4a O 188/11 – Polyestergranulat

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 2074

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 23. Mai 2013, Az. 4a O 188/11

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem Europäischen Patent EP 1 742 XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.

Das Klagepatent wurde am 21.05.2004 in deutscher Verfahrenssprache unter Inanspruchnahme der Priorität der DE 102004015XXX vom 28.03.2004 angemeldet, wobei die Anmeldung am 17.01.2007 veröffentlicht wurde. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 06.10.2010. Der deutsche Teil des Klagepatents ist in Kraft. Über den unter anderem durch die Beklagte eingelegten Einspruch hat das Europäische Patentamt bisher nicht entschieden.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung von hochkondensiertem Polyestergranulat.“ Der durch die Klägerin nunmehr im Hauptantrag geltend gemachte und gegenüber der eingetragenen Fassung eingeschränkte Patentanspruch 1 lautet:

„Polyester- oder Copolyester-Granulat, hergestellt aus einer Polymerschmelze, dadurch gekennzeichnet, dass das Granulat bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 % kristallisiert wurde, und der Kristallisationsgrad durch ein Latentwärmekristallisations-verfahren eingestellt wurde, und dass die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum des Granulatkornes.“

Zudem verteidigt die Klägerin Patentanspruch 1 hilfsweise in folgender Fassung, wobei sie diese Anspruchsfassung auch im Verletzungsverfahren hilfsweise geltend macht:

„Polyester- oder Copolyester-Granulat, hergestellt aus einer Polymerschmelze, dadurch gekennzeichnet, dass das Granulat bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 % kristallisiert wurde, wobei dies dadurch bewerkstelligt wurde, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wurde, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgte, und dass die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum des Granulatkornes.“

Der durch die Klägerin ebenfalls geltend gemachte, gegenüber dem eingetragenen Patentanspruch 15 eingeschränkte, Patentanspruch 12 ist wie folgt gefasst:

„Verfahren zur Herstellung eines Granulats gemäß den Ansprüchen 1 bis 4 aus einer in einem kontinuierlichen oder diskontinuierlichen Schmelzepolykondensationsreaktor erzeugten Polyester- oder Copolyesterschmelze mit hoher intrinsischer Viskosität, dadurch gekennzeichnet, dass aus der Polymerschmelze ein Granulat hergestellt wird, welches bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von >38 % kristallisiert wird, und der Kristallisationsgrad durch ein Latentwärmekristallisationsverfahren eingestellt wurde, wobei das Granulat nach der Kristallisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm, bevorzugt zwischen 0,5 und 70 ppm, besonders bevorzugt zwischen 0,5 und 60 ppm aufweist.“

Zudem verteidigt die Klägerin Patentanspruch 12 hilfsweise in folgender Fassung, wobei sie diese Anspruchsfassung auch im Verletzungsverfahren hilfsweise geltend macht:

„Verfahren zur Herstellung eines Granulats gemäß den Ansprüchen 1 bis 4 aus einer in einem kontinuierlichen oder diskontinuierlichen Schmelzepolykondensationsreaktor erzeugten Polyester- oder Copolyesterschmelze mit hoher intrinsischer Viskosität, dadurch gekennzeichnet, dass aus der Polymerschmelze ein Granulat hergestellt wird, welches bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von >38 % kristallisiert wird, wobei dies dadurch bewerkstelligt wird, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wird, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgt, wobei das Granulat nach der Kristallisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm, bevorzugt zwischen 0,5 und 70 ppm, besonders bevorzugt zwischen 0,5 und 60 ppm aufweist.“

Die nachfolgend verkleinert eingeblendete Figur 1 zeigt nach der Be-schreibung des Klagepatents die Einsatzmöglichkeiten der Latentwärmekristallisation in verschiedenen Polyestertechnologien.

Bei Figur 2 handelt es sich um Mikrofotos von der Probenmitte und dem Randbereich eines PET-Chips nach einem 2-stufigen Kristallisationsverfahren nach dem Stand der Technik.
Schließlich zeigt die nachfolgend eingeblendete Figur 4 Mikrofotos eines erfindungsgemäßen PET-Chips, der aus einem Lantentwärmekristallisations-verfahren erhalten wurde.
Die Beklagte bewirbt unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland ihre sog. „A“-Technologie zur Herstellung von PET (nachfolgend: angegriffenes Verfahren). Zu diesem Verfahren finden sich auf dem durch die Klägerin als Anlagenkonvolut K 5 vorgelegten Auszug der Internetseite der Beklagten unter anderem folgende Informationen, wobei der im Original englischsprachige Text in deutscher Übersetzung wiedergegeben wird:
Zudem findet sich in einem durch die Klägerin als Anlagenkonvolut K 6 vorgelegten Auszug aus den „Plasticker-News“, den die Klägerin der Internetseite der Beklagten entnommen hat, unter anderem die nachfolgend auszugsweise und in deutscher Übersetzung eingeblendete Mitteilung:
Außerdem entnahm die Klägerin der Internetseite der Beklagten folgende, nachfolgend in deutscher Übersetzung eingeblendete und als Anlagen-konvolut K 7 vorgelegte Pressemitteilung:
Überdies beschrieb ein Mitarbeiter das „A-Verfahren“ in einem Artikel der „Chemical Fibers International 1/2011“, hinsichtlich dessen vollständigen Inhalts auf das Anlagenkonvolut K 8 Bezug genommen wird. Dieser, in englischer Sprache erschienene Artikel wird nachfolgend auszugsweise in deutscher Übersetzung wiedergegeben:
Nach Auffassung der Klägerin macht das angegriffene Verfahren von der technischen Lehre des Klagepatentes wortsinngemäß Gebrauch.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die streitgegenständliche A-Technologie insbesondere auf der Messe „K“ in Düsseldorf, die vom 27.10.2010 bis zum 03.11.2010 stattgefunden habe, beworben und angeboten.

Des Weiteren habe die Klägerin PET analysiert, das in der A-Anlage der Beklagten bei deren Kundin Indorma in den USA hergestellt worden sei. Das Granulat sei über die B, Inc. bezogen worden, die es direkt an Frau Dr. C von der Klägerin geliefert habe. Das Granulat sei auf seinen Kristallisationsgrad nach der in Absatz [0035] beschriebenen Methode untersucht worden. Nach Messungen des externen Instituts für Textilchemie und Chemiefasern (ITCF) in Denkendorf habe der Kristallisationsgrad des analysierten A-Granulats 51,9 Prozent betragen. Hinsichtlich des Inhalts des vollständigen Untersuchungsberichts wird auf die Anlage K 9 Bezug genommen.

Dieser Kristallisationsgrad sei derjenige des Endproduktes. Klagepatentgemäß komme es auf den Kristallisationsgrad des Granulats an, bevor es nach einer der auf Seite 5 des Klagepatents beschriebenen Varianten A, B oder C weiterbehandelt werde. Im konkreten Fall sei das A-Granulat ohne Durchführung einer Festphasenpolykondensation direkt dem als „Variante B“ in Abschnitt [0028] des Klagepatents beschriebenen Dealdehydisierungsprozess („DAH-Prozess“) unterzogen worden. Bei einem solchen „DAH“-Prozess steige der Kristallisationsgrad aufgrund der erhöhten Temperatur weiter an.

Aus der nachfolgend eingeblendeten, auf Seite 7 der Klagepatentschrift zu findenden Tabelle ergebe sich, dass ein nach dem erfindungsgemäßen Verfahren hergestelltes und nach Variante B in einem letzten Schritt direkt dem DAH-Prozess zugeführtes Granulat, das als Endprodukt einen Kristallisationsgrad von 50 Prozent besitze, als Eingangsmaterial vor dem DAH-Prozess einen Kristallisationsgrad von 42 Prozent, also mindestens 38 Prozent, aufweise.
Das A-Granulat weise im Endprodukt mit 51,9 Prozent einen Kris-tallisationsgrad auf, der fast exakt dem im Beispiel 3 nach der Lehre des Klagepatents hergestellten Kristallisationsgrad von 50 Prozent entspreche. Da die Beklagte ein DAH-Verfahren anwende, komme es während dieses DAH-Prozesses zu einer vergleichbaren Erhöhung des Kristallisationsgrades wie in Beispiel 3 des Klagepatents beschrieben.

Untersuchungen der A-Granulate hätten weiterhin ergeben, dass sie die vergleichbare Verteilung der Sphärolite wie die erfindungsgemäßen Granulate aufweisen würden. Das nachfolgend verkleinert eingeblendete Mikrofoto, welches die Klägerin als Anlage K 11c zur Akte gereicht hat, zeige ein PET-Granulat, das aus der A-Anlage der Beklagten bei der Indorma AlphaPet, Inc., stamme. Man erkenne deutlich, dass die Sphärolite in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner als in dessen Zentrum seien.
Eine weitere wesentliche Eigenschaft der patentgemäß hergestellten Granulate sei die gegenüber konventionell nach dem Stand der Technik erhaltenen Granulaten verringerte erforderliche Energiezufuhr für die Weiterverarbeitung der Granulate. Maß für die Menge an Energie, die zum Wiederaufschmelzen des Granulats erforderlich sei, sei die sog. Schmelzenthalpie („heat-of-fusion“, HOF), die unter 60 kJ/kg, bevorzugt 55 kJ/kg, liege. Wie der als Anlage K 9 zur Akte gereichte Untersuchungsbericht zeige, hätten A-Granulate der Beklagten einen erfindungsgemäß niedrigen HOF-Wert von 49,8 kJ/kg.

Überdies würden die A-Granulate im Endstadium einen Acetaldehydgehalt von 0,4 – 0,8 ppm besitzen. Da der DAH-Verfahrensschritt zu einer Verringerung des Acetaldehydgehalts führe, müsse der Acetaldehydgehalt vor Durchführung des letzten DAH-Verfahrensschrittes zwangsläufig höher gelegen haben.

Darüber hinaus habe die Klägerin auch A-Granulate aus der von der Beklagten an die russische Firma D gelieferten Anlage untersuchen lassen, wobei die gemessenen Werte ebenfalls belegen würden, dass die A-Granulate die Merkmale der Ansprüche 1 bis 4 verwirklichen. Hinsichtlich des Inhalts dieser Analyseergebnisse wird auf die Anlagen K 14 und K 15 sowie auf die insoweit als Anlagen K 16 und K 25 zur Akte gereichten wissenschaftlichen Stellungnahmen von Dr. E Bezug genommen.

Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich bei den erfindungsgemäßen Verfahrensprodukten nicht nur um unmittelbare Verfahrenserzeugnisse im Sinne von § 9 Nr. 3 PatG. Vielmehr würden diese auch „neue“ Erzeugnisse im Sinne von § 139 Abs. 3 PatG darstellen. Das nach Patentanspruch 15 erhaltene Granulat sei neu, denn es handele sich dabei um das Granulat gemäß Patentanspruch 1, der im Erteilungsverfahren ebenfalls als neu angesehen worden sei. Die A-Granulate hätten die gleiche Beschaffenheit wie die erfindungsgemäßen Verfahrensprodukte.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

a) ein Verfahren zur Herstellung eines Granulats aus einer in einem kontinuierlichen oder diskontinuierlichen Schmelzepoly-kondensationsreaktor erzeugten Polyester- oder Copoly-esterschmelze mit hoher intrinsischer Viskosität,

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden oder zur Anwendung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten,

bei dem aus der Polymerschmelze ein Granulat hergestellt wird, bei dem die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum des Granulatkornes und das bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von >38 % kristallisiert wird und der Kristallisationsgrad durch ein Latentwärmekristallisationsver-fahren eingestellt wurde, wobei das bei dem nach diesem Verfahren hergestellten Polyester- oder Copolyester-Granulat nach der Kristallisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm aufweist;

b) ein Polyester- oder Copolyester-Granulat, hergestellt aus einer Polyesterschmelze,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen,

wenn das Granulat bis zum Erreichen eines Kristallisati-onsgrades von mindestens 38 % kristallisiert wurde, und der Kristallisationsgrad durch ein Latentwärmekristallisations-verfahren eingestellt wurde und die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum des Granulatkornes;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 17.02.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbe-zeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbe-trägern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen hat und die Auskunft zu e) erst ab dem 06.11.2010 zu erteilen ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die zu 1. bezeichneten und in der Zeit vom 17.02.2007 bis zum 05.11.2010 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter 1. bezeichneten und seit dem 06.11.2010 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Darüber hinaus beantragt die Klägerin hilfsweise,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

a) ein Verfahren zur Herstellung eines Granulats aus einer in einem kontinuierlichen oder diskontinuierlichen Schmelzepolykondensationsreaktor erzeugten Polyester- oder Copolyesterschmelze mit hoher intrinsischer Viskosität,

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden oder zur Anwendung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten,

bei dem aus der Polymerschmelze ein Granulat hergestellt wird, bei dem die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum des Granulatkornes und das bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von >38 % kristallisiert wird, wobei dies dadurch bewerkstelligt wurde, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wird, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgt, wobei das Granulat nach der Kristallisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm, aufweist;

b) ein Polyester- oder Copolyester-Granulat, hergestellt aus einer Polyesterschrnelze,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen,

wenn das Granulat bis zum Erreichen eines Kristallisati-onsgrades von mindestens 38 % kristallisiert wurde, wobei dies dadurch bewerkstelligt wurde, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wurde, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgte, und die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum des Granulatkornes.

Die Anträge zu 2., 3. und 4. sind im Hilfsantrag identisch.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:
das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den ge-gen das Klagepatent anhängigen Einspruch auszusetzen.

Nach Auffassung der Beklagten hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Bei der Beklagten handele es sich – unstreitig – nicht um eine Herstellerin von Granulaten von PET-Flaschen. Vielmehr biete die Beklagte im Wesentlichen Engineering-Leistungen in Verbindung mit der Planung von Anlagen sowie der Erstellung und Lieferung von Anlagenkomponenten an, mit denen Granulate ganz unterschiedlicher Spezifikationen hergestellt werden könnten.

Die grundlegende Abweichung des A-Verfahrens gegenüber dem durch das Klagepatent beanspruchten Verfahren bestehe darin, dass beim A-Verfahren die nachfolgenden Verarbeitungsschritte bereits bei einem Kristallisationsgrad der Granulate stattfinden würden, der vom Klagepatent gerade ausge-schlossen werde. Ferner werde dem Granulat nach dem A-Verfahren an verschiedenen Stellen des Verfahrens Energie zugeführt, nämlich nach dem Granulieren und während des „AA-Conditionings“.

Demgegenüber habe die Klägerin die Voraussetzungen einer Patent-verletzung nicht dargelegt.

Die durch die Klägerin vorgelegten Publikationen würden Anlagen in den USA und in Russland betreffen, wobei die Anlage in den USA mit Engineering-Leistungen der Schwestergesellschaft der Beklagten, der L AG, Schweiz, erstellt worden sei. Diese Leistungen würden das Zur-Verfügung-Stellen von Know-how, die Planung, die Lieferung von technischen Komponenten und die Beaufsichtigung bei der jeweiligen Inbetriebnahme umfassen.

Soweit sich die durch die Klägerin vorgelegten Unterlagen auf die Ver-tragsbeziehungen der Beklagten zu I beziehen würden, hätten diese im Wesentlichen eine Engineering-Leistung und die Lieferung von Komponenten betroffen, die allerdings jeweils nicht die A-Technologie, sondern die sog. „2R-Technologie“ betroffen hätten. Diese betreffe die Herstellung verschiedenener Polyester/Copolyester durch eine Schmelze mit verschiedenen Viskositäten.

Bei der Pilotanlage der Beklagten in Berlin handele es sich um eine kleindimensionierte Anlage zu Versuchs- und Forschungszwecken, die immer nur über kurze Zeitspannen, das heißt wenige Tage, betrieben werde und mit der immer nur Proben in einem sehr kleinen Umfang hergestellt werden könnten. Die Beklagte habe die Anlage in Berlin seit Erteilung des Kla-gepatents nicht zur Vorstellung der A-Technologie gegenüber Interessenten und potentiellen Abnehmern für Demonstrationszwecke genutzt. Im Rahmen der Vermarktung der A-Technologie sei die Pilotanlage lediglich im Jahr 2008 für einen gemeinsamen Versuch mit einem Interessenten für die A-Technologie genutzt worden. Gegenstand dieses Versuchs sei die Frage gewesen, ob mit der A-Technologie Granulate mit einem Acetaldehydgehalt von unter 0,5 ppm produziert werden könnten.

Auch der durch die Klägerin als Anlage K 8 vorgelegte Artikel lasse nicht den Schluss zu, das A-Verfahren mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Denn in dem Artikel sei weder eine vollständige Darstellung sämtlicher Verfahrensschritte von der Schmelze bis zum Endprodukt enthalten, noch würden sämtliche Parameter, mit denen diese Verfahrensschritte durchgeführt würden, wiedergegeben.

Auch die durch die Klägerin veranlassten Untersuchungen von Granulaten würden keine Rückschlüsse auf die Verwirklichung des durch das Klagepatent beanspruchten Verfahrens durch das A-Verfahren der Beklagten zulassen. Die Beklagte habe keine Kenntnis darüber, welches Verfahren und insbesondere auch welche Verfahrensparameter die die jeweilige Anlage betreibenden Unternehmen bei der Herstellung der untersuchten Granulate verwendet hätten. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die untersuchten Granulate Endprodukte darstellen würden.

Bei Anwendung der A-Technologie würden die Kristallisationswerte vor den auf eine Absenkung des Acetaldehydgehalts gerichteten Verfahrensschritten deutlich unter 38 Prozent liegen. Es komme hinzu, dass im Rahmen des gesamten „AA-conditioning“-Komplexes vor der mehrstündigen Behandlung zur Unterstützung der Reduzierung des Acetaldehydgehalts Energie zugeführt werde.

Überdies könne von einem Endprodukt nicht auf die Werte des Zwi-schenproduktes rückgeschlossen werden. Es sei weder bekannt und werde mit Nichtwissen bestritten, dass die US-Granulate nach dem A-Verfahren hergestellt worden seien, noch seien Angaben vorhanden, welche Schritte zur Reduzierung des Acetaldehydgehalts nach der MRT-Technologie durchgeführt würden. Im Hinblick auf die dem als Anlage K 14 vorgelegten Untersuchungsbericht zugrunde liegenden Untersuchungen bestreitet die Beklagte, dass das untersuchte Granulat von einem Kunden der Beklagten, der D O, Kaliningrad, erworben und dass dieses Granulat nach dem A-Verfahren hergestellt wurde. Ebenso bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass sich die Ergebnisse des als Anlage K 14 vorgelegten Untersuchungsberichts auf das PET-Granulat beziehen, das die Klägerin von der D O erworben haben will.

Das Berufen auf die Beweislastumkehr nach § 139 Abs. 3 PatG, deren Voraussetzungen ohnehin nicht vorliegen würden, sei treuwidrig, da die Klägerin schon vor der Anmeldung des Klagepatents gewusst habe, dass aus der DE 103 49 016 ein Verfahren bekannt sei, dass zu einem erfindungsgemäßen Erzeugnis führe.

Unabhängig davon könne sich die Beklagte auch auf ein Vorbenutzungsrecht des Unternehmens G G (nachfolgend: G) berufen. G sei ein Hersteller von Unterwasser-Granuliersystemen für Polyester und biete diese seit dem Jahr 2001 am Markt an. Im Rahmen der Entwicklung ihrer Granuliersysteme habe die G auch im Bereich der LWK-Technologie geforscht, was zu der Anmeldung der DE 103 49 XXX geführt habe. Die Beklagte beziehe von der G alle Granuliereinheiten, die im Rahmen der „A-Technologie“ eingesetzt würden, um das in der Schmelze gewonnene Polyester per Unterwassergranulation zu granulieren, die so gewonnenen Granulate von dem Wasser zu trennen und zum Conditioning zu transportieren.

Im Übrigen werde sich das Klagepatent im Einspruchsverfahren, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Neuheit, als nicht schutzfähig erweisen.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Die Beklagte könne sich insbesondere nicht auf ein Vorbenutzungsrecht berufen, weil die Firma G gegenüber der Klägerin widerrechtlich gehandelt habe. Die DE 103 49 XXX gehe auf eine Kooperation mit der Klägerin zurück. In einem Kooperationsvertrag vom 18.02.1999, hinsichtlich dessen Inhalts auf die Anlage K 20 verwiesen wird, sei unter anderem geregelt, dass Entwicklungsergebnisse nicht Dritten zur Verfügung gestellt werden dürften. Gleichwohl habe die Firma G mit der amerikanischen Firma H einen Vertrag über die Lieferung einer Granuliereinheit geschlossen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadenersatz- und Entschädigungspflichtpflicht dem Grunde nach aus Art. 64 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG, i. V. m. §§ 242, 259 BGB i. V. m. Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG nicht zu. Dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland das angegriffene Verfahren selbst anwendet oder Granulat nach diesem Verfahren herstellt, lässt sich nicht feststellen. Zudem lässt der Vortrag der Klägerin auch nicht die Feststellung zu, dass das A-Verfahren der Beklagten von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.

I.
Unabhängig davon, ob das angegriffene A-Verfahren von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, kam eine Verurteilung wegen einer Anwendung des Verfahrens in der Bundesrepublik Deutschland bereits deshalb nicht in Betracht, weil sich dem Vortrag der Klägerin bereits nicht hinreichend entnehmen lässt, dass die Beklagte das angegriffene Verfahren tatsächlich anwendet bzw. nach Erteilung des Klagepatents angewendet hat.

1.
Soweit sich die Klägerin insoweit auf den Betrieb einer Pilotanlage in Berlin beruft, betrifft der einzige konkrete Fall, hinsichtlich dessen die Klägerin den Betrieb dieser Anlage behauptet, eine Vorführung gegenüber I. Wie jedoch der als Anlage K 7b vorgelegten Presseerklärung zu entnehmen ist, fanden diese Versuche noch vor dem 30.04.2008 und damit weit vor der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents im Oktober 2010 statt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Pilotanlage auch nach der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents zur Vorführung des A-Verfahrens eingesetzt wurde, sind weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich. Eines entsprechenden Vortrages hätte es jedoch um so mehr bedurft, da die Pilotanlage gemäß der als Anlagen K 7a und K 7b vorgelegten Unterlagen geeignet ist, „alle Polyester und PLA-Technologien“ vorzuführen.

2.
Vor diesem Hintergrund scheidet auch eine Verurteilung zur Unterlassung unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr aus.

a)
Eine Erstbegehungsgefahr setzt das Vorliegen konkreter Tatsachen voraus, aus denen sich greifbar ergibt, dass der Eingriff in das Verfügungsschutzrecht drohend bevorsteht (BGH GRUR 1979, 358, 360, – Heißlauferdetektor; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rz. 35). Über die objektive bloße Möglichkeit einer zukünftigen Patentverletzung hinaus müssen daher konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (Schulte/Kühnen, a. a. O.). Hierzu genügt einerseits die schon mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohende Gefahr der Benutzung, andererseits muss sich die drohende Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so greifbar abzeichnen, dass eine zuverlässige Beurteilung unter rechtlichen Gesichtspunkten möglich ist (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139, Rz. 38). Zur Begründung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung genügt somit nicht die bloße Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines solchen Eingriffs ergeben könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn der in Anspruch Genommene die Übernahme einer förmlichen Unterlassungserklärung ablehnt (BGH, GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor; NJW 1992, 2292, 2294 = GRUR 1992, 612, 614 – Nicola). Es müssen vielmehr Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 426).

b)
Daran fehlt es hier. Unabhängig davon, ob die Pilotanlage in Berlin überhaupt zur Vorführung des A-Verfahrens geeignet ist, ist gerade unter dem Gesichtspunkt, dass die Pilotanlage zur Demonstration einer Vielzahl von Verfahren geeignet ist, kein konkreter Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Beklagte nach der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents den Entschluss gefasst hätte, dieses Verfahren mit der Anlage in Berlin durchzuführen. Eine Verwendung der Anlage vor der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents lässt demgegenüber nicht den Schluss zu, die Beklagte werde diese entsprechend auch nach diesem Zeitpunkt betreiben.

II.
Aus den vorstehenden Gründen schied auch eine Verurteilung der Beklagten wegen einer Verletzung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents aus. Denn insoweit wendet sich die Klägerin nach ihrem Antrag lediglich gegen die Herstellung des Granulates. Dass die Beklagte jedoch selbst nach der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents ein entsprechendes Granulat in der Bundesrepublik Deutschland hergestellt hat, ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich.

III.
Das Klagepatent betrifft latentwärmekristallisierte Polyester und Copolyester sowie deren Verwendung zum Herstellen von Polyesterformkörnern.

Wie das Klagepatent einleitend ausführt, werden die bekannten aromatischen Polyester oder Copolyester nach einer Schmelzepolykondensation zu Granulaten mittlerer Viskosität verarbeitet.

Der mittlere Polykondensationsgrad, ausgedrückt in der Intrinsischen Viskosität (l. V.), bewege sich bei Polyethylenterephthalat und seinen entsprechend niedrig modifizierten Copolyestern nach der Schmelzepolykondensation im Bereich zwischen 0,30 – 0,90 dl/g. Es handele sich hierbei um ein teilkristallines Granulat mit Kristallisationsgraden von bis zu 9 %. Da die Herstellung von Granulaten mit einer l. V. über 0,65 dl/g, insbesondere in konventionellen Autoklaven, kaum möglich sei, hohe Viskositäten >0,80 dl/g eine wesentliche Kapazitätseinschränkung in der Schmelzepolykondensation nach sich ziehen und außerdem die Polyester für Lebensmittelverpackungen einen sehr niedrigen Acetaldehydgehalt erfordern würden, werde nach dem Stand der Technik eine Festphasenpolykondensation (“solid state polycondensation“, SSP) mit vorangestellter Kristallisation angeschlossen, die zu einer Erhöhung der l. V. im Allgemeinen um 0,05-0,4 dl/g und zu einer Absenkung des Acetaldehydgehaltes von etwa 25 – 100 ppm auf Werte unter 1 ppm im PET (Polyethylenterephthalat) führe. Die dem eigentlichen SSP-Reaktor vorangehenden Vor- und Kristallisationsreaktoren würden vor allem dazu dienen, Verklebungen der Granulate untereinander im SSP-Reaktor zu vermeiden. Der Kristallisationsgrad werde auf Werte zwischen 40 – 52 % nach den Kristallisationsstufen angehoben, bei unwesentlich veränderter I. V. und unter Verringerung des Acetaldehydgehaltes auf unter 10 ppm. Der Kristallisationsprozess finde von außen nach innen statt. Die Kristallinität sei folglich in den Randbereichen der Teilchen größer als in der Mitte der Teilchen.

Im SSP-Reaktor werde die mittlere Viskosität derart angehoben, dass die für das entsprechende Anwendungsgebiet notwendigen Festigkeiten erreicht, der Acetaldehydgehalt bei Lebensmittelverpackungen entsprechend den Anforderungen abgesenkt und der austretende Oligomerenanteil auf ein Mindestmass reduziert würden. Es sei ebenfalls wichtig, dass der noch als Vinylester gebundene Acetaldehyd, auch als Depotaldehyd bezeichnet, soweit abgebaut werde, dass bei der Verarbeitung des Polyestergranulates zu Verpackungen, insbesondere zu Polyesterflaschen nach dem Streckblas- und Spritzstreckblasverfahren im Polyester nur eine minimale Acetaldehydmenge nachgebildet werde.

Verarbeiter dieses Granulates seien vor allem Hersteller von Hohlkörpern. Häufig würden in nach dem Spritzgußverfahren arbeitenden Preformmaschinen Vorformlinge, sogenannte Preforms, hergestellt, aus denen wiederum in einem weiteren Schritt Polyesterflaschen in einem Blasformverfahren produziert würden. Auch andere Formgebungen für Polyestergranulat, beispielsweise in Maschinen zur Film- und Folien-herstellung, seien möglich.

Für die Granulierung von Kunststoffen sei zum Beispiel das Verfahren der Stranggranulation in den Markt eingeführt. Dieses Verfahren zeichne sich dadurch aus, dass in kontinuierlicher Betriebsweise relativ lange Kunststoffstränge durch eine Lochplatte gepresst und anschließend frei hängend nach einer kurzen Transportstrecke durch Luft durch ein Wasserbad hindurchgeleitet würden. Wegen der geringen Oberfläche eines Kunststoffstranges im Vergleich zum Granulat könne hierbei eine Wasseraufnahme in engen Grenzen gehalten werden. Die abgekühlten Stränge würden getrocknet und einem Granulator zugeführt. Bei diesem Verfahren erfolge die Granulierung im festen Zustand. Im Anschluss daran finde üblicherweise eine nochmalige Trocknung statt, beschrieben beispielsweise in DE 43 14 162 oder im Kunststoffhandbuch. Bei Nutzung dieses Granulierverfahrens sei die Möglichkeit einer starken punktuellen Temperaturerhöhung im Strang und somit erhöhter Abbauerscheinungen im Polymer und ungleichmäßigen Kristallisationsgrade von Chip zu Chip sehr groß. Bei dieser Technologie findet die Abkühlung im Chip von außen nach innen statt.

Eine weitere Möglichkeit der Granulierung von Polymerschmelze nach der Polykondensation sei heute vor allem die Unterwassergranulation, wobei die Schmelze direkt nach Austritt aus den Düsen bzw. Lochplatten des Granulators in einer anschließenden Wasserkammer mit Schneidmessern abgetrennt werde. Die abgetrennten Granulate seien noch plastisch und würden sich durch die Oberflächenspannung beim Abschrecken im kalten Wasser verformen, wobei die Abkühlung ebenfalls von außen nach innen stattfinde. Die abgekühlten Granulate würden mit dem Wasserstrom in einem Wasserabscheider von diesem getrennt und getrocknet und dann in Big Bags verpackt oder in Silos zur Weiterverarbeitung gefördert (DE 3541 XXX, DE 199 14 XXX, EP 0432XXX, DE 3702XXX). Dieses Verfahren zeichne sich durch das Prinzip der Trocknung durch Eigenwärme aus.

Die auf diese Weise hergestellten Chips würden einen gleichmäßigen Kristallisationsgrad unter 10 % aufweisen.

In der US 4,436,XXX werde wiederum ein Verfahren zur Granulierung und Weiterbehandlung von PET zu Pellets beschrieben, in dem bei Temperaturen zwischen 260 °C und 280 °C ein Oligomergemisch der Viskosität von 0,08 – 0,15 durch Düsen gepresst werde, so dass Tropfen entstehen würden, die durch einen Kühlbereich mit lnertgasatmosphere in ein Wasserbad oder auf ein Transportband fallen und die Tropfen zu amorphen Pellets erstarren. Auch in diesem Verfahren würden Pellets mit einem hohen Anteil amorpher Strukturen entstehen.

Bei allen beschriebenen Verfahren würden Granulate mit einem niedrigem Kristallisationsgrad, üblicherweise unterhalb von 12 %‚ erhalten. Um die Kristallinität der polymeren Granulate zum Beispiel als Vorstufe zur SSP zu erhöhen, seien kostenintensive Reaktionsstufen notwendig. Dies würde unter anderem dadurch zu hohen Betriebskosten führen, dass die mit Umgebungstemperatur ankommenden Granulate zuerst auf die Kristallisationstemperatur aufgeheizt werden müssten.

In der WO 01/81450 werde ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Vertropfung von Vorprodukten thermoplastischer Polyester und Copolyester beschrieben. Durch das offenbarte Verfahren werde der Nachteil der oben beschriebenen Granulierverfahren, die Kristallinität betreffend, überwunden. Zudem werde eine Verfahrensverkürzung herkömmlicher Granulierverfahren beschrieben und auf bisher bekannten Verfahrensschritten und Vorrichtungen aufgebaut, um oberflächenkristallisierte, vertropfte Vorprodukte in Form von Monomeren, Oligomeren, Monomer-Glykolgemischen oder von teilweise polykondensierten Materialien herzustellen.

Dazu werde das Produkt in ein gasförmiges Medium eingebracht, wobei das gasförmige Medium nach dem Eintritt des vertropften Vorproduktes in das gasförmige Medium den Kristallisationsvorgang des Vorproduktes beschleunige und den Kristallisationszustand beschleunigt herbeiführe, indem es das vertropfte Vorprodukt auf einer Temperatur von über 100 °C und unter seinem Schmelzpunkt für einen begrenzten Zeitraum halte, bis eine ausreichende Kristallisation in der Oberfläche des Tropfens abgeschlossen sei.

Auch hier liege somit eine stärker kristallisierte Außenschicht vor. Damit werde eine nicht klebende Oberfläche erhalten, die eine unmittelbare Weiterbehandlung zu hochpolymerem Polykondensat verspreche. Ein derart hergestelltes Material halte den notwendigen mechanischen Belastungen nur bedingt stand. Die Sprödigkeit gegenüber einem amorphen Chip nehme zu.

Ein weiterer Nachteil dieser Kristallinitätserzeugung im niedrigmolekularen Bereich sei ein nach der abgeschlossenen SSP vollkommen durchkristallisierter Chip mit starr ausgerichteten Kristallstrukturen, zu deren Zerstörung während des Aufschmelzvorganges bei der Herstellung beispielsweise von Preforms im Spritzgießverfahren ungleich höhere Energie aufgewendet werden müsse. Durch die notwendige hohe Aufschmelztemperatur von mindestens etwa 300 °C steige die Acetaldehydreformation in den Preforms stark an und die Qualität ver-schlechtere sich, vor allem auch durch verstärkte Abbaureaktionen. Außerdem bestehe die Gefahr, dass der Ablauf der SSP durch die Unbeweglichkeit der Kettenenden beim Ansteigen der Viskosität behindert oder sogar gestoppt werde.

Ein weiteres Granulierverfahren zur Herstellung von kristallisierten Chips während des Granulationsprozesses werde in der WO 01/05566 beschrieben. Schmelzflüssige, aus Düsen austretende Kunststoffstränge würden unmittelbar in einem temperierten flüssigen Medium auf einer Kristallisationsstrecke teilkristallisiert, wobei in diesem flüssigen Medium Temperaturen über der Glasübergangstemperatur der Kunststoffstränge gehalten würden. Im Anschluss an die Kristallisationsstrecke folge die Granuliervorrichtung. Durch die Kristallisation im Mantel des Kunststoffes sei eine ausreichende Festigkeit vorhanden, um anschließend nach kurzer Temperierungsstrecke in der Granulieranlage ohne vorherige Trocknung die Kunststoffstränge zu Pellets zu zerteilen. Auch hier liege also eine stärker kristallisierte Außenschicht vor.

An diesem Verfahren bezeichnet es das Klagepatent als nachteilig, dass nach der Granulierung der Kunststoffe ein Gemisch aus Granulat und flüssigem Medium vorliege und somit mit bekannten Mitteln eine Trocknung der Granulate vorgenommen werden müsse.

Weiterhin werde in einer noch nicht veröffentlichten deutschen Patent-anmeldung, Aktenzeichen DE 103 49 XXX, ein Verfahren zur Herstellung von Kunststoffgranulat beschrieben, bei dem direkt nach einer Unter-wassergranulation die gerade hergestellten Pellets sehr schnell vom Wasser befreit und unter Nutzung der Eigenwärme trocknen und kristallisieren würden. Um ein Verkleben der Chips zu vermeiden, würden die Pellets unmittelbar nach dem Abschleudern des Wassers über einen Vibrations- oder Schwingförderer nach einer ausreichenden Verweildauer zu einer nachgeschalteten Abfüllanlage oder einer Weiterverarbeitungsanlage gefördert. Mit dieser Technologie erfolge der Kristallisationsvorgang von innen nach außen im Pellet, womit eine gleichmäßigere Kristallisation über den Durchmesser des Granulates erreicht werde.

Ein solches Verfahren werde im Folgenden als „Latentwärmekristallisations-verfahren“ bezeichnet. Neben dem in der DE 103 49 XXX beschriebenen Verfahren würden unter dem Begriff „Latentwärmekristallisationsverfahren“ aber auch alle übrigen Verfahren verstanden, bei denen die Kristallisation ausschließlich unter Nutzung der Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolge. Dies bedeute, dass den Pellets zwischen der Granulation und der nachgeschalteten Abfüllanlage oder Weiterverarbeitungsanlage keine Wärme von außen zugeführt werde. Die Vermeidung einer Wärmezufuhr von außen erfordere, dass alle, die Pellets berührenden Medien entweder die gleiche oder eine niedrigere Temperatur als die aktuelle Pelletoberfläche aufweisen müssten. Sei die Temperatur dieser Medien jedoch zu niedrig, so werde den Pellets zuviel Wärme entzogen und die gewünschte Latentwärmekristallisation könne nicht mehr in ausreichendem Maße stattfinden. Die grundlegenden Verfahrensprinzipien könnten der DE 103 49XXX entnommen werden.

Ein aus einem Latentwärmekristallisationsverfahren erhaltenes Granulat könne sehr unterschiedliche Eigenschaften aufweisen. Diese würden außer von den Betriebsbedingungen im Latentwärmekristallisationsverfahren selbst auch von den Eigenschaften der Polymerschmelze, im Fall von Polyestern beispielsweise vom Polymerisationsgrad, der Intrinsischen Viskosität (l. V.) und dem Acetaldehydgehalt abhängen. Die geforderten Eigenschaften würden maßgeblich vom beabsichtigten Verwendungszweck des latentwärmekris-tallisierten Granulates bestimmt, da sie direkte Auswirkungen auf die nachfolgenden Verarbeitungsschritte hätten.

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, Granulate aus hochviskosen aromatischen Polyestern und deren Copolymeren zur Verfügung zu stellen, die sich mit geringen Investitions- und Betriebskosten herstellen lassen, für die problemlose Weiterverarbeitung zu Hohlkörpern geeignet sind und gleichzeitig die besonders hohen Qualitätsansprüche an den Polyester für Hohlkörper, insbesondere für die Abfüllung für Lebensmittel und hier insbesondere für Getränkeflaschen, zu erfüllen.

Dies geschieht gemäß dem im Hauptantrag geltend gemachten Patentanspruch 1 durch eine Kombination der folgenden Merkmale:

1. ein Polyester- oder Copolyester-Granulat,

2. hergestellt aus einer Polyesterschmelze;

3. das Granulat wurde bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 % kristallisiert;

4. der Kristallisationsgrad wurde durch ein Latentwärmekristallisations-verfahren eingestellt;

5. die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes sind kleiner als im Zentrum des Granulatkornes.

Die vorstehend wiedergegebene Merkmalsgliederung gilt entsprechend für den Hilfsantrag, jedoch mit der Maßgabe, dass Merkmal 4 folgende Fassung erhält:

4. dies wurde dadurch bewerkstelligt, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wurde, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgte.

Der durch die Klägerin ebenfalls geltend gemachte Patentanspruch 12 weist folgende Merkmale auf:

1. Verfahren zur Herstellung eines Granulats gemäß den Ansprüchen 1 bis 4,

2. aus einer

2.1. in einem kontinuierlichen oder diskontinuierlichen Schmelze-polykondensationsreaktor erzeugten Polyester oder Copolyesterschmelze

2.2. mit hoher intrinsischer Viskosität;

3. aus der Polymerschmelze wird ein Granulat hergestellt,

3.1. das bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 % kristallisiert wird;

4. der Kristallisationsgrad wurde durch ein Latentwärmekristallisations-verfahren eingestellt;

5. das Granulat weist nach der Kristallisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm, bevorzugt zwischen 0,5 und 70 ppm, besonders bevorzugt zwischen 0,5 und 60 ppm auf.

Die vorstehend wiedergegebene Merkmalsgliederung gilt entsprechend für den Hilfsantrag, jedoch mit der Maßgabe, dass Merkmal 4 folgende Fassung erhält:

4. dies wurde dadurch bewerkstelligt, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wurde, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgte.

IV.
Gegenstand von Patentanspruch 12 ist somit ein Verfahren zur Herstellung eines Granulats gemäß den Ansprüchen 1 bis 4.

Dass das Verfahren entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem Granulat führen muss, dass auch alle Merkmale der Unteransprüche 2 bis 4 aufweist, verdeutlicht bereits der Umstand, dass das Granulat nach Merkmal 5 des Verfahrensanspruchs nach der Kristallisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm, bevorzugt zwischen 0,5 und 70 ppm, besonders bevorzugt zwischen 0,5 und 60 ppm aufweisen soll. Damit entspricht Merkmal 5 Unteranspruch 3. Wäre Patentanspruch 12 somit auf sämtliche Unteransprüche 2 – 4 rückgezogen, käme Merkmal 5 keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da sich die gleichen Anforderungen dann bereits aus dem dann zwingenden Rückbezug auf Unteranspruch 3 ergeben würden.

Wie der Fachmann Patentanspruch 12 weiter entnimmt, soll das Granulat aus einer in einem kontinuierlichen oder diskontinuierlichen Schmelzepoly-kondensationsreaktor erzeugten Polyester oder Copolyesterschmelze mit hoher intrinsischer Viskosität hergestellt werden (Merkmalsgruppe 2). Dabei soll aus einer Polymerschmelze ein Granulat hergestellt werden, das bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 Prozent kristallisiert wird (Merkmalsgruppe 3).

Während dies nach dem Patentanspruch in seiner eingetragenen Fassung sowie nach dem durch die Klägerin formulierten Hilfsantrag dadurch bewerkstelligt werden soll, dass der Wärmeverlust des Granulats nach der Granulation bei Transport und Trocknung so niedrig gehalten wurde, dass die Kristallisation unter Nutzung der bewahrten Eigenwärme aus dem Schmelzzustand des Polymers erfolgte, soll nunmehr nach der Neufassung des Patentanspruchs der Kristallisationsgrad durch ein Latentwärmekristallisations-verfahren eingestellt werden.

Was patentgemäß unter einem Latentwärmekristallisationsverfahren zu verstehen ist, erfährt der Fachmann in Abschnitt [0014] der Klagepatentbeschreibung. Danach sind unter dem Begriff „Latent-wärmekristallisationsverfahren“ alle Verfahren zu verstehen, bei denen die Kristallisation ausschließlich unter Nutzung der Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Polymers erfolgt. Dies bedeutet, dass den Pellets zwischen der Granulation und der nachgeschalteten Abfüll- oder Weiterverarbeitungsanlage keine Wärme von außen zugeführt wird (vgl. auch Abschnitt [0024] der Patentbeschreibung).

Das beanspruchte Verfahren ist damit durch drei wesentliche Faktoren charakterisiert:

(1) Es soll aus der Polymerschmelze ein Granulat hergestellt werden, dass bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 Prozent kristallisiert wird.

(2) Der Kristallisationsgrad wird durch ein Latentwärmekristallisations-verfahren eingestellt, das heißt die Kristallisation erfolgt ausschließlich unter Nutzung der Eigenwärme aus dem Schmelzezustand des Granulats.

(3) Das Verfahren führt zu einem Granulat, dass nach der Kristal-lisation einen Acetaldehydgehalt zwischen 0,5 und 100 ppm aufweist.

Wie der Fachmann Abschnitt [0018] der Klagepatentschrift weiter entnimmt, unterscheidet das Klagepatent zwischen dem Latentwärmekristallisationsver-fahren einerseits und nachfolgenden Verarbeitungsschritten, wie etwa einer Festphasenkondensation (SSP) oder einer Festphasendealdehydisierung (DAH), andererseits. Das Letztere die Eigenschaften des Granulats wesentlich verändern können, verdeutlichen die in den Abschnitten [0026] bis [0037] beschriebenen Verarbeitungsvarianten A bis C einschließlich der in den Abschnitten [0038] ff. für jede Variante im Einzelnen beschriebenen Beispiele. So beträgt die Intrinsische Viskosität des Ausgangsmaterials in Beispiel 3 der auf Seite 7 der Klagepatentschrift zu findenden Tabelle 0,74 dl/g, während sie nach einer DAH auf 0,80 dl/g steigt. Der Kristallisationsgrad steigt durch die DAH von 42,0 Prozent auf 50 Prozent. Demgegenüber sinkt beispielsweise der Acetaldehydgehalt durch die DAH von 43 ppm auf 0,9 ppm.

Geht es somit um die Feststellung der Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre, ist stets streng zwischen den Werten des Aus-gangsmaterials, das heißt des Materials vor der Weiterverarbeitung, und den Werten des Endproduktes zu unterscheiden, da das Klagepatent ausschließlich auf die Ausgangswerte abstellt.

V.
Der durch die Klägerin darüber hinaus geltend gemachte Patentanspruch 1 betrifft ein aus einer Polymerschmelze hergestelltes Granulat.

Das beanspruchte Granulat wird in dem nunmehr zusätzlich aufgenommenen und dem ursprünglichen Patentanspruch 2 entsprechenden Merkmal 5 dahingehend konkretisiert, dass die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolite in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als im Zentrum.

Da die übrigen Merkmale demgegenüber durch ein Verfahren definiert werden (Kristallisation des Granulats bis zum Erreichen eines Kristallisationsgrades von mindestens 38 Prozent; Einstellung des Kristallisationsgrades durch ein Latentwärmekristallisationsverfahren), handelt es sich unabhängig von der konkret gewählten Formulierung um einen product-by-prozess-Anspruch. Bei einem derartigen Anspruch ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein umfassender Erzeugnisschutz besteht oder ob in der Formulierung eine Beschränkung auf die Erzeugnisse zum Ausdruck kommt, die tatsächlich mittels des Verfahrens hergestellt wurden (vgl. Benkard/Scharen, PatG, 10. Auflage, § 14 Rz. 46).

Zwar dient bei einem Vorrichtungsanspruch eine im Patentanspruch genannte Herstellungsart im Allgemeinen nur der Beschreibung der Eigenschaften und der Gestaltung des fertigen Erzeugnisses (vgl. BGH GRUR 1960, 478, 480 – Blockpedale; BGH GRUR 1993, 651, 655 – Tetraploide Kamille). Dies schließt es im Einzelfall aber nicht aus, dass sich der Schutz auf nach dem konkreten Verfahren hergestellte Erzeugnisse beschränkt. Entscheidend ist somit, welchen Schutz der Patentanspruch bei sachgerechter Auslegung gewähren will (vgl. BGH GRUR 2001, 1129, 1133 – zipfelfreies Stahlband).

Dies vorausgeschickt ist Patentanspruch 1 auf Erzeugnisse beschränkt, die nach dem im Patentanspruch beschriebenen Verfahren hergestellt wurden. Denn es ist nicht ersichtlich, welche konkreten körperlichen und funktionalen Eigenschaften des Erzeugnisses mit den genannten Verfahrensmerkmalen andernfalls umschrieben werden sollten. Insbesondere kann es sich dabei nicht lediglich um diejenigen Eigenschaften handeln, die in den Unteransprüchen 2 bis 4 genannt sind. Denn in diesem Fall wäre Patentanspruch 1 enger als die Unteransprüche gefasst, welche jeweils nur einzelne dieser Eigenschaften beanspruchen. Überdies hätten die Verfahrensmerkmale dann bei einer Geltendmachung der Unteransprüche keine eigenständige Bedeutung. Dass der Schutzbereich von Patentanspruch 1 lediglich auf Erzeugnisse beschränkt ist, bei deren Herstellung des dort genannte Verfahren verwirklicht wurde, entspricht im Übrigen auch der Auffassung der Klägerin im Einspruchsverfahren (vgl. Anlage W 10, S. 9 Mitte).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die technische Lehre des Klagepatents ferner weder auf Kugelgranulate, noch auf in einer Unterwassergranulation hergestellte Granulate beschränkt, denn eine entsprechende Einschränkung lässt sich den streitgegenständlichen Ansprüchen nicht entnehmen.

Der durch die Klägerin zitierte Abschnitt [0014] rechtfertigt eine Beschränkung des Schutzbereichs auf die Unterassergranulation bereits deshalb nicht, weil das Klagepatent in diesem Abschnitt bei der Definition des Begriffes „Latentwärmekristallisation“ zwar zunächst auf das in Abschnitt [0013] angesprochene, eine Unterwassergranulation beinhaltende und in der DE 103 49 XXX beschriebene Verfahren Bezug nimmt. Zugleich stellt das Klagepatent jedoch fest, dass patentgemäß unter einem Latentwärmekristallisationsverfah-ren auch alle übrigen Verfahren zu verstehen sind, bei denen die Kristallisation ausschließlich unter Nutzung der Eigenwärme der Schmelze aus dem Schmelzezustand erfolgt. Dies verdeutlicht dem Fachmann, dass es für ein Latentwärmekristallisationsverfahren lediglich auf die ausschließliche Ausnutzung der Eigenwärme der Schmelze, jedoch nicht darauf, ob eine Strang- oder eine Unterwassergranulation vorliegt, ankommt.

Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden werden, ob die nunmehr in den Patentanspruch aufgenommene Sphärolitverteilung tatsächlich nur bei einer Unterwasser-, nicht aber bei einer Stranggranulation entsteht. Auch kommt es nicht darauf an, ob nur bei einer Unterwassergranulation, nicht aber bei einer Stranggranulation kugelförmige Granulate entstehen. Denn für eine Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents kommt es nach dem Wortlaut der Patentansprüche lediglich darauf an, dass die mit einem Lichtmikroskop im Polarisationskontrast sichtbaren Sphärolite in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner sind als in dessen Zentrum. Mit welchem Verfahren dies erreicht wurde, ist demgegenüber ebenso unerheblich, wie welche Form die Granulate haben, solange auch die übrigen Merkmale des Patentanspruchs erfüllt sind.

Dass das Klagepatent nicht auf die Unterwassergranulation beschränkt ist, verdeutlicht im Übrigen auch die Klagepatentbeschreibung, wo als Stand der Technik gleichberechtigt die Strang- und die Unterwassergranulation (vgl. Abschnitte [0006] und [0007]) geschildert und beide unter anderem wegen des niedrigen Kristallisationsgrades kritisiert werden (vgl. Abschnitt [0008]).

VI.
Dies vorausgeschickt lässt sich anhand des Vortrages der Klägerin nicht feststellen, dass das angegriffene Verfahren von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht. Entsprechend scheidet nicht nur eine Verurteilung wegen einer Verletzung des Verfahrensanspruchs 12, sondern vor dem Hintergrund der Auslegung des Klagepatents, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch wegen einer Verletzung des Erzeugnisanspruchs 1 aus.

Zwar weist die Klägerin zurecht darauf hin, dass sich die Verwirklichung aller Merkmale des beanspruchten Verfahrens nicht aus einer Unterlage ergeben muss. Auch handelt es sich bei den als Anlagenkonvolut K 6 und K 7 vorgelegten Unterlagen um Presseerklärungen der Beklagten, so dass sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen kann, diese seien ihr nicht zuzurechnen.

Jedoch lassen die vorgelegten Unterlagen weder für sich genommen, noch in einer Gesamtschau die Feststellung zu, das angegriffene Verfahren mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.

1.
Den als Anlagenkonvolut K 5 und K 7 vorgelegten Presseerklärungen bzw. Auszügen aus der Internetseite der Beklagten lässt sich zunächst nur entnehmen, dass „L“ eine „PET-Anlage“ für M, Inc., in Alabama (USA) und eine weitere „A“-Anlage von N O in Kaliningrad/Russland in Betrieb genommen hat. Konkrete Angaben hinsichtlich des genauen Ablaufs des A-Verfahrens finden sich dort mit Ausnahme des Hinweises, dieses Verfahren basiere auf dem von P-Q entwickelten 2-Reaktor-Hochviskosverfahren und ersetze die mit hohen Energiekosten verbundene Festphasen-nachkondensation (SSP) (vgl. Anlage K 6a, letzter Absatz, Anlage 6b, vorletzter Absatz), nicht. Zudem basiere das Verfahren auf der von Uhde R-Q entwickelten 2-Reaktor-Technologie, welche die patentierten S® und T® Reaktoren einsetze, um die erforderlichen hohen Schmelzviskositäten zu erreichen (vgl. Anlage K 6b, vorletzter Absatz).

2.
Dem als Anlagenkonvolut Anlage K 8 zur Akte gereichten Aufsatz von Herrn Eike van U lässt sich weiter entnehmen, dass diese Technologie in einem einstufigen und einsatzbereiten Verfahren ein Granulat mit einer finalen hohen Intrinsischen Viskosität von bis zu 0,86 erzeugt, während herkömmliche Technologien in einem ersten Schritt einen PET-Vorläufer mit einer Viskosität bis zu 0,64 erzeugen würden, der nach Zwischenlagerung in einem langen Wiedererhitzungs-/Kristallisierungs-/Trocknungs-/Anlassprozess (SSP) unter Verwendung eines Inertgases bei Temperaturen von bis zu 220 °C auf Anwendungsviskosität gebracht werde. Die Zweireaktor-+A-Technologie habe diese Nachteile überwunden und biete das intelligente S-System mit niedriger Wärmebelastung, bestehend aus einem einstufigen Veresterungs- und Vorpolykondensationsreaktor, an, der sich durch hochintensive Reaktionen sowie einen leistungsfähigen T-Reaktor mit hoher intrinsischer Viskosität auszeichne, der eine hochviskose Schmelze mit einem ungewöhnlich niedrigen Acetaldehydgehalt (AA) von 10 – 15 ppm erzeuge. Die kugelförmigen Pellets aus PET-Granulat würden in einem Unterwasser-Ausformsystem entstehen, in dem sie nicht wie in herkömmlichen Verfahren amorph gefroren, sondern mehrere Stunden lang über ihrer Glasübergangstemperatur gehalten würden, vorzugsweise im Temperaturbereich von 150 °C – 180 °C ohne zusätzliche Wärmezufuhr. Mit dieser Behandlung unterliege das Granulat einer niedrigen Kristallisationsrate (10 – 15 Prozent niedriger als bei herkömmlichen Systemen), jedoch sei ein geringer, aber kontrollierter und beabsichtigter Anstieg der Viskosität um einige Hundertstel der intrinsischen Viskosität bei Restmengen von Acetaldehyd von 0,4 – 0,8 ppm unvermeidbar.

Dem Artikel ist somit lediglich zu entnehmen, dass das Granulat aus einer Schmelze mit hoher Intrinsischer Viskosität hergestellt wird (Merkmalsgruppe 2) und dass offenbar ein Latentwärmekristallisationsverfahren zum Einsatz kommt (Merkmal 4). Hinweise zum Kristallisationsgrad sowie zum Acetaldehydgehalt finden sich demgegenüber ebenso wenig wie dazu, ob die mit einem Lichtmikroskop im Polaristationskontrast sichtbaren Sphärolithe in der äußersten Schicht des Granulatkornes kleiner als im Zentrum sind (Merkmal 5 des neuen, eingeschränkten Patentanspruchs 1).

3.
Auch die durch die Klägerin als Anlagen K 9, K 14, K 15 und K 18 vorgelegten Untersuchungsergebnisse lassen, auch in Verbindung mit den übrigen vorgelegten Unterlagen und unter Berücksichtigung der als Anlagen K 16 und K 25 vorgelegten wissenschaftlichen Stellungnahmen von Dr. E, nicht den Schluss zu, bei dem angegriffenen Verfahren würden alle Merkmale des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht.

Sowohl im Hinblick auf die den Untersuchungen gemäß Anlagen K 9 und K 18 zugrunde liegenden Granulate als auch in Bezug auf die Granulate, welche den Untersuchungen gemäß Anlagen K 14 und K 15 zugrunde lagen, lässt der Vortrag der Klägerin bereits nicht hinreichend erkennen, dass die untersuchten Granulate jeweils der Anlage in den USA bzw. Russland entstammen, welche die Beklagte bzw. deren Schwestergesellschaft errichtet hat. Damit lässt sich anhand des Vortrages der Klägerin auch nicht hinreichend feststellen, dass die untersuchten Granulate tatsächlich nach dem streitgegenständlichen „A-Verfahren“ hergestellt wurden.

Hinsichtlich des den als Anlagen K 9 und K 18 vorgelegten Untersu-chungsergebnissen zugrunde liegenden Granulats trägt die Klägerin lediglich vor, dieses sei in der A-Anlage der Beklagten bei deren Kundin W in den USA hergestellt worden. Das Granulat sei über das US-amerikanische Unternehmen Firma-V, Inc. bezogen und direkt an Frau Dr. C von der Klägerin geliefert worden. Einzelheiten zum Erwerb trägt die Klägerin damit ebenso wenig vor wie dazu, wie sie sicher gestellt hat, dass das untersuchte Granulat gerade aus der Anlage stammt, welche die Beklagte errichtet hat. Damit ist auch unklar, ob das untersuchte Granulat überhaupt nach dem streitgegenständlichen Verfahren hergestellt wurde.

Vergleichbares gilt für die untersuchten Granulate aus Rußland. Diese würden der regulären Produktion der Firma D entstammen. Die Granulate seien von Frau Dr. C besorgt worden. Es handele sich um Originalgranulate aus der regulären Produktion aus den A-Anlagen der Kundin der Beklagten. Neben den bereits in Bezug auf das nach dem Vortrag der Klägerin von der Firma W bezogenen Granulats dargestellten Punkten fehlt es damit hier zusätzlich auch an Angaben zum Lieferanten.

Vor diesem Hintergrund scheidet eine Vernehmung der insoweit angebotenen Zeugin C trotz des Bestreitens der Beklagten mit Nichtwissen aus, denn eine solche Vernehmung würde eine unzulässige Ausforschung darstellen.

Da damit die genaue Herkunft der im Auftrag der Beklagten untersuchten Granulate unklar ist, lässt sich auch anhand der durch die Klägerin als Anlagen K 11c) und K 17 vorgelegten Mikrofotos nicht hinreichend feststellen, dass die Korngröße in der äußersten Schicht beim Einsatz des A-Verfahrens tatsächlich kleiner als im Zentrum des Granulatkornes ist.

4.
Auch unter Berücksichtigung der durch die Klägerin zitierten Entscheidung Blasenfreie Gummibahn II (BGH GRUR 2004, 268) kommt eine Verurteilung der Beklagten nicht in Betracht.

Zwar kann sich danach unter Heranziehung der Grundsätze von Treu und Glauben eine Verpflichtung der nicht beweisbelasteten Partei ergeben, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisführung zu bieten, wozu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen gehören kann, wenn und soweit diese der mit der Beweisführung belasteten Partei nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Erschwerungen zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Gegner sowohl ohne weiteres möglich als auch zumutbar erscheint.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn anders als bei dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Sachverhalt hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass das A-Verfahren der Beklagten alle Merkmale des beanspruchten Verfahrens verwirklicht. Zudem handelt es sich bei der Beklagten nicht um die Herstellerin der durch die Klägerin untersuchten Granulate. Vielmehr zeichnet die Beklagte lediglich für die Planung, Herstellung und Beaufsichtigung der Inbetriebnahme der jeweiligen (A-) Anlage verantwortlich. Die jeweils konkret durchgeführte Nachbearbeitung gehört demgegenüber nicht zum Aufgabenkreis der Beklagten. Gerade auf die konkreten Parameter der Nachbearbeitung ist die Klägerin jedoch angewiesen, um insbesondere den Kristallisationswert des Ausgangsmaterials zu bestimmen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin darüber hinausgehend bisher keine konkreten Anhaltspunkte zum genauen Ablauf des A-Verfahrens vorgetragen hat, ist es der Beklagten nicht zumutbar, nunmehr ihrerseits das Verfahren, welches geheimes Know-How der Beklagten darstellt, zu offenbaren.

VII.
Die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr nach § 139 Abs. 3 PatG liegen nicht vor.

Grundsätzlich kann sich ein Kläger nur dann auf diese Beweislastumkehr berufen, wenn Gegenstand des beanspruchten Verfahrens ein neues Erzeugnis ist. Von einem Solchen ist unabhängig von dem Neuheitsbegriff gemäß § 3 PatG dann auszugehen, wenn sich das Erzeugnis in irgendeiner mit Sicherheit unterscheidbaren Eigenschaft von dem an Prioritätstag vorbekannten Produkten abhebt (vgl. Fitzner, Lutz, Bodewig, Patentrechtskommentar, 4. Auflage, § 139 Rz. 255).

Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist weder hinreichend vor-getragen, noch ersichtlich. Denn die Klägerin führt insoweit lediglich aus, das nach Anspruch 15 erhaltene Granulat sei neu, denn es handele sich dabei um das Granulat gemäß Patentanspruch 1. Dieser Anspruch habe nur dann zur Patenterteilung gelangen können, wenn auch der Stoff selbst erfinderisch ist.

Wie die Kammer jedoch bereits im Rahmen der Auslegung des Klagepatents ausgeführt hat, handelt es sich bei Patentanspruch 1 um einen product-by-process-Anspruch, dessen Erzeugnis gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass es nach dem im Patentanspruch im Einzelnen beschriebenen Verfahren hergestellt wurde. Allein der Umstand, dass Patentanspruch 1 erteilt wurde, lässt somit nicht den Schluss zu, das beanspruchte Erzeugnis sei neu im Sinne von § 139 Abs. 3 PatG. Vielmehr dürfte die Erteilung von Anspruch 1 deshalb erfolgt sein, weil das Europäische Patentamt auch das in Anspruch 15 beschriebene Verfahren als schutzfähig angesehen hat.

Vor diesem Hintergrund würde eine Anwendung der Beweislastumkehr in § 139 Abs. 3 PatG überdies zu einem Zirkelschluss führen. Denn die Beweislastumkehr beruht auf dem Gedanken, dass von einem Erzeugnis, das es bisher noch nicht gab, auf die Anwendung des auf die Herstellung dieses Erzeugnisses gerichteten Verfahrens geschlossen werden kann. Ein derartiger Schluss ist jedoch dann nicht möglich, wenn das entsprechende Erzeugnis gerade durch die Merkmale des beanspruchten Verfahrens beschrieben ist. Denn dann würde letztlich von den Merkmalen des Verfahrens auf die Anwendung des Verfahrens geschlossen.

VIII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 (1. Hs) ZPO.

Das ist gemäß §§ 709 S. 1 und 2, 108 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 3.000.000,- EUR festgesetzt.