4a O 16/12 – Virostatikum

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1839

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 12. April 2012, Az. 4a O 16/12

Rechtsmittelinstanz: 2 U 44/12

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens werden den Verfügungsklägerinnen je zur Hälfte auferlegt.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerinnen können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerinnen sind Unternehmen der A. Zu den bedeutendsten und erfolgreichsten Wirkstoffen der Verfügungsklägerinnen gehört B (INN-Freiname). Dabei handelt es sich um ein sogenanntes Virostatikum, genauer gesagt um einen nichtnukleosidischen Reverse-Transkriptase-Inhibitor, der insbesondere im Rahmen einer antiviralen (Kombinations-) Behandlung von HIV-1 Infektionen eingesetzt wird. B ist auch unter der chemischen Bezeichnung (4S)-6-Chlor-4-(2-cyclopropylethinyl)-4-(trifluormethyl)-1H-3,1-benzoxazin-2-on (Summenformel C14H9CIF3NO2) bekannt und weist folgende Strukturformel auf:

In Europa wird B neben Deutschland auch im Vereinigten Königreich sowie in Irland, Frankreich, Spanien und Italien unter dem Namen C® durch die D Unternehmensgruppe vertrieben. Im restlichen Europa erfolgt der Vertrieb unter dem Namen E® durch die F Unternehmensgruppe.

Die Verfügungsklägerin zu 1) ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents 0 582 XXX B1 (DE 693 29 XXX T2, nachfolgend: Verfügungspatent). Das Verfügungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Es wurde am 02.11.2000 auf der Grundlage einer Patentanmeldung vom 03.08.1993 unter Inanspruchnahme der Priorität zweier US-Patentschriften vom 07.08.1992 bzw. vom 27.04.1993 erteilt.

Das Verfügungspatent bezieht sich auf Benzoxazinone als Inhibitoren von reverser Transkripase von HIV und schützt insbesondere die Verbindung B, die im Verfügungspatent als besonders bevorzugte Verbindung genannt ist. Der Stoff B wird spezifisch in den Ansprüchen 6 und 12 und (für die Verwendung bei der therapeutischen Behandlung) in den Ansprüchen 3 und 14 des Verfügungspatents beansprucht. Eine pharmazeutische Zusam-mensetzung, die B enthält, ist in den Ansprüchen 4 und 13 des Verfü-gungspatents geschützt. Die Verwendung von B zur Herstellung eines Arzneimittels für die Inhibierung von reverser HIV-Transkriptase und zur Be-handlung der HIV-Infektion oder zur Behandlung von AIDS oder ACR wird in den Ansprüchen 1, 2 und 15 beansprucht. Schließlich beanspruchen die Pa-tentansprüche 10 und 11 Verfahren zur Herstellung von B. Hinsichtlich der genauen Formulierung der Patentansprüche wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin zu 2) ist Inhaberin des ergänzenden Schutzzer-tifikates DE 101 99 XXX (nachfolgend: Verfügungszertifikat), das auf der Grundlage des Verfügungspatents als Grundpatent erteilt wurde und das Erzeugnis B schützt. Das Verfügungszertifikat wird mit Ablauf des Verfügungspatents in Kraft treten und hat eine Laufzeit bis zum 20.11.2013.

Bei der Verfügungsbeklagten zu 2) handelt es sich um das „European Head-quarter“ der E-Gruppe. Die Verfügungsbeklagte zu 1) ist ein Tochterunter-nehmen der Verfügungsbeklagten zu 2) und Inhaberin der arzneimittelrechtli-chen Zulassung für verschiedene generische Arzneimittel von E in ganz Eu-ropa. Das deutsche Vertriebsunternehmen der E-Unternehmensgruppe ist die Verfügungsbeklagte zu 3).

Die Verfügungsbeklagte zu 1) erhielt auf ihren Antrag hin für das Präparat B E (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), bei dem es sich um eine generische Version von C® 600 mg Filmtabletten handelt, eine europäische (generische) Arzneimittelzulassung (Art. 3 (3) der Verordnung 726/2004/EG). Das Präparat C 600 mg Filmtabletten diente dabei als Referenzarzneimittel.

Noch bevor die zentrale Zulassung für B E erteilt wurde, informierten die Verfügungsklägerinnen die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) mit Schreiben vom 01.12.2011 über ihre (Verfügungs-) Schutzrechte an dem Wirkstoff B und forderten sie auf, die Vermarktung der angegriffenen Ausführungsform und aller anderen Formen von generischem B vor Ablauf der Verfügungsschutzrechte zu unterlassen und eine entsprechende Unterlas-sungserklärung abzugeben.

Nachdem die Zulassung erteilt worden war, ohne dass die Verfügungsbeklag-ten zu 1) und 2) auf das genannte Schreiben reagiert hätten, forderten die Ver-fügungsklägerinnen die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) mit Schreiben vom 25.01.2012 erneut nachdrücklich auf, die Vermarktung von B E vor Ablauf ihrer Schutzrechte zu unterlassen und eine entsprechende Unterlas-sungserklärung abzugeben.

Da auch dieses Schreiben zunächst unbeantwortet blieb, wandten sich die Verfügungsklägerinnen mit Schreiben vom 07.02.2012 erneut an die Ver-fügungsbeklagten zu 1) und 2) und forderten sie auf, sich (alternativ zur Abgabe einer Unterlassungserklärung) zumindest zu verpflichten, die Verfügungsklägerinnen über den bevorstehenden Marktzutritt („Launch“) acht Wochen zuvor zu informieren. Die geforderte Erklärung gaben die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) nicht ab.

Die Verfügungsklägerinnen meinen, es sei zu befürchten, dass die Verfügungsbeklagten beabsichtigen, die angegriffene Ausführungsform bereits vor Ablauf der Verfügungsschutzrechte auf den europäischen Markt einschließlich Deutschland zu bringen, da die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) andernfalls die geforderten Erklärungen hätten abgeben können. Es sei kein Grund ersichtlich, die Abgabe einer solchen Erklärung, die in England der üblichen Praxis entspreche, zu verweigern, es sei denn, ein Markteintritt sei vor Ablauf der Verfügungsschutzrechte beabsichtigt. Da es bei einem Erstvertrieb der angegriffenen Ausführungsform unter anderem zu einem sofortigen Preisverfall komme, hätten die Verfügungsklägerinnen – insbesondere unter Berücksichtigung der Enforcement-Richtlinie – ein berechtigtes Interesse am Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung, gegenüber dem die Interessen der Verfügungsbeklagten zurücktreten müssten. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Erstbegehungsgefahr vorliege, sei darüber hinaus auch zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagten in einem außergerichtlichen Schreiben, hinsichtlich dessen vollständigen Inhalts auf die Anlage HL 19 Bezug genommen wird, ausdrücklich erklärt hätten, die Marktzulassung erlaube es ihnen, zu jedem be-liebigen Zeitpunkt auf den Markt zu treten.

Die Verfügungsklägerinnen beantragen daher,

den Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen Vertretungsorgan, zu unterlassen,

B-haltige Arzneimittel, insbesondere das Medikament B E,

vor dem 21.11.2013 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzu-bieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den ge-nannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagten rügen zunächst die fehlende internationale Zustän-digkeit der Kammer. Die Verfügungsbeklagten würden die angegriffene Ausführungsform in Deutschland nicht vertreiben. Bislang habe lediglich die niederländische Verfügungsbeklagte zu 1) eine europäische Marktzulassung für das Produkt „B E“ erhalten. Eine Marktzulassung ausschließlich für ein Inverkehrbringen in Deutschland liege nicht vor. Es sei nicht auszuschließen, dass die europäische Marktzulassung weder in Deutschland noch überhaupt jemals genutzt werde. Die englischsprachigen Schreiben gemäß Anlagen HL 13 bis HL 15 seien allein an die niederländischen Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) gerichtet gewesen. Sie seien von den niederländischen Vertretern der Verfügungsklägerinnen versandt worden und würden keinerlei Bezug zu Deutschland aufweisen.

Des Weiteren fehle es an einem Verfügungsanspruch. Das Betreiben eines Zulassungsverfahrens und der Erhalt einer Zulassung würden keine Erstbegehungsgefahr begründen. Insbesondere könne der bloße Erhalt einer Marktzulassung nicht darauf schließen lassen, dass die zugelassenen Arzneimittel überhaupt in der Zukunft vertrieben werden sollen. In diesem Zusammenhang sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Marktzulassung für ein zentral zugelassenes Arzneimittel erst nach Ablauf von drei Jahren nach Erteilung verfalle, wenn nicht davon Gebrauch gemacht werde. Auch die durch die Verfügungsklägerinnen versandten Schreiben würden keine andere Bewertung rechtfertigen. Zum einen hätte die Verfügungsbeklagte zu 2) mit Schreiben vom 07.02.2012 sowie vom 10.02.2012 geantwortet, wobei die Verfügungsbeklagte zu 2) aus guten Gründen die von den Verfügungsklägerinnen verlangten, vertrauliche Informationen betreffenden Auskünfte verweigert habe. Zum anderen lasse die mangelnde Beantwortung von Abmahnschreiben ohnehin nicht den Rückschluss zu, dass die angegriffene Ausführungsform tatsächlich vor Ablauf der Schutzdauer vermarktet werden solle.

Aus den genannten Gründen fehle es auch an einem Verfügungsgrund, da keine Vertriebshandlungen der Verfügungsbeklagten unmittelbar bevorstünden, so dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht dringlich sei. Dabei seien die Verfügungsklägerinnen insbesondere auch nicht mit der erforderlichen Zügigkeit vorgegangen.

Die Verfügungsklägerinnen treten diesem Vorbringen entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, hat jedoch mangels Glaubhaftmachung des Vorliegens von Verfügungsanspruch und
-grund in der Sache keinen Erfolg. Da der Vortrag der Verfügungsklägerinnen nicht den Schluss zulässt, eine Verletzung der Verfügungsschutzrechte stünde unmittelbar bevor, stehen den Verfügungsklägerinnen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus Art. 64 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 (S. 2) PatG (i. V. m. § 16a PatG) nicht zu.

I.
Ohne Erfolg haben die Verfügungsbeklagten die fehlende Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt.

Insbesondere ist die Kammer auch international zuständig, da sich die interna-tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die geltend gemachten delikts-rechtlichen Ansprüche der Verfügungsklägerinnen wegen einer drohenden Verletzung der Verfügungsschutzrechte aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO der Ver-ordnung Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 des Rates über die gerichtliche Zustän-digkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (kurz: EuGVVO) ergibt.

Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor den Gerichten eines anderen Mitgliedsstaates verklagt werden, wenn Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung Gegenstand des Verfahrens sind und das schädigende Ereignis in diesem Mitgliedsstaat eingetreten ist oder einzutreten droht. Von dieser Regelung werden alle nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpfenden Klagen, und damit korrespondierend auch Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, erfasst, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht werden soll. Dazu gehören auch Unterlassungsansprüche (Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl., Anh. 1 Art. 5 EuGVVO Rz. 23). Als Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, kommt sowohl der Handlungsort, als auch der Erfolgsort in Betracht (aaO Rz. 26). Im Falle der Verletzung eines europäischen Patents kann das grundsätzlich nur der Ort sein, wo der betreffende nationale Schutzrechtsteil belegen ist (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rz. 645 ff.), also die Bundesrepublik Deutschland für die Verletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents. Zur Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO reicht es aus, dass die Verletzung des geschützten Rechtsguts im Inland behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Zuständigkeit ist nicht davon abhängig, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich eingetreten ist (BGH GRUR 2005, 431 – Hotel Maritime). Unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr steht der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO auch für die vorbeugende Geltendmachung von Unterlas-sungsansprüchen zur Verfügung, § 5 Nr. 3 a. E. EuGVVO (vgl. auch Schulte/Kühnen, Patentgesetz, 8. Auflage, § 139 Rz. 233).

Vor diesem Hintergrund ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben. Unter Berücksichtigung des Vortrages der Verfügungsklägerinnen ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass den Verfügungsklägerinnen gegen die Verfügungsbeklagten Ansprüche wegen einer drohenden Verletzung der Verfügungsschutzrechte zustehen. Die Verfügungs-klägerinnen tragen vor, aus dem Gesamtverhalten der Verfügungsbeklagten könne geschlossen werden, dass diese beabsichtigen würden, die angegriffene Ausführungsform noch vor Ablauf der Verfügungsschutzrechte unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und in Verkehr zu bringen. Darauf, ob das Vorbringen der Verfügungsklägerinnen tatsächlich ausreicht, um eine Begehungsgefahr für eine Schutzrechtsverletzung in Deutschland zu begründen, kommt es in Bezug auf die Zuständigkeit der Kammer nicht an.

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den gleichen Kriterien wie die inter-nationale Zuständigkeit. Zur Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) genügt die Behauptung einer drohenden Verletzung der Verfügungsschutzrechte auch in Nordrhein-Westfalen.

II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da die Verfügungsklägerinnen weder das Bestehen eines Verfügungsanspruchs, noch eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht haben. Den Verfügungsklägerinnen steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil der Vortrag der Verfügungsklägerinnen nicht den Schluss zulässt, dass die Verfügungsbeklagten vor Ablauf der Verfügungsschutzrechte ein Arzneimittel mit dem durch die Verfügungs-schutzrechte geschützten Wirkstoff B in der Bundesrepublik Deutschland anbieten oder vertreiben werden.

1.
Während die Wiederholungsgefahr durch den bereits vorgekommenen Rechtsverstoß bei einem Eingriff in ein gewerbliches Schutzrecht vermutet wird, sofern der als Verletzer in Anspruch Genommene kein vertragsstrafegesichertes Unterlassungsversprechen abgibt, muss bei einer Erstbegehungsgefahr der volle Beweis für die sie begründenden Umstände erbracht werden. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sind diese Umstände vom Verletzten und Verfügungskläger darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Begehungsgefahr setzt das Vorliegen konkreter Tatsachen voraus, aus denen sich greifbar ergibt, dass der Eingriff in das Verfügungsschutzrecht drohend bevorsteht (BGH GRUR 1979, 358, 360, – Heißlauferdetektor; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rz. 35). Über die objektive bloße Möglichkeit einer zukünftigen Patentverletzung hinaus müssen daher konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verletzung ernsthaft und greifbar zu besorgen ist (Schulte/Kühnen, a. a. O.). Hierzu genügt einerseits die schon mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohende Gefahr der Benutzung, andererseits muss sich die drohende Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so greifbar abzeichnen, dass eine zuverlässige Beurteilung unter rechtlichen Gesichtspunkten möglich ist (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139, Rz. 38). Zur Begründung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung genügt somit nicht die bloße Möglichkeit, dass sich die Gefahr eines solchen Eingriffs ergeben könnte, und zwar selbst dann nicht, wenn der in Anspruch Genommene die Übernahme einer förmlichen Unterlassungserklärung ablehnt (BGH, GRUR 1970, 358, 360 – Heißläuferdetektor; NJW 1992, 2292, 2294 = GRUR 1992, 612, 614 – Nicola). Es müssen vielmehr Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der Betreffende den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm abhängt, ob es zu einer Verletzung kommt oder nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 426).

2.
Geht man hiervon aus, lassen die durch die Verfügungsklägerinnen zur Be-gründung einer Erstbegehungsgefahr herangezogenen Tatsachen weder für sich genommen, noch in ihrer Gesamtheit den Schluss zu, ein Markteintritt der Verfügungsbeklagten in Bezug auf B-haltige Arzneimittel, insbesondere im Hinblick auf B-E, stünde unmittelbar bevor.

Zurecht weisen die Parteien übereinstimmend darauf hin, dass sich aus dem Betreiben eines arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens allein nicht generell schließen lässt, der Betreiber werde nach Erhalt der Zulassung das betreffende Arzneimittel ohne Rücksicht auf den zugunsten eines anderen bestehenden Patentschutz auf den Markt bringen. Das Bemühen um eine arzneimittelrechtliche Zulassung lässt nur erwarten, dass der Betreiber des Verfahrens das betreffende Präparat nach Erteilung der Genehmigung auf den Markt bringen wird. Ein Hinweis auf einen bestimmten Zeitpunkt des bevorstehenden erstmaligen Inverkehrbringens ist darin jedoch nicht enthal-ten (so auch OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 426).

Dass die Verfügungsbeklagten vorliegend – anders als in dem durch das Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedenen Fall – die arzneimittelrechtliche Zulassung bereits 22 Monate vor dem Ablauf der Schutzrechte erhalten haben, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf für den Fall, dass der Ablauf des Schutzrechts unmittelbar bevorsteht, angenommen, dass dann das Betreiben des Zulassungsverfahrens auch zu dem Zweck erfolgen kann, am ersten Tag nach dem Ablauf des Schutzrechtes alle Voraussetzungen zu erfüllen, um das Produkt auf den Markt zu bringen (OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 426). Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Umkehrschluss dann, wenn – wie hier – die arzneimittelrechtliche Zulassung bereits etwa 22 Monate vor dem Ablauf der Schutzdauer der Verfügungsschutzrechte beantragt wird, automatisch eine entsprechende Erstbegehungsgefahr zu bejahen wäre. Wie die Verfügungsbeklagten vorgetragen haben, verfällt die Marktzulassung für ein zentral zugelassenes Medikament selbst dann, wenn der Inhaber der Marktzulassung gegenüber der Zulassungsbehörde nicht anzeigt, dass für den Wirkstoff zunächst noch Patentschutz besteht, erst nach Ablauf von drei Jahren nach Erteilung (Art. 14 Abs. 4 VO 726/2004/EG, sog. „Sunset Clause“). Dem sind die Verfügungsklägerinnen nicht entgegen getreten. Da die durch die Verfügungsbeklagte zu 1) erwirkte Marktzulassung somit auch noch für einen erheblichen Zeitraum nach Ablauf der Verfügungsschutzrechte Gültig-keit besitzt, ist auch hier nicht auszuschließen, dass die Zulassung allein zu dem Zweck beantragt wurde, die angegriffene Ausführungsform nach Ablauf der Verfügungsschutzrechte möglichst zeitnah auf den Markt zu bringen. Dem durch den Richter in dem englischen Parallelverfahren gezogenen Schluss vom Vorliegen und der Terminierung der Marktzulassung darauf, die Verfügungsbeklagten würden die angegriffene Ausführungsform noch vor Ablauf der Schutzrechte anbieten oder vertreiben wollen, fehlt damit die erforderliche Eindeutigkeit.

Der weitere Vortrag der Verfügungsklägerinnen, der Entschluss der Verfü-gungsbeklagten, die angegriffene Ausführungsform noch vor Ablauf der Verfügungsschutzrechte auf den Markt zu bringen, zeige sich auch dadurch, dass die Verfügungsbeklagten – wie etwa ein englischer Fall („Atorvastatin“) sowie die Auseinandersetzung um das Produkt „Combivin“ in Großbritannien zeigen würden – in der Vergangenheit häufig dadurch aufgefallen seien, dass sie bereits vor dem Ablauf der Schutzrechte mit einem generischen Produkt auf den Markt gegangen seien, kann bereits mangels Bezug zur Bundesre-publik Deutschland eine Erstbegehungsgefahr nicht begründen. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die Verfügungsbeklagten bereits in der Bundesre-publik Deutschland generische Produkte vor dem Schutzrechtsablauf angeboten oder vertrieben haben, ist dem Vortrag der Verfügungsklägerinnen nicht zu entnehmen.

Dass die Verfügungsbeklagten zu 1) und 2) die Schreiben der Verfügungsklä-gerinnen zunächst unbeantwortet ließen und sodann nicht die von den Verfü-gungsklägerinnen verlangten Erklärungen abgegeben haben, rechtfertigt die Bejahung einer Erstbegehungsgefahr, auch unter Berücksichtigung der Ge-samtumstände einschließlich der bereits erteilten Marktzulassung, ebenfalls nicht. Zwar hätte eine solche Erklärung zur Beseitigung einer Erstbegehungs-gefahr genügt. Indessen bestand eine solche Erstbegehungsgefahr, wie vorstehend dargelegt wurde, nicht (so auch OLG Düsseldorf, Mitt. 2006, 426, 427). Somit waren die Verfügungsbeklagten weder verpflichtet, zu erklären, sie würden das B-haltige Arzneimittel nicht vor Ablauf der Schutzrechte der Verfügungsklägerinnen auf den Markt bringen, noch, eine dahingehende Erklärung abzugeben, sie würden die Verfügungsklägerinnen jeweils eine bestimmte Zeit vor der Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform informieren.

Darüber hinaus hatten die Verfügungsbeklagten nachvollziehbare Gründe, die geforderten Erklärungen auch nicht freiwillig abzugeben. Wie der Vortrag der Verfügungsklägerinnen zu dem als Anlage HL 19 vorgelegten Schreiben zeigt, ist das Argument der Verfügungsbeklagten nicht von der Hand zu weisen, dass eine entsprechende Antwort, auch wenn sich dieser kein eindeutiger Hinweis auf eine unmittelbar bevorstehende Schutzrechtsverletzung entnehmen lässt, in diesem oder auch in zukünftigen Verfügungsverfahren gegen die Verfügungsbeklagten eingesetzt werden könnte. Dass diese Gefahr nicht nur hypothetischer Natur ist, verdeutlicht der durch die Verfügungsklägerinnen erhobene Vorwurf, die Verfügungsbeklagten hätten in ihrem Schreiben vom 10.02.2012 erklärt, sie könnten aufgrund der Marktzulassung das Produkt zu jedem beliebigen Zeit-punkt in jedem beliebigen Territorium vermarkten. Zwar haben sich die Verfü-gungsbeklagten in ihrem Schreiben entsprechend geäußert. Jedoch lassen die Verfügungsklägerinnen unberücksichtigt, dass die Verfügungsbeklagten sodann ausgeführt haben, es sei ihre Politik, keine rechtsbeständigen Patente zu verletzen.

Vor diesem Hintergrund verfängt der Hinweis der Verfügungsklägerinnen auf die Entscheidung der Parallelkammer in dem Verfahren 4b O 38/05 („Florfenicol“) ebenfalls nicht. Während in dem dort entschiedenen Fall von ei-nem konkreten Angebot auf einer englischsprachigen Internetseite in Verbin-dung mit dem Bestehen einer deutschen Niederlassung auf eine Wiederho-lungsgefahr geschlossen wurde, fehlt es vorliegend an einem derartigen Angebot, so dass ein entsprechendes Gefährdungspotential hier gerade noch nicht vorhanden ist.

Ohne Erfolg berufen sich die Verfügungsklägerinnen weiterhin darauf, die bisherigen Anforderungen der Rechtsprechung an die Erstbegehungsgefahr seien mit der Enforcement-Richtlinie nicht vereinbar. Zurecht weisen die Verfügungsklägerinnen darauf hin, dass durch den Umstand, dass der Schutzrechtsinhaber auch gegen eine drohende Schutzrechtsverletzung vorgehen kann, die Rechtsschutzmöglichkeiten des Schutzrechtsinhabers erweitert werden sollen. Auch trifft es zu, dass vom Begriff der Erstbegehungsgefahr auch Verhaltensweisen erfasst sein müssen, die die Schwelle zu einer eine Wiederholungsgefahr begründenden Verletzung noch nicht erreicht haben, denn andernfalls bliebe für eine Erstbegehungsgefahr kein Raum. Dem stehen die o. g. Grundsätze jedoch nicht entgegen, da es für die Darlegung und Glaubhaftmachung einer Erstbegehungsgefahr, anders als bei der Wiederholungsgefahr, gerade keiner bereits begangenen Schutz-rechtsverletzung bedarf. Vielmehr ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Schutzrechtsinhaber konkrete Tatsachen vorträgt und glaubhaft macht, die den Schluss rechtfertigen, es bestehe die Gefahr einer erstmaligen Verletzungshandlung, so dass den Verfügungsklägerinnen ein Instrument zur Verfügung steht, um eine drohende Verletzung ihrer Rechte am geistigen Eigentum zu verhindern (Art. 9 Abs. 1 der Enforcement-Richtlinie). Das Vorbringen der Verfügungsklägerinnen genügt jedoch, wie bereits dargelegt, diesen Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung einer Erstbegehungsgefahr nicht.

Soweit die Verfügungsklägerinnen in der mündlichen Verhandlung auf eine Entscheidung des OLG Koblenz (GRUR-RR 2010, 490) verwiesen haben, ist der dort entschiedene, presserechtliche Fall, bei dem es um die Frage ging, ob aufgrund einer vorangegangenen Recherchetätigkeit von der Nichtbeantwortung einer Anfrage, ob eine Berichterstattung stattfinden soll, auf eine entsprechende Erstbegehungsgefahr geschlossen werden kann, mit dem hier zu entscheidenden, patentrechtlichen Sachverhalt nicht vergleichbar.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 6, 711 S. 1 und 2 ZPO i. V. m. § 108 ZPO vor-läufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt.