Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. März 2013, Az. 4a O 145/12

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aus dem europäischen Patent EP 0 956 XXX B1 (nachfolgend: Verfügungspatent), dessen eingetragene Inhaberin und ausschließlich Verfügungsberechtigte sie ist, auf Unterlassung in Anspruch.

Das Verfügungspatent wurde am 13.05.1999 unter Inanspruchnahme der Priorität der US-Schrift US 79XXX vom 15.05.1998 in englischer Sprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Verfügungspatents erfolgte am 24.04.2002. Der deutsche Teil des Verfügungspatents ist in Kraft.

Das Verfügungspatent war Gegenstand eines Einspruchsverfahrens vor dem Europäischen Patentamt, das von vier Unternehmen, darunter der A Ltd., einer konzernverwandten Gesellschaft der Verfügungsbeklagten, betrieben wurde. Es wurde durch Entscheidung der Beschwerdekammer vom 21.03.2012 in seiner ursprünglich erteilten Form aufrechterhalten. Sein Rechtsbestand ist derzeit nicht angegriffen.

Das Verfügungspatent betrifft eine „Kombinationstherapie enthaltend I und Interferon alpha bei Patienten mit chronischer Hepatitis C Infektion, die nicht antiviral vorbehandelt sind“ („Combination therapy comprising I and interferon alpha in antiviral treatment naive patients having chronic hepatitis c infection“). Sein hier allein streitgegenständlicher Patentanspruch 1 lautet in der eingetragenen deutschen Übersetzung:

„Verwendung von I

zur Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung eines Patienten mit chronischer Hepatitis C-Infektion, um nachweisbare HCV-RNA auszumerzen, wobei die pharmazeutische Zusammensetzung zur Verabreichung einer wirksamen Menge I in Verbindung mit einer wirksamen Menge Interferon-α; vorgesehen ist, dadurch gekennzeichnet, dass das I in Verbindung mit dem Interferon-α; zur Verabreichung über einen Zeitraum von 40 bis 50 Wochen vorgesehen ist, der Patient ein im Hinblick auf antivirale Behandlung naiver Patient ist und der Patient eine Infektion mit einem HCV-Genotyp Typ 1 und eine virale Belastung von mehr als 2 Million Kopien/ml Serum, wie mittels HCV-RNA quantitativer PCR bestimmt, aufweist.“

Die Verfügungsklägerin vertreibt das in Deutschland zugelassene Medikament B® mit dem Wirkstoff I, das für eine Verwendung nach Anspruch 1 des Verfügungspatents zugelassen ist.

Die Verfügungsbeklagten sind deutsche Hersteller von Generika und gehören zum Konzern C D Industries Ltd. Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist Inhaberin einer deutschen Markzulassung für die Produkte „I-CT 200 mg Filmtabletten“ und „I-CT 400 mg Filmtabletten“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 1). Die Verfügungsbeklagte zu 2) hat eine deutsche Markzulassung für die Produkte „G 200 mg Filmtabletten“ und „G 400 mg Filmtabletten“ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform 2).

Die jeweiligen Zulassungen der Verfügungsbeklagten sind Generika-Zulassungen gemäß Art. 10 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Arzneimittel. Sie wurden daher in einem verkürzten Verfahren ohne eigene klinische Versuche der Verfügungsbeklagten unter Bezugnahme auf das Originalarzneimittel B® der Verfügungsklägerin erteilt.

Für die angegriffene Ausführungsform 1 wurde für die 200 mg und die 400 mg-Filmtablette jeweils eine Fachinformation und eine Gebrauchsinformation (Packungsbeilage) in der Datenbank E – Öffentlicher Teil (nachfolgend: E) des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information (nachfolgend: DIMDI) hinterlegt. Für die angegriffene Ausführungsform 2 geschah das Gleiche, wobei die Fach- und Gebrauchsinformationen sich untereinander inhaltlich nur im Hinblick auf die Firmen- und Produktbezeichnungen unterscheiden, die jeweiligen Informationen für die 200 mg und 400 mg-Tabletten nur im Hinblick auf die allgemeine Dosis. Eine erste Version der Fach- und Gebrauchsinformationen war in E unter dem Veröffentlichungsdatum 05.06.2012 abrufbar (Anlagen HL 9, 9a, 10, 10a für die angegriffene Ausführungsform 1, Anlagen HL 14, 14a, 15, 15a für die angegriffene Ausführungsform 2). Eine zweite, inhaltlich abweichende Version der Informationen war unter dem Veröffentlichungsdatum 09.07.2012 in E abrufbar (Anlagen HL 11, 11a, 12, 12a für die angegriffene Ausführungsform 1; Anlagen HL 16, 16a, 17, 17a für die angegriffene Ausführungsform 2). Die zweite (nachveröffentlichte) Version der Fach- und Gebrauchsinformationen ist älter und lag dem Zulassungsverfahren der angegriffenen Ausführungsformen zugrunde. Sie ist als Anlage zu den Zulassungsbescheiden des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (nachfolgend: BfArM) vom 16.05.2012 (Anlagenkonvolut AG 10) gekennzeichnet. Die erste Version der Fach- und Gebrauchsinformationen ist zeitlich jünger. Sie kam dadurch zustande, dass die Verfügungsbeklagten nach Erhalt der arzneimittelrechtlichen Zulassung die Fach- und Gebrauchsinformationen der angegriffenen Ausführungsformen für den Vertrieb in Deutschland anpassten. Auf Bitte der Verfügungsbeklagten entschied sich das BfArM im Oktober 2012 dazu, die zweite (zeitlich ältere) Version der Fach- und Gebrauchsinformationen aus der Datenbank zu löschen (Anlagen AG 11, AG 12).

Die Verfügungsklägerin hatte erstmals am 12.06.2012 durch ihre deutsche Tochtergesellschaft Kenntnis davon, dass die genannten angegriffenen Ausführungsformen in der Lauer-Taxe gelistet waren. Die Lauer-Taxe enthält die Daten aller Arzneimittel, die in Deutschland für den Handel zugelassen sind, und bildet die Grundlage für den Einkauf und die Arzneimittelausgabe seitens der Apotheken, denen die in der Lauer-Taxe enthaltenen Informationen über Apothekensoftwareprodukte verschiedener Unternehmen zugänglich sind. Am 20.08.2012 erhielt die Verfügungsklägerin erstmals Daten zu tatsächlichen Verkäufen der angegriffenen Ausführungsformen an Apotheken, am 29.08.2012 zu Verkäufen, die den Gesamtmarkt, das heißt einschließlich von Verkäufen an Kliniken und Direktverkäufen, betrafen. Daraus ergab sich, dass die angegriffene Ausführungsform 1 erstmals zwischen dem 15.08.2012 und dem 21.08.2012 verkauft wurde, die angegriffene Ausführungsform 2 erstmals zwischen dem 08.08.2012 und dem 14.08.2012 (Anlage HL 22). Am 04.09.2012 führte die Verfügungsklägerin einen Testkauf durch, bei dem sie je eine Packung der beiden angegriffenen Ausführungsformen erwarb (Anlagen HL 18, HL 19 und HL 20).

Die Verfügungsklägerin erhielt erstmals am 11.09.2012 Kenntnis davon, dass die angegriffene Ausführungsform 2 anlässlich ihrer Markteinführung mit einem als Anlage HL 21 in Kopie vorgelegten Werbeflyer beworben wurde. In dem Flyer heißt es unter anderem:

„F®, B®? Dafür gibt’s jetzt…
G®“

Hinsichtlich des Inhalts der Fach- und Gebrauchsinformationen und der Zulassungsbescheide für die angegriffenen Ausführungsformen wird ergänzend auf die Anlagen HL 8, HL 9, HL 9a, HL 10, HL 10a, HL 11, HL 11a, HL 12, HL 12a, HL 13, HL 14, HL 14a, HL 15, HL 15a, HL 16, HL 16a, HL 17, HL 17a und das Anlagenkonvolut AG 10, hinsichtlich des Inhaltes des Weberflyers für die angegriffene Ausführungsform 2 auf die Anlage HL 21 Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin behauptet, Außendienstmitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu 2) hätten den mit der Anlage HL 21 vorgelegten Werbeflyer an niedergelassene Ärzte verteilt und dabei im persönlichen Gespräch mit dem Arzt zudem einschränkungslos betont, dass die angegriffene Ausführungsform 2 anstelle von B® oder F®, dem entsprechenden Original-Präparat der Firma H, verordnet werden könne.

Die Verfügungsklägerin vertritt die Auffassung, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch machen. Weiter ist die Verfügungsklägerin der Auffassung, dass ihre Rechtsverfolgung so dringlich sei, dass ihr die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens nicht zugemutet werden könne.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

den Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu vollziehen, an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten,

zu unterlassen,
I,
das augenfällig hergerichtet ist zur Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung eines Patienten mit chronischer Hepatitis C-Infektion, um nachweisbare HCV-RNA auszumerzen, wobei die pharmazeutische Zusammensetzung zur Verabreichung einer wirksamen Menge Interferon-α vorgesehen ist, dadurch gekennzeichnet, dass I in Verbindung mit Interferon-α zur Verabreichung über einen Zeitraum von 40-50 Wochen vorgesehen ist, der Patient ein im Hinblick auf antivirale Behandlung naiver Patient ist und der Patient eine Infektion mit einem HCV-Genotyp 1 und eine virale Belastung von mehr als 2 Millionen Kopien/ml Serum, wie mittels HCV-RNA quantitativer PCR bestimmt, aufweist,

(unmittelbare Verletzung von Anspruch 1 von EP 0 956 XXX/DE 699 01 321)

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen oder anzubieten oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 04.10.2012 zurückzuweisen.

Sie stellen eine Verletzung des Verfügungspatents in Abrede. Ein sinnfälliges Herrichten finde mangels Verwirklichung des geltend gemachten Patentanspruchs durch die Verfügungsbeklagten nicht statt.

Für die Frage einer Verletzung des Verfügungspatents könnten die unter dem Datum vom 09.07.2012 in der Datenbank E-Öffentlicher Teil veröffentlichten Fach- und Gebrauchsinformationen nicht herangezogen werden. Alleine maßgeblich seien stattdessen die durch die Verfügungsbeklagten im Rahmen des dafür vorgesehenen Verfahrens nach § 11a (1e) AMG durch Streichungen geänderten Informationen, die unter dem Veröffentlichungsdatum 05.06.2012 abrufbar seien. Soweit die am 09.07.2012 veröffentlichten, dem Zulassungsbescheid für ihre Medikamente zugrunde gelegten Fach- und Gebrauchsinformationen erst nach der geänderten aktuellen Version veröffentlicht worden seien, handele es sich um ein Versehen der Betreiberin der Datenbank, das ihnen nicht angelastet werden könne. Aus den allein maßgeblichen Informationen vom 05.06.2012 lasse sich die durch das Verfügungspatent vorgegebene Behandlungsdauer nicht entnehmen. Das gelte auch für die nach dem Verfügungspatent getroffene Auswahl hinsichtlich der zu behandelnden Patienten: Diese seien weder im Hinblick auf ihre Therapienaivität, noch den zu behandelnden Genotyp noch ihre Viruslast hinreichend individualisiert. Das gleiche gelte, soweit die Verfügungsklägerin sich zur Begründung ihres Anspruchs auf den durch die Verfügungsbeklagte zu 2) verwendeten Werbeflyer beziehe. Auch daraus ergäben sich nicht die durch den geltend gemachten Anspruch vorgegebenen Parameter für die Auswahl der zu behandelnden Patienten.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht begründet. Die Verfügungsklägerin hat jedenfalls das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Ihr steht der geltend gemachten Anspruch wegen unmittelbarer Verletzung des Verfügungspatents aus Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG nicht zu.

I.
Das Verfügungspatent betrifft eine Kombinationstherapie mit I und Interferon-α bei Patienten mit chronischer Hepatitis C-Infektion, die nicht antiviral vorbehandelt sind. Eine chronische Infektion mit dem Hepatitis C-Virus ist eine schleichende und langsam fortschreitende Erkrankung, die einen signifikanten Einfluss auf die Lebensqualität hat. Sie kann gegebenenfalls zu Leberzirrhose, dekompensierter Lebererkrankung und/oder einem Leberzellkarzinom führen.

Im Stand der Technik, so das Verfügungspatent weiter, werde gewöhnlich eine α-Interferon-Monotherapie verwendet, um eine chronische Hepatitis C-Infektion zu behandeln. Jedoch sei diese Behandlung nicht immer wirksam und führe manchmal zu nicht hinnehmbaren Nebenwirkungen, die mit der Dosierung und Dauer der Therapie in Beziehung ständen. Auch I sei als eine Monotherapie-Behandlung für eine chronische Hepatitis C-Infektion vorgeschlagen worden (Thomas et al. AASLD Abstracts, Hepatology Band 20, Nr. 4, Pt 2, Nr. 440, 1994). Jedoch habe sich diese Monotherapie-Behandlung als üblicherweise unwirksam erwiesen. Es sei auch eine Kombinationstherapie von α-Interferon und I vorgeschlagen worden (Lai et al., Symposium to the 9th Biennial Scientific Meeting Asian Pacific Association for the Study of the Liver, 1994; Combination treatment with interferon α -2b and I for chronic hepatitis C in patients who have failed to achieve sustained response to interferon alone: Swedish experience. J. Hepatology, 1995; 232 (Suppl 2): 17-21. Brouwer JT, Nevens F, Michielsen P et al.: What options are left when hepatitis C does not respond to interferon? Placebo-controlled Benelux multicentre retreatment trial an I monotherapy versus combination with interferon. J. Hepatol. 1994; 212 (Suppl 1): S17. Abstract WP2/08. Chemello L, Cavalletto L, Bernardinello E et al. Response to I, to interferon and to a combination of both in patients with chronic hepatitis C and its relation to HCV genotypes. J. Hepatol. 1994; 212 (Suppl 1): S12. Abstract GS5/29; und The effect of interferon alpha and I combination therapy in naive patients with chronic hepatitis C, J. Hepatol. 1995; 23 (Suppl.2): 8-12).

Reichard et al. LANCET 1998; 351; 83-87, offenbarten, dass mehr an einer chronischen Hepatitis C-Infektion leidende Patienten eine anhaltende virologische Reaktion mit einer Kombination von Interferon-α-2b und I für 24 Wochen als nur mit Interferon-α-2b zeigen. Reichard et al. offenbarten auch, dass Interferon-α-2b alleine ausreichend sei, um bei solchen Patienten mit HCV-RNA-Serumwerten über 3 Millionen Kopien/ml eine anhaltende Reaktion zu erzielen. Jedoch habe niemand Verfahren unter Verwendung von α-Interferon und I beschrieben, die HCV-RNA in irgendeiner über lange Zeit andauernden, wirksamen Weise bei in Hinblick auf antivirale Behandlung naiven Patienten mit einer speziellen HCV-Genotyp-Infektion ausmerzen.

Dieses technische Problem („Aufgabe“) sucht das Verfügungspatent zu lösen und schlägt hierzu in dem geltend gemachten Patentanspruch 1 ein Erzeugnis mit folgenden Merkmalen vor:

1. Verwendung von I zur Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung

2. zur Behandlung eines Patienten mit chronischer Hepatitis C-Infektion, um nachweisbare HCV-RNA auszumerzen,

3. die pharmazeutische Zusammensetzung ist zur Verabreichung einer wirksamen Menge I in Verbindung mit einer wirksamen Menge Interferon-α vorgesehen,

dadurch gekennzeichnet, dass

4. I in Verbindung mit Interferon-α zur Verabreichung über einen Zeitraum von 40 – 50 Wochen vorgesehen ist,

5. der Patient

5.1 ein im Hinblick auf antivirale Behandlung naiver Patient ist,

5.2 eine Infektion mit einem HCV-Genotyp 1 hat und

5.3 eine virale Belastung von mehr als 2 Million Kopien/ml Serum, wie mittels HCV-RNA quantitativer PCR bestimmt, aufweist.

II.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen vom Gegenstand des Verfügungspatents keinen Gebrauch.

Anspruch 1 des Verfügungspatents schützt die Verwendung von I zur Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung. Er stellt nicht den Wirkstoff I unter Schutz, sondern – zweckgebunden – die Verwendung von I mit Interferon-α für die Herstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung zur Behandlung von Patienten mit chronischer Hepatitis C-Infektion. Die im Verfügungspatent beanspruchte Verwendung von I wird dabei weiter eingeschränkt auf eine im Stand der Technik bereits erfolgte Behandlung von Hepatitis C-Infektionen im Rahmen einer bekannten Kombinationstherapie, wobei sich Anspruch 1 des Verfügungspatents lediglich dadurch vom Stand der Technik unterscheidet, dass aus einer bisher mit der Kombinationstherapie behandelten Patientengruppe eine Untergruppe ausgewählt wird, für die die bisher bekannte Kombinationstherapie eine besondere Wirksamkeit aufweisen soll. Durch diese spezifische Zweckbindung hebt sich das Verfügungspatent – wie der Beschreibung auf S. 2f. der Anlage HL 1a entnommen werden kann – von dem Stand der Technik ab, aus dem sich ergibt, dass I nicht nur als Stoff vorbekannt gewesen ist, sondern auch als Medikament für die Behandlung von chronischen HCV-Infektionen, und dabei nicht nur als Mittel für eine Monotherapie, sondern auch als Mittel für eine Kombinationstherapie zusammen mit Interferon-α, bei der Ergebnisse bereits nahe gelegt haben, dass die Kombinationstherapie wirksamer sein könnte als die jeweiligen Monotherapien. Demgegenüber wird mit Anspruch 1 des Verfügungspatents Schutz für die Verwendung von I zur Herstellung eines Medikaments für die in den Merkmalen 3 und 4 beschriebene Behandlung des in den Merkmalen 5.1 bis 5.3 benannten Personenkreises beansprucht, wobei die Ausmerzung von HCV-RNS für einen langen Zeitraum, Merkmal 2, angestrebt wird.

Für einen solchen Fall des zweckgebundenen Stoffschutzes hat der BGH in der Entscheidung „Antivirusmittel” (GRUR 1987, Seite 794ff.) ausgeführt:

„Dem ‚zweckgebundenen Stoffschutz’ wohnt ein finales Element, nämlich eine bestimmte Zweckverwirklichung inne. Diese bildet einen wesentlichen Bestandteil der unter Schutz gestellten Erfindung, durch die nur die Verwirklichung des ihr innewohnenden Zwecks realisiert wird. Wird dieser Zweck weder angestrebt noch zielgerichtet erreicht, sondern ein anderer als der im Patentanspruch genannter Zweck verwirklicht, so scheidet eine Benutzung des Patentgegenstandes aus. (…)

Der dem Gegenstand des Klagepatents innewohnende Zweck ist die Verwirklichung der Vorbeugung gegen und der Behandlung von Viruserkrankungen. Handlungen, die der Verwirklichung dieses Zwecks dienen, benutzen den Gegenstand. Handlungen dagegen, die einen davon abweichenden Zweck verfolgen und verwirklichen, das heißt gegen andere Krankheiten vorbeugen oder diese heilen, benutzen den Gegenstand des Klagepatents nicht. Dabei ist für die Beantwortung der Frage, ob der im Patent genannte oder ein anderer Zweck verfolgt wird, ein praktisch vernünftiger Maßstab anzulegen, der für sophistische Betrachtungsweisen keinen Raum lässt. Dass ein Mittel sich – auch – für den im Klagepatent genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch verwirklicht. Zur Benutzung der in dem ‚zweckgebundenen Anspruch’ unter Schutz gestellten Lehre muss vielmehr hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird.”

Eine Benutzung kommt mithin nur in Betracht, wenn der im Patentanspruch genannte spezifische Verwendungszweck der Erfindung angestrebt oder zielgerichtet erreicht wird; wird hingegen ein anderer Zweck verwirklicht, scheidet eine Benutzung aus (vgl. LG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 193 – I).

Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze haben die Beklagten I nicht zur Herstellung eines Medikaments zur Behandlung einer Hepatitis C-Infektion im Sinne der Merkmalsgruppen 3 bis 5 des Verfügungspatentanspruchs verwendet.

Die Verwendung eines Stoffes für die Herstellung eines Mittels zu einem therapeutischen Zweck ist patentrechtlich der Beginn der Verwendung des Stoffs zu diesem Zweck, soweit darin bereits eine sinnfällige Herrichtung des Stoffes liegt (BGH, GRUR 2001, 730 – Trigonellin). Ein sinnfälliges Herrichten kann nach der Rechtsprechung des BGH nicht nur in der besonderen Gestaltung des Stoffes oder der Sache liegen, sondern auch in der Beifügung einer Gebrauchsanleitung, etwa in der Form eines Beipackzettels (vgl. GRUR 1990, 505, 506 – Geschlitzte Abdeckfolie, m.w.Nachw.; vgl. auch Kammer, Entsch. 1998, 51, 53 – Diahülsen, LG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 193, 194 – I). Auch wenn die betreffende Beifügung an sich kein Bestandteil des eigentlichen Herstellungsverfahrens ist, muss sie dem Herstellungsverfahren aber gedanklich zugerechnet werden können (vgl. Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 303). Zu beachten ist dabei, dass die in Verkehr gebrachte Sache als solche auf die patentgeschützte Verwendung ausgerichtet werden muss (vgl. Kühnen, HdB Patentverletzung, 6. Auflage, Rdn. 217). Das heißt, dass zwischen der Maßnahme des sinnfälligen Herrichtens einerseits und der Herstellung und dem Vertrieb des Erzeugnisses andererseits ein unmittelbarer und zielgericheter Zusammenhang bestehen muss, der den Verwender eindeutig zu der patentgeschützten Verwendung anhält (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2013, I-2 U 53/11).

1.
Ein Zusammenhang in diesem Sinn lässt sich für die am 09.07.2012 erstmals in der Datenbank E – Öffentlicher Teil abrufbaren Fach- und Gebrauchsinformationen nicht festgestellen. Die in den Dokumenten vom 09.07.2012 enthaltenen Angaben zum Anwendungsgebiet der angegriffenen Ausführungsformen stimmen – was zwischen den Parteien nicht streitig ist – nicht mit den Angaben überein, mit denen diese zu einem späteren Zeitpunkt von den Verfügungsbeklagten tatsächlich angeboten und vertrieben wurden. Diese ergeben sich alleine aus der am 05.06.2012 erstmals abrufbaren Version der Fach- und Gebrauchsinformationen.

a)
Die am 09.07.2012 abrufbaren Dokumente sind ersichtlich als Anlagen zu den Zulassungsbescheiden für die angegriffenen Ausführungsformen gekennzeichnet. Als solche besagen sie zunächst nicht mehr, als dass die Zulassung der beiden Medikamente die in ihnen genannte Verwendung abdeckt. Ihnen kann aber nicht zugleich die Aussage entnommen werden, dass die später vertriebenen Medikamente zugleich für jede in der Zulassung beantragte Verwendung eingesetzt werden sollen.

Zwar ist die arzneimittelrechtliche Zulassung eines Medikaments notwendige Voraussetzung für dessen Verkehrsfähigkeit und damit für seinen Vertrieb. Das Bemühen um eine Arzneimittelzulassung rechtfertigt auch den Schluss, dass der Betreiber des Zulassungsverfahrens das betreffende Medikament nach Erteilung der Genehmigung auf den Markt bringen wird (vgl. LG Düsseldorf, 4a O 13/10, Urteil vom 30.03.2010, zitiert nach BeckRS 2011, 23859). Das Betreiben und Abschließen eines Zulassungsverfahrens kann aber nicht mit der Herstellung des zuzulassenden Arzneimittels gleichgesetzt werden. Der erfolgreiche Abschluss des Zulassungsverfahrens stellt zwar einen wichtigen Schritt auf dem Weg zur Vermarktung eines Arzneimittels dar. Mit ihm werden aber weder die stofflichen Eigenschaften eines zugelassenen Arzneimittels noch seine Anwendungsgebiete endgültig festgelegt. Diese können auch nach der Erteilung der Zulassung durch den Hersteller noch geändert werden, wobei Änderungen den zuständigen Behörden anzuzeigen und je nach Tragweite von diesen zu genehmigen sind. Vor diesem Hintergrund kann ein unmittelbarer und zielgerichteter Zusammenhang zwischen Verwendungsangaben, die ein Hersteller im Rahmen des Zulassungsverfahrens macht, und der für das zeitlich danach hergestellte und vertriebene Produkt intendierten Verwendung nicht unterstellt werden kann.

Insbesondere verbietet sich ein derartiger Schluss in dem Fall, in dem das die Marktzulassung beantragende Unternehmen von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit einer Einschränkung der Fach- und Gebrauchsinformationen gemäß § 11a (1e) AMG Gebrauch macht und sich das Anwendungsgebiet des zugelassenen Medikaments in Folge dessen ändert. Denn spätestens in diesem Augenblick würde eine ursprünglich getroffene Verwendungsbestimmung zeitlich überholt, so dass ein – unterstellter – Zusammenhang zwischen den Erklärungen des Herstellers im Zulassungsverfahren und der späterem Herstellung und dem Vertrieb des zugelassenen Arzneimittels nachträglich wieder entfiele.

b)
Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin kann eine andere Bewertung der Dokumente vom 09.07.2012 nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass die der Zulassung zugrunde liegenden Fach- und Gebrauchsinformationen vorliegend erst nach den – im zeitlichen Verlauf später – eingeschränkten Fach- und Gebrauchsinformationen für den Vertrieb der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.

Die Verfügungsbeklagten haben zum einen darauf hingewiesen, dass die Veröffentlichung der eindeutig als Anlagen zu den Zulassungsbescheiden gekennzeichneten Fach- und Gebrauchsinformationen alleine dem Ziel dient, Transparenzerfordernissen für das Zulassungsverfahren Genüge zu tun. Die Verfügungsklägerin hat demgegenüber nicht dargelegt, dass überhaupt eine Möglichkeit besteht, auf eine Veröffentlichung der dem Zulassungsverfahren zu Grunde liegenden Angaben des Herstellers zu verzichten.

Die Verfügungsbeklagten haben weiter nachvollziehbar dargelegt, dass die –zeitlich umgekehrte – Reihenfolge der Veröffentlichung im vorliegenden Fall nicht dem üblichen Vorgehen des BfArM entspricht und dass sie auf diese Abweichung keinen Einfluss hatten. Dem ist die Verfügungsklägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

Auch hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht, dass Verwender der von den Verfügungsbeklagten vertriebenen angegriffenen Ausführungsformen die als Anlagen zum Zulassungsbescheid veröffentlichten Dokumente vom 09.07.2012 aufgrund ihrer Nachveröffentlichung gegenüber der Version vom 05.06.2012 als die alleine maßgeblichen Verwendungsangaben enthaltend betrachten, obwohl die Produkte tatsächlich nicht mit ihnen sondern nur mit den in den Dokumenten vom 05.06.2012 enthaltenen Verwendungsangaben vertrieben werden. Dem steht schon entgegen, dass es sich bei den unter dem Datum 05.06.2012 abrufbaren Fachinformationen bereits der äußeren Form nach um die aktuellere Fassung handelt, was insbesondere durch das von der Verfügungsklägerin selbst vorgelegte Kurzgutachten von Prof. J bestätigt wird (vgl. Anlage HL 29, S. 7 (b)).

c)
Nichts anderes gilt mit Blick auf die von der Verfügungsklägerin behauptete Praxis, nach der Ärzte – gestützt auf die in den Dokumenten vom 09.07.2012 öffentlich zugänglichen, zulassungsrelevanten Angaben – die angegriffenen Ausführungsformen außerhalb der in den aktuellen Fach- und Gebrauchsinformationen vorgegebenen Indikationen verschreiben und/oder Apotheker ein durch einen Arzt verordnetes Fertigarzneimittel durch eine der beiden angegriffenen Ausführungsformen ersetzen würden, weil diese wirkstoffgleich seien (Verordnung „aut idem“). Es ist weder ersichtlich noch hat die Verfügungsklägerin dargelegt, warum derartige Handlungen Dritter, die die Verfügungsbeklagten in Abrede stellen, den Verfügungsbeklagten zuzurechnen sein sollten. Auch insoweit ist maßgeblich, dass die Verfügungsbeklagten den Inhalt der Fach- und Gebrauchsinformationen vor der Markteinführung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen gegenüber dem Zulassungsverfahren geändert haben. Mit Blick hierauf stellen die in Frage stehenden Verordnungen und Substitutionen, sofern sie tatsächlich erfolgen, ein Verhalten dar, das der Herstellung und dem Vertrieb durch die Verfügungsbeklagten schon deshalb nicht zugerechnet werden kann, weil es stattfindet, ohne dass die Verfügungsbeklagten es zielgerichtet veranlasst hätten.

d)
Schließlich werden die angegriffenen Ausführungsformen auch nicht deshalb durch die Dokumente vom 09.07.2012 sinnfällig für eine Verwendung entsprechend der Lehre des Verfügungspatents hergerichtet, weil das ifap Service-Institut für Ärzte und Apotheker GmbH in ihnen enthaltene Informationen zu den angegriffenen Ausführungsformen in die Arzneimitteldatenbank „Arznei aktuell“ aufgenommen und veröffentlicht hat. Auch diese Veröffentlichung kann den Verfügungsbeklagten nicht im Sinne eines zielgerichteten Herrichtens ihrer Medikamente für eine patentgemäße Verwendung zugerechnet werden.

In diesem Zusammenhang haben die Verfügungsbeklagten anlässlich der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die in der genannten Datenbank aufgenommenen Texte sich redaktionell von den Texten der von ihnen veröffentlichten Fach- und Gebrauchsinformationen unterschieden und grundsätzlich nicht durch eine unveränderte Übernahme von Herstellerinformationen entständen. Vielmehr würden die Inhalte der Datenbank „Arznei aktuell“ durch einen medizinischen Dienst des Datenbankbetreibers selbst erstellt. Dem ist die Verfügungsklägerin nur insoweit entgegen getreten, dass sie in den von den Verfügungsbeklagten als Anlagen AG 29 und AG 30 vorgelegten E-Mails einen Beleg dafür sehen möchte, dass die Verfügungsbeklagten entgegen ihrer Behauptung redaktionellen Einfluss auf die Texte des ifap Service-Instituts nähmen.

Eine solche, gerade den Inhalt der von der Verfügungsklägerin angegriffenen Version der bei „Arznei aktuell“ am 29.01.2013 abrufbaren Informationen stützende Einflussnahme lässt sich den E-Mails der Verfügungsbeklagten vom 14.06.2012 allerdings nicht entnehmen. Im Gegenteil versuchen die Verfügungsbeklagten darin, eine Reihe von Empfängern dazu zu bewegen, eventuell vorgehaltene, veraltete Fachinformationen zu ihren I-Präparaten gegen die aktuelle, eingeschränkte Version der Fachinformationen vom 05.06.2012 auszutauschen.

2.
Weder dem als Anlage HL 21 vorgelegten Werbeflyer noch den von der Verfügungsklägerin behaupteten Aussagen der Vertriebsmitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu 2) lässt sich entnehmen, dass die angegriffene Ausführungsform 2 sinnfällig für eine Verwendung im Sinne des Verfügungspatentanspruchs hergerichtet wurde. In diesem Zusammenhang ist unabhängig vom Inhalt des Werbeflyers sowie des durch die Verfügungsbeklagte zu 2) bestrittenen Inhaltes der Aussagen ihrer Vertriebsmitarbeiter nicht ersichtlich, dass durch die beiden in Streit stehenden Vertriebs- bzw. Werbemaßnahmen das von der Beklagten zu 2) in Verkehr gebrachte Medikament als solches eindeutig auf eine durch das Verfügungspatent geschützte Verwendung ausgerichtet werden könnte. Denn bei dem Inhalt des Werbeflyers sowie der durch die Vertriebsmitarbeiter angeblich getroffenen Aussagen handelt es sich um allgemeine Werbeankündigungen, die sich allenfalls losgelöst vom Angebot und Vertrieb der konkreten Sache mit einer patentierten Verwendung befassen. Als solche sind sie grundsätzlich unzureichend, die angegriffene Ausführungsform 2 auf eine geschützte Verwendung auszurichten, und könnten allenfalls die Grundlage für eine – von der Verfügungsklägerin nicht geltend gemachte – mittelbare Verletzung des Verfügungspatents sein (Kühnen, a.a.O., Rn.217). Anders als bei einer Herrichtungsmaßnahme an der Sache selbst bleibt bei einer Gebrauchsanleitung, die nur in allgemeinen Werbeunterlagen oder -aussagen ihren Niederschlag gefunden hat, gänzlich im Ungewissen, ob ein Empfänger der zu verwendenden Sache überhaupt von ihr Notiz nimmt, weswegen es dementsprechend auch ungewiss bleibt, ob es tatsächlich zu der patentgeschützten Verwendung der Sache kommt oder nicht (vgl. OLG Düsseldorf AZ: I-2 U 54/11, Urteil vom 31.01.2013). Vor diesem Hintergrund kann nicht festgestellt werden, dass durch die von der Verfügungsklägerin dargelegten Werbemaßnahmen ein sinnfälliges Herrichten erfolgt ist.

Insoweit kann dahinstehen, ob die Vertriebsmitarbeiter der Verfügungsbeklagten zu 2) die behaupteten Aussagen getroffen haben und falls ja, ob sie der Verfügungsbeklagten zu 2) zurechenbar wären. Auch muss nicht bewertet werden, dass sich aus dem verwendeten Werbeflyer jedenfalls nicht ausdrücklich ergibt, dass das von der Verfügungsbeklagten zu 2) angebotene Medikament auch für eine Behandlung therapienaiver Patienten eingesetzt werden soll.

3.
Durch die erstmals am 05.06.2012 abrufbaren Fach- und Gebrauchsinformationen, deren Angaben auch für die Beipackzettel der aktuell von den Verfügungsbeklagten angebotenen Medikamente verwendet werden, werden die angegriffenen Ausführungsformen nicht sinnfällig für die Behandlung eines Patientenkollektivs im Sinne der Merkmalsgruppe 5 hergerichtet.

a)
In den genannten Unterlagen wird jedenfalls die Kombination der Merkmale, nach denen die gemäß der Lehre des Verfügungspatents zu behandelnde Patientengruppe abgegrenzt wird – im Hinblick auf eine antivirale Behandlung naiv, (Merkmal 5.1), Infektion mit HCV-Genotyp 1 (Merkmal 5.2) und eine virale Belastung von mehr als 2 Million Kopien/ml Serum, wie mittels HCV-RNA quantitativer PCR bestimmt (Merkmal 5.3), – nicht offenbart.

So wird in Anlage HL 9 – repräsentativ für alle relevanten Fach- und Gebrauchsinformationen der angegriffenen Ausführungsformen – unter Ziffer 4., Klinische Angaben, auszugsweise ausgeführt:

„4.1 Anwendungsgebiete
K-CT ist indiziert zur Behandlung der chronischen Hepatitis C Virusinfektion (HCV Infektion) bei Erwachsenen und darf nur als Teil eines Kombinations-Dosierungsschemas mit Peginterferon alfa-2b oder Interferon alfa-2b angewendet werden. Eine I-CT-Monotherapie darf nicht angewendet werden. […]

Vorbehandelte Patienten
Erwachsene

I-CT ist in Kombination mit Interferon alfa-2b indiziert zur Behandlung von erwachsenen Patienten mit chronischer Hepatitis C, die zunächst auf eine Interferon-alfa-Monotherapie angesprochen haben ([…]), jedoch später einen Rückfall erlitten haben. […]

4.2 Dosierung, Art und Dauer der Anwendung
[…]
I-CT Filmtabletten in Kombination mit Interferon alfa-2b
Dauer der Behandlung
Basierend auf den Ergebnissen klinischer Studien wird empfohlen, dass Patienten mindestens sechs Monate behandelt werden. Während dieser klinischen Studien, in denen Patienten über die Dauer von einem Jahr behandelt wurden, war es unwahrscheinlich, dass Patienten, die nach sechs Monaten Behandlung kein virologisches Ansprechen zeigten (HCV-RNA unter der unteren Erfassungsgrenze), doch noch ein anhaltendes virologisches Ansprechen zeigen (HCV-RNA unter der unteren Erfassungsgrenze sechs Monate nach Absetzen der Behandlung).
• Genotyp 1
Die Behandlung sollte für weitere sechs Monate (d.h. Gesamtdauer 1 Jahr) bei Patienten fortgesetzt werden, die einen negativen HCV-RNA-Nachweis nach sechs Monaten Behandlung zeigen.
• Genotyp Non-1
[…]

4.8 Nebenwirkungen
Erwachsene
Die Unbedenklichkeit von I wurde aus Daten von vier klinischen Studien an Patienten ohne vorherige Interferonbehandlung (Interferon-naive Patienten) ermittelt: Zwei Studien untersuchten I in Kombination mit Interferon alfa-2b, zwei Studien untersuchten I in Kombination mit Peginterferon alfa-2b.

Patienten, die nach einem vorherigen Rückfall nach Interferon-Therapie oder über eine kürzere Behandlungsdauer mit Interferon alfa-2b und I behandelt werden, scheinen ein verbessertes Unbedenklichkeitsprofil zu haben, als das, was nachfolgend beschrieben wird.

Die in Tabelle 4 aufgeführten Nebenwirkungen basieren auf den Erfahrungen aus klinischen Studien bei erwachsenen therapienaiven Patienten, die über ein Jahr behandelt wurden, und aus der Anwendung nach Markteinführung. […]“

Die Fach- und Gebrauchsinformationen beschreiben mithin alleine die Verwendung von I zur Behandlung der Hepatitis C von vorbehandelten, das heißt im Hinblick auf eine antivirale Behandlung nicht naiven Patienten. Den insoweit maßgeblichen Angaben unter der Überschrift „Anwendungsgebiete“ lässt sich somit insbesondere kein eindeutiger Hinweis darauf entnehmen, dass das Medikament gerade im Gegenteil für die Behandlung naiver, also nicht antiviral vorbehandelter Patienten zum Einsatz kommen soll. Auch findet sich kein entsprechender Hinweis, dass die zu behandelnde Patientengruppe außerdem aus Patienten ausgewählt werden soll, die sich von anderen Patienten durch eine bestimmte Viruslast unterscheiden. Damit findet jedenfalls keine Ausrichtung des Medikaments im Hinblick auf eine auch durch die Merkmale 5.1 und 5.3 konkretisierte Patientengruppe statt.

Dem steht nicht entgegen, dass die Fach- und Gebrauchsinformationen – worauf die Verfügungsklägerin auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – unter Ziffer 4.8, Nebenwirkungen, auf Studien Bezug nehmen, in denen die Unbedenklichkeit des Wirkstoffs an therapienaiven Patienten untersucht worden ist. Der entsprechenden Passage lässt sich entnehmen, dass an solchen Patienten Unbedenklichkeitsstudien durchgeführt wurden und welche Nebenwirkungen in diesem Zusammenhang aufgetreten sind. Dass im Rahmen des Zulassungsverfahrens entsprechende Studien mit therapienaiven Patienten durchgeführt wurden, lässt aber nicht den – hinreichend eindeutigen – Schluss zu, dass das zugelassene Medikament nach dem Willen des Herstellers und entgegen der anderslautenden Angaben zum Anwendungsgebiet und der Dosierung auch für therapienaive Patienten verwendet werden soll. Eine entsprechende Annahme verbietet sich schon vor dem Hintergrund, dass die Fach- und Gebrauchsinformationen zugleich mit dem Hinweis auf die Ergebnisse der mit therapienaiven Patienten durchgeführten Studien die Einschätzung referieren, dass vorbehandelte Patienten ein besseres als das für therapienaive Patienten mitgeteilte Unbedenklichkeitsprofil zu haben scheinen. Diese Angabe lässt sich zumindest auch in dem Sinn verstehen, dass die Ergebnisse der therapienaiven Patienten nur deshalb mitgeteilt werden, weil sie auf die vorbehandelte Patientengruppe, die alleine ausdrücklich in den Anwendungsgebieten individualisiert wurde, übertragen werden sollen.

b)
Zu keinem anderen Verständnis führen die Ausführungen der Verfügungsklägerin, in denen sie darzulegen versucht, dass einem therapierenden Fachmann auch ohne ausdrücklich Hinweis in den Fach- und Gebrauchsinformationen klar sei, dass bis zu 80% aller Genotyp 1-Patienten eine hohe Viruslast aufwiesen und ihm außerdem bewusst sei, dass die Kombinationstherapie gerade bei naiven Genotyp 1-Patienten geeignet und besonders wirksam sei. Er lese die entsprechenden Merkmale einer zu behandelnden Patientengruppe demgemäß automatisch mit, wenn er die allgemeine Indikation unter Ziffer 4.1, die der speziellen Indikation für vorbehandelte Patienten gegenübergestellt sei, zur Kenntnis nehme. Entsprechend würde er auch auf Grundlage der eingeschränkten Fach- und Gebrauchsinformationen vom 05.06.2012 eine patentgemäße Therapie bei naiven Genotyp 1-Patienten mit einer hohen Viruslast durchführen.

Diese Argumentation verkennt, dass das Verfügungspatent lediglich einen zweckgerichteten Stoffschutz nur für die Verwendung von I in einer Kombinationstherapie mit Interferon für den in den Merkmalen 5.1 bis 5.3 beschriebenen Personenkreis schützt. Würde in einem solchen Fall eine Benutzung auch bei einer nicht erfolgten eindeutigen Herrichtung von I für diesen Verwendungszweck und nur deshalb angenommen werden, weil der in den Merkmalen 5.1 bis 5.3 beschriebene Personenkreis besonders groß ist oder weil ein behandelnder Verwender nicht ausdrücklich in der Indikation genannte Personen automatisch in seine Überlegungen miteinbezieht, ohne durch den Arzneimittelhersteller hierzu angeleitet worden zu sein, würde letztlich ein nicht mehr zweckgebundener Stoffschutz gewährt, was über den Schutzbereich des erteilten Patentes hinausginge (vgl. LG Düsseldorf, GRUR-RR 2004, 193, 194 – I)

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Hs) ZPO.

Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 6, 711 S. 1 und S. 2, 108 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt.