4a O 3/12 – Kapmargeriten (3) (Sortenschutz)

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 2032

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 2. Juli 2013, Az. 4a O 3/12

I.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 66.231,74 EUR zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 27.436,04 EUR für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis einschließlich 09.01.2012 sowie weiterer Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.231,74 EUR seit dem 10.01.2012 an den Kläger zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

III.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Sortenschutzverletzung in Anspruch.

Der Kläger ist eingetragener Inhaber der Gemeinschaftsorte A, EU 4XXX (im Folgenden: Klagesorte). Diese gehört zur Art der Osteospermun ecklonis (Kapmargeriten). Herr A beantragte beim Gemeinschaftlichen Sortenamt, den gemeinschaftlichen Sortenschutz der Klagesorte unter anderem für nichtig zu erklären. Das Gemeinschaftliche Sortenamt änderte die Sortenbeschreibung der Klagesorge und wies den Nichtigkeitsantrag zurück. Hiergegen legte Herr A Beschwerde vor dem Gemeinschaftssortenamt ein. Die Beschwerde wurde zurückgewiesen. Darauf erhob Herr A Klage vor dem Europäischen Gericht erster Instanz. Die auf die Nichtigkeit gerichtete Klage wies das Gericht erster Instanz zurück. Wegen des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe der Rechtssache T-242/09 wird auf die Anlage B 15 verwiesen. Über das von Herrn A eingelegte Rechtsmittel hat der Europäische Gerichtshof (Rechtssache C-546/12 P) noch nicht entschieden.

Im August und September 2002 wurde dem Kläger von einigen Lizenznehmern mitgeteilt, dass die Beklagte E-Pflanzen anbiete, die der Sorte des Klägers sehr ähnlich seien, ohne jedoch entsprechendes Pflanzenmaterial zur Verfügung zu stellen. Das französische Unternehmen Bertrand B aus C, das in geschäftlichen Kontakt mit dem Kläger steht, bestellte auf dessen Wunsch mit Schreiben vom 01.02.2003 bei der Beklagten 200 Stecklinge der unter der Bezeichnung „D“ vertriebenen E-Sorte. Die Bestellung wurde ausgeführt.

Am 26.11.2001 wurde beim gemeinschaftlichen Sortenamt die E Sorte F 01 angemeldet. Prüfende Behörde war das Bundessortenamt. Im Rahmen des Erteilungsverfahrens wurden Prüfungen in den Jahren 2003 und 2004 vom Bundessortenamt durchgeführt. Zu Vergleichszwecken forderte das Bundessortenamt Material der Klagesorte an. Der nach der Prüfung 2003 erstellte UPOV-Zwischenbericht des Bundessortenamtes stellt als Ergebnis fest, dass F 01 in diesem Jahr nicht hinreichend unterscheidbar von der Sorte “A“ gewesen und die Prüfung im Jahre 2004 erneut durchzuführen ist. Die Sortenschutzanmeldung wurde schließlich zurückgewiesen.

Die Beklagte wurde wegen Verletzung der Klagesorte unter anderem rechtskräftig zur Unterlassung und zur Zahlung von Schadensersatz dem Grunde nach verurteilt. Ausweislich des dem Urteil des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 23.04.2009, Xa ZR 14/07) zugrunde liegenden Urteils des Landgerichts Düsseldorf (Urteil vom 12.07.2005, 4a O 347/03) in der Fassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 21.06.2006, I-2 U 94/05) wurde die Beklagte rechtskräftig verurteilt:

„1.
es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000, – Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

die von ihr unter der Bezeichnung „D“ vertriebenen E-Pflanzen mit den nachstehend wiedergegebenen Ausprägungsmerkmalen:

in den Ländern der Europäischen Gemeinschaft zu vermehren und/oder vermehren zu lassen und/oder in die Europäische Gemeinschaft einzuführen, dort gewerbsmäßig anzukündigen, anzubieten oder zu verkaufen, soweit sie aus unlizenzierter Vermehrung stammen.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen
Schaden zu ersetzen der diesem aus den unter I. 1. Genannten Handlungen seit dem 31. Juli 1999 entstanden ist und noch entstehen wird.“

Wegen des genauen Inhalts der Urteile wird auf das Anlagenkonvolut K 1 Bezug genommen. Die Revision der Beklagten wurde vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Die Beklagte erteilte Auskunft. Aufgrund der mitgeteilten Vermehrungs- und Verkaufsstückzahlen in den Jahren 2002 bis 2009 berechnet der Kläger seinen Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie.

Für die Jahre 2002 bis einschließlich 2005 sei ein Lizenzsatz pro Stück von 0,05 EUR und bis 2009 ein Lizenzsatz von 0,03 EUR anzusetzen, wie aus der nachfolgend eingefügten Tabelle, die der Klageschrift entnommen worden ist, ersichtlich ist.

Hierzu legt der Kläger Ergänzungen zu Lizenzverträgen und Provisionsabrechnung verschiedener Lizenznehmer von ihm aus Europa vor. Wegen des genauen Inhalts der Ergänzungen und der Abrechnungen wird auf die Anlagen K 15 und K 26 Bezug genommen. Der Lizenzbetrag sei mit 5 Prozent über dem Basiszinssatz zu verzinsen, was einen Zinsbetrag bis zum 09.01.2012 von 27.436,04 EUR ergebe.

Ferner schulde die Beklagte dem Kläger einen zusätzlichen Schadensersatzbetrag wegen der unrechtmäßigen Vermehrung und Vermarktung der die Klagesorte verletzenden Pflanzen. Dieser sog. Verletzerzuschlag habe seine Begründung in der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (nachfolgend: Durchsetzungsrichtlinie). Danach werde die Abschreckung zum Leitprinzip erhoben. Ein angemessener Verletzerzuschlag sei deshalb zuzubilligen, weil der Verletzer frei von den üblichen Beschränkungen eines tatsächlichen und vom Rechtsinhaber freiwillig abgeschlossenen Lizenzvertrages agieren konnte. Bei dem nach der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie festzusetzenden Betrages handele es sich nicht um den Marktwert einer zwischen loyalen Vertragspartnern ausgehandelten Lizenz. Umstände, die im vorliegenden Fall ein Hinausgehen über einen nach der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadensersatz rechtfertigten, lägen darin, dass die verletzte Klagesorte zum Zeitpunkt der Markteinführung die einzige E-Sorte gewesen ist. Diese Sorte habe bereits im ersten Jahr ihrer Vermarktung hohen Erfolg gehabt. Die Lizenzgebühr als Verletzerzuschlag betrage die Hälfte der obigen Lizenzgebühr, mithin 33.115,89 EUR sowie Zinsen in Höhe von 13.718,05 EUR, wie es sich aus der nachfolgenden Tabelle, die auszugsweise wiedergegeben ist und die der Klageschrift entnommen worden ist, ergibt.

Schließlich verlangt der Kläger von der Beklagten den Ersatz weiterer Schäden. Hierbei handele es sich um Kosten der Beweissicherung in Höhe von 1.208,00 EUR (vgl. Anlage K 9), Gutachterkosten der Landwirtschaftskammer Hannover (im Folgenden: LVG Hannover) in Höhe von 3.443,46 EUR (vgl. Anlage K 10), Reisekosten des Klägers für Besprechungen am 07.07.2003, 20/.21.08.2003, 03.02.2005 in Höhe von 1.967,35 EUR (vgl. Anlage K 11-13), Ausgleich für den Zeitaufwand des Klägers, unter anderem für eine Besprechung und eine Terminsvorbereitung, in Höhe von 4.100,- EUR und Kosten der Firma G GmbH & Co. KG in Höhe von 25.751,00 EUR (vgl. Anlage K 14).

Der Kläger beantragt unter Zustellung der Klage am 16.02.2012 und teilweiser Erweiterung und Änderung des Klageantrags zu Ziffer III.,

die Beklagte zu verurteilen,

I. wegen Verletzung der Sortenschutzrechte EU 4XXX A einen Betrag in Höhe von 66.231,74 EUR zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 27.436,04 EUR für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis einschließlich 09.01.2012 sowie weiterer Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz aus 66.231,74 EUR seit dem 10.01.2012 an den Kläger zu zahlen;

II. einen vom Gericht zu schätzenden und festzusetzenden weiteren Betrag, mindestens jedoch 2 % Straflizenzgebühr, mithin 33.115,89 EUR sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis einschließlich 09.01.2012 in Höhe von 13.718,05 EUR sowie weiterer Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 33.115,89 EUR seit dem 10.01.2012 an den Kläger zu entrichten;

III. folgende weitere dem Kläger in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verletzung der Sortenschutzrechte EU 4XXX A entstandene Kosten und Auslagen zu erstatten:

1) Kosten Beweissicherung 1.208,00 EUR;

2) Gutachterkosten Landwirtschaftskammer Hannover 3.443,46 EUR;

3) Reisekosten 1.967,35 EUR;

4) Zeitaufwand des Klägers für Vorbesprechungen und Verhandlungen 4.100,- EUR

5) Rechnung der Firma G GmbH & Co. 25.751,00 EUR

zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 11.010,46 EUR für den Zeitraum vom 01.12.2003 bis einschließlich 09.01.2012 sowie weiterer 5 % über dem Basiszinssatz aus 32.369,81 EUR seit dem 10.01.2012 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise das Verfahren gemäß Art. 106 Abs. 2 GemSortVO bis zur abschließenden Entscheidung über den Aufhebungs- und den Nichtigkeitsantrag betreffend der Klagesorte auszusetzen.

Sie ist der Auffassung, die von ihr vertriebenen Pflanzen seien Pflanzen der eigenständigen Sorte F 01 gewesen und keine Pflanzen der Klagesorte. Die Beklagte bestreite mit Nichtwissen, dass es sich bei den von der Firma B an die Lehr- und Versuchsanstalt für Gartenbau bei der LVG Hannover gelieferte Pflanzen um solche gehandelt hat, welche die Beklagte in den Verkehr gebracht hat. Sie bestreitet, dass die Firma G am 18.03.2003 Pflanzen der Klagesorte an die LVG Hannover geliefert habe. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Firma B Stecklinge der Beklagten an die Firma G geliefert habe. Mit Nichtwissen bestreite die Beklagte, dass sich das Dokument gemäß Anlage K 9, abgefasst in dänischer Sprache, auf die Erhaltung von Pflanzen beziehe und sich über Pflanzen der Beklagten verhalte. Die Rechnung gemäß der Anlage K 10 verhalte sich nicht nur zur Klagesorte, sondern auch über die Sorte H. Die Beklagte habe keine Möglichkeit gehabt, sich ein verlässliches Bild des Phänotyps der Klagesorte zu machen. Der Kläger habe die Lizenzgebühren nicht vereinnahmt. Es sei davon auszugehen, dass etwaigen Lizenznehmern deutliche Rabatte und Abschläge gewährt worden sind. Zinsen schulde die Beklagte nicht, da sich eine solche Verpflichtung nicht aus Art. 94 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27.07.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (im Folgenden: GemSortVO) ergebe. Im Übrigen erweise sich die Klagesorte als nicht rechtsbeständig.

Ein Verletzerzuschlag komme nicht in Betracht. Die Durchsetzungsrichtlinie komme nicht zur Anwendung, da die Gemeinschaftssorten-Verordnung ein abschließendes Regelwerk enthalte.

Die übrigen mit dem Klageantrag zu Ziffer III. geltend gemachten Schadenspositionen seien unbegründet. Die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung hätten bereits im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden müssen. Die Kosten der Beweissicherung seien nicht erforderlich gewesen. Nach Kenntnis der von der Beklagten vertriebenen Pflanzen, die sie als der Pflanzensorte F 01 zugehörig bezeichnet, hätte sich der Kläger auf das beim Bundessortenamt vorhandene Pflanzenmaterial dieser Sorte beziehen können. Die Gutachterkosten der LVG Hannover seien nicht erstattungsfähig, weil die Gutachten keinen Beleg enthielten, dass die Pflanzen der Klagesorte mit den angeblichen verletzenden Pflanzen verglichen wurden und die Gutachten bezögen sich auf die Klagesorte und die Sorte H. Die Reisekosten dienten nicht der zwecksprechenden Rechtsverfolgung im Hauptsacheverfahren.

Dem tritt der Kläger entgegen. Rabatte und Abschläge seien von dem Kläger nicht gewährt worden. Die sich aus den Rechnungen ergebenden Lizenzsätze seien üblich und deshalb auch angemessen. Der Zeitaufwand des Klägers belaufe sich auf 4.100,- EUR für Termine am 07.07.2003 in München, 20./21.08.2003 in Düsseldorf und 03.02.2005 in München. In besonders komplexen Verfahren seien die Kosten eines mitwirkenden ausländischen Vertreters zu erstatten. Der Kläger habe sich entschieden, ohne Zwischenschaltung von ausländischen Kollegen seine Verfahrensvertreter selbst vor Ort zu unterrichten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat zum Teil Erfolg.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte wegen Verletzung der Klagesorte ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung in Höhe von 93.667,78 EUR einschließlich Zinsen zu. Ein Anspruch auf einen sog. Verletzerzuschlag besteht nicht. Im Übrigen ist die vom Kläger geltend gemachte Leistungsklage unzulässig, da für die Geltendmachung der weiteren Schadensersatzpositionen das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

I.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung in Höhe von 66.231,74 EUR (nachfolgend unter Ziffer 1.) zuzüglich Zinsen in Höhe von 27.436,04 EUR (nachfolgend unter Ziffer 2.) gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortVO zu.

1.
Nach Art. 94 Abs. 1 lit. a) GemSortVO kann der Kläger von der Beklagten die Zahlung einer angemessenen Vergütung wegen der Verletzung der Klagesorte durch die Beklagte gemäß Art. 13 Abs. 2 GemSortVO verlangen.

a)
Die von der Beklagten vorgetragenen Zweifel an der Rechtsbeständigkeit der Klagesorte bleiben bei der Frage der Höhe der durch die Beklagten zu zahlenden angemessenen Vergütung außer Betracht. Mit rechtskräftigem Urteil der Kammer vom 12.07.2005, in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.06.2006, bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichthofes, steht fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden, die durch den Vertrieb der Pflanze mit der Bezeichnung „I“ entstanden sind, zu ersetzen.

Die Bindungswirkung des Feststellungsurteils ergibt sich aus dem Umfang der Rechtskraft. Diese reicht gem. § 322 Abs. 1 ZPO so weit, wie das Feststellungsurteil über den durch die Feststellungsklage erhobenen Anspruch entschieden hat. Der Inhalt des Urteils und damit der Umfang der Rechtskraft sind in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Nur wenn die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Rechtskraftgehalt der Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen, ergänzend heranzuziehen (BGH, GRUR 2008, 933, 934 – Schmiermittel). Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, führt dazu, dass Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (BGH, GRUR 1995, 578, 581 – Steuereinrichtung II; BGH, NJW 1989, 105, Rz. 10, zitiert nach juris). Im Höheverfahren sind Einwendungen zum Grund des Anspruchs ausgeschlossen (Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rz. 181). Die Bindungswirkung erstreckt sich auch auf die maßgeblichen Verletzungshandlungen (Busse/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., § 139 Rz. 228). Danach ist vorliegend von der Verletzung der Klagesorte durch die Beklagte auszugehen, und zwar in dem Umfang, wie sie im Urteil des Landgerichts Düsseldorf, in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf festgestellt wurde.

Gleiches gilt unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen für den Einwand der Beklagten, sie habe keine Möglichkeit gehabt, den Schutzbereich der Klagesorte festzustellen. Im Übrigen fehlt eine der Vorschrift des Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GemSortVO vergleichbare Regelung in Art. 94 Abs. 1 GemSortVO.

b)
Bei der Berechnung der angemessenen Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 GemSortVO kann auf die Berechnungsmethode der Lizenzanalogie zurückgegriffen werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 1087, 1089 – Solara). Nach dieser Berechnungsweise schuldet der Verletzer eines gewerblichen Schutzrechts eine angemessene Lizenz in der Höhe, wie sie vernünftige Vertragsparteien bei Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (vgl. BGH GRUR 1962, 401, 404 – Kreuzbodenventilsäcke III; 1992, 599, 600 – Teleskopzylinder; 1992, 597, 598 – Steuereinrichtung I; GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 47 – Absatzhebel). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (BGH, ZUM 2009, 225; BGH, GRUR 2006, 136 – Pressefoto).

Da der Ausgangspunkt der Lizenzanalogie ein hypothetischer ist, lässt sich die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nicht exakt errechnen oder “beweisen”. Sie ist vielmehr aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung zu bestimmen (BGH, GRUR 1962, 401, 402 – Kreuzbodenventilsäcke III; GRUR 1980, 841, 844 – Tolbutamid; GRUR 1993, 897, 898 – Mogul-Anlage; GRUR 1995, 578, 579 – Steuereinrichtung II; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 47 – Absatzhebel). Der Lizenzbetrag ist so festzusetzen, wie er sich aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts am Schluss des Verletzungszeitraumes bzw. unberechtigten Benutzungszeitraumes als angemessen darstellt und nicht danach, welche Lizenzgebühr die Parteien im Zeitpunkt des Beginns der Verletzung bei gütlicher Einigung selbst für angemessen gehalten hätten (vgl. RG, GRUR 1942, 151, 152 – Bekämpfung von Grubenexplosionen; Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., § 139 Rz. 64). Ausgangspunkt der Bemessung der angemessenen Vergütung ist die sogenannte Erzeugungs-Lizenz (vgl. EUGH, GRUR 2012, 1013, 1014 – Geistbeck/Saatgut-Treuhandverwaltungs GmbH).

Der Kläger hat unter Vorlage von zumindest einer Ergänzung zum Lizenzvertrag mit der Firma J (Anlage K 26) und Rechnungen (Anlage K 15) dargelegt, dass er für die Jahre 2002 bis 2005 eine Stücklizenzgebühr in Höhe von 0,05 EUR und ab dem Jahr 2006 bis 2009 eine Stücklizenzgebühr in Höhe von 0,03 EUR im europäischen Markt hat verlangen können. Tatsächlich abgeschlossene Lizenzverträge – so wie vorliegend – bieten einen verlässlichen Anhaltspunkt für eine Schätzung der Lizenzgebühr (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 2248). Zwar hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger in den Jahren 2002 bis 2005 einen Lizenzsatz pro Stück von 0,05 EUR hätte vereinnahmen können, indes hat sie nicht hinreichend bestritten, dass der Kläger entsprechend den Rechnungen Lizenzverträge abgeschlossen hat. Ein dahingehendes konkretes Bestreiten des Vertrages des Klägers mit der Firma J ist dem Sachvortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Dass es sich bei diesem Lizenznehmer nicht um ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Unternehmen handelt, die die Klagesorte in den Jahren 2002 – 2005 bezogen hat, steht einer angemessenen Lizenzgebühr von 0,05 EUR pro Stück nicht entgegen. Bei der Klagesorte handelt es sich um ein Gemeinschaftsschutzrecht. Dieses hat nach Art. 2 GemSortVO einheitliche Wirkung im Gebiet der Gemeinschaft, so dass dem Grunde nach von einer einheitlichen Werthaltigkeit einer geschützten Gemeinschaftssorte auszugehen ist. Dies zeigt sich auch daran, dass der Kläger in Großbritannien und Italien für das Jahr 2002 für vergleichbare Pflanzen dieselbe Stücklizenz in Höhe von 0,05 EUR im Markt hat durchsetzen können. Zwar ist es zwischen den Parteien streitig, ob unter der Bezeichnung, wie z. B. „E seikilrem (P)/ A“ auch die Klagesorte zu verstehen ist oder ob es sich um eine andere Sorte im sortenschutzrechtlichen Sinne handelt. Unstreitig handelt es sich bei diesen Pflanzen nach der vertraglichen Vereinbarung um eine Pflanze, die einen Bezug zur Klagesorte aufweist, was zumindest als weiterer Anhaltspunkt für eine Schätzung der Höhe der Stücklizenz ist.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klagesorte im Zeitpunkt der Markteinführung um die einzige E-Sorte gehandelt hat.

Soweit der Kläger die von der Beklagten behauptete Einräumung von Rabatten und Abschlägen für Vertragspartner in Abrede gestellt hat, hat die Beklagte hierauf keine weiteren Tatsachen vorgetragen, der ihren Vortrag stützen könnte. Auch aus den vorgelegten Rechnungen ergeben sich keine Hinweise darauf, dass zwischen dem Kläger und seinen Vertragspartnern Rabatte eingeräumt worden wären. Vielmehr erscheint dies fernliegend, da der Kläger zutreffend darauf hinweist, dass mögliche Rabatte bei langfristig bestehenden Geschäftsbeziehungen in Betracht kommen könnten, indes nicht bei neu abgeschlossenen Lizenzverträgen. Dass es nicht nur in der Branche üblich wäre, sondern auch im vorliegenden Fall der Beklagten als Neukundin Rabatte gewährt worden wären, hat sie nicht hinreichend dargelegt.

Schließlich bleibt der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Lizenzgebühren von seinen Lizenznehmern nicht vereinnahmt, ohne Erfolg. Ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlung eine Vergütung zu zahlen, ist unerheblich (BGH, GRUR 2006, 136 – Pressefoto). Deshalb kann es erst Recht nicht darauf ankommen, ob der Geschädigte die Lizenzgebühr von Dritten vereinnahmt hat.

2.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung von Zinsen gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortVO als Teil einer angemessenen Vergütung zu.

Nach ständiger Kammer- (LG Düsseldorf, Mitt. 1990, 101f. – Dehnungsfugenabdeckprofil), obergerichtlicher (OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 52f. – Absatzhaltehebel) und höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, GRUR 2010, 239 – BTK Rz. 55, zitiert nach juris; GRUR 1982, 286, 288f. – Fersenabstützvorrichtung) kann der Verletzte im Patentbereich unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes eine angemessene Verzinsung der geschuldeten Lizenzgebühren beanspruchen. Dies beruht auf der Überlegung, dass gedachte (vernünftige) Lizenzvertragsparteien eine jährliche Abrechnung der Lizenzgebühren innerhalb eines Monats nach Schluss eines jeden Kalenderjahres vereinbart und eine Fälligkeitsabrede zum letzten Tag des ersten Monats des nachfolgenden Jahres getroffen hätten. Für den Fall, dass die Lizenzgebühren nicht bis zum 1. Februar des auf den Abrechnungszeitraum folgenden Jahres gezahlt werden, hätten kaufmännisch denkende Vertragsparteien eine Verzinsung der im zurückliegenden Jahr angefallenen Lizenzgebühren vereinbart (vgl. LG Düsseldorf, Mitt. 1990, 101 – Dehnungsfugenabdeckprofil). Zwar ist die Vereinbarung einer Verzinsung in Lizenzverträgen nicht allgemein üblich, jedoch sind hier Besonderheiten der Verletzerlizenz zu beachten. In frei vereinbarten Lizenzverträgen werden die Lizenzgebühren üblicherweise kurzfristig abgerechnet, während die Schadensersatzlizenz regelmäßig – wie auch im vorliegenden Fall – erst Jahre nach der Erzielung der vergütungspflichtigen Umsätze bezahlt wird. Vernünftige Vertragsparteien, die dies im Voraus bedacht hätten, hätten dem sich hieraus ergebenden Vorteil für den Lizenznehmer durch die Vereinbarung einer angemessenen Verzinsung der geschuldeten Lizenzgebühren Rechnung getragen. Im Ergebnis dient die Verzinsung ab fiktiven Fälligkeitszeitpunkten damit dem Grundsatz, dass der Schutzrechtsverletzer nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll als ein redlicher Lizenznehmer. Es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen eine Übertragung dieser patentrechtlichen Grundsätze auf das Sortenschutzrecht sprechen. Gegen die Höhe der zu erstattenden Zinsen erinnert die Beklagte nichts. Dabei geht das erkennende Gericht davon aus, dass der Kläger ersichtlich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zum Gegenstand seines Antrags machen wollte, § 133 BGB, wie es sich auch aus der Tabelle zur Berechnung des Erstattungsbetrags der Zinsen ergibt.

3.
Soweit sich die Beklagte im Rahmen des Art. 94 Abs. 1 GemSortVO auf Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GemSortVO beruft, ist für eine Haftungsprivilegierung vorliegend kein Raum. Es fehlt an einer gesetzlichen Grundlage.

II.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf einen sog. Verletzerzuschlag gemäß Art. 94 Abs. 1 GemSortVO nicht zu.

1.
Das gemeinschaftliche Sortenschutzrecht sieht einen solchen „Verletzerzuschlag“ ausdrücklich nicht vor.

Auch gewohnheitsrechtlich ist ein solcher Anspruch im Europäischen Recht, insbesondere im Sortenschutzrecht – soweit ersichtlich – nicht verankert. Lediglich ein sehr kleiner Teil der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sehen in ihren Rechtsordnungen vor, dass die üblichen Lizenzgebühren zumindest verdoppelt werden können (vgl. Art.130 des Österreichischen Patentgesetzes; Art. 41 Abs. 4 des Litauischen Sortenschutzrechts (Law on the protection of plant varieties (No. IX-618, in der Fassung vom 19.10.2006, No. X-862, englische Fassung)) und Art. 36a Abs. 3b) des polnischen Sortenschutzrechts (Act of 26 June 2003 on the legal protection of plant varieties, in der Fassung vom 9 Mai 2007, englische Fassung)). Von daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei der Feststellung einer angemessenen Vergütung im Rahmen des Art. 94 Abs. 1 GemSortVO dem Verletzten aufgrund eines gemeinschaftsweiten Grundsatzes ein sog. Verletzerzuschlag zuzubilligen wäre.

Gegen die Annahme eines solchen Verletzerzuschlags spricht vielmehr, dass der Europäische Gesetzgeber in der Verordnung (EG) Nr. 1768/95 vom 24.07.1995 (im Folgenden: Durchführungsverordnung) über die Ausnahmeregelung gemäß Artikel 14 Absatz 3 GemSortVO in Art. 18 Abs. 2 der Durchführungsverordnung einen Pauschalbetrag als zusätzlichen Schaden im Sinne von Art. 94 Abs. 2 GemSortVO statuiert hat. Art. 18 Abs. 2 Durchführungsverordnung sieht vor, dass im Falle einer Pflichtverletzung von Art. 14 Abs. 3 vierter Gedankenstrich der gemeinschaftlichen Sortenschutzverordnung der Verletzer dem Geschädigten zum Ersatz des weiteren Schadens verpflichtet ist. Dieser umfasst mindestens einen Pauschalbetrag, der auf der Grundlage des Vierfachen des Durchschnittsbetrages der Gebühr berechnet wird, die im selben Gebiet für die Erzeugung einer entsprechenden Menge in Lizenz von Vermehrungsmaterial der geschützten Sorte der betreffenden Pflanzenarten verlangt wird. Diesen pauschalierten Schadensersatzanspruch hat der Europäische Gesetzgeber in der zeitlich nachfolgenden gemeinschaftlichen Sortenschutzverordnung nicht aufgegriffen. Vielmehr hat er ohne allgemeinen Verweis auf die Durchführungsverordnung lediglich in dieser den Spezialfall eines pauschalierten Schadensersatzbetrages normiert.

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, aufgrund eines Erst-Recht-Schlusses müsse im vorliegenden Fall ein sog. Verletzerzuschlag zugesprochen werden, verfängt dies nicht. Zur Begründung trägt der Kläger vor, im Fall des Art. 18 Abs. 2 der Durchführungsverordnung erfolge ein rechtmäßiger Nachbau, lediglich die Auskunftspflichten würden nicht erfüllt werden. Wenn in einem solchen Fall derjenige, der den Nachbau betreibe, ein Vierfaches des Durchschnittsbetrages der Gebühr verlangen könne, müsse dies auch für denjenigen Verletzer gelten, der von Anfang an unrechtmäßig gehandelt habe. Dieser Auffassung steht entgegen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber ersichtlich nur einen Spezialfall im Art. 18 Abs. 2 der Durchführungsverordnung regeln wollte, denn Voraussetzung dessen ist, dass der zum Ersatz verpflichtete wiederholt vorsätzlich seine Pflicht gemäß Art. 14 Abs. 3 GemSortVO verletzt hat. Dieser Regelung kann ein verallgemeinernder Grundsatz nicht entnommen worden und hätte, sofern es der europäische Gesetzgeber gewollt hätte, einer gesetzlichen Regelung in der gemeinschaftlichen Sortenschutzverordnung bedurft. Dies ist nicht der Fall.

2.
Auf die Vorschriften der Durchsetzungsrichtlinie selbst kommt es bei der Auslegung der Vorschriften des Art. 94 GemSortVO in diesem Zusammenhang nicht an.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Vorschriften der Durchsetzungsrichtlinie überhaupt auf die Vorschriften über den gemeinschaftlichen Sortenschutz Anwendung finden. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, ergibt sich aus den Vorschriften der Durchsetzungsrichtlinie ein sog. Verletzerzuschlag nicht zwingend.

Weder Art. 3 Abs. 2 noch Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie fordern dies. Erwägungsgrund 26 stellt klar, dass die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz von der Richtlinie nicht bezweckt ist, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechteinhaber auf objektiver Grundlage (LG Berlin, GRUR-RR 2010, 422, 424 f; Seichter, WRP 2006, 391, 400). Ob eine Lizenz, ausgehend von einem marktüblichen Lizenzsatz durch verschiedene Faktoren erhöht wird, ist eine andere Frage des Einzelfalls (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 2264) und sowohl nach dem gemeinschaftlichen Sortenschutz als auch nach deutschen Recht grundsätzlich möglich. Der Kläger macht – ausweislich seines Antrags – eine Straflizenzgebühr geltend, mithin keine die Lizenzgebühr erhöhende Faktoren geltend.

3.
Soweit entgegen der Vorschrift des Art. 97 Abs. 3 GemSortVO im Rahmen der konkreten Berechnung des Schadensersatzes auf die nationalen Rechtsvorschriften zurückgegriffenen wird (vgl. BGH, GRUR 2010, 1087, 1090 – Solara), weil das gemeinschaftliche Sortenschutzrecht eine konkrete Methode der Berechnung der angemessenen Vergütung (Art. 94 Abs. 1 GemSortVO) und des Ersatzes der weiteren Schäden (Art. 94 Abs. 2 GemSortVO) nicht vorgibt, ergibt sich nichts anderes.

Das nationale Recht, hier § 37 Abs. 2 SortSchG, sieht einen pauschalierten Zuschlag zur angemessenen Lizenzgebühr nicht vor (vgl. BGH, GRUR 2010, 1087, 1090 – Solara; Keukenschrijver, SortSchG, 2001, § 37 Rz. 24 ff). Ist die angemessene Lizenzgebühr als die übliche und angemessene Lizenzgebühr für die nicht mehr rückgängig zu machende Verletzung ermittelt, darf der Verletzer grundsätzlich weder besser noch schlechter gestellt werden als ein vertraglicher Lizenznehmer (vgl. BGHZ 30, 345, 353 – Paul Dahlke; BGH, GRUR 1962, 509, 512, 513 – Dia-Rähmchen III; GRUR 1987, 37, 39 – Videolizenzvertrag; vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 45, 49, 52 – Absatzhebel). Für einen sog. Verletzerzuschlag ist aus Rechtsgründen kein Raum.

Dass der Kläger über eine Organisation zur Verfolgung von Sortenschutzverletzungen verfügt, die in Anlehnung an die Rechtsprechung zum GEMA-Verletzerzuschlag einen Aufschlag von 100 % rechtfertigen könnte, hat dieser nicht vorgetragen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1087, 1090 – Solara). Ein auf allgemeinen Erwägungen beruhender „Verletzerzuschlag“ sieht das nationale Recht nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.1980, X ZR 49/78 – Tolbutamid, Rz. 30, zitiert nach juris).

4.
Art. 94 Abs. 2 GemSortVO scheidet als Anspruchsgrundlage für einen sog. Verletzerzuschlag aus, da dieser kein „weiterer Schaden“ im Sinne von Art. 94 Abs. 2 GemSortVO ist.

III.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz der sonstigen Schäden gemäß Art. 94 Abs. 2 GemSortVO zu.

1.
Ohne Erfolg macht der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der Kosten in Höhe von 1.208,00 EUR als Kosten für seine Beweissicherung geltend. Dieser Teil der Leistungsklage ist unzulässig.

a)
Der Kläger trägt vor, es handele sich um Kosten für die Aufrechterhaltung der bei der Beklagten gekauften Pflanzen zur Beweissicherung seitens der Firma Dansk Erhvervsgartnerforening (Anlage K 9). Dem Leistungsbegehren des Klägers fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da diese Kosten im Sinne von Folgekosten eines Testkaufes im grundsätzlich vorrangigen Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff ZPO geltend gemacht werden können.

Zu den Prozesskosten im Sinne von § 91 ZPO können Kosten eines Testkaufes zählen, wenn der Mustererwerb zur Rechtsverfolgung notwendig war (vgl. BGH, GRUR 2006, 439 – Geltendmachung von Abmahnkosten, Rz. 11; OLG München, Beschluss vom 16.03.2004, 29 W 867/04; Keukenschrijver, SortenSchG, 2001, § 37 Rz. 26) und im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur Rechtsverfolgung getätigt wurde (Rogge/Grabinski, in: Benkard, PatG, 10. Aufl., § 139 Rz. 172a). Gleiches muss für die Kosten der Aufrechterhaltung der von der Beklagten erworbenen Pflanzen gelten, welche zu Beweiszwecken gekauft und kultiviert werden mussten. Auch diese Kosten dienten der Prozessführung.

Besteht die Möglichkeit, die Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren und daneben als materiellen Kostenerstattungsanspruch im Wege einer Klage geltend zu machen, ist das Kostenfestsetzungsverfahrens grundsätzlich vorrangig; einer Klage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da die Kostenfestsetzung ein einfacheres und schnelleres Verfahren darstellt, um einen Titel zu erlangen, es sei denn, der Prozessbezug ist nicht einfach zu beurteilen (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 674, 675). Ein solcher Prozessbezug steht vorliegend nicht in Frage, so dass die Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen sind (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 585).

Der Einwand des Klägers, Art. 97 Abs. 3 GemSortVO schließe es aus, dass solche Kosten im Sinne von weiteren Schäden des Art. 94 Abs. 2 GemSortVO im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können, überzeugt nicht. Art. 97 Abs. 3 GemSortVO kann kein Regelungsinhalt darüber entnommen werden, in welchem Verfahren – mithin wie – ein möglicher weiterer Schaden vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden soll. Vorliegend steht nicht Frage, ob der Kläger einen weiteren Schaden durch die Rechtsverletzung der Beklagten erlitten haben kann. Nach Art. 103 GemSortVO ist für Klagen über Ansprüche aus Art. 94 GemSortVO über Art. 101 GemSortVO das jeweilige nationale Verfahrensrecht anzuwenden. Dies umfasst auch Fragen der Kostenerstattung in einem solchen nationalen Verletzungsverfahren.

b)
Im Übrigen hat der Kläger die Kosten nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Anlage K 9 gibt eine in dänischer Sprache abgefasste Rechnung wieder, aus der sich nicht hinreichend ergibt, um welche Pflanzen es geht und welche einzelnen Kostenpositionen geltend gemacht werden. Erläuterungen finden sich im Sachvortrag des Klägers nicht. Insoweit ist auch nicht hinreichend klar, ob sich die Kosten für die Aufrechterhaltung der Pflanzen zum Zwecke der Beweissicherung überschneiden, decken oder unterscheiden zu den Kosten der „Beweissicherung“.

2.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ebenfalls kein Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten der LVG Hannover zu.

Die Kosten einer Begutachtung durch die LVG Hannover wären dem Grunde nach erstattungsfähig, da sie notwendige – ursächlich im Sinne von Art. 94 Abs. 2 GemSortVO – Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind und der Rechtsverfolgung dienen. Dies hat indes die Konsequenz, dass diese Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen sind, da der Prozessbezug offensichtlich ist. Zwischen den Parteien sind bzw. waren mehrere Verfahren wegen Sortenschutzverletzung anhängig bzw. standen unmittelbar bevor.

Im Übrigen wäre der Anspruch nicht hinreichend nachvollziehbar dargelegt. Gemäß der Anlage K 10 macht der Kläger verschiedene Kostenpositionen der LVG Hannover geltend. Unter anderem werden Kosten für drei verschiedene Gutachten in Höhe von 500,- bzw. 150,- EUR geltend gemacht. Der Kläger trägt hierzu nichts Konkretes vor. Soweit mit der Anlage K 7 das Gutachten vom 31.07.2003 der LVG Hannover vorgelegt wird, ergibt sich hieraus, dass neben der Klagesorte auch die weitere Pflanze mit dem Namen „H“ Gegenstand des Gutachtens gewesen ist. Diese – zumindest anteiligen – Kosten können keine Kosten darstellen, die für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung wegen der Verletzung der Klagesorte notwendig gewesen sind.

3.
Soweit der Kläger gegenüber der Beklagten Kosten für Reisen des Klägers zu Treffen mit seinem Prozessbevollmächtigten entsprechend der Anlagen K 11 – K 13 geltend macht, bleibt dieser Anspruch ohne Erfolg. Dem Kläger stünde gegen die Beklagte die Erstattung einer einmaligen Informationsreise zu seinem anwaltlichen Vertreter nach München dem Grunde nach zu.

Für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung wäre es für eine ausländische Partei erforderlich, den im Inland ansässigen Prozessbevollmächtigten zwecks Information aufzusuchen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 128; BPatG, Beschluss vom 31.03.2000, 2 ZA (pat) 35/98; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., Rz. 13 – Reisekosten). Der Ausnahmefall eines derart einfach gelagerten Sachverhaltes, der einen Informationsaustausch über Fernkommunikationsmittel als ausreichend erscheinen lassen könnte, ist vorliegend nicht gegeben. Es handelt sich um eine schwierige Rechtsmaterie, die mitentscheidend auf den tatsächlichen Verhältnissen des Falles beruht.

Diese Kosten sind allerdings im vorrangigen Kostenfestsetzungsfahren geltend zu machen. Die Geltendmachung dieser Kosten als materiell rechtlichen Anspruch in einem gesonderten Verfahren ist unzulässig (OLG Köln, MDR 1981, 763; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 91 Rz. 13 – Ausländer).

4.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten, die er für seinen Arbeitseinsatz ansetzt, nicht zu.

Eine Erstattung scheidet dem Grunde nach aus. Für die eigene Müheverwaltung der Partei bei der Bearbeitung des Streitfalls bleibt eine Kostenerstattung versagt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 91 Rz. 13 – allgemeiner Prozessaufwand; Benkard/Rogge, PatG, 10. Aufl., § 84 Rz. 39). Die eigene Müheverwaltung gehört zum Pflichtenkreis einer Partei zur entsprechenden Führung eines Prozesses.

Die Partei kann die dadurch bedingte Zeitversäumnis im Kostenfestsetzungsverfahren nicht als solche, sondern nur in den durch § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO vorgegebenen Grenzen, dass heißt für notwendige Reisen oder Wahrnehmung von Terminen beanspruchen (Schulz, in: MüKoZPO, 4. Aufl., § 91 Rz. 98). Damit ist die Geltendmachung im Rahmen eines materiell-rechtlichen Anspruchs unzulässig.

5.
Schließlich bleibt der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Erstattung der Kosten der Firma G (vgl. Anlage K 14) ohne Erfolg. Es fehlt bereits an einer hinreichenden Darlegung der Kosten.

Es ist für einen substantiierten Sachvortrag erforderlich, dass die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (BGH, NJW 2002, 2862, 2863). Der Kläger trägt vor, diese Kosten seien zur Beweissicherung und auch zur Feststellung des Verletzungssachverhalts angefallen. Eine Konkretisierung des einen Rechnungsbetrages nach Tätigkeiten nimmt der Kläger nicht vor.

Unabhängig davon gilt für Kosten der Beweissicherung/Kultivierungskosten das oben Gesagte, dass diese Kosten im Kostenfestsetzungsfahren hätten geltend gemacht werden können.

6.
Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe keine Möglichkeit gehabt, den Schutzbereich der Klagesorte feststellen zu können, vermag dies eine leichte Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GemSortVO nicht zu begründen. Als Fachunternehmen hätte ihr klar sein müssen, dass die Klagesorte in Kraft war und die Möglichkeit bestand, die Klagesorte mit den unter der Bezeichnung „D“ vertriebenen Pflanzen zu verletzen. Dies gilt insbesondere nach Änderung der Sortenbeschreibung durch das Sortenamt. Dass diese Änderungsmöglichkeit bestand, musste die Beklagte als Fachhändlerin erkennen und bei dem Inverkehrbringen der Pflanze „D“ berücksichtigen. Auch auf das Züchterprivileg kann sich die Beklagte nicht berufen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte Züchterin wäre. Eine dahingehende Behauptung lässt sich nicht hinreichend konkret dem Sachvortrag entnehmen. Im Übrigen ist das Züchterprivileg gemäß Art. 15 lit.c) GemSortVO ersichtlich nur auf die Züchtung einer neuen Sorte gerichtet, mitnichten aber auf das Inverkehrbringen keiner eigenständigen Sorte im Sinne des gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts sowie für den Fall, dass wie vorliegend die Klagesorte verletzt wird.

IV.
Der beklagtenseits gestellt Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nach Art. 106 Abs. 2 GemSortVO bleibt ohne Erfolg. Aufgrund der Bindungswirkung des Feststellungsurteils steht es für die erkennende Kammer fest, dass eine Verletzung der Klagesorte durch die Beklagte erfolgte.

Darüber hinaus wäre auch in der Sache eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht geboten. In Übereinstimmung mit der Beschwerdekammer des gemeinschaftlichen Sortenamtes hat das Gericht erster Instanz den Antrag auf Nichtigerklärung der Klagesorte zurückgewiesen. Soweit Herr A hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat, vermag dieser Umstand allein keine überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen, die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach Art. 106 Abs. 2 GemSortVO zu einer Aussetzungsentscheidung führen könnte. Das Verletzungsgericht ist an die Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes gebunden (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2009, Xa ZR 14/07). Die Entscheidung der ursprünglichen Erteilungsbehörde wurde in zwei Instanzen bestätigt. Die Beklagte trägt nunmehr im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof vor, die Entscheidungsfindung des Gerichts erster Instanz sei unzutreffend, zeigt aber eine Erheblichkeit für das vorliegende Höheverfahren nicht auf. Die Beklagte rügt die Verletzung von Verfahrensfehlen. Es ist aber nicht vorgetragen, dass ohne die von der Beklagten gerügten Verfahrensfehler auf Nichtigkeit der Klagesorte erkannt worden wäre.

Gleiches gilt für eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 1. Var. ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Streitwert: bis zum 07.06.2013: 184.175,01 EUR
danach: 188.275,01 EUR