4a O 22/07 – Schutzgeländer-Zwinge

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 856

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 26. Februar 2008, Az. 4a O 22/07

I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. an die Klägerin 10.306,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch nicht mehr als 8 %, seit dem 08.12.2006 zu zahlen.
2. an die Klägerin 4.894,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, jedoch nicht mehr als 8 %, seit dem 08.12.2006 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und künftig noch entstehen wird, dass die Beklagte seit dem 27. Dezember 2003
Schutzgeländerzwingen für provisorische Schutzgeländer in Rohbauten umfassend eine Gewindespindel sowie eine an einem Bauteil zu befestigende Zwinge mit einem unteren Widerlager und einem zu diesem parallelen und gegenüber diesem entlang einer Führung verschiebbaren oberen Widerlager, an dem ein stabförmiges Geländerteil mit Geländerhalterungen befestigt ist, wobei das untere Widerlager gegenüber dem oberen Widerlager um die Achse des oberen Widerlagers verschwenkbar ist
angeboten, in Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken entweder in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt oder besessen hat,
bei denen als Führung beim Verschieben des oberen Widerlagers eine Rohrhülse dient, die auf der Gewindespindel axial verschiebbar ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 22 % und der Beklagten zu 78 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,00 EUR. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Vertragsstrafe und wegen Verletzung des deutschen Patents DE 44 03 xxx C2 (Klagepatent) auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 04.02.1994 angemeldet wurde und dessen Erteilung am 27.11.2003 veröffentlicht wurde. Das Patent steht in Kraft.

Das Klagepatent bezieht sich auf eine Schutzgeländerzwinge. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

1. Schutzgeländer-Zwinge für provisorische Schutzgeländer in Rohbauten, umfassend eine Gewindespindel (1) sowie eine an einem Bauteil zu befestigende Zwinge mit einem unteren Widerlager (3) und einem zu diesem parallelen und gegenüber diesem entlang einer Führung verschiebbaren oberen Widerlager (12, 13), an dem ein stabförmiges Geländerteil (2) mit Geländerhalterungen (15, 16) befestigt ist, wobei das untere Widerlager (3) gegenüber dem oberen Widerlager (12, 13) um die Achse des oberen Widerlagers (12, 13) verschwenkbar ist,
dadurch gekennzeichnet, dass als Führung beim Verschieben des oberen Widerlagers (12, 13) eine Rohrhülse (8) dient, die auf der Gewindespindel (1) axial verschiebbar ist.

Nachfolgend abgebildet sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung, welche aus der Klagepatentschrift stammen. Figur 1 zeigt eine Seitenansicht einer Azwinge. In Figur 2 ist eine Aufsicht in Richtung des Pfeils II in Figur 1 dargestellt und in Figur 3 ein Schnitt längs der Linie III-III in Figur 1.

Aus dem Klagepatent wurde das Gebrauchsmuster DE 94 22 xxx.4 abgezweigt und am 02.04.1998 eingetragen. Das Gebrauchsmuster erlosch am 04.02.2004.
Die Klägerin ist ein bekannter Hersteller von Baugeräten und –gerüsten. Zu ihrem Angebot gehört auch die Schutzgeländer-Zwinge „A“. Im Jahr 2001 stellte sie fest, dass die Beklagte unter anderem die von ihr angebotene Schutzgeländerzwinge nachbaute. Mit Schreiben vom 30.04.2001 und 04.07.2001 forderte die Klägerin die Beklagte zunächst ohne Erfolg zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung auf. Erst als sie vor dem Landgericht Köln Klage erhob, kam es am 20.12.2001 zu einer schriftlichen Vereinbarung zwischen den Parteien. Darin erklärten sie als Vorbemerkung, dass die Klägerin die Bewerbung und den Vertrieb von Schutzgeländer-Zwingen durch die Beklagte als wettbewerbswidrig und als Gebrauchsmusterverletzung beanstandet habe und daher eine wettbewerbsrechtliche Klage vor dem Landgericht Köln erhoben habe. Weiter heißt es wörtlich:
„Zur Beilegung des Rechtsstreits vereinbaren die Parteien das Folgende:
1. Schake verpflichtet sich gegenüber Müba es bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.100,00 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, Schutzgeländerzwingen gemäß nachfolgender Abbildung herzustellen, anzubieten oder zu vertreiben. (…)“

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage K8 Bezug genommen.
Im Jahr 2002 verteilte die Beklagte Baugerätekataloge mit Abbildungen der Schutzgeländer-Zwinge „A“ und einem weiteren Gerät, das Gegenstand der Vereinbarung vom 20.12.2001 war. Daraufhin machte die Klägerin die Vertragsstrafe geltend. Beide Parteien einigten sich auf eine Zahlung von 12.782,30 EUR nebst Übernahme der Kosten durch die Beklagte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.03.2002 erklärte die Beklagte zudem, sich weiterhin an die Unterlassungserklärung halten zu wollen.
Als die Beklagte im Jahr 2003 weitere Alt-Kataloge verteilte, in denen die Abbildungen von Schutzgeländer-Zwingen durchgestrichen waren, verlangte die Klägerin erneut die Zahlung einer Vertragsstrafe. Auf den Einwand der Beklagten, das Gebrauchsmuster sei erloschen, wies die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 07.07.2004 auf das Bestehen des Klagepatents hin. Daraufhin erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 21.07.2004, sie habe die älteren Kataloge vernichtet und die Schutzgeländer-Zwinge sei darin weder aufgeführt, noch werde sie von der Beklagten in der Form und Ausführung hergestellt.
Im Jahr 2006 bot die Beklagte in ihrem Baugerätekatalog 2006/2007 eine das Klagepatent verletzende Schutzgeländer-Zwinge „A“ unter der Artikelnummer 111944 für die verzinkte Ausführung und Nr. 111945 für die lackierte Ausführung an (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Zehn dieser Zwingen der Artikelnummer 111944 erwarb eine Kundin der Klägerin im Rahmen eines Testkaufs. Die angegriffene Ausführungsform, wie sie im Katalog beworben wird, ist nachfolgend abgebildet.

Eine Firma S Handelsgesellschaft mbH bot ebenfalls die Schutzgeländer-Zwingen der Beklagten an. Das Angebotsblatt und der Bestellbogen sind mit der Katalogseite der Beklagten identisch. Auch die Artikelnummern 111944 und 111945 stimmen überein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K22 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28.11.2006 forderte die Klägerin von der Beklagten die Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Sie verlangte unter Ziffer I. die Zahlung einer Vertragsstrafe von 10.306,00 EUR wegen zweifachen Verstoßes gegen die Vereinbarung vom 20.12.2001. Wegen Patentverletzung forderte sie unter Ziffer II. von der Beklagten, es zu unterlassen, Schutzgeländer-Zwingen herzustellen und zu vertreiben. Außerdem forderte sie Rechnungslegung über den Umfang von Herstellung und Vertrieb der Schutzgeländer-Zwingen. Unter Ziffer III. verlangte sie von der Beklagten gestützt auf das Wettbewerbsrecht, Herstellung und Vertrieb der Schutzgeländer-Zwingen zu unterlassen. Schließlich forderte sie unter Ziffer IV. die Verpflichtung zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.894,40 EUR netto. Sie berechnete jeweils 1,8 Rechtsanwalts und 1,8 Patentanwaltsgebühren auf Grundlage eines Gegenstandswertes von 100.000,00 EUR zuzüglich 20,00 EUR Kostenpauschale. Wegen der Einzelheiten des Schreibens und der geforderten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wird auf die Anlage K15 Bezug genommen.
Aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen Patentverletzung verpflichtete sich die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2006 zur Unterlassung und zur Zahlung von Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 25.000,00 EUR. Ansprüche aus der Vereinbarung vom 20.12.2001 wies die Beklagte zurück, da das Gebrauchsmuster erloschen sei. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche wies sie zurück. Sie teilte mit, insgesamt zehn Schutzgeländer-Zwingen mit der Artikel-Nr. 111944 verkauft zu haben.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe die Vertragsstrafe zweifach verwirkt, zum einen aufgrund des Verkaufs von zehn Schutzgeländer-Zwingen, zum anderen aufgrund der Verbreitung der Kataloge. Das Erlöschen des Gebrauchsmusters sei unbeachtlich, weil die Vereinbarung vom 20.12.2001 weder unter einer auflösenden Bedingungen gestanden habe, noch gekündigt worden sei. Im Übrigen habe kein Kündigungsgrund bestanden, weil das Klagepatent noch in Kraft sei.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe der Firma Stein Handelsgesellschaft mbH mit Sitz in Hamburg hinsichtlich der Schutzgeländer-Zwingen ein Angebot gemacht. Nur so habe auch die Firma Stein Handelsgesellschaft mbH die Schutzgeländer-Zwingen anbieten können.
Die Erstattung der Rechtsanwaltskosten könne sie aus Schadensgesichtspunkten und aus § 667 BGB verlangen. Ein Gegenstandswert von 100.000,00 EUR sei angemessen, weil die Schutzgeländer-Zwingen ein sehr erfolgreiches Produkt der Klägerin seien.

Die Klägerin hat ursprünglich unter Ziffer II und III beantragt, die Beklagte zu verurteilen
II. der Klägerin für die Zeit ab dem 27. Dezember 2003 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Schutzgeländer-Zwingen für provisorische Schutzgeländer in Rohbauten, umfassend eine Gewindespindel sowie eine an einem Bauteil zu befestigende Zwinge mit einem unteren Widerlager und einem zu diesem parallelen und gegenüber diesem entlang einer Führung verschiebbaren oberen Widerlager, an dem ein stabförmiges Geländerteil mit Geländerhalterungen befestigt ist, wobei das untere Widerlager gegenüber dem oberen Widerlager um die Achse des oberen Widerlagers verschwenkbar ist, zu erteilen, bei denen als Führung beim Verschieben des oberen Widerlagers eine Rohrhülse dient, die auf der Gewindespindel axial verschiebbar ist;
III. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer II. bezeichneten und seit dem 20.12.2001 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten unter Angabe
a) der Gestehungskosten unter Nennung der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert werden darf, es sei denn diese könnten ausnahmsweise den vorstehend zu II. beschriebenen Erzeugnissen unmittelbar zugeordnet werden,
b) der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Name und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung erklärt, insgesamt seien 30 Zwingen der Artikelnummer 111944 im Auftrag der Beklagten durch die S.C. DEL S.R.L. zu einem Stückpreis von 19,50 EUR, insgesamt 588,00 EUR, hergestellt worden. Die Rechnung für diese Lieferung wurde als Anlage 1 in Kopie zur Akte gereicht. Ein Lieferschein liege – so die Beklagte – nicht vor. Seit Wiederaufnahme der Schutzgeländer-Zwinge in den Katalog habe sie 10 Zwingen verkauft. 20 Zwingen befänden sich noch in ihrem Lager. Weitere Schutzgeländer-Zwingen habe sie nicht anfertigen lassen. Anfragen aus dem Kundenkreis bezüglich der Schutzgeländer-Zwinge seien nicht eingegangen. Die Schutzgeländer-Zwingen seien in Katalogen – Auflage: 5.000 Stück – und im Internet angeboten worden. Nach der Inanspruchnahme seien die Abbildungen von Schutzgeländer-Zwingen in den Katalogen geschwärzt worden. Im Internet seien die Zwingen nicht mehr angeboten worden.
Mit Schriftsatz vom 19.04.2007 hat die Beklagte weiterhin erklärt, sie habe im Sommer 2006 begonnen, den Katalog 2006/2007 in der Bundesrepublik Deutschland, hinsichtlich eines geringen Kundenkreises auch in den Benelux-Staaten, in der Schweiz und in Österreich zu verbreiten. Die Verbreitung sei nach der Mitteilung der Klägerin Ende November 2006 eingestellt worden. Danach seien die Kataloge lediglich mit geschwärzten Passagen ausgegeben worden.

Daraufhin haben die Parteien die Anträge zu II und III a) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, den Antrag zu III c) lediglich hinsichtlich der Werbeträger und deren Auflagenhöhe, nicht aber hinsichtlich des Verbreitungszeitraums und –gebiets. Den Antrag zu III b) hat die Klägerin mit der Begründung aufrechterhalten, die Angaben zu den Angebotsempfängern seien wegen der fehlenden Angabe zur Firma Stein Handelsgesellschaft mbH nicht glaubwürdig.

Die Klägerin beantragt nunmehr noch,

I. die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.306,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 28.11.2006 und
2. vorgerichtliche Kosten in Höhe von 4.894,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 01.12.2006 zu zahlen
III. die Beklagte zu verurteilen, ihr über den Umfang der vorstehend zu Ziffer II. bezeichneten und seit dem 20.12.2001 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten unter Angabe
b) der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger
c) des Verbreitungszeitraums und Verbreitungsgebiets der einzelnen Werbeträger
IV. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer II. bezeichneten und seit dem 20. Dezember 2001 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

Sie behauptet, in einem Telefonat zwischen den Geschäftsführern der beiden Parteien Mitte Juni 2006 habe sie die Unterlassungserklärung vom 20.12.2001 gekündigt. Der Geschäftsführer der Beklagten, Gerald Schake, habe das Gespräch geführt, um eine Zusammenarbeit mit der Klägerin in der Zukunft anzustoßen. Dazu sei die Klägerin beziehungsweise deren Geschäftsführer, Herr Müller, nicht bereit gewesen. Daraufhin habe Herr Schake erklärt, man werde sich aufgrund des Ablaufs des Gebrauchsmusterschutzes dann auch nicht weiter an die Unterlassungserklärung halten.
Es seien keine Angebote, auch nicht gegenüber der Firma Stein Handelsgesellschaft mbH gemacht worden. Auf eine Anfrage der Firma Stein habe die Beklagte ihr mitgeteilt, dass sie kein Angebot erteilen könne und sie sich an die Klägerin halten solle.
Die Beklagte ist der Ansicht, in der Ankündigung, die Schutzgeländer-Zwinge wieder in den Katalog aufzunehmen, liege zugleich die Kündigung der Unterlassungsverpflichtung. Die Verpflichtungserklärung sei mit Ablauf des Gebrauchsmusters hinfällig geworden, so dass ein Kündigungsgrund bestanden habe. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche könne die Klägerin nicht mehr geltend machen, da die Schutzgeländer-Zwingen mittlerweile lieferbar seien. Auch ohne Kündigung sei die Inanspruchnahme der Beklagten seitens der Klägerin rechtsmissbräuchlich, da der Klägerin der durch die Unterlassungserklärung gesicherte Anspruch nicht zustehe.
Im Übrigen beantragt die Beklagte die Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 Abs. 1 BGB.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Hinsichtlich der Anträge zu I. und IV. ist die Klage bis auf einen Teil der Zinsen begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

A
Die Klage ist auch hinsichtlich des Feststellungsantrags zu IV. zulässig. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Ein Schaden durch die von der Klägerin beanstandete Benutzungshandlung ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Weil sie den Umfang dieser Handlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung im Sinne von § 256 ZPO anzuerkennen. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin durch die im Laufe des Rechtsstreits erteilte Auskunft seitens der Beklagten in die Lage versetzt wird, den Schaden zu beziffern. Wird bei einer zulässig erhobenen Feststellungsklage während des Prozesses die Leistungsklage möglich, ist die Klägerin nicht gezwungen, zur Leistungsklage überzugehen (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 139 Rn 80 m.w.N.).

B
Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu I. und IV. bis auf einen Teil der Zinsen begründet

I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 10.306 EUR aus § 339 BGB i.V.m. der Unterlassungsverpflichtung vom 20.12.2001.

1. Zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Unterlassungsvertrag mit einem Vertragsstrafeversprechen. Denn die Beklagte verpflichtete sich mit schriftlicher Vereinbarung vom 20.12.2001 gegenüber der Klägerin, es bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.100,00 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, Schutzgeländerzwingen gemäß der in der Vereinbarung aufgeführten Abbildung herzustellen, anzubieten oder zu vertreiben.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde der Unterlassungsvertrag nicht durch eine Kündigung des Vertrages gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB beendet. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte durch ihren Geschäftsführer im Telefonat im Juni 2006 gegenüber der Klägerin die Kündigung der Vereinbarung erklärte. Denn es fehlt zumindest an einem Kündigungsgrund.
Es ist anerkannt, dass sich der Schuldner einer Unterlassungsverpflichtung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage berufen und den Unterlassungsvertrag gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB kündigen kann, wenn sich nachträglich Umstände ändern, die für ihn Anlass waren, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben – so zum Beispiel infolge einer Gesetzesänderung, einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder durch Klärung einer umstrittenen Beurteilung durch eine höchstrichterliche Entscheidung (Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl., § 12 UWG Rn 1.160 f m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen jedoch im vorliegenden Fall nicht vor. Zwar war das Gebrauchsmuster im Zeitpunkt der von der Beklagten behaupteten Kündigungserklärung bereits erloschen. Anlass für den Unterlassungsvertrag war jedoch nicht allein eine von der Klägerin beanstandete Gebrauchsmusterverletzung, sondern auch die von der Klägerin gerügte Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens. Die Parteien haben im Unterlassungsvertrag daher ausdrücklich festgestellt, dass die Bewerbung und der Vertrieb von Schutzgeländerzwingen von der Klägerin unter anderem als wettbewerbswidrig beanstandet wurden. Die Klägerin hatte sogar – wie im Unterlassungsvertrag ausdrücklich festgehalten wurde – eine wettbewerbsrechtliche Klage vor dem Landgericht Köln erhoben, zu deren Beilegung der Unterlassungsvertrag geschlossen wurde. Im Hinblick auf die Frage der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten trat keine Änderung der maßgeblichen Umstände ein, die eine Kündigung des Unterlassungsvertrages hätten rechtfertigen können.
Die Beklagte kann dagegen nicht einwenden, ein Wettbewerbsverstoß sei zu verneinen, weil sie im Zeitpunkt der von ihr behaupteten Kündigungserklärung in der Lage gewesen sei, die von ihr angebotenen Schutzgeländer-Zwingen zu liefern. Mit diesem Vortrag stellt die Beklagte auf die in § 5 Abs. 5 S. 1 UWG normierte Fallgruppe der Irreführung über den angemessenen Warenvorrat ab. Demnach ist es irreführend, für eine Ware zu werben, die nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten wird. Ein solches Verhalten wurde der Beklagten seitens der Klägerin jedoch nicht vorgeworfen und war auch nicht Anlass für die von der Klägerin geforderte Unterwerfungserklärung. Die Unterlassungserklärung ist zudem inhaltlich nicht so formuliert, dass es der Beklagten verboten werden sollte, für Schutzgeländerzwingen zu werben, ohne einen entsprechenden Warenvorrat zu haben.
Grund für die klägerseitige Beanstandung war vielmehr die Fallgruppe des ergänzenden Leistungsschutzes im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG. Dies wird aus dem Schreiben der Klägerin vom 30.04.2001 (Anlage K5) deutlich, mit dem sie gegenüber der Beklagten die identische Nachahmung der von ihr vertriebenen Schutzgeländerzwinge „A“ als wettbewerbswidrig beanstandete und die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung aufforderte. Diese enthält dementsprechend inhaltlich die bildliche Darstellung der konkreten Werbemaßnahme und ist auf das Verbot derselben gerichtet. Hinsichtlich eines solchen Verhaltens, das unter die Fallgruppe des ergänzenden Leistungsschutzes fällt, hat die Beklagte nichts vorgetragen, was eine Kündigung der Unterlassungsvereinbarung rechtfertigen könnte. Insbesondere ist die Klägerin mit ihrem Produkt weiterhin auf dem Markt.

3. Die Beklagte hat die Vertragsstrafe verwirkt. Sie bot an und vertrieb Schutzgeländer-Zwingen, wie sie Gegenstand des Unterlassungsvertrages waren. Unstreitig bot sie in ihrem Baugerätekatalog 2006/2007 Schutzgeländer-Zwingen an, die mit denen des Unterlassungsvertrages identisch sind. Außerdem lieferte sie der Beklagten auf Bestellung zehn solcher Schutzgeländer-Zwingen.
Die Verwirkung der Vertragsstrafe setzt neben der Verwirklichung des objektiven Verletzungstatbestandes auch Verschulden des Schuldners voraus. Dieses wird grundsätzlich vermutet (Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl., § 12 UWG Rn 1.152), wenn sich nicht der Schuldner entlastet. Dazu hat die Beklagte jedoch nichts vorgetragen.

4. Die Höhe der Vertragsstrafe richtet sich nach der Vereinbarung. Diese haben die Parteien mit 10.100,00 DM – das sind 5.164,05 EUR bei einem Umrechnungskurs von 1,95583 DM für 1,00 EUR – für jede Zuwiderhandlung vereinbart. Im vorliegenden Fall macht die Klägerin eine Vertragsstrafe für zwei Verstöße geltend. Bei mehrfachen Verstößen richtet sich die Frage, in welchem Umfang eine Vertragsstrafe verwirkt ist, nach dem Inhalt des vereinbarten Unterlassungsvertrages. Soweit eine Vertragsstrafe „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ vereinbart wurde und ein eindeutiger Vertragswille der Parteien nicht zu erkennen ist, kommt es auf den objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt an (Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl., § 12 UWG Rn 1.148). Dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag lässt sich ein bestimmter Parteiwille, wie ein mehrfacher Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung zu behandeln ist, nicht entnehmen. Nach dem objektiven Erklärungswillen der Vereinbarung soll jede einzelne Zuwiderhandlung gesondert eine Vertragsstrafe verwirken. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Unterlassungsvertrages, wie ihn ein objektiver Dritter in der Position der Parteien verstehen würde. Nach diesen Grundsätzen wurden von der Beklagten Vertragsstrafen in Höhe von 10.328,10 EUR verwirkt. Die Klägerin macht davon 10.306,00 EUR geltend. Der Unterschied folgt aus einem Rundungsfehler bei der Umrechnung von DM in Euro.

5. Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 Abs. 1 S. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Der darauf gerichtete Antrag der Beklagten ist unbegründet. Denn § 343 BGB ist auf zwischen Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafen gemäß § 348 HGB nicht anwendbar. Dies gilt auch für die Beklagte, auf die als Handelsgesellschaft gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG die Regelungen für die Kaufleute gemäß § 6 Abs. 1 HGB anwendbar sind.

6. Die Beklagte kann gegen die Verwirkung der Vertragsstrafe nicht einwenden, ein Wettbewerbsverstoß liege nicht vor. Macht der Gläubiger den Anspruch auf die verwirkte Vertragsstrafe geltend, ist der Einwand des Schuldners, seine Handlung sei nicht wettbewerbswidrig, durch den Unterlassungsvertrag grundsätzlich ausgeschlossen. Denn der rechtliche Grund für die Abgabe der Unterlassungserklärung ist regelmäßig der von den Parteien verfolgte Zweck, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, dessen Bestehen häufig streitig ist, durch einen vereinfacht durchsetzbaren und strafbewehrten vertraglichen Anspruch zu ersetzen (BGH GRUR 1998, 953 – Altunterwerfung III). So liegt der Fall auch hier, da die Klägerin aus der Unterlassungserklärung der Beklagten vom 20.12.2001 vorgeht.

7. Schließlich greift auch der seitens der Beklagten geäußerte Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht durch. Ausnahmsweise stellt die Berufung auf eine vom Schuldner nicht rechtzeitig gekündigte Unterwerfungserklärung eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn dem Gläubiger der Unterlassungsanspruch eindeutig nicht mehr zusteht (BGH GRUR 1997, 382 – Altunterwerfung I). Wie bereits gezeigt, stand der Beklagten jedoch ein Kündigungsgrund nicht zu, so dass der Klägerin ein gegen Treu und Glauben verstoßender Rechtsmissbrauch nicht vorgeworfen werden kann.

8. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Zinsbeginn ist jedoch erst der 08.12.2006. Erst ab diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte nachweislich in Verzug. Die Vertragsstrafe war bereits mit der Zuwiderhandlung fällig. Eine Mahnung erfolgte mit dem klägerischen Schreiben vom 28.11.2006, das spätestens am 08.12.2006 zuging, da an diesem Tag die Beklagte auf das klägerische Schreiben reagierte. Die Zinshöhe beträgt gemäß § 288 Abs. 1 BGB fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, jedoch nicht mehr als die geltend gemachten 8 %. Ein Rechtsgrund für Zinsen in Höhe von 8 % besteht nicht, insbesondere ist § 288 Abs. 2 BGB nicht einschlägig, da es sich bei der Vertragsstrafe nicht um eine Entgeltforderung handelt.

II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte weiterhin einen Anspruch auf Zahlung von 4.894,40 EUR aus §§ 683 S. 1, 677, 679 BGB bzw. § 139 Abs. 2 PatG (Antrag zu I.2). und einen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach aus § 139 Abs. 2 PatG (Antrag zu IV.). Die Beklagte hat von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch gemacht und ist der Klägerin zum Schadensersatz und zur Erstattung der mit der außergerichtlichen Rechtsverfolgung verbundenen Kosten verpflichtet.

1. Das Klagepatent schützt im Patentanspruch 1 eine Schutzgeländer-Zwinge. Solche Zwingen sind aus dem Stand der Technik bekannt. Allgemein werden Treppen und ebene Plattformen wie Balkone in Rohbauten mit Vorrichtungen versehen, die Halterungen für Geländerbretter aufweisen. Die in die Halterungen eingebrachten Bretter dienen als provisorische Absturzsicherung. Als vorteilhaft haben sich in dieser Hinsicht vor allem Schutzgeländerzwingen erwiesen, weil das obere und untere Widerlager verschiebbar ist. Nachteilig ist jedoch, dass sie entweder nur an Treppen oder nur an ebenen Plattformen angebracht werden können.
Aus der FR 2 229 834 A1 ist eine Schutzgeländerzwinge bekannt, die sowohl an einer Treppe, als auch an einer Plattform angebracht werden kann. Der Abstand zwischen den Widerlagern kann mittels einer Spindel beliebig eingestellt werden. Weiterhin können das untere Widerlager und das obere Widerlager um die Achse des oberen Widerlagers verschwenkt werden. Nachteilig an dieser Zwinge ist jedoch, dass die Änderung des Abstandes zwischen den beiden Widerlagern durch vergleichsweise aufwendiges Drehen der Spindel erfolgen muss.
Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe zugrunde, eine Schutzgeländerzwinge zu schaffen, die einfach an einem Bauteil angebracht werden kann. Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 gelöst werden, der folgende Merkmale hat:

1. Schutzgeländer-Zwinge für provisorische Schutzgeländer in Rohbauten, umfassend
2. eine Gewindespindel (1) sowie
3. eine an einem Bauteil zu befestigende Zwinge mit
a) einem unteren Widerlager (3) und
b) einem zu diesem parallelen und gegenüber diesem entlang einer Führung verschiebbaren oberen Widerlager (12, 13);
4. an dem oberen Widerlager ist ein stabförmiges Geländerteil (2) mit Geländerhalterungen (15, 16) befestigt;
5. das untere Widerlager (3) ist gegenüber dem oberen Widerlager (12, 13) um die Achse des oberen Widerlagers (12, 13) verschwenkbar;
6. als Führung beim Verschieben des oberen Widerlagers (12, 13) dient eine Rohrhülse (8);
9. die Rohrhülse ist auf der Gewindespindel (1) axial verschiebbar.

2. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Dies hat die Beklagte nicht bestritten, sie hat vielmehr angesichts der von der Klägerin beanstandeten Patentverletzung bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben.

3. Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz und zur Zahlung der durch die außergerichtliche Abmahnung entstandenen Anwaltskosten verpflichtet.
a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 139 Abs. 1 und 2 PatG einen Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach, da die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht und die Beklagte schuldhaft handelte. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, zumal die Klägerin sie mit Schreiben vom 07.07.2004 auf das bestehende Klagepatent hingewiesen hatte. Ein Schadensersatzanspruch ist angesichts der von der Beklagten betriebenen Werbung wahrscheinlich.
Allerdings kann die Klägerin Schadensersatz erst für Benutzungshandlungen ab dem 27.12.2003 verlangen. Denn die Schadensersatzpflicht beginnt frühestens mit der Veröffentlichung der Patenterteilung im Patentblatt – hier am 27.11.2003 – und der Möglichkeit ihrer Kenntnis durch den Patentverletzer. Diesem ist grundsätzlich ein Prüfungszeitraum von einem Monat zuzugestehen, so dass die Schadensersatzpflicht erst am 27.12.2003 entstand.
Ein früherer Zeitpunkt kommt weder hinsichtlich einer Verletzung des Gebrauchsmusters DE 94 22 xxx U1 noch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht in Betracht. Die Klage ist auf die Verletzung des Klagepatents durch Werbe- und Vertriebshandlungen der Beklagten im Sommer/Herbst 2006 gestützt. Ein auf die Verletzung des Gebrauchsmusters oder auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützter Antrag stellt hingegen einen anderen Streitgegenstand dar, den die Klägerin ersichtlich nicht verfolgt. Die Klage ist ausdrücklich vor der für Patent- und Gebrauchsmusterstreitsachen zuständigen Kammer erhoben worden und auf die Verletzung des Klagepatents gestützt worden. Abgesehen davon war das Gebrauchsmuster im Zeitpunkt der Verletzungshandlung im Jahr 2006 bereits erloschen.
b) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Anwaltskosten in Höhe von 4.894,40 EUR ergibt sich aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB bzw. aus § 139 Abs. 1 und 2 PatG. Grundsätzlich sind die durch die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe entstanden Kosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. nach Schadensrecht zu ersetzen. Vorliegend wurde die Beklagte aufgrund einer unstreitigen Verletzung des Klagepatents zu Recht aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung einzugehen. Dies war objektiv nützlich und entsprach dem wirklichen Willen der Beklagten, die mit der außergerichtlichen Unterwerfung die gerichtliche Inanspruchnahme und damit verbundene höhere Kosten vermeiden konnte.
Gegen die Höhe der geltend gemachten Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten hat die Beklagte keine Einwände erhoben und bestehen auch seitens der Kammer keine durchgreifende Bedenken.
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte außerdem einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Zahlung der Rechtsanwaltskosten wurde zugleich mit der Zahlungsaufforderung vom 28.11.2006 fällig. Für die Zinshöhe und den Zinsbeginn gelten im Übrigen die Ausführungen zum Zinsanspruch für die Vertragsstrafe entsprechend.

C
Die Klage ist hinsichtlich der noch rechtshängigen Anträge zu III. b) und c) unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen weiteren Auskunftsanspruch aus § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Der Anspruch ist aufgrund der von der Beklagten abgegebenen Erklärungen erloschen.
Die Klägerin hat mit dem Antrag zu III. b) Angaben zu den einzelnen Angeboten und der Werbung unter Nennung der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger verlangt. Die Beklagte hat dieses Auskunftsverlangen erfüllt. Sie hat erklärt, keine Angebote abgegeben zu haben. Dabei handelt es sich um eine Negativauskunft, die von der Beklagten auch weiter substantiiert wurde. Die Stein Handelsgesellschaft mbH habe zwar um ein Angebot gebeten, jedoch habe sie – die Beklagte – mitgeteilt, sie könne kein Angebot erteilen; die Firma Stein möge sich unmittelbar an die Klägerin wenden.
Soweit die Klägerin einwendet, diese Auskunft sei unglaubwürdig, ändert dies nichts an der Tatsache, dass die Beklagte eine vollständige Auskunft erteilt hat. Bei Zweifeln an der Richtigkeit einer Auskunft besteht die Möglichkeit, die Richtigkeit durch den Auskunftspflichtigen an Eides versichern zu lassen. Es bleibt der Klägerin überlassen, ob sie diesen Weg wählt. Eine Verurteilung zu einer Auskunft, die objektiv bereits erteilt wurde, kommt jedoch nicht in Betracht.
Gleiches gilt für das Auskunftsverlangen zum Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet der eingesetzten Werbeträger. Die Beklagte hat erklärt, den Katalog 2006/2007 seit Sommer 2006 in der Bundesrepublik Deutschland und teilweise auch in den Benelux-Staaten, in der Schweiz und in Österreich bis November 2006 verbreitet zu haben. Damit ist der Auskunftsanspruch erfüllt. Es ist unbeachtlich, dass die Beklagte diese Angaben nicht ausdrücklich zu Zwecken der Auskunft machte. Denn es ist eindeutig erkennbar, dass diese Erklärungen im Schriftsatz vom 19.04.2007 Auskunftszwecken dienen sollten. Die Angaben dienen nicht der Verteidigung gegen die Klage und sind auch im Übrigen für den Rechtsstreit unbeachtlich. Zudem hat die Klägerin die in der Klageerwiderung enthaltenen Erklärungen, die ebenfalls nicht ausdrücklich zu Auskunftszwecken abgegeben wurden, als Auskunft verstanden und daraufhin den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt. Nichts anderes kann daher für die weiteren Angaben im Schriftsatz vom 19.04.2007 gelten.

D
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO. Der Kostenanteil der Klägerin spiegelt das Maß ihres Unterliegens wieder Soweit die Parteien die Klage in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Nach diesen Grundsätzen war der auf die für erledigt erklärten Anträge entfallende Kostenanteil der Beklagten aufzuerlegen.
Denn bis zur Erledigungserklärung hatte die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Die Beklagte war zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage hätte versetzt werden können, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern. Da die Klägerin gegen die Beklagte auch einen – bislang nicht geltend gemachten – Entschädigungsanspruch aus § 33 Abs. 1 PatG hat, konnte sie grundsätzlich auch Auskunft für den Zeitraum seit dem 20.12.2001 verlangen. Zu diesem Zeitpunkt war das Klagepatent bereits angemeldet und der Entschädigungsanspruch begründet. Dies gilt lediglich nicht hinsichtlich der geforderten Angaben zu den Gestehungskosten einschließlich der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns (Antrag zu III.a)). Diese Auskunft kann lediglich zur Bezifferung eines Schadensersatzanspruchs und insofern nur für den Zeitraum seit dem 27.12.2003 verlangt werden. Diese geringfügige Zuvielforderung hat auf die Kostenentscheidung jedoch keine Auswirkung.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.

Streitwert: 50.306,00 EUR bis zum 03.04.2007
44.306,00 EUR danach
– Antrag zu I.: 10.306,00 EUR
– Antrag zu II. und III.: 8.000,00 EUR bis zum 03.04.2007;
2.000,00 EUR danach
– Antrag zu IV.: 32.000,00 EUR