein 20-prozentiger Toleranzbereich zusteht, innerhalb dessen die Vergütungsbestimmung noch nicht als unbillig anzusehen ist.

Welche Gebühr der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Einzelfall verdient hat, ist gemäß § 14 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen. Einen Anhalt dafür, welche Rahmengebühr der Gesetzgeber für einen normal gelagerten Fall als angemessen erachtet hat, liefert der Zusatz zu Ziffer 2400 VV (Anlage 1 zum RVG), nach dem eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Aus dieser alternativen Formulierung folgt, dass eine Überschreitung der 1,3 Gebühr bereits dann gerechtfertigt ist, wenn eine der beiden Voraussetzungen gegeben ist. Für Fälle der vorliegenden Art, in denen es um die Verletzung von Patenten geht, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese sowohl für Rechtsanwälte wie auch Patentanwälte zunächst unabhängig von einer konkreten Betrachtungsweise bereits als schwierig zu gelten haben, da es sich bei dem Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und insbesondere des Patentrechts nicht um einen solchen handelt, der üblicherweise in der Juristenausbildung behandelt wird. Hierzu bedarf es einer besonderen Spezialisierung, die von den Rechtsanwälten gefordert wird, wenn sie sich mit solchen Aufgaben befassen. Dass üblicherweise gleichzeitig auch ein Patentanwalt hiermit betraut ist, ändert an der Bewertung der Schwierigkeit der Angelegenheit für den verantwortlich tätigen Rechtsanwalt nichts, da dieser trotz der Unterstützung durch den Patentanwalt mit der Klärung technischer Sachverhalt genauso befasst ist wie mit der Überprüfung von rechtlichen Fragestellungen.

Schon auf Grund dieser Umstände ist eine Überschreitung der 1,3 Gebühr nach Ziffer 2300 VV (Anlage 1 zum RVG) gerechtfertigt. Der Ansatz einer 1,5-Gebühr ist im vorliegenden Fall angemessen. Es handelte sich um keine leicht überschaubare Technik, was einen Gebührensatz von 1,5 als angemessen erscheinen lässt. Diese beträgt – bei einem Gegenstandswert von 250.000,- € – 3.078 € zuzüglich 20,- € Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV und fällt aufgrund der Mitwirkung von Patent- und Rechtsanwälten zweifach an.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit geht auf § 709 S. 1 ZPO zurück.

Der Streitwert der Klage wird auf 250.000,– € festgesetzt. Der Streitwert der Widerklage entspricht dem ausgeurteilten Betrag.