Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. März 2013, Az. 4a O 210/11

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang diese Schweißpunktbohrer, umfassend einen Schaft mit einem ersten Ende und einem zweiten Ende, wobei zumindest eines der Enden einen Bohrkopf mit Spannuten aufweist ‚ wobei der Bohrkopf zumindest drei Schneiden und einen Zentrierkegel aufweist und wobei die Hauptschneidkanten der zumindest drei Schneiden des Bohrkopfes zumindest abschnittsweise hinterschliffen sind, wobei der Zentrierkegel aus einer Fläche, die durch Rotation des Bohrwerkzeugs um seine Schaftachse von den Schneidkanten beschrieben wird, hervorragt, und wobei die Hauptschneidkanten und die Schneidkanten des Zentrierkegels in der axialen Draufsicht auf die Bohrerspitze jeweils entlang einer geraden Strecke verlaufen und wobei die Hauptschneidkanten und Schneidkanten des Zentrierkegels jeweils unmittelbar an die Spannuten angrenzen und wobei die Freiflächen der Hauptschneidkanten einen konvex geformten Bereich aufweisen, wobei die konvexe Form durch Anschliff mehrerer ineinander übergehender gerader Flächenstücke erreicht ist, deren Einhüllende konvex geformt ist, und wobei der konvex geformte Bereich sich auch über den Zentrierkegel erstreckt, und wobei die Schneidkanten des Zentrierkegels in etwa den gleichen Spanwinkel wie die Schnittflächen der Hauptschneiden aufweisen, und wobei der Schweißpunktbohrer einstückig ausgebildet ist, und wobei der Bohrkopf eine Beschichtung aufweist, die ein Hartstoff-Material umfasst, und wobei die Spannuten spiralförmig ausgebildet sind,

vom 18. Juli 2003 bis zum 18. Juli 2012 im Geltungsbereich des deutschen Gebrauchsmusters DE 202 10 XXX hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns

wobei

 von dem Beklagten zu 2) sämtliche Angaben und von beiden Beklagten die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 1. Januar 2008 zu machen sind,

 den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt,

a) dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, der Klägerin nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung das herauszugeben, was sie durch die unter I. bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 18. Juli 2003 bis 31. Dezember 2007 erlangt hat,

b) dass die Beklagten als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen haben,der der Klägerin durch die vorstehenden unter I. genannten Handlungen vom 1. Januar 2008 bis 18. Juli 2012 entstanden ist.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin die Beklagten zu 1.) und 2.) als Gesamtschuldner zu 7/10 und die Beklagte zu 1.) alleine zu weiteren 3/10. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1.) und 2.) tragen diese jeweils selbst.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- Euro vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus dem deutschen Gebrauchsmuster 202 10 XXX U1 (im Folgenden: Klagegebrauchsmuster), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach und – hinsichtlich der Beklagten zu 1) und nur für den Zeitraum bis zum 31.12.2007 – Feststellung der Pflicht zur Herausgabe des zu Unrecht Erlangten nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung in Anspruch.

Die Veröffentlichung des am 18.07.2002 angemeldeten Klagegebrauchsmusters erfolgte am 18.06.2003. Das Klagegebrauchsmuster ist am 18.07.2012 nach Erreichen der maximalen Schutzdauer erloschen. Mit Schriftsatz vom 13.05.2004 beantragte die Beklagte zu 1) die Löschung des Klagegebrauchsmusters. Mit Beschluss vom 10.08.2010 hielt das Bundespatentgericht das Klagegebrauchsmuster in beschränktem Umfang aufrecht. Am 07.04.2011 beantragte die Firma A B-Technik Handelsgesellschaft mbH erneut die Löschung des Klagegebrauchsmusters. Über den weiteren Löschungsantrag hat das Deutsche Patent- und Markenamt bisher nicht entschieden.

Das Klagegebrauchsmuster ist Gegenstand einer derzeit vor dem Bundesgerichtshof anhängigen Vindikationsklage der Firma C Werkzeugschleifmaschinen GmbH. Die C Werkzeugschleifmaschinen GmbH hat der Beklagten zu 1) für den Fall eines Obsiegens mit der Vindikationsklage eine ausschließliche Lizenz an dem Klagegebrauchsmuster erteilt. Das Landgericht Mannheim und das Oberlandesgericht Karlsruhe haben die Vindikationsklage jeweils abgewiesen.

Das Klagegebrauchsmuster trägt die Bezeichnung „Bohrwerkzeug“. Sein Schutzanspruch 1 lautet in der geltend gemachten, beschränkten Fassung:

„Schweißpunktbohrer (1), umfassend einen Schaft (3) mit einem ersten Ende (5) und einem zweiten Ende (7), wobei zumindest eines der Enden einen Bohrkopf (8, 81, 82) mit Spannuten (10) aufweist ‚ wobei der Bohrkopf zumindest drei Schneiden (9) und einen Zentrierkegel (11) aufweist und wobei die Hauptschneidkanten (91) der zumindest drei Schneiden des Bohrkopfes (8, 81, 82) zumindest abschnittsweise hinterschliffen sind, dadurch gekennzeichnet, dass der Zentrierkegel (11) aus einer Fläche, die durch Rotation des Bohrwerkzeugs um seine Schaftachse (2) von den Schneidkanten (91) beschrieben wird, hervorragt und wobei die Hauptschneidkanten (91) und die Schneidkanten (93) des Zentrierkegels in der axialen Draufsicht auf die Bohrerspitze jeweils entlang einer gerade Strecke verlaufen und wobei die Hauptschneidkanten (91) und Schneid kanten (93) des Zentrierkegels jeweils unmittelbar an die Spannuten (10) angrenzen und wobei die Freiflächen (12) der Hauptschneidkanten (91) einen konvex geformten Bereich auf weisen, wobei die konvexe Form durch Anschliff mehrerer ineinander übergehender gerader Flächenstücke erreicht ist, deren Einhüllende konvex geformt ist, und wobei der konvex geformte Bereich sich auch über den Zentrierkegel (11) erstreckt, und wobei die Schneidkanten des Zentrierkegel in etwa den gleichen Spanwinkel wie die Schnittffächen der Hauptschneiden aufweisen, und wobei der Schweißpunktbohrer einstückig ausgebildet ist, und wobei der Bohrkopf(8, 81, 82) eine Beschichtung aufweist, die ein Hartstoff-Material umfasst, und wobei die Spannuten (10) spiralförmig ausgebildet sind.“

Hinsichtlich der durch die Klägerin hilfsweise geltend gemachten Unteransprüche 2, 3, 4, 5, 7 und 9 des Klagegebrauchsmusters in der aufrechterhaltenen Fassung wird auf den als Anlage K 2 vorgelegten Beschluss des Bundespatentgerichts Bezug genommen.

Nachfolgend werden verkleinert Figuren aus der Klagegebrauchsmusterschrift wiedergegeben, die Ausführungsformen eines erfindungsgemäßen Bohrwerkzeuges zeigen.

Die nachstehend eingeblendete Figur 1 zeigt eine Seitenansicht auf eine Ausführungsform eines erfindungsgemäßen Bohrwerkzeuges.
Bei Figur 2A handelt es sich um eine Aufsicht auf den Bohrkopf.
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, vertreibt bundesweit einen sogenannten Schweißpunktbohrer (die „angegriffene Ausführungsform“). Dessen Form ergibt sich aus den nachstehend eingeblendeten, teilweise mit Bezugsziffern aus dem Klagegebrauchsmuster versehenen Fotografien, die den Anlagen K 4 und K 5 entnommen sind:
Nach Auffassung der Klägerin macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch.

Nachdem die Klägerin ihren Antrag im Hinblick auf die im Rahmen der Rechnungslegung zu machenden Angaben konkretisiert und den Zeitraum für den eine Feststellung der Pflicht zur Herausgabe der zu Unrecht erlangten Bereicherung begehrt wird, um zwei Monate und 3 Tage verkürzt hat, beantragt sie zuletzt

zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über den weiteren Löschungsantrag auszusetzen;

weiter hilfsweise;
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Vindikationsklage der Firma C GmbH auszusetzen.

Sie meinen, die angegriffene Ausführungsform würde von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch machen. Zum einen wiesen die Freiflächen der Hauptschneidekanten keinen konvex geformten Bereich auf, sondern seien insgesamt leicht konvex geformt. Die Formangabe „konvex“ sei aber nur auf einen „Bereich“ der Freiflächen bezogen. Das schließe eine Verwirklichung der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters aus, wenn die Freiflächen nicht auch einen Teil oder Teile besäßen, die nicht konvex geformt seien. Dementsprechend fehle es auch daran, dass durch Anschliff mehrerer ineinander übergehender gerader Flächenstücke deren Einhüllende konvex geformt sei, ein konvexer Bereich geformt werde und dass sich der konvex geformte Bereich über den Zentrierkegel erstrecke.

Schließlich sei auch nicht feststellbar, dass die insgesamt konvex geformten Freiflächen einen Bezug zum Schneideneck hätten, also radial abfielen. Soweit die Klägerin das Merkmal subsumiert habe, sei nur festzustellen, dass die Freiflächen von der Hauptschneidekante in Umfangrichtung bzw. entgegen der Drehrichtung nach hinten abfielen. Mit einer solchen Gestaltung ließe sich aber der durch das Klagegebrauchsmuster im Zusammenhang mit der konvexen Form der Freiflächen beschriebene Vorteil, ein Eintauchen des Bohrwerkzeuges im Bereich des Schneidenecks auch bei einem leichten Verkippen des Bohrers zu vermeiden, nicht erreichen, was sich anhand der folgenden Figur verdeutlichen lasse:
Zum anderen wiesen die Schneidkanten des Zentrierkegels auch nicht in etwa den gleichen Spanwinkel wie die Schnittflächen der Hauptschneiden auf. Dies liege daran, dass bei dem angegriffenen Bohrer keine eigenen Schnittflächen der Schneidkanten des Zentrierkegels ausgebildet seien, sondern nur eine einzige Schnittfläche, die sich über die Schneidkanten (93) des Zentrierkegels und die Hauptschneiden (91) erstrecke. Das Klagegebrauchsmuster setze aber voraus, dass unterscheidbare Schnittflächen des Zentrierkegels und der Hauptschneiden vorhanden seien.
Die Beklagten sind ferner der Ansicht, das Klagegebrauchsmuster sei nicht schutzfähig, weil die Merkmale des geltend gemachten Anspruchs unzulässig erweitert seien. Die Merkmale 1, 13, 9.2 und 10 der noch folgenden Merkmalsgliederung von Anspruch 1 seien nicht ursprünglich offenbart worden.
Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die anlässlich der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Muster Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung, Feststellung der Schadenersatzpflicht und der Pflicht zur Herausgabe des durch die Beklagte zu 1) zu Unrecht Erlangten dem Grunde nach aus §§ 24 Abs. 2, 24b Abs. 1 und 3 GebrMG i. V. m. §§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt., 242, 259 BGB zu.

I.
Das Klagegebrauchsmuster betrifft ein Bohrwerkzeug, insbesondere ein Bohrwerkzeug mit zumindest drei Schneiden.

Wie das Klagegebrauchsmuster einleitend ausführt, seien Bohrwerkzeuge je nach ihrem Verwendungszweck als zweischneidige Spiralbohrer oder auch als Kronenfräser ausgebildet.

An diesen, im Stand der Technik bekannten Werkzeugen kritisiert das Klagegebrauchsmuster, dass eine saubere Bearbeitung von Blechen, insbesondere von Karosserieblechen an Fahrzeugen schwierig sei, wenn man zweischneidige Werkzeuge einsetze. Diese neigten zu starkem Verkanten im Werkstück, was zu Beschädigungen und Ausbruch führen könne. Die Werkzeuge würden auch relativ schnell stumpf und müssten ersetzt oder nachgeschliffen werden. Die hohe Belastung der Schneiden führe zudem zu einer starken Erwärmung der Schneidkanten. Entsprechend verkürze sich die Standzeit des Werkzeugs. Das Verkanten des Bohrwerkzeugs könne bei den im Stand der Technik bekannten Bohrern auch schnell durch die mechanische Belastung zu einer Verformung der Bleche führen, die sich nur schwer oder gar nicht korrigieren lasse.

Vor diesem Hintergrund liegt der Erfindung die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein Bohrwerkzeug bereitzustellen, das sich für die Bearbeitung von Blechen eignet. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagegebrauchsmuster in seinem geltenden Schutzanspruch 1 einen Schweißpunktbohrer mit den folgenden Merkmalen vor:

1. Schweißpunktbohrer (1),

2. umfassend einen Schaft (3) mit einem ersten Ende (5) und einem zweiten Ende (7);

3. zumindest eines der Enden weist einen Bohrkopf (8, 81, 82) mit Spannuten (10) auf;

4. der Bohrkopf weist zumindest drei Schneiden (9) auf;

5. die Hauptschneidkanten (91) der zumindest drei Schneiden des Bohrkopfes (8, 81, 82) sind zumindest abschnittsweise hinterschliffen;

6. der Bohrkopf weist einen Zentrierkegel (11) auf;

6.1. der Zentrierkegel (11) ragt aus einer Fläche des Bohrwerkzeugs hervor;

6.2. diese Fläche wird durch Rotation des Bohrwerkzeugs um seine Schaftachse (2) von den Schneidkanten (91) beschrieben;

7. die Hauptschneidkanten (91) und die Schneidkanten (93) des Zentrierkegels verlaufen in der axialen Draufsicht auf die Bohrerspitze jeweils entlang einer geraden Strecke;

8. die Hauptschneidkanten (91) und die Schneidkanten (93) des Zentrierkegels grenzen jeweils unmittelbar an die Spannuten (10) an;

9. die Freiflächen (12) der Hauptschneidkanten (91) weisen einen konvex geformten Bereich auf,

9.1. die konvexe Form ist durch Anschliff mehrerer ineinander übergehender gerader Flächenstücke erreicht, deren Einhüllende konvex geformt ist;

9.2. der konvex geformte Bereich erstreckt sich auch über den Zentrierkegel (11);

10. die Schneidkanten des Zentrierkegels weisen in etwa den gleichen Spanwinkel wie die Schnittflächen der Hauptschneiden auf;

11. der Schweißpunktbohrer ist einstückig ausgebildet;

12. der Bohrkopf (8, 81, 82) weist eine Beschichtung auf, die ein Hartstoff-Material umfasst;

13. die Spannuten (10) sind spiralförmig ausgebildet.

II.
Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters erweist sich auch unter dem von den Beklagten erstmals im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits aufgeworfenen Gesichtspunkt einer unzulässigen Erweiterung als schutzfähig, § 1 Abs. 1 GebrMG.

Zur Feststellung einer unzulässigen Erweiterung ist der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters in der streitgegenständlichen Fassung mit dem Inhalt der ursprünglichen Unterlagen zu vergleichen. Der Gegenstand des Gebrauchsmusters wird durch die technische Lehre des jeweiligen Schutzanspruchs bestimmt, wobei Beschreibung und Zeichnungen lediglich zur Auslegung heranzuziehen sind. Demgegenüber ist der Inhalt der ursprünglichen Anmeldung dem Gesamtinhalt der Anmeldungsunterlagen zu entnehmen, ohne ihn auf die angemeldeten Ansprüche zu beschränken (Bühring, GebrMG, 7. Aufl., § 5 Rz. 22). Demnach gehört zum Inhalt der ursprünglichen Anmeldung das, was in den Anmeldungsunterlagen für den Fachmann als zur Erfindung gehörig offenbart ist (Bühring, GebrMG, 7. Aufl., § 15 Rz. 26; vgl. BPatG E 35, 1 – Scheibenzusammenbau).

Davon ausgehend beruht das Klagegebrauchsmuster in der streitgegenständlichen Fassung nicht auf einer unzulässigen Erweiterung.

1.
Zwar erwähnt die Klagegebrauchsmusterschrift in der eingetragenen Fassung – von deren Identität mit den Anmeldeunterlagen mangels abweichenden Vortrags im streitgegenständlichen Zusammenhang auszugehen ist – nicht ausdrücklich einen „Schweißpunktbohrer“, Merkmal 1. Dieser wird allerdings von dem weiteren Begriff „Bohrwerkzeug“ umfasst und auf S. 3 und 4 der Beschreibung hinsichtlich seiner Funktion hinreichend konkret offenbart. Denn der Fachmann versteht unter einem Bohrwerkzeug zum Aufbohren geschweißter Verbindungselemente, das besonders günstig ist, um geschweißte Verbindungselemente aufzubohren, gemeinhin auch einen Schweißpunktbohrer.

2.
Die Offenbarung einer spiralförmigen Ausbildung der Spannuten des Schweißpunktbohrers, Merkmale 1 und 13, findet sich auf S. 7, Zeile 22 der ursprünglichen Gebrauchsmusterschrift. Zwar findet sich dort die Formulierung „die Spannuten verlaufen nach Art eines Spiralbohrers“. Diese Formulierung umfasst aber grundsätzlich auch eine Ausgestaltung, bei der die Spannuten „spiralförmig“ ausgebildet sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird das Verständnis des Fachmanns insoweit nicht durch eine Betrachtung der Figuren 1 und 2 der Gebrauchsmusterschrift unter diesen Wortlaut eingeengt. Denn bei dem dort abgebildeten Bohrwerkzeug beschreibt der Nutgrund der geradlinig verlaufenden Spannuten ebenfalls den Beginn einer sogenannten „zylindrischen Spirale“ oder Helix.

3.
Auch soweit sich die Beklagten zur Begründung einer unzulässigen Erweiterung darauf beziehen, den Figuren 2A und 2B könne nicht entnommen werden, dass sich ein konvex geformter Bereich auch über den Zentrierkegel (11) erstrecke, Merkmal 9.2., überzeugt ihre Argumentation nicht. Die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters führt im Zusammenhang mit Figur 1 und Figur 2A aus, dass die Freiflächen (12) der Hauptschneiden (91) (insgesamt) konvex geformt sein können (vgl. Anlage K 1, S. 9, Zeile 16 bis 20). Auch wenn die Klagegebrauchsmusterschrift bei der Beschreibung der illustrierten Ausführungsformen hinsichtlich der konkreten Abbildungen und Abwandlungen, die nicht gezeigt werden, differenziert, ist Merkmal 9.2 bei einer Gesamtbetrachtung der Beschreibungsstelle mit den sie illustrierenden Figuren für den Fachmann hinreichend offenbart. Denn wenn die Freiflächen (12) insgesamt über eine konvexe Form verfügen, erstreckt sich der konvex geformte Bereich auch über den Zentrierkegel (11).

4.
Auch das Merkmal 10 wird in der eingetragenen Fassung der Klagegebrauchsmusterschrift (vgl. Anlage K 1, S. 9, Zeile 11 bis 15) hinreichend offenbart. Denn dem maßgeblichen Durchschnittsfachmann ist klar, dass unabhängig von der uneinheitlichen Terminologie für die Bezeichnung der jeweiligen Schnittflächen der Spanwinkel im Bereich der „Schneidkanten des Zentrierkegels“ in etwa gleich dem im Bereich der „Schnittflächen der Hauptschneiden“ sein soll.

III.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch. Zu Recht haben die Beklagten dies in Bezug auf die Merkmalsgruppen 1 bis 8 sowie 11 bis 13 nicht bestritten, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf. Darüber hinaus verwirklicht die angegriffene Ausführungsform auch die Merkmalsgruppe 9 sowie das Merkmal 10.

1.
a)
Wie der Merkmalsgruppe 9 zu entnehmen ist, sollen die Freiflächen (12) der Hauptschneidekanten einen konvex geformten Bereich aufweisen, dessen konvexe Form dadurch erreicht wird, dass mehrere ineinander übergehende, gerade Flächenstücke angeschliffen sind, deren Einhüllende konvex geformt ist. Der konvex geformte Bereich soll sich auch über den Zentrierkegel (11) erstrecken.

Diese Formulierung des Gebrauchsmusteranspruchs lässt offen, wie groß der Bereich ist, in dem die Freiflächen (12) konvex geformt sind, wo er angeordnet ist und ob es darüber hinaus – wie die Beklagten meinen – überhaupt auch einen Bereich oder Bereiche der Freiflächen geben muss, die nicht konvex geformt sind. Zwar ließe sich die Fassung des Anspruchs durchaus im Sinn einer Lösung verstehen, bei der nur ein Teil bzw. ein abgegrenzter Bereich der Freiflächen der Hauptschneidekanten so angeschliffen ist, dass die Einhüllende mehrerer, ineinander übergehender Flächenstücke konvex geformt ist. So führt die allgemeinen Beschreibung des Klagegebrauchsmusters (vgl. Anlage K 1, S. 5 Zeile 33 bis 35) aus, dass die Freiflächen der Hauptschneiden entweder einen konvex geformten Bereich aufweisen können oder dass sie auch vollständig konvex geformt sein können, wobei die zweite beschriebene Gestaltung gerade nicht in die Fassung des eingeschränkten Klagegebrauchsmusteranspruchs aufgenommen worden ist, die dem Wortlaut nach fordert, dass die Freiflächen der Hauptschneidekanten einen konvex geformten Bereich aufweisen.

Die nicht ausdrückliche Aufnahme der in der Beschreibung offenbarten Form bedeutet allerdings nicht, dass die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters ohne weiteres auf eine Gestaltung reduziert werden darf, bei der nur ein Teil der Freiflächen und nicht die Freiflächen insgesamt konvex geformt sind. Entscheidend ist, was der Fachmann unter Berücksichtigung der gebotenen funktionsorientierten Auslegung unter einem konvex geformten Bereich der Freiflächen der Hauptschneidekanten versteht. Dabei ist – ausgehend vom Wortlaut des geltenden Anspruchs 1 – zunächst in Rechnung zu stellen, dass der Klagegebrauchsmusteranspruch und der ihn erläuternde Beschreibungstext prinzipiell eine zusammengehörige Einheit bilden, die der Durchschnittsfachmann demgemäß als sinnvolles Ganzes so zu interpretieren sucht, dass sich Widersprüche nicht ergeben (vgl. BGH, GRUR 2008, 887 – Momentanpol II; BGH, GRUR 2009, 653 – Straßenbaumaschine; OLG Düsseldorf, Mitt 1998, 179 – Mehrpoliger Steckverbinder). Die in der Beschreibung erwähnte Ausführungsform, bei der die Freiflächen der Hauptschneiden vollständig konvex geformt sind, geben dem Fachmann deshalb Veranlassung, danach zu fragen, ob nicht eine Auslegung der Merkmale des Hauptanspruchs in Betracht kommt, bei der auch diese, als erfindungsgemäß beschriebenen Variante vom Anspruchswortlaut erfasst wird. Nur wenn ein solches Verständnis angesichts der konkreten Anspruchsformulierung ausscheidet, ist Raum für die Annahme, dass der Beschreibungstext einen überschießenden Inhalt hat, der einen Patentschutz nicht zu vermitteln vermag. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines solchen seltenen Ausnahmefalls haben die Beklagten nicht dargelegt.

Der allgemeinen Beschreibung des Klagegebrauchsmusters entnimmt der Fachmann zunächst die Aussage, dass die Freiflächen der Hauptschneiden einen konvex geformten Bereich aufweisen oder insbesondere auch vollständig konvex geformt sein können (vgl. Anlage K 1, S. 5, Zeile 33 bis 35). Dieser Wortlaut entspricht im Wesentlichen dem ursprünglichen Unteranspruch 11, aus dem sich Merkmal 9 des geltenden Klagegebrauchsmusteranspruchs nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts in seiner Entscheidung vom 10.08.2010 ergibt (vgl. Anlage K 2, S. 17). Dort heißt es ebenfalls „Bohrwerkzeug nach einem der Ansprüche 1 bis 10, dadurch gekennzeichnet, dass die Freiflächen (12) der Hauptschneiden einen konvex geformten Bereich aufweisen, insbesondere, dass die Freiflächen (12) der Hauptschneiden konvex geformt sind“. Der Wortlaut und Aufbau dieser „insbesondere-Formulierungen“ legt die Auslegung nahe, dass die Formulierung „einen konvex geformten Bereich aufweisen“ eine vollständig konvexe Form der Freiflächen nicht ausschließt, sondern umfasst.

Kein anderes Verständnis gewinnt der Fachmann, betrachtet er die der konvexen Form der Freiflächen zugedachte technische Funktion. Nach den Ausführungen in der allgemeinen Beschreibung des Klagegebrauchsmusters (vgl. Anlage K 1, S. 5 Zeile 33 bis S. 6, Zeile 7) soll die konvexe Form der Freiflächen oder eines Bereiches der Hauptschneiden ein seitliches Kippen des Werkzeuges beim Bohren bis zu einem gewissen Winkel ermöglichen, welcher bei einer bevorzugten Ausführungsform etwa 10° zur Normalen der Oberfläche des Werkstücks beträgt, ohne dass der Bohrer verkantet. Außerdem soll durch die konvexe Form eine geringere Belastung der Außenschneideflächen beim Arbeiten mit dem Werkzeug entstehen, wodurch sich ein deutlich geringerer Werkzeugverschleiß ergibt.

Auch aus diesen beiden, durch die Ausgestaltung gemäß der Merkmalsgruppe 9 angestrebten Vorteile ergibt sich nicht zwingend, dass nur ein abgegrenzter Bereich, nicht aber die Schneidflächen insgesamt über eine konvexe Form verfügen dürfen. Dies wäre insbesondere selbst dann nicht der Fall, wenn – wie die Beklagten ausgeführt haben – nach der Lehre des Klagepatents erforderlich ist, dass die Freiflächen der Schneidekanten einen konvex geformten Bereich gerade mit Bezug zum Schneideneck aufweisen, das heißt in dem radial außen liegenden Bereich der Schneidenkante, der bei einem Kippen des Bohrers zuerst mit der Oberfläche des bearbeiteten Werkstückes in Berührung kommt, in radialer Richtung abfallen. Ob in einem solchen Zusammenhang die Freiflächen insgesamt konvex geformt wären oder nur im Bereich des Schneidenecks, spielte für die Erreichung dieses der Merkmalsgruppe zugedachten technischen Vorteils keine Rolle, steht ihrer Funktion also insbesondere auch nicht entgegen.

b)
Der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters kann allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht entnommen werden, dass sein Schutzbereich auf eine Gestaltung beschränkt ist, bei der die konvexe Form der Freiflächen, wie sie durch die Merkmalsgruppe 9 vorgegeben wird, zwingend in radialer Richtung ausgeprägt sein muss und nicht stattdessen – wie die Klägerin im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform argumentiert hat – um 90° versetzt, das heißt von der Hauptschneidekante weg in Umfangsrichtung, entgegen der Drehrichtung nach hinten.

Aus dem Wortlaut der Merkmalsgruppe ergibt sich keine entsprechende Einschränkung der Lehre des Klagegebrauchsmusters. Schutzanspruch 1 in seiner geltend gemachten Fassung macht insbesondere keine Vorgaben, in welcher Richtung sich die Krümmung des konvex geformten Bereichs der Freiflächen (12) der Hauptschneidekanten (91) erstrecken soll.

Auch aus den im Zusammenhang mit der konvexen Form der Freiflächen beschriebenen funktionalen Vorteilen – einer Verkippbarkeit des Werkzeuges beim Bohren bis zu einem gewissen Winkel, bevorzugt etwa 10° zur Normalen der Oberfläche des Werkstückes und einer geringeren Belastung der Außenschneidflächen – kann ein derartiges, die körperliche Ausgestaltung des Bohrwerkzeugs beschränkendes Verständnis nicht zwingend gefolgert werden. Denn bei der beschriebenen Funktionalität handelt es sich nicht um einen Vorteil, der nach der Lehre des Klagegebrauchsmusters zwingend angestrebt wird. Entsprechend wird ein verkantungsfreies Arbeiten bei einem Winkel von bis zu 10° zur Normalen auch nur in Unteranspruch 10 der aufrechterhaltenen Fassung des Klagegebrauchsmusters beansprucht, nicht aber in seinem alleine geltend gemachten Anspruch 1 (vgl. Beschluss BPatG vom 10.08.2010, Az.: 35 W (pat) 443/07, Anlage K 2, S. 5). Die erfindungsgemäßen, durch das Klagegebrauchsmuster im Zusammenhang mit der Kritik am Stand der Technik beschriebenen, allgemeinen Vorteile werden demgegenüber bereits dadurch erreicht, dass das Bohrwerkzeug zumindest drei Schneiden statt nur zwei Schneiden aufweist (vgl. Merkmal 4. und Anlage K 1, S. 2, Zeile 16 bis 31), dass es über einen Zentrierkegel entsprechend der Merkmalsgruppe 6 verfügt (vgl. Anlage K 1, S. 2 Zeile 33 bis S. 3 Zeile 1, S. 3 Zeile 30 bis S. 4 Zeile 30) und dass die Hauptschneidkanten der Schneiden zumindest abschnittsweise hinterschliffen sind (vgl. Merkmal 5. und Anlage K 1, S. 3 Zeile 3 bis 13). Demgegenüber ist die Möglichkeit, mit dem Werkzeug in einem verkippten Zustand zu arbeiten, vorteilhaft, aber nur optional.

Dem Fachmann ist somit klar, dass das Klagegebrauchsmuster in seiner geltenden Fassung Gestaltungen erfasst, bei denen die Freiflächen der Hauptschneiden insgesamt konvex geformt sind, und es dabei keine Rolle spielt, in welcher Richtung die konvexe Form ausgeprägt ist.

c)
Der Fachmann entnimmt der geltenden Fassung des Klagegebrauchsmusteran-spruchs weiter, dass die Schneidkanten des Zentrierkegels in etwa den gleichen Spanwinkel wie die Schnittflächen der Hauptschneiden aufweisen.

Dahingehend steht zwischen den Parteien zu Recht außer Streit, dass unter dem Spanwinkel der Winkel zu verstehen ist, den die jeweiligen Schnittflächen der Schneidkanten des Zentrierkegels und der Hauptschneiden bzw. Hauptschneidkanten mit der Senkrechten des bearbeiten Werkstücks bilden und in dem der Span abgeht. Dieses Verständnis entspricht der Formulierung, die das Klagegebrauchsmuster in der Beschreibungsstelle auf S. 9 Zeile 11 bis 15 verwendet, und in der das Bundespatentgericht Merkmal 10 als offenbart angesehen hat.

Der entsprechenden Stelle der Beschreibung entnimmt der Fachmann weiter, dass die Schneidkanten (93) des Zentrierkegels (11) eigene Schnittflächen (17) aufweisen und dass die Schnittflächen so angeordnet sein können, dass sie einen zu den Schnittflächen (15) der Hauptschneiden (91) in etwa gleichen Spanwinkel aufweisen. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich dieser Formulierung allerdings keine Vorgabe entnehmen, dass die Schnittflächen (15) und (17) nicht durch eine einheitliche oder im Wesentlichen einheitliche bzw. zusammenhängende Fläche gebildet werden können.

Es ist daher weder ersichtlich noch haben die Beklagten dargelegt, dass und warum der Fachmann bei einer funktionsorientierten Auslegung von Merkmal 10 zu dem Verständnis gelangen soll, dass die beiden Schnittflächen zwingend voneinander getrennt sein müssen, obwohl der Wortlaut des Merkmals dies nicht erfordert. Entscheidend ist daher alleine, dass beide Schneidkanten über eigene Schnittflächen verfügen und dass diese in etwa den gleichen Spanwinkel aufweisen. Dies umfasst auch Ausführungsformen, bei denen der Spanwinkel der Schneidkanten exakt gleich ist.

2.
Ausgehend von diesen Überlegungen macht die angegriffene Ausführungsform auch von der Merkmalsgruppe 9 und dem Merkmal 10 wortsinngemäß Gebrauch.

a)
Die Merkmale 9., 9.1 und 9.2 werden, wie die Klägerin anhand der in Anlage K 4, Blatt 4 und Anlage K 5 überreichten Fotografien dargelegt hat, verwirklicht.

Dem steht nicht entgegen, dass die Freiflächen der Hauptschneidkanten jedenfalls auch von der Hauptschneidkante weg in Umfangsrichtung, d. h. entgegen der Drehrichtung nach hinten abfallen.

Denn zum einen lässt sich aus der Seitenansicht der angegriffenen Ausführungsform auf der in Anlage K 5 überreichten Fotografie sowie dem zur Akte gereichten Muster ersehen, dass die Freifläche 12a auch in radialer Richtung von der Schaftachse weg abfällt, auch wenn dies von der Klägerin nicht behauptet und von den Beklagten in Abrede gestellt wird. Soweit die Klägerin das Abfallen anhand der in der Anlage K 5 eingezeichneten unterschiedlichen Winkel α und β verdeutlicht hat, die die Teilstücke 12a und 12b gegenüber der Bohrerachse N aufweisen, lassen sich die von ihr für die Umfangsrichtung angestellten Überlegungen auf die radiale Richtung entsprechend übertragen.

Zum anderen macht das Klagegebrauchsmuster wie dargelegt keine Vorgaben, in welcher Richtung die konvexe Form eines Bereichs der Freiflächen ausgeprägt sein muss. Daher genügt für die Erfüllung aller Merkmale der Merkmalsgruppe 9, dass bei der angegriffenen Ausführungsform unstreitig ein durch den Anschliff mehrerer ineinander übergehender Flächenstücke, deren Einhüllende in Umfang- bzw. Drehrichtung nach hinten abfallend konvex gekrümmt ist, gebildeter Bereich vorhanden ist (Merkmale 9 und 9.1.) und dass dieser sich auch über den Zentrierkegel erstreckt (Merkmal 9.2).

b)
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 10.

Die beide ausgeprägten Schnittflächen der Schneidkanten des Zentrierkegels und der Hauptschneiden werden unstreitig durch eine ebene Fläche gebildet und weisen somit in etwa den gleichen Spanwinkel auf.

IV.
Da die angegriffene Ausführungsform somit von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch macht, ohne dass die Beklagten zu einer Nutzung des Klagegebrauchsmusters berechtigt sind, stehen der Klägerin folgende Ansprüche zu:

1.
Die Beklagten haben der Klägerin für den tenorierten Zeitraum Schadensersatz zu leisten (§ 24 Abs. 2 GebrMG), denn sie machen durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch. Als Fachunternehmen bzw. dessen Geschäftsführer hätten sie die Gebrauchsmusterverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB.

Die Beklagte zu 1) schuldet der Klägerin darüber hinaus für die Zeit vor dem 01.01.2008 die Herausgabe des durch die Benutzung des Klagegebrauchsmusters zu Unrecht Erlangten nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB.

Die genaue Höhe des Schadens und der zu Unrecht erfolgten Bereicherung steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, bzw. die Beklagte zu 1) zu Unrecht bereichert ist und diese Positionen von der Klägerin noch nicht beziffert werden können, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung und der Pflicht zur Herausgabe der zu Unrecht erlangten Bereicherung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.

2.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatz und Bereicherungsanspruch zu beziffern, sind die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Darüber hinaus werden die Beklagten durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (§ 24b Abs. 3 GebrMG). Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist den Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2001, Az.: 2 U 91/00).

V.
Eine Aussetzung der Verhandlung scheidet aus, § 148 ZPO. Auf die Ausführungen zur Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters wird insoweit Bezug genommen. Soweit die Beklagten eine Aussetzung auch im Hinblick auf die vor dem Bundesgerichtshof anhängige Vindikationsklage der Firma C beantragt haben, haben sie keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen, die eine positive Beurteilung der Erfolgsaussichten der bisher in zwei Instanzen erfolglosen Klage ermöglichen.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 2 i. V. m. 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Das Urteil ist gemäß §§ 709 S. 1, 108 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 250.000,- EUR festgesetzt. Davon entfallen 150.000,- EUR auf die beantragte Feststellung der gesamtschuldnerischen Pflicht zur Schadensersatzleistung. Die Aufteilung des Streitwerts ist notwendig, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR-RR 2008, 460, 461) bei den hier streitgegenständlichen Ansprüchen nur der gesamtschuldnerisch gegen die Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz gebührenrechtlich eine Angelegenheit darstellt, für die eine Erhöhungsgebühr in Betracht kommt.