4a O 315/06 – Monoklines Metazachlor II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 866

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 6. März 2008, Az. 4a O 315/06

I. Die Beklagten zu 1) und 3) werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,
zu unterlassen,
monoklines, bei 76°C schmelzendes 2-Chlor-(2´,6´-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2005 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Formulierungen mit dem in Ziffer 1. genannten Wirkstoff und/oder der Menge des erhaltenen oder bestellten in Ziffer 1. genannten Wirkstoffes sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei den Beklagten zu 1) und 3) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer in der Rechnungslegung enthalten ist;
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, wobei den Beklagten zu 1) und 3) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I. 1. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,
wobei die Beklagten zu 1) und 3) hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen haben;

3. die im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) und 3) befindlichen unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten zu 1) und 3) an einen von der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) und 3) herauszugeben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 01.01.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu 65 %, die Klägerin zu 35 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) trägt die Klägerin zu 30 %, zu 70 % tragen die Beklagten zu 1) und 3) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500.000,- €, für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin, die Pflanzenschutzmittel herstellt und vertreibt, ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europäischen Patents 0 411 xxx B1 (nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 20.07.1990 unter InaIruchnahme einer Priorität vom 29.07.1989 in deutscher Verfahrenssprache angemeldet, die Anmeldung am 06.02.1991 im Patentblatt veröffentlicht. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 03.11.1993. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Über die bei dem Bundespatentgericht anhängige Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent zu dem Aktenzeichen 3 Ni 57/05 (EU) ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Entscheidung ergangen beziehungsweise der Kammer mitgeteilt worden.

Das Klagepatent betrifft monoklines Metazachlor sowie Verfahren zu seiner Herstellung. Metazachlor ist ein Herbizid (Unkrautvernichtungsmittel) zur Bekämpfung von Unkräutern und Ungräsern in Winterraps und verschiedenen anderen Kulturen. Hauptanwendungsgebiet von Metazachlorprodukten in Europa ist der Schutz von Winterraps, worauf sich 95 % des Umsatzes beziehen. Die Ausbringung des Herbizids erfolgt jährlich nach der Aussaat des Winterrapses Ende August.

Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte StoffaIruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut:
Monoklines, bei 76°C schmelzendes 2-Chlor-(2´,6´-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I

Die Beklagte zu 1) ist seit dem Jahre 2005 am Markt tätig. Sie bietet an und vertreibt Pflanzenschutzmittel. Der Beklagte zu 3) ist Vertriebsleiter der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) handelt auf der Ebene des Landhandels mit Pflanzenschutzmitteln.
Die Beklagte zu 1) bietet – auch durch den Beklagten zu 3) – zum einen ein Metazachlor enthaltendes Pflanzenschutzmittel unter der Bezeichnung „RC Metazachlor“ an und bringt es in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 1). Die Beklagte zu 1) nimmt dabei die der Klägerin für ihr Produkt „A“ erteilte pflanzenschutzrechtliche Zulassung in AIruch. Sie bewirbt das Produkt als „im Rahmen der zulässigen Toleranzen chemisch identisch mit (…) A“. Nach Angaben der Klägerin enthält ihr Produkt „A“ das vom Klagepatent geschützte monokline Metazachlor.
Zum anderen handelte die Beklagte zu 1) im Sommer 2005 gegenüber der I Norddeutsche Saat- und Pflanzengut AG (I AG) mit dem Produkt „RC Metazachlor 250 g/l + Clomazone 33,3 g/l“. Dabei handelt es sich um ein Produkt mit einer Formulierung, die neben dem Wirkstoff Metazachlor als weiteren Wirkstoff Clomazone enthält und von der Beklagten zu 1) als chemisch identisch mit „B“, einem Pflanzenschutzmittel der Klägerin, bezeichnet wurde (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 2).
Die Klägerin hat die von der Beklagten zu 1) gelieferten Pflanzenschutzmittel der angegriffenen Ausführungsformen in ihren eigenen Labors untersuchen lassen. Zum Ergebnis der Untersuchungen wird auf die als Anlagen K5 (angegriffene Ausführungsform 1) sowie K6, K7 und K8 (angegriffene Ausführungsform 2; Bl. 17-34 GA) vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Beschlussverfügung vom 24.06.2005 (Az. 4a O 312/05, Anlage K1) untersagte die Kammer unter anderem der Beklagten zu 1) die Benutzung des Klagepatents durch die Benutzungshandlungen des Anbietens, des Inverkehrbringens, des Gebrauchs und der Einfuhr sowie des Besitzes zu diesen Zwecken. Der zugrunde liegende Antrag betraf eine Lieferung von RC Metazachlor (angegriffene Ausführungsform 1) an die Beiselen GmbH in Ulm im Juni 2005.
Unter anderem der Beklagten zu 1) wurde mit weiterer Beschlussverfügung vom 18.08.2005 (Az. 4b O 389/05, Anlage K2) noch vor Vollziehung der erstgenannten Beschlussverfügung erneut die Benutzung des Klagepatents untersagt. Anlass war die bereits erwähnte Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 an die I AG.

Die Klägerin behauptet, die von ihr unter den Produktnamen „A“ und „B“ vertriebenen Produkte enthielten jeweils das von AIruch 1 des Klagepatents geschützte monokline Metazachlor, „A“ in reiner Form, „B“ in Wirkstoffkombination mit Clomazone.
Sie behauptet weiter, die angegriffenen Ausführungsformen enthielten als Wirkstoff Metazachlor in der durch AIruch 1 des Klagepatents geschützten monoklinen Modifikation, wie die ihrerseits durchgeführten chemischen Analysen jeweils eindeutig bestätigt hätten.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 06.08.2007 die Rücknahme der gegen die Beklagte zu 2) erhobenen Klage erklärt, nachdem mit dieser Beklagten eine außergerichtliche Einigung erzielt worden sei.

Die Klägerin beantragt,
gegen die Beklagten zu 1) und 3) im Wesentlichen zu erkennen, wie geschehen, wobei sich der Auskunfts- und Rechnungslegungsantrag zu I. 2. auf den Zeitraum seit dem 06.03.1991 (für den Beklagten zu 3) für sämtliche Angaben sowie für die Beklagten zu 1) und 3) betreffend die Angaben unter I. 2. e) erst seit dem 03.12.1993) und der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht auf den Zeitraum seit dem 03.12.1993 bezog.

Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Nichtigkeitsverfahrens vor dem Bundespatentgericht (Az. 3 Ni 57/05 (EU)) auszusetzen.

Die Beklagten zu 1) und 3) behaupten, die Beklagte zu 1) bringe keine generischen Produkte in den Verkehr, sondern nur solche, die bereits in anderen EU/EWR-Staaten zugelassen seien und sich rechtmäßig in Verkehr befänden. Ein mit „B“ identisches Produkt (die angegriffene Ausführungsform 2) habe die Beklagte zu 1) nur ein einziges Mal im Sommer 2005 gegenüber der I AG gehandelt.
Gegen den Vorwurf der unberechtigten Patentbenutzung durch Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 1 berufen sich die Beklagten zu 1) und 3) auf Erschöpfung. Sie hätten ausschließlich mit Originalprodukten gehandelt. Die Beklagte zu 1) habe in den Jahren 2005 und 2006 die ausländischen Produkte C, D und E eingekauft, mit einem eigenen Etikett versehen und in Deutschland in den Verkehr gebracht. Zudem habe sie 5.000 Liter originales A in Großbritannien erworben und gehandelt. Die von den Beklagten zu 1) und 3) als Anlage B1 angekündigten „entsprechenden Eingangsrechnungen“ haben sie auch auf den gerichtlichen Hinweis, dass sich eine Anlage B1 nicht bei der Gerichtsakte befindet, nicht vorgelegt. Die aus dem Ausland bezogenen Produkte – so die Beklagten zu 1) und 3) – hätten sich in den Herkunftsstaaten rechtmäßig im Verkehr befunden, etwaige Patentrechte der Klägerin seien daher erschöpft.
Die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten, dass das Metazachlor der angegriffenen Ausführungsformen einen Schmelzpunkt von 76°C habe, aus dem sich die monokline Form ergeben soll. Die Form lasse sich nicht über den Schmelzpunkt bestimmen. Sie bestreiten weiter, dass sich in der Röntgenstrukturanalyse nur die charakteristischen Signale für monoklines Metazachlor gezeigt haben sollen, nicht aber für triklines Metazachlor. Die von der Klägerin vorgelegten Gutachten seien als bloße Parteigutachten zum Nachweis einer Patentverletzung von vornherein ungeeignet. Es sei unklar und werde daher bestritten, dass die Klägerin überhaupt ein Produkt der Beklagten zu 1) untersucht habe, dass dieses nicht bereits abgelaufen gewesen und dass bis zur Untersuchung die Lagerbedingungen eingehalten worden seien.
Die Klageanträge seien zu weit gefasst, weil sie nicht solche Produkte ausklammerten, die sich rechtmäßig im Verkehr befänden und in Bezug auf welche die Verbietungsrechte der Klägerin daher erschöpft seien. Der Antrag auf Rechnungslegung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sei zu weit gefasst, weil die Beklagte zu 1) – wie im Tatsächlichen unstreitig ist – erst im Jahre 2005 gegründet wurde. Ein Verschuldensvorwurf könne ihnen jedenfalls nicht gemacht werden. Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1 hätten sie sich darauf verlassen können, dass es sich um Originalprodukte handele, an denen Verbietungsrechte der Klägerin erschöpft seien. Vor Herstellung der angegriffenen Ausführungsform 2 sei eine Prüfung des Patentstatus bei der F GmbH eingeholt worden, die keine Benutzung des Klagepatents ergeben habe (Anlage B2).
Da sich das Klagepatent im anhängigen Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen werde, sei der Rechtsstreit jedenfalls auszusetzen.

Dem tritt die Klägerin entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist insgesamt zulässig und im Wesentlichen begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten AIrüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 2 PatG; §§ 242; 259 BGB zu. Lediglich der SchadensersatzaIruch war dem Grunde nach erst für den Zeitraum seit dem 01.01.2005 festzustellen. Auch die Verpflichtung zu Auskunft und Rechnungslegung besteht erst seit dem 01.01.2005. Mit den über diesen Zeitraum hinausreichenden Anträgen zu I. 2. und II. war die Klage daher abzuweisen.

I.
Das Klagepatent betrifft mit monoklinem Metazachlor eine bestimmte Kristallform von Metazachlor. Dabei handelt es sich um einen wichtigen herbiziden Wirkstoff (2-Chlor-(2´,6´-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid) mit der Kurzbezeichnung Metazachlor. Im Stand der Technik des Klagepatents war, wie die Beschreibung des Klagepatents ausführt, nur eine trikline Kristallform des Metazachlors bekannt. Dieses in einer triklinen Kristallform kristallisierende Metazachlor (in der Klagepatentschrift auch als Kristallform IA oder Modifikation IA bezeichnet) hat einen Schmelzpunkt in einem Bereich von 78-83°C (Anlage K3, Seite 2, Zeilen 14-16). Methoden seiner Herstellung sind in der DE-A 2 648 008, der DE-A- 2 830 764 und der EP-A 12216 beschrieben und betreffen die Kristallisation von 2-Chlor-(2´,6´-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid aus einem unpolaren oder wenig polaren Lösungsmittel wie Cyclohexan oder Toluol.
An der bekannten triklinen Kristallform IA, die in Form einer konzentrierten wässrigen Suspension in den Handel gebracht wird und der Verwendung als Herbizid dient, kritisiert es die Klagepatentschrift, dass die Modifikation IA häufig Agglomerate bilde. Die Mittel könnten dann nicht mehr gleichmäßig oder sogar überhaupt nicht mehr versprüht werden (Anlage K3, Seite 2, Zeilen 19-21).
Das Klagepatent hat es sich zum Ziel gesetzt, diesem Mangel abzuhelfen. AIruch 1 schützt eine monokline Modifikation des bekannten Metazachlors, die auch als Modifikation IB bezeichnet wird und bei 76°C schmilzt.
KlagepatentaIruch 1 schlägt daher als Wirkstoff ein monoklines, bei 76°C schmelzendes 2-Chlor-(2´,6´-dimethyl-N-pyrazol-1-yl-methyl)-acetanilid der Formel I (der Strukturformel von Metazachlor) vor:

Die Klagepatentschrift beschreibt Einzelheiten der Herstellung des monoklinen Metazachlors (Anlage K3, Seite 2, Zeilen 24-46 allgemein und Ausführungsbeispiel auf Seite 3, Zeile 45 bis Seite 4 Zeile 10), die im vorliegenden Rechtsstreit allerdings nicht von Interesse sind.
In der Tabelle auf Seite 3 der Klagepatentschrift (Anlage K3) werden charakteristische physikalische Daten zur Unterscheidung der beiden Modifikationen IA (triklines) und IB (monoklines Metazachlor) einander gegenübergestellt. Während triklines Metazachlor in der Differenzialthermoanalyse einen Schmelzpunkt von 79°C zeigt, schmilzt monoklines Metazachlor – wie im AIruch 1 des Klagepatents ausdrücklich genannt – bei 76°C. Zu den charakteristischen Parametern gehören auch die Ergebnisse des Röntgeninterferenzdiagramms (triklin: 8,2° und 8,4°, monoklin: 9,9° und 12,3°). Im Übrigen wird auf die Tabelle auf Seite 3 der Klagepatentschrift verwiesen.
Während sich die aus dem Stand der Technik allein bekannte Modifikation IA während der Lagerung verändert, indem die Korngröße der suspendierten Teilchen kontinuierlich zunimmt, in der formulierten Ware mit Brockenbildung bis hin zum völligen Festwerden des zuvor flüssigen Produkts, so dass ein gleichmäßiges Austragen der Ware nicht mehr gewährleistet ist, zeigt formulierte Ware mit Metazachlor der Modifikation IB dieses unerwünschte Verhalten nicht. Sie lässt sich auch nach längerer Lagerung einwandfrei ausbringen (Anlage K3, Seite 3, Zeilen 36-42).

II.
Dass die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen, haben die Beklagten zu 1) und 3) in Erwiderung auf den substantiierten Vortrag der Klägerin zur Patentbenutzung nicht qualifiziert bestritten, obwohl ihnen dies möglich und zuzumuten gewesen wäre.
Die Beklagten zu 1) und 3) verweisen in ihrem die angegriffene Ausführungsform 1 betreffenden Internetauftritt unter „www.x.com“, von dem ein Ausdruck als Anlage K4 vorliegt, ausdrücklich auf die Zulassungsnummer 033401-00 der Klägerin für deren Produkt A. Sie nehmen damit die der Klägerin für das Produkt A erteilte pflanzenschutzrechtliche Zulassung in AIruch. Gleiches geschieht auf den – unstreitig von der Beklagten zu 1) stammenden – Produktetiketten, die auf den Kanistern der angegriffenen Ausführungsform 2 angebracht sind, wo auf die Zulassung Nr. 5306-00 der Klägerin für ihr Produkt B Bezug genommen wird (vgl. die fotografischen Anlagen zur Anlage K6, Bl. 26-28 GA). Diese zweifache InaIruchnahme der der Klägerin für ihre Produkte erteilten pflanzenschutzrechtlichen Zulassungen ist nur möglich, wenn die angegriffenen, von der Beklagten zu 1) vertriebenen Produkte mit den betreffenden Referenzprodukten (und zwar auch nach eigener Auffassung der Beklagten zu 1)) im Wesentlichen chemisch identisch sind. Bereits daraus die Benutzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen abzuleiten, steht lediglich der Umstand entgegen, dass die Beklagten zu 1) und 3) bestreiten, dass die Referenzprodukte der Klägerin klagepatentgemäßes monoklines Metazachlor enthielten. Dieses Bestreiten der Beklagten zu 1) und 3) ist ebenso wie das Bestreiten, dass die angegriffenen Ausführungsformen ihrerseits patentgemäßes monoklines Metazachlor enthalten, angesichts des substantiierten Vortrags der Klägerin zu dieser Frage nicht ausreichend (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).
Die Klägerin hat im Hinblick auf beide angegriffenen Ausführungsformen substantiiert dargelegt, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände sie davon ausgeht, dass die Produkte „RC Metazachlor 500 g/l“ und „RC Metazachlor 250 g/l + Clomazone 33,3 g/l“ monoklines Metazachlor mit den Merkmalen des KlagepatentaIruchs 1 enthalten. Aufgrund eigener Untersuchungen, die in Anlage K5 (Röntgeninterferenzdiagramm: Bl. 22/23 GA) dokumentiert sind, ist die Klägerin zu dem Schluss gelangt, dass in der Röntgenstrukturanalyse der angegriffenen Ausführungsform 1 die für monoklines Metazachlor charakteristischen Signale bei 9,9° und 12,3° auftraten, während die für triklines Metazachlor typischen Signale (bei 8,2° und 8,4°) nicht festgestellt werden konnten. Dass die typischen Signale von monoklinem Metazachlor im Röntgeninterferenzdiagramm bei 9,9° und 12,3°, bei triklinem hingegen bei 8,2° und 8,4° liegen, deckt sich mit den vergleichenden Angaben in der Tabelle auf Seite 3 der Klagepatentschrift. Ihnen entnimmt der Fachmann, dass es sich bei der Analyse mittels Röntgeninterferenzdiagramm neben der Schmelzpunktbestimmung durch eine Differenzialthermoanalyse um eine der Nachweismethoden handelt, mit denen patentgemäßes monoklines Metazachlor von nicht patentgemäßem triklinem Metazachlor unterschieden werden kann. Darüber hinaus hat die Klägerin angegeben, dass die Röntgenstrukturanalyse zur Unterscheidung und Charakterisierung von unterschiedlichen Kristallmodifikationen einer chemischen Verbindung eine der geeignetsten Methoden sei. Hinsichtlich der konkreten Untersuchungen hat die Klägerin vorgetragen, dass sie die Messungen mit einer für diese Zwecke üblichen Röntgen-Strahlungsquelle, einer CU-Ka-Strahlung, durchgeführt habe. Zur Röntgenstrukturanalyse tritt die Schmelzpunktbestimmung mittels einer Differenzialthermoanalyse (DSC) hinzu, die nach dem Vortrag der Klägerin für die angegriffenen Ausführungsform 1 einen Schmelzpunkt von 76,0°C ergeben habe (graphische Darstellung in Anlage K5, letztes Blatt, Bl. 24 GA). Auch die Schmelzpunktangabe dient dem Fachmann dazu, monoklines von triklinem Metazachlor, das laut Klagepatentschrift (Anlage K3, Seite 2, Zeile 15) einen Schmelzpunkt in einem Bereich von 78-83°C aufweist, unterscheiden zu können. Aufgrund von Messungenauigkeiten ist nach den Angaben der Klägerin eine Streuung des Messwertes von ca. 0,5°C nicht unüblich, aber auch unschädlich, weil die Schmelzpunktbestimmung allein der Abgrenzung zu triklinem Metazachlor mit einem signifikant höheren Schmelzpunkt von 78-83°C dient.
Gleiches gilt für die untersuchte Probe der angegriffenen Ausführungsform 2. Dass die Klägerin dieses Produkt der Beklagten zu 1) bei der I AG erworben hat, begegnet aus Sicht der Kammer keinen Bedenken. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen selbst vor, im Sommer 2005 mit diesem Produkt gegenüber der I AG gehandelt zu haben. Das in der Klageschrift zunächst irrtümlich falsch angegebene Datum eines Erwerbs am „11.08.2004“, das bereits aus der Anlage K6 (Bl. 25 GA), wo ein Erwerb am 11.08.2005 bekundet wird, als falsch erkennbar war, hat die Klägerin jedenfalls in der Replik (Bl. 101 GA) selbst richtiggestellt. Ausweislich des Produktetiketts auf den Kanistern enthält das Produkt als einen ersten Wirkstoff Metazachlor in einer Konzentration von 250 g/l. Nach dem substantiierten Vortrag der Klägerin handelt es sich dabei auch im monoklines Metazachlor. Die Klägerin leitet dies wie im Falle der angegriffenen Ausführungsform 1 aus den Ergebnissen der Röntgenstrukturanalyse und der Schmelzpunktbestimmung ab. Im Röntgeninterferenzdiagramm (mit Erläuterungen Anlage K7, Bl. 29-31 GA), das ebenfalls mit einer für diese Zwecke üblichen Röntgen-Strahlungsquelle, einer CU-Ka-Strahlung, erstellt worden sei, seien die für monoklines Metazachlor charakteristischen Signale bei 9,9° und 12,3° aufgetreten, während die für triklines Metazachlor typischen Signale (bei 8,2° und 8,4°) nicht hätten festgestellt werden können. Die Schmelzpunktbestimmung (mittels Differenzialthermoanalyse, DSC; mit Erläuterungen Anlage K8, Bl. 32-34 GA) habe einen Schmelzpunkt von 76,3°C ergeben. Die geringfügige Abweichung von dem für monoklines Metazachlor signifikanten Schmelzpunkt bei 76°C sei aufgrund einer messungsbedingten Streuung zu erklären und im Hinblick auf den Zweck der Schmelzpunktangabe, monoklines von triklinem Metazachlor mit einem deutlich höheren Schmelzpunkt zu unterscheiden, unschädlich.
Diesem substantiierten Sachvortrag der Klägerin zur Benutzung der klagepatentgemäßen Lehre durch beide angegriffenen Ausführungsformen sind die Beklagten zu 1) und 3) nicht in der für ein erhebliches Bestreiten erforderlichen Weise entgegengetreten. Die Erklärungslast des Gegners der darlegungs- und beweisbelasteten Partei (§ 138 Abs. 2 ZPO), die Auswirkung des Verhandlungsgrundsatzes, der Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) und der Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) ist, bedingt, dass sich der Gegner im Allgemeinen nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken darf, wenn die andere Partei ihrer Darlegungslast genügt hat (Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage 2007, § 138 Rn. 8). Die Erklärungslast ist in ihrem Bestehen und in ihrem Umfang davon abhängig, wie konkret die primär darlegungsbelastete Partei vorgetragen hat (BGH, NJW 1999, 1404, 1405). Auf ein einfaches Bestreiten kann sich der Gegner nur zurückziehen, wenn die darlegungspflichtige Partei zwar alle zur Begründung des behaupteten Rechts bzw. der behaupteten Rechtsverletzung erforderlichen Tatsachen vorgetragen, aber nicht näher konkretisiert hat. Hat der Darlegungspflichtige seinen Vortrag hingegen näher konkretisiert und auf diese Weise seiner Substantiierungslast genügt, muss sich auch der Gegner substantiiert zu diesem Vorbringen äußern, um seiner Erklärungslast zu genügen (Zöller/Greger, a.a.O., § 138 Rn. 8a).
Nachdem die Klägerin hier eine Patentverletzung durch beide angegriffenen Ausführungsformen nicht nur schlicht behauptet, sondern präzise und nachvollziehbar vorgetragen hat, aufgrund welcher (voneinander unabhängigen) Untersuchungen sie zu dem Schluss gelangt ist, die angegriffenen Produkte enthielten das geschützte monokline Metazachlor, konnten die Beklagten zu 1) und 3) die Untersuchungsergebnisse nicht mit dem schlichten Verweis darauf bestreiten, diese seien schon deshalb untauglich, weil sie von Mitarbeitern der Klägerin selbst durchgeführt wurden. Hier wäre für ein relevantes Bestreiten der Beklagten zu 1) und 3) mehr erforderlich gewesen. Da die Klägerin beispielsweise angegeben hat, nach welcher Norm sie die Schmelzpunktbestimmung vorgenommen hat (DIN 51004), wäre von den Beklagten zu 1) und 3) zu verlangen gewesen, die Validität der in beiden Fällen eindeutigen Untersuchungsergebnisse qualifiziert zu bestreiten, etwa indem sie angeben, an welcher Stelle eine relevante Abweichung von der Norm stattgefunden haben sollte, die das Ergebnis der Schmelzpunktbestimmung verfälscht haben könnte.
Gleiches gilt hinsichtlich der Röntgenstrukturanalyse. Die Klägerin hat präzise angegeben und erläutert, weshalb es sich bei der Röntgenstrukturanalyse um eine der geeignetsten Methoden bei der Unterscheidung und Charakterisierung unterschiedlicher Kristallmodifikationen handelt und wie sie die Lage der Signale im Röntgeninterferenzdiagramm konkret ermittelt habe, nämlich mittels einer für diese Zwecke üblichen Röntgen-Strahlungsquelle, einer CU-Ka-Strahlung. Dass die für das monokline Metazachlor charakteristischen Signale bei 9,9° und 12,3° vorhanden sind, während die für triklines Metazachlor signifikanten Signale bei 8,2° und 8,4° fehlen, lässt sich den mit den Anlagen K5 (Bl. 23 GA) und K7 (Bl. 31 GA) vorgelegten Diagrammen ohne Weiteres entnehmen. Dem sind die Beklagten zu 1) und 3) nicht qualifiziert entgegengetreten. Sie beschränken sich darauf, Bedenken dagegen anzumelden, ob es sich überhaupt um Produkte der Beklagten zu 1) gehandelt habe, diese nicht abgelaufen oder unter unzulässigen Bedingungen gelagert worden seien. Wie bereits ausgeführt, bestehen seitens der Kammer keine Bedenken dagegen, dass es sich bei den untersuchten Proben um von der Beklagten zu 1) stammende Produkte handelt. Die Herkunft der Produkte ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus der eidesstattlichen Versicherung Anlage K5 (Bl. 17ff. GA mit Anlagen, betreffend die angegriffene Ausführungsform 1) und den Anlagen zur eidesstattlichen Versicherung in Anlage K6 (Bl. 25-28 GA, betreffend die angegriffene Ausführungsform 2). Weshalb es hier zu einer Verwechslung gekommen sein sollte, zeigen die Beklagten zu 1) und 3) nicht im Ansatz auf und ist auch ohnedies nicht ersichtlich. Der Hinweis auf einen etwaigen „Ablauf“ der untersuchten Produkte oder ihre Lagerung unter unzulässigen Bedingungen (welchen?!) ist völlig uIezifisch und solange unerheblich, wie die Beklagten zu 1) und 3) nicht zugleich aufzeigen, welche Folgen sich aus einem „Ablauf“ oder einer konkret darzulegenden unzulässigen Lagerung für die konkret festgestellten Schmelzpunkte (Differenzialthermoanalyse) und Signale im Röntgeninterferenzdiagramm ergeben könnten, die geeignet wären, die Validität der von der Klägerin dargelegten Untersuchungsergebnisse in Frage zu stellen.
Die Beklagten zu 1) und 3) können sich schließlich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, ein qualifiziertes Bestreiten der Patentbenutzung sei ihnen deshalb nicht möglich, weil die Beklagte zu 1) – wie sie im Zusammenhang mit dem Erschöpfungseinwand vortragen – lediglich mit importierter Ware handele und die angegriffene Ausführungsform 1 nicht selbst herstelle. Im vorliegenden Zusammenhang kann zugunsten der Beklagten zu 1) und 3) sogar als richtig unterstellt werden, dass sich die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) auf den Handel mit Importware beschränkt. Denn selbst in diesem Fall wäre es den Beklagten zu 1) und 3) allein aufgrund ihrer Parteistellung im Prozess möglich und zuzumuten gewesen, sich über die naturwissenschaftlichen Fragestellungen kundig zu machen und so gegebenenfalls in die Lage zu versetzen, den substantiiert erhobenen Verletzungsvorwurf qualifiziert bestreiten zu können. Hierfür mag es zwar der Einholung externen Sachverstands bedurft haben, was an der Zumutbarkeit jedoch nichts zu ändern vermag.
Das lediglich pauschale Bestreiten des Verletzungsvorwurfs durch die Beklagten zu 1) und 3) genügt daher nicht, um den substantiierten Verletzungsvortrag der Klägerin zu erschüttern und auf diese Weise die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens erforderlich zu machen. Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die technische Lehre des Klagepatents wortsinngemäß.

III.
Die Beklagten zu 1) und 3) haben die Voraussetzungen des von ihnen erhobenen Erschöpfungseinwands nicht schlüssig dargelegt.
Erschöpfung meint Verbrauch des Patentrechts hinsichtlich eines bestimmten (einzelnen) patentgemäßen Erzeugnisses (vgl. Benkard/Scharen, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, § 9 PatG, Rn. 16). Sie ist Rechtsfolge der Tatsache, dass der Patentinhaber oder ein mit seiner Zustimmung handelnder Dritter den betreffenden, mit dem Patent unter Schutz gestellten körperlichen Gegenstand (oder ein bestimmtes unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Verfahrens) an einem Ort innerhalb eines bestimmten Gebiets in den Verkehr gebracht hat (BGH, GRUR 1997, 116 – Prospekthalter). Erschöpfung der Rechte aus einem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Patent tritt grundsätzlich dann ein, wenn das geschützte Erzeugnis durch den Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung durch einen Dritten in Deutschland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder einem dem Europäischen Wirtschaftsraum angehörigen Staat in Verkehr gebracht worden ist (BGH, GRUR 2000, 299, 300 = BGHZ 143, 268, 277 – Karate).
Hat der Patentinhaber oder ein mit seiner Zustimmung handelnder Dritter das patentierte Erzeugnis in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht, entspricht es seit jeher geltender Rechtsauffassung, dass sich die Wirkung des Patents nicht mehr auf anschließend im Inland vorgenommene Handlungen, die dieses Erzeugnis betreffen, erstreckt (BGH, GRUR 2000, 299 – Karate; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG, Rn. 18 m.w.N.). Für den Fall, dass das Inverkehrbringen des patentgeschützten Gegenstands durch den Patentinhaber oder mit dessen Zustimmung durch einen Dritten in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft erfolgt, ergibt sich die Erschöpfung des Patentrechts aus Art. 28 des EG-Vertrages (in der Amsterdamer Fassung vom 02. Oktober 1997, vormals Art. 30 EG-Vertrag), der mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verbietet (BGH, GRUR 2000, 299f. – Karate; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG, Rn. 19 m.w.N.). Gleiches gilt für Erzeugnisse, die vom Patentinhaber bzw. mit dessen Zustimmung außerhalb der Bundesrepublik Deutschland in einem dem Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) angehörigen Staat in Verkehr gebracht wurden (BGH, GRUR 2000, 299, 300 – Karate; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG, Rn. 21). Hingegen führt das Inverkehrbringen eines patentgeschützten Gegenstands durch den Patentinhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des Gebiets der Europäischen Gemeinschaft und des EWR nicht zur Erschöpfung des Rechts aus einem deutschen Patent oder einem deutschen Teil eines europäischen Patents (BGH, GRUR 2000, 299, 300 – Karate; Benkard/Scharen, a.a.O., § 9 PatG, Rn. 22 m.w.N.). Die Erschöpfung des Patentrechts durch Inverkehrbringen äußert Wirkungen grundsätzlich nur in dem Staat, in dem das Inverkehrbringen erfolgt; die Wirkung der Erschöpfung endet grundsätzlich wie die Ausschließlichkeitswirkung des Patents an den Grenzen des betreffenden Staats (BGH, GRUR 1976, 579, 582 – Tylosin). Im Geltungsbereich des deutschen Patentrechts werden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung über die nationale Erschöpfung hinaus nur EU/EWR-weite Erschöpfungstatbestände anerkannt (BGH, GRUR 2000, 299, 300 – Karate). Einen allgemeinen, „internationalen“ Erschöpfungstatbestand kennt die Rechtslage in Deutschland hingegen nicht.
Zu einem schlüssigen Sachvortrag, auf den eine Erschöpfung der Verbietungsrechte des Patentinhabers gestützt werden soll, gehört daher die Darlegung, dass das konkrete geschützte Erzeugnis entweder vom Patentinhaber oder einem mit seiner Zustimmung handelnden Dritten in der Bundesrepublik Deutschland oder einem (anderen) Mitgliedstaat der EU oder des EWR in den Verkehr gebracht wurde. Da die Erschöpfung eine Ausnahme gegenüber den Ausschließlichkeitsrechten des Patentinhabers darstellt, ist auch für ihre Voraussetzungen grundsätzlich derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich auf eine Erschöpfung beruft (BGH, GRUR 2000, 299, 301 – Karate), hier also die Beklagten zu 1) und 3). Nicht ausreichend ist hingegen der Vortrag der Beklagten zu 1) und 3), die ihrerseits weiterveräußerten Produkte seien sämtlich bereits in anderen EU/EWR-Staaten zugelassen und befänden sich dort rechtmäßig in Verkehr. Entscheidend ist, dass die konkreten Produkte in einem EU/EWR-Staat von der Klägerin oder zumindest mit ihrer Zustimmung in Verkehr gebracht wurden.
Diesen Schluss lässt der Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) in der Klageerwiderung (Seite 3, Bl. 88 GA), die Beklagte zu 1) habe in den Jahren 2005 und 2006 „die ausländischen Produkte C, D und E eingekauft und in Deutschland in Verkehr gebracht“ sowie „5.000 Liter originales A in Großbritannien erworben und gehandelt“, nicht zu, so dass schon aus diesem Grund der angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben war. Die Klägerin hat (zulässigerweise mit Nichtwissen, § 138 Abs. 4 ZPO) bestritten, dass die Beklagte zu 1) 5.000 Liter A in Großbritannien erworben habe, und hat im Termin vorgetragen, die Produkte C, D und E seien weder von ihr noch mit ihrer Lizenz hergestellt und in Verkehr gebracht worden. Selbst wenn jedoch die Beklagte zu 1) aus Großbritannien 5.000 Liter originales A erworben haben mag, lässt dies nicht den Schluss zu, dass dieses Produkt dort auch von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung in den Verkehr gebracht wurde. Um dies (und damit die für eine Erschöpfung allein relevante Tatsache) zu beurteilen, müsste der Handelsweg bis hin zur Klägerin oder einem mit ihrer Zustimmung handelnden Dritten zurückverfolgt werden können, um festzustellen, dass das Inverkehrbringen durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung innerhalb der EU oder der EWR erfolgt ist. Diese Rückverfolgung des Handelswegs ist mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten zu 1) und 3) nicht möglich. Die als Anlage B1 mit der Klageerwiderung angekündigten „entsprechenden Eingangsrechnungen der Beklagten zu 1)“ wurden, wie die Beklagten zu 1) und 3) im Termin ausdrücklich erklären ließen, von ihnen bewusst nicht vorgelegt, um ihre Bezugsquellen der Klägerin gegenüber nicht zu offenbaren. Die Voraussetzungen, unter denen ihnen möglicherweise eine Darlegungs- und Beweiserleichterung zugute kommen könnte (vgl. BGH, GRUR 2000, 299, 301 – Karate, unter III. 1. b) für den Einzelfall erwogen), haben die Beklagten zu 1) und 3) nicht dargetan. Ein schlüssiger Vortrag der darlegungspflichtigen Beklagten zu 1) und 3) zum erhobenen Erschöpfungseinwand liegt daher mit dem pauschalen Verweis auf einen Erwerb von 5.000 Litern originalen As in Großbritannien nicht vor.
Gleiches gilt erst recht für den Vortrag der Beklagten zu 1) und 3), die Beklagte zu 1) habe in den Jahren 2005 und 2006 die „ausländischen“ Produkte C, D oder E eingekauft und in Deutschland in Verkehr gebracht. Es ist weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass es sich dabei um Produkte der Klägerin handelt, geschweige denn (was für den Erschöpfungseinwand allein entscheidend ist), dass sie von ihr oder mit ihrer Zustimmung in der EU oder im EWR in den Verkehr gebracht worden seien. Die Tatsache, dass sich die Produkte nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) und 3) in den – nicht näher benannten – Herkunftsstaaten „rechtmäßig im Verkehr“ befunden haben sollen, ist für den Erschöpfungseinwand irrelevant.
Angesichts des bereits nicht schlüssigen Vortrags der Beklagten zu 1) und 3) zu den Voraussetzungen des Erschöpfungseinwands (Inverkehrbringen der konkreten Erzeugnisse durch die Klägerin oder mit ihrer Zustimmung in der EU bzw. dem EWR) kann offen bleiben, ob es sich um Originalprodukte der Klägerin gehandelt hat oder ob – wie die Klägerin vorgetragen hat – anhand des NebenkomponenteIektrums der von der Klägerin untersuchten Proben auszuschließen ist, dass es sich um Originalware der Klägerin handelt.

IV.
Aus der Verletzung des Klagepatents ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen.

1.
Die Beklagten zu 1) und 3) sind der Klägerin zur Unterlassung weiterer Patentverletzungen verpflichtet, Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG. Die für den UnterlassungsaIruch alternativ zu einer Erstbegehungsgefahr erforderliche Wiederholungsgefahr für eine patentverletzende Handlung liegt vor. Sowohl die Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 3) haben in der Vergangenheit patentverletzende Metazachlorprodukte angeboten und vertrieben und damit gegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG verstoßen. Danach ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, unter anderem anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen. Unstreitig ist, dass die Beklagte zu 1) das KombinatioIrodukt (die angegriffene Ausführungsform 2) im Sommer 2005 an die I AG geliefert hat; für die Begründung der Wiederholungsgefahr genügt auch schon eine einzige Benutzungshandlung, die in dieser Lieferung gesehen werden kann, mag sie auch, wie die Beklagten zu 1) und 3) behaupten, singulär geblieben sein. Für den Beklagten zu 3) ist unstreitig, dass dieser als Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) das Produkt „RC Metazachlor 500 g/l“ angeboten und vertrieben hat, wie sich aus der als Anlage K9 vorliegenden „Übersicht der Pflanzenschutzmittel, zu denen wir ein identisches EU-Importmittel liefern können“ ergibt, die das Produkt „Metazachlor 500 g/l“ als Äquivalent zu dem Produkt „A“ der Klägerin im 5-Liter- und 20-Liter-Gebinde als „rechtzeitig zur Anwendung“ verfügbar ausweist. Soweit der Beklagte zu 3) bestreiten möchte, dass es im Gerichtsbezirk (d.h. im Land Nordrhein-Westfalen) zu Benutzungshandlungen gekommen sei, ist dies jedenfalls im Hinblick auf eine Erstbegehungsgefahr nicht substantiiert. Die Übersicht der lieferbaren Pflanzenschutzmittel in Anlage K9, aus der sich zugleich seine Stellung als Vertriebsleiter der Beklagten zu 1) ergibt, lässt nicht erkennen, dass sich das Angebot dieser Produkte nicht auch an potentielle Abnehmer in Nordrhein-Westfalen richtet und die Produkte bei Interesse auch an Abnehmer in Nordrhein-Westfalen geliefert würden.

2.
Die Beklagten zu 1) und 3) haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1) wie auch der Beklagte zu 3) als ihr Vertriebsleiter die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, so dass sie jedenfalls fahrlässig gehandelt haben, § 276 BGB.
Die Beklagten zu 1) und 3) meinen, das Fehlen eines Verschuldensvorwurfs ergebe sich hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1 bereits aus ihrem Vortrag zur Erschöpfung. Unabhängig davon, dass eine Erschöpfung der Verbietungsrechte der Klägerin aus dem Klagepatent schon nicht schlüssig dargelegt wurde, können sich die Beklagten zu 1) und 3) jedoch nicht auf ihr schlichtes Vertrauen darauf, von ihrem Lieferanten auftragsgemäß ausschließlich Originalprodukte der Klägerin geliefert bekommen zu haben, berufen. Als Fachhändler mit Pflanzenschutzprodukten (die Beklagte zu 1) wirbt ausweislich der Anlage K4 damit, „Pflanzenschutz Discounter No. 1“ zu sein) wäre es ihnen zuzumuten gewesen nachzuforschen, ob es sich bei den der Beklagten zu 1) gelieferten Erzeugnissen tatsächlich um solche Erzeugnisse handelt, die von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im EU-/EWR-Ausland in den Verkehr gebracht wurden. Dass die Beklagten zu 1) und 3) diese Nachforschung betrieben hätten, ist nicht vorgetragen, so dass sie sich, wenn sie schlicht auf eine Erklärung ihrer Lieferanten, es handele sich um „Originalware der Klägerin“, vertraut haben, jedenfalls einem Fahrlässigkeitsvorwurf ausgesetzt sehen müssen.
Für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 2 stellt es jedenfalls ein fahrlässiges Handeln nicht in Frage, dass die Beklagten zu 1) und 3) (bzw. die deutsche G GmbH) vor der Herstellung dieses Produkts über die F GmbH eine Prüfung des Patentstatus eingeholt haben wollen (Anlage B2). Darin sei der G GmbH (Deutschland) mitgeteilt worden, dass die Herstellung eines Pflanzenschutzmittels, welches nicht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, möglich sei. Dementsprechend habe dann die F GmbH das Produkt H formuliert, das Gegenstand der Lieferung an die I AG gewesen sei. Unabhängig davon, dass es zur Ausräumung des Verschuldensvorwurfs grundsätzlich bedenklich erscheint, einen Patentstatus durch dasjenige Unternehmen erstellen zu lassen, das anschließend im Vertrauen auf die Aussage der patentrechtlichen Unbedenklichkeit mit der Erstellung der Formulierung beauftragt wird, ist nicht erkennbar, dass und inwieweit das Klagepatent in dem Schreiben gemäß Anlage B2 Berücksichtigung gefunden haben soll. Es findet sich in Anlage B2 keinerlei Hinweis darauf, dass die F GmbH bei der Ermittlung der patentrechtlichen Unbedenklichkeit auch das Klagepatent gesehen und berücksichtigt haben sollte. Jedenfalls einem Fahrlässigkeitsvorwurf können die Beklagten zu 1) und 3) damit nicht entgehen.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) und 3) ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach hier anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.
Die Schadensersatzverpflichtung besteht jedoch nicht, wie von der Klägerin bei ihrer Antragstellung zugrunde gelegt, bereits ab dem 03.12.1993 (mithin beginnend einen Monat nach Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung), sondern erst ab dem Beginn des Jahres 2005. Die Beklagten zu 1) und 3) haben vorgetragen, dass die Beklagte erst „seit 2005“ am Markt tätig sei (so Klageerwiderung, Seite 2, Bl. 87 GA) bzw. „erst im Jahr 2005“ gegründet worden sei (so Klageerwiderung, Seite 6, Bl. 91 GA). Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, so dass es als unstreitig zugrunde zu legen ist, dass eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) selbst und des Beklagten zu 3) als ihres Vertriebsleiters frühestens ab dem Jahr 2005 in Betracht kommt, während vor dem Jahre 2005 keine Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) stattgefunden hat. Mangels präziseren Vortrags der Beklagten zu 1) und 3) zu einem genauen Datum der Gründung der Beklagten zu 1) bzw. der Aufnahme ihrer Tätigkeit am Markt geht die Kammer zu ihren Lasten davon aus, dass dies jeweils zum frühestmöglichen Zeitpunkt des Jahres 2005, mithin zum 01.01.2005 der Fall gewesen ist.
Es entspricht der Rechtsprechung der Kammer (vgl. Urteil vom 19.04.2007, Az. 4a O 43/06), dass es bereits im Erkenntnisverfahren zu berücksichtigen ist, wenn eine Beklagte ihre Geschäftstätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen hat als es der Veröffentlichung der Patentanmeldung bzw. der Patenterteilung entspricht. Der Schadenersatzanspruch und damit auch die flankierenden Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung setzen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit voraus, dass der Klägerin durch rechtsverletzende Handlungen ein Schaden entstanden ist. Eine solche hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht jedoch dann nicht, wenn – wie hier – zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen hat. Diese Rechtslage ist mit derjenigen vergleichbar, dass ein Verschulden des Verletzers und damit seine Schadenersatzverpflichtung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an zu bejahen ist. Für diesen Fall sieht die höchstrichterliche Rechtsprechung eine zeitliche Beschränkung der Rechnungslegungspflicht vor (vgl. BGH, GRUR 1956, 265, 269; BGHZ 117, 264, 279 – Nicola; Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG, Rn. 88a). Im vorliegenden Fall kann der Beklagten zu 1) vor ihrer Gründung und der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit bereits keine Handlung, geschweige denn eine solche, die schuldhaft sein könnte, vorgeworfen werden. Der Auskunfts- sowie der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Klagepatents müssen daher auf den Zeitraum ab dem 01.01.2005 beschränkt werden. Für den vorangehenden Zeitraum war die Klage abzuweisen.

3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen, § 140b PatG. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind. Dabei umfasst der Anspruch der Klägerin auch die Vorlage von Belegen zu den Angaben unter Ziffer I. 2. a) und b) des Tenors, da der Patentverletzer zur Vorlage entsprechender Belege (das heißt Einkaufs- und Verkaufsbelege wie Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferscheine, Zollpapiere) verpflichtet ist (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG, Rn. 89a, § 140b PatG, Rn. 8).

4.
Gemäß § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten zu 1) und 3) zur Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse, die sich im Inland in ihrem Eigentum oder Besitz befinden, verpflichtet.

V.
Der Aussetzungsantrag der Beklagten zu 1) und 3) bietet keine Veranlassung zu einer Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO. Ihm war schon deshalb nicht nachzugehen, weil die Beklagten zu 1) und 3) keinerlei Vortrag aus dem Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt haben. Eine Prognose, die dem Verletzungsgericht eine im Rahmen des Ermessens erforderliche Prognose über die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs gegen das Klageschutzrecht ermöglicht, ist nur dann möglich, wenn der Beklagte dem Verletzungsgericht seinen vollständigen Vortrag aus dem Einspruchs- oder Nichtigkeitsklageverfahren einschließlich der dort eingeführten Entgegenhaltungen zur Verfügung stellt (vgl. im Einzelnen Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis,3. Auflage 2008, Rn. 611f.). Dies ist durch die Beklagten zu 1) und 3) nicht geschehen, weshalb sich jegliche Prognose der Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent verbietet.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und berücksichtigt bei den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin die Teil-Klagerücknahme im Verhältnis zur Beklagten zu 2). Zudem ist bei diesen Kosten die Teil-Klageabweisung gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) für die nicht unbeträchtlichen Zeiträume der Schadensersatzfeststellung und Auskunft/Rechnungslegung vor dem 01.01.2005 berücksichtigt. Gleiches gilt hinsichtlich der Verpflichtung der Klägerin, einen Teil der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) zu tragen.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf insgesamt 2.500.000,- € festgesetzt. Davon entfallen 2.250.000,- € auf das Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 1) und 3) (davon Unterlassungsantrag: 1.250.000,- €, Schadensersatzfeststellung: 700.000,- €, Auskunft/Rechnungslegung: 200.000,- €, Vernichtung: 100.000,- €) und 250.000,- € auf das Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2).