Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 4. Juli 2013, Az. 4b O 10/12
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Beklagten zu 2) und zu 3), zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland ein Verfahren zur Herstellung einer Vielzahl von zahnmedizinische Geräten zur inkrementellen Positionsanpassung anzuwenden, wobei besagtes Verfahren umfasst:
a) Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine anfängliche Zahnanordnung darstellt;
b) Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine End-Zahnanordnung darstellt;
c) Erzeugen einer Vielzahl aufeinanderfolgender digitaler Datensätze auf Basis der bereitgestellten digitalen Datensätze, wobei die Vielzahl digitaler Datensätze eine Folge aufeinanderfolgender Zahnanordnungen darstellt, die von der anfänglichen Zahnanordnung zu der End-Zahnanordnung fortschreiten; und
d) Herstellen von Geräten basierend auf mindestens einigen der erzeugten digitalen Datensätze, wobei der Herstellschritt umfasst:
e) Kontrollieren einer Herstellmaschine auf Basis der aufeinanderfolgenden digitalen Datensätze, um
f) aufeinanderfolgende positive Modelle der aufeinanderfolgenden Zahnanordnungen zu erzeugen; und
g) Erzeugen des zahnmedizinischen Gerätes als ein Negativ des positiven Modells;
2. es zu unterlassen, die nach diesem Verfahren unmittelbar hergestellten zahnmedizinischen Geräte in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen;
3. der Klägerin durch Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. und I. 2. beschriebenen Handlungen seit dem 25.06.2011 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und – zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss der Namen und Anschriften der einzelnen gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei die Beklagte zu 1) hinsichtlich der Angaben zu b) Kopien von Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine vorzulegen hat und
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstandenen Kosten übernehmen und ihn ermächtigen, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht-gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;
4. (nur für die Beklagte zu 1)) die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter Ziffer I. 2. bezeichneten zahnmedizinischen Geräte zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) – Kosten herauszugeben;
5. (nur die Beklagte zu 1)) die vorstehend zu Ziffer I. 2 bezeichneten, seit dem 25.06.2011 vertriebenen, im Besitz von gewerblichen Abnehmern befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, in dem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Patents EP 2 263 XXX erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte zu 1) unterbreitet und den Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird, sowie die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtend sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. und I. 2. bezeichneten, seit dem 25.06.2011 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu 95 % und die Klägerin zu 5 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 € und für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des in englischer Sprache abgefassten europäischen Patents 2 263 XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K 2; deutsche Übersetzung in Anlage K 2a). Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme zweier US-Prioritäten vom 20.06.1997 und vom 08.10.1997 am 19.06.1998 angemeldet. Die Veröffentlichung der Patentanmeldung erfolgte am 22.12.2010. Der Hinweis auf Erteilung des Klagepatents wurde am 25.05.2011 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft. Mit Schreiben vom 23.02.2012 erhob die Beklagte zu 1) gegen das Klagepatent Einspruch (vgl. Anlage CBH 1). Über den Einspruch ist noch nicht entschieden worden.
Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung von einer Mehrzahl von dentalen Stufenverstellvorrichtungen“. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:
„Verfahren zum Herstellen einer Vielzahl zahnmedizinischer Geräte (100) zur inkrementellen Positionsanpassung, wobei besagtes Verfahren umfasst:
Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine anfängliche Zahnanordnung darstellt;
Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine End-Zahnanordnung darstellt;
Erzeugen einer Vielzahl aufeinanderfolgender digitaler Datensätze auf Basis der bereitgestellten digitalen Datensätze, wobei die Vielzahl digitaler Datensätze eine Folge aufeinanderfolgender Zahnanordnungen darstellt, die von der anfänglichen Zahnanordnung zu der End-Zahnanordnung fortschreiten; und
Herstellen von Geräten (100) basierend auf mindestens einigen der erzeugten digitalen Datensätze,
wobei der Herstellschritt umfasst:
Kontrollieren einer Herstellmaschine (322) auf Basis der aufeinanderfolgenden digitalen Datensätze, um aufeinanderfolgende positive Modelle der aufeinanderfolgenden Zahnanordnungen zu erzeugen; und
Erzeugen des zahnmedizinischen Gerätes (100) als ein Negativ des positiven Modells.“
Wegen der weiteren Unteransprüche des Klagepatents wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.
Zum besseren Verständnis sind nachfolgend zeichnerische Darstellungen abgebildet, die der Klagepatentschrift entnommen sind. Figur 1C stellt einen Kiefer zusammen mit einem Gerät für schrittweise Positionsanpassung dar, das nach dem erfindungsgemäßen Verfahren hergestellt worden ist. Figur 2 ist ein Blockschema, das die Schritte der Erfindung zum Erzeugen von Geräten für schrittweise Positionsanpassung darstellt:
Figur 1C:
Figur 2 nach Anlage K 2a (deutsche Übersetzung):
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) sind, ist am 06.03.2006 in das Handelsregister eingetragen worden. Der Beklagte zu 2) ist seit dem 06.03.2006 Geschäftsführer, die Beklagte zu 3) seit dem 28.11.2008. Die Beklagte zu 1) bietet durchsichtige Zahnkappen an (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), stellt diese her und liefert sie an Zahnärzte aus (vgl. Anlage K 6). Der angegriffene Herstellungsprozess stellt sich wie folgt dar (Anlage K 6): Im ersten Schritt wird ein Abdruck der Zähne gefertigt. Im zweiten Schritt werden Zahnabdrücke, Röntgenaufnahmen und Fotos digitalisiert. In Schritt 3 und 4 erfolgt die Planung und Festlegung der Materialien und Behandlungsziele. Im fünften Schritt werden die angegriffenen Ausführungsformen Stufe für Stufe exakt nach dem Behandlungsplan hergestellt (vgl. auch Bl. 41 ff. GA).
Nachdem die Klägerin ursprünglich auch einen Entfernungsanspruch geltend gemacht hat, beantragt sie nunmehr,
wie erkannt.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, von der vorläufigen Vollstreckbarkeit gemäß § 712 Abs. 1 Satz 2 ZPO abzusehen bzw. dem Beklagten gemäß § 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden,
den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den von der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent eingereichten Einspruch vom 23.02.2012 auszusetzen.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, der auf die Anwendung des Verfahrens im Inland bezogene Klageantrag sei bereits nicht schlüssig dargetan, da die digitalen Datensätze der verschiedenen Zahnstellungen nicht in Deutschland, sondern in Pakistan erstellt würden.
Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen des § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG nicht vor, da kein abgrenzbares Erzeugnis das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens sei. Der Patentanspruch beziehe sich auf eine Vielzahl von zahnmedizinischen Geräten. Damit handele es sich um eine abstrakte Beziehung der einzelnen Schienen zueinander und nicht um ein abgrenzbares Erzeugnis. Der Patentanspruch stelle nicht auf einen Gerätesatz ab. Das Merkmal des „Herstellens von Geräten“ sei lediglich eine Arbeitsanweisung und kein Herstellverfahren i.S.d. § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Es sei anerkannt, dass das beanspruchte Erzeugnis das Ergebnis eines Herstellungsverfahrens und nicht eines Arbeitsverfahrens sein dürfe. Zudem könne die Komponente des „Herstellens“ im Kontext des Klagepatents nur auf einen bestimmten digitalen Datensatz bezogen werden, nicht aber auf die Beziehung der Datensätze zueinander. Das Erzeugen einer Vielzahl von aufeinander folgenden digitalen Datensätzen, basierend auf den bereitgestellten digitalen Datensätzen, sei eine Arbeits- und keine Herstellanweisung.
Der in Anspruch 1 des Klagepatents beanspruchte Gegenstand der Erfindung sei weder neu noch beruhe er auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Beschreibung des Klagepatents sei in unzulässiger Weise gegenüber der ursprünglichen Offenbarung der maßgeblichen Stammanmeldung erweitert worden.
Die Beklagten begehren Vollstreckungsschutz und rügen zudem den von der Klägerin vorgetragenen Streitwert als zu hoch.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2013 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf aus den Vertriebswegen sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen Patentverletzung zu. Das angegriffene Verfahren verwirklicht die technische Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents. Die angegriffene Ausführungsform ist unmittelbares Verfahrenserzeugnis des angegriffenen Verfahrens. Veranlassung, den Rechtsstreit auszusetzen, besteht nicht.
I.
Das Klagepatent bezieht sich auf das Gebiet der Kieferorthopädie und betrifft ein Verfahren zum Herstellen einer Vielzahl zahnmedizinischer Geräte zur inkrementellen Positionsanpassung.
Das Klagepatent führt einleitend aus, dass aus dem Stand der Technik Zahnspangen bekannt seien, die der Reposition von Zähnen aus ästhetischen oder anderen Gründen dienten (vgl. zum Stand der Technik: Klagepatentschrift Abs. [0009] bis Abs. [0013]). Diese Zahnspangen umfassten eine Vielzahl von Vorrichtungen, zum Beispiel Brackets, Drahtbögen, Ligaturen (Drähte zum Anbringen des Drahtbogens an den Brackets) und O-Ringe (um den Drahtbogen fester an den Brackets anzuordnen). Bei den Zahnspangen aus dem Stand der Technik werde primär Kraft durch den Drahtbogen erzeugt. Dieser sei flexibel und werde über Schlitze in Brackets an den Brackets angebracht. Der Drahtbogen verbinde die Brackets miteinander und übe Kräfte auf diese aus, um die Zähne allmählich zu bewegen bzw. zu verschieben.
Das Klagepatent kritisiert an dem Einsatz herkömmlicher Zahnspangen, dass dieser ein langwieriges und zeitaufwändiges Verfahren erfordere und mit zahlreichen Terminen beim Kieferorthopäden verbunden sei. Zudem wirke die Zahnspange aus der Perspektive des Patienten unansehnlich, sei unbequem, stelle ein Infektionsrisiko dar und erschwere Bürsten, den Einsatz von Zahnseide sowie andere Verfahren der Zahnhygiene.
Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, alternative Verfahren und Systeme zur Reposition von Zähnen zu schaffen, die wirtschaftlich und weniger zeitaufwändig sind. Die Verfahren und Systeme sollen darüber hinaus für den Patienten angenehmer sein, insbesondere unauffälliger, bequemer, weniger anfällig für Infektionen und besser mit der Zahnhygiene vereinbar.
Zur Lösung dieser Aufgabe sieht Patentanspruch 1 des Klagepatents ein Verfahren und das Herstellen von Geräten vor, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:
1) Verfahren zum Herstellen einer Vielzahl zahnmedizinischer Geräte (100) zur inkrementellen Positionsanpassung, wobei besagtes Verfahren umfasst:
a) Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine anfängliche Zahnanordnung darstellt;
b) Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine End-Zahnanordnung darstellt;
c) Erzeugen einer Vielzahl aufeinanderfolgender digitaler Datensätze auf Basis der bereitgestellten digitalen Datensätze, wobei die Vielzahl digitaler Datensätze eine Folge aufeinanderfolgender Zahnanordnungen darstellt, die von der anfänglichen Zahnanordnung zu der End-Zahnanordnung fortschreiten; und
2) Herstellen von zahnmedizinischen Geräten (100) basierend auf mindestens einigen der erzeugten digitalen Datensätze, wobei der Herstellschritt umfasst:
a) Kontrollieren einer Herstellmaschine (322) auf Basis der aufeinanderfolgenden digitalen Datensätze, um aufeinanderfolgende positive Modelle der aufeinanderfolgenden Zahnanordnungen zu erzeugen; und
b) Erzeugen des zahnmedizinischen Gerätes (100) als ein Negativ des positiven Modells.
II.
Das angegriffene Verfahren macht unstreitig von sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Weitere Ausführungen der Kammer hierzu erübrigen sich. Die angegriffene Ausführungsform ist unmittelbares Verfahrenserzeugnis des angegriffenen Verfahrens.
1)
Die Beklagten verstoßen gegen Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 2 PatG. Nach § 9 Satz 2 Nr. 2 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden.
Ein Verfahren wird dadurch angewendet, dass die beanspruchten Maßnahmen vollständig durchgeführt werden (vgl. Benkard/Scharen, 10. Auflage, § 9 PatG Rn. 49). Dies ist hier der Fall. Dass die digitalen Datensätze der verschiedenen Zahnstellungen nicht in Deutschland, sondern in Pakistan erstellt werden, steht dem nicht entgegen. Denn es liegt eine inländische Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten vor.
Für den Tatbestand des Anwendens kann die Vornahme einer von mehreren notwendigen Maßnahmen im Inland ausreichen, wenn die im Ausland bewerkstelligten anderen Maßnahmen dem im Inland Handelnden ebenfalls zuzurechnen sind. Im Ausland begangene Teilakte sind wie inländische zu behandeln, wenn sich der Täter diese Teilakte für einen im Inland eintretenden Verletzungserfolg zu eigen macht. Um eine zu weitgehende Verantwortlichkeit auszuschließen, ist in derartigen Fällen allerdings eine wirtschaftlich/normative Betrachtungsweise als geeignetes Korrektiv geboten. Danach muss das fragliche Verhalten für den notwendigen Zurechnungszusammenhang zielgerichtet auf eine Wirkung im inländischen Markt zugeschnitten sein. Dadurch erfolgt ein Eingreifen nationalen Patentschutzes nur in Fällen, die das nationale Schutzrecht unmittelbar betreffen (OLG Düsseldorf, BeckRS 2010, 12415).
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) sind, bietet durchsichtige Zahnkappen in der Bundesrepublik Deutschland an. Dies ist Zweck ihres Handelns. Die Verfahrensschritte der Herstellung einer Vielzahl von zahnmedizinischen Geräten, das Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine anfängliche Zahnanordnung darstellt, das Bereitstellen eines digitalen Datensatzes, der eine End-Zahnanordnung darstellt und sämtliche Verfahrensschritte, die sich auf die Herstellung der zahnmedizinischen Geräte beziehen, d.h. das Herstellen von Geräten, basierend auf mindestens einigen der erzeugten digitalen Datensätze, das Kontrollieren einer Herstellmaschine basierend auf den aufeinander folgenden digitalen Datensätzen, das Erzeugen aufeinander folgender positiver Modelle der aufeinander folgenden Zahnanordnungen sowie das Erzeugen des zahnmedizinischen Gerätes als Negativ des positiven Modells, erfolgen sämtlich in Deutschland. Lediglich die digitalen Datensätze der verschiedenen Zahnstellungen werden unstreitig nicht in Deutschland, sondern in Pakistan erstellt. Damit finden nicht nur weit überwiegend die maßgebenden Verfahrensschritte im Inland statt. Auch das Ergebnis sämtlicher Verfahrensschritte wird hier nutzbar gemacht, da die Beklagte zu 1) ihre mittels des angegriffenen Verfahrens hergestellten Zahnschienen in Deutschland verkauft. Sämtliche Vorteile des erfindungsgemäßen Verfahrens treten folglich in Deutschland auf. Es kann vor diesem Hintergrund kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass das von der Beklagten zu 1) praktizierte Verfahren willentlich und zielgerichtet auf den deutschen Markt zugeschnitten ist und sich hier auswirkt.
2)
Die Beklagten verstoßen auch gegen Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG. Gemäß § 9 Satz 2 Nr. 3 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers das durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestellte Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen. Da die angegriffene Ausführungsform durch das patentierte Verfahren unmittelbar hergestellt wird, kann sich die Klägerin – wie bei einem Sachpatent – auch gegen das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen dieses unmittelbaren Verfahrenserzeugnisses als jeweils rechtlich selbstständiger Verletzungshandlung zur Wehr setzen (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage Rn. 187).
§ 9 Satz 2 Nr. 3 beschränkt den Patentschutz eines Verfahrenspatents auf die unmittelbar hergestellten Erzeugnisse. Erzeugnisse in diesem Sinne sind nur körperliche Sachen. Das geschützte Erzeugnis muss aus einem Herstellungsverfahren hervorgegangen sein, nicht aus einem Arbeitsverfahren (Fitzner, 4. Auflage, § 9 PatG Rn. 55). Arbeitsverfahren bestehen in der veränderungsfreien Einwirkung auf das Objekt oder erschöpfen sich in der bloßen Reparatur (Kühnen/Schulte, 8. Auflage, § 9 PatG Rn. 83).
Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt mit der angegriffenen Ausführungsform ein unmittelbar hergestelltes Erzeugnis vor. Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn das geschützte Verfahren bestimmungsgemäß bei der Hervorbringung des Erzeugnisses nach der Verkehrsanschauung wesentlich beigetragen hat und das so geschaffene Erzeugnis seine charakteristische Eigenschaften und seine Selbstständigkeit nicht durch eine weitere Behandlung einbüßt (Kühnen/Schulte, 8. Auflage, § 9 PatG Rn. 84). Vorliegend sind die unmittelbar hergestellten Erzeugnisse die Zahnschienen, die durch das erfindungsgemäße Verfahren direkt hergestellt wurden. Diese werden nicht weiter behandelt. Ein bloßes Arbeitsverfahren im Sinne einer veränderungsfreien Einwirkung auf das Objekt bzw. eine bloße Reparatur liegt nicht vor.
III.
Angesichts der Patentbenutzung stehen der Klägerin die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche gegen die Beklagten zu, wobei die Beklagte zu 3) und der Beklagte zu 2) als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1) haften.
1)
Der Unterlassungsanspruch beruht auf §§ 9 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3, 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.
2)
Die Klägerin hat gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1) die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
3)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagten ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus §§ 242, 259 BGB i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Für nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempfänger ist den Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt zu gewähren (OLG Düsseldorf InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger). Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
4)
Die Beklagte zu 1) ist gemäß §§ 9, 140a Abs. 3, S. 1, 1. Alt. PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ zum Rückruf in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise verpflichtet. Eine etwaige Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 140a Abs. 4 PatG ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
5)
Der Vernichtungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) findet seine Grundlage in §§ 9, 140a Abs. 1, S. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der Vernichtung gem. § 140a Abs. 4 PatG sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
IV.
Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Einspruchsverfahren ist nicht veranlasst.
Nach ständiger Rechtsprechung (BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker; LG Düsseldorf, Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus) stellt die Erhebung eines Einspruchs als solcher noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf des Klagepatents kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Klagepatents widerrufen wird.
1)
Eine überwiegende Erfolgswahrscheinlichkeit des Einspruchs wegen fehlender Neuheit gemäß Art. 100a i.V.m. Art. 54 EPÜ lässt sich nicht feststellen.
Nach Art. 54 EPÜ gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Dass die Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents zum Stand der Technik im Zeitpunkt der Patentanmeldung gehört hätte, ist nicht feststellbar.
a)
Die US 5,605,XXX (Anlage E 20/ Ü 20) offenbart ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Herstellen eines Zahn-Setup-Modells. Zunächst wird die Form eines Abdrucks, der eine Nachbildung der Zähne und des Kieferkammes eines Patienten darstellt, auf einer kontaktlosen Basis durch einen dreidimensionalen Profilanalysator unter Verwendung eines Bestrahlungsstrahls in elektronische Daten umgewandelt. Unter Verwendung dieser elektronischen Daten und innerhalb des Rahmens derartiger elektronischer Daten werden einzelne Zähne ausgeschnitten und in einer idealen individuellen Zahnbogenform angeordnet. Die Druckschrift, die in der Klagepatentschrift auf Seite 4, Absatz 3 genannt wird (Anlage K 2a)), kritisiert das manuelle Herstellen von Setup-Modellen im Stand der Technik. Das manuelle Herstellen sei mit einem erheblichen Arbeits- und Zeitaufwand verbunden (Spalte 1, Absatz vor „Zusammenfassung der Erfindung“). Die Entgegenhaltung setzt sich aus diesem Grund das Ziel, diese Nachteile aus dem Stand der Technik zu beseitigen und ein verbessertes Verfahren und eine verbesserte Vorrichtung bereitzustellen, die leicht angewendet werden können, um ein Zahn-Setup-Modell herzustellen.
Die E 20/ Ü 20 offenbart nicht ein Verfahren zum Herstellen einer Vielzahl zahnmedizinischer Geräte zur schrittweisen Positionsanpassung (Merkmal 1). Sie beschreibt nicht das Bereitstellen digitaler Datensätze einer anfänglichen Zahnanordnung, einer Zwischen-Zahnanordnung und einer End-Zahnanordnung und das Herstellen mehrerer Geräte basierend auf diesen digitalen Datensätzen (Merkmalsgruppe 1 und Merkmal 2). Im Übrigen wird nicht das Erzeugen eines zahnmedizinischen Gerätes als Negativ des positiven Modells offenbart (Merkmal 2b)).
b)
Die US 5,139,XXX (Anlage E 3/ Ü 3), die in der Klagepatentschrift auf Seite 4, Absatz 4 genannt wird (Anlage K 2a)), offenbart ein Verfahren zum Herstellen einer Zahnspange bestehend aus Klammern und Bogendraht. Es werden vorzugsweise digitale Berechnungen angestellt hinsichtlich der Kontur und der gewünschten Anordnungen der Zähne des Patienten, um die Geometrie (z.B. Nuten) zu bestimmen, die in den Klammern zum Aufnehmen eines Bogendrahtes zum Herstellen einer Zahnspange bereitgestellt werden soll. Die Geometrie der Klammern wird gemäß derartigen Berechnungen der Klammergeometrie geändert (z.B. durch Schneiden von Nuten in die Klammern an individuellen Positionen und unter individuellen Winkeln und mit spezifischen Tiefen). Die Klammern können auf dem Modell der Zähne des Patienten an von derartigen Berechnungen abhängigen Positionen angeordnet werden. Eine Form kann von dem Modell der Zähne des Patienten und den Klammern auf diesen Zähnen hergestellt werden. Das Modell und die Form können für die Anordnung der Spange an den Zähnen des Patienten an den Kieferorthopäden gesendet werden.
Die E 3/ Ü 3 orientiert sich damit an dem alten System aus Klammern und Draht. Anders als dem Klagepatent geht es der Schrift nicht darum, das Verfahren und das System für den Patienten unauffälliger, weniger unbequem, weniger anfällig für Infektionen und besser mit der täglichen Zahnhygiene vereinbar zu gestalten. Aus diesem Grund lässt sich nicht feststellen, dass Merkmal 2b) des Anspruch 1 des Klagepatents („zahnmedizinisches Gerät als ein Negativ des positiven Modells“) offenbart ist. Denn das Klagepatent zielt auf Zahnschienen oder ähnliche Vorrichtungen ab, die exakt das Negativ zu dem positiven Modell der Zahnanordnungen darstellen können. Das Klagepatent meint ausdrücklich nicht die aus dem Stand der Technik bekannten Klammern, von denen es sich distanziert.
2)
Es lässt sich nicht feststellen, dass der Einspruch wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit überwiegend wahrscheinlich erfolgreich sein wird.
Nach Art. 56 EPÜ gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine erfinderische Tätigkeit nicht vorliegt, wenn der Fachmann aus dem Stand der Technik sowohl Rückschlüsse hinsichtlich der Problemstellung des Klagepatents, als auch in Bezug auf die Problemlösung mit Mitteln des Klagepatents ziehen kann. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich.
a)
Die Beklagten berufen sich auf eine Schrift von Hemayed (Anlage E 18/ Ü 18). In Kapitel 4 dieser Schrift wird der Einsatz von Scannern zum Erstellen eines Kieferabdrucks und bei der Trennung einzelner Zähne beschrieben. Nachdem das 3D-Modell erstellt ist, können zahnärztliche Behandlungen wie die Korrektur von Zahnfehlstellungen mit Hilfe von Computer-Vision-Werkzeugen simuliert werden. Der Simulator erzeugt eine Datensequenz der simulierten Operation. Um die Visualisierung zu verbessern, kann das modifizierte Modell vom Kiefer auf eine Express-Prototyping-Maschine übertragen werden, um das Modell als physischen Gegenstand zu bauen.
Die Beklagten haben das Veröffentlichungsdatum der Schrift nicht vorgetragen, die Klägerin hat bestritten, dass die Entgegenhaltung zum Stand der Technik gehört. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin betont, dass die Schrift „Hemayed“ eine Diplomarbeit sei, die nicht öffentlich geworden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts (BPatG, Beschluss vom 07.02.2013 – 11 W (pat) 314/11) ist eine Diplomarbeit nicht als Stand der Technik zu berücksichtigen, wenn die öffentliche Zugänglichkeit nicht nachgewiesen wird. Selbst wenn eine Diplomarbeit im Fachbereich einer Hochschule irgendwo vorhanden sei, besage dies noch nichts darüber, ob und wie Außenstehende darauf hingewiesen oder dorthin geleitet worden seien. Da die Beklagten nicht konkret dargetan und mittels liquiden Beweismitteln nachgewiesen haben, dass die Schrift „Hemayed“, die unstreitig eine Diplomarbeit ist, Dritten zur Einsicht zur Verfügung gestanden hat, kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass sie als Stand der Technik zu berücksichtigen ist.
Selbst wenn man dies anders sehen sollte, zeigt die E 18/ Ü 18 jedenfalls nicht die Herstellung von zahnmedizinischen Geräten. Merkmalsgruppe 2 ist nicht in naheliegender Weise offenbart.
Die Beklagten führen auch die Schrift McNamara (E 6/ Ü 6) an, die jedenfalls in Kombination mit der E 18/ Ü 18 sämtliche Merkmale des Anspruch 1 des Klagepatents in naheliegender Weise offenbaren soll. Die E 6 / Ü 6 offenbart die Herstellung und Funktion „unsichtbare Retainer“ mit Hilfe derer Zähne repositioniert werden können. Die Herstellung der Retainer erfolgt mittels eines Arbeitsmodells, welches auf dem Gipsabguss eines Patientengebisses beruht, und in dem pro Quadrant ein Zahn vor Herstellung der Zahnschiene repositioniert werden kann. Die Repositionierung der Zähne in der Entgegenhaltung wird unstreitig per Hand an einem physisch vorhandenen Modell vorgenommen.
Die Beklagten meinen, es liege lediglich ein Transfer der Handarbeit in die digitale Domäne vor. Dies begründe keine erfinderische Tätigkeit. Sie legen jedoch nicht dar, warum der Fachmann ausgehend von der E 18/ Ü 18 (die ohnehin nicht zu berücksichtigen ist), das technische Problem erkennt, den Zeitumfang zu verringern, der bei den Kieferorthopäden beim Planen und Betreuen jedes einzelnen Patienten erforderlich ist, und dieses Problem sodann mit den Mitteln des Anspruchs 1 lösen will. Für die Kombination der E 6/ Ü 6 mit der (nicht zu berücksichtigenden) E 18/ Ü 18 legen die Beklagten auch keinen Kombinationsanlass dar. Aus diesen Gründen kommt es nicht darauf an, ob der Kieferorthopäde oder Zahntechniker die Zähne in einem Handmodell nach der Schrift McNamara zunächst in eine Endposition verschiebt oder sich schrittweise an eine „flexible“ Endposition „herantastet“.
b)
Die US 2,467,XXX (Anlage E 11/ Ü 11) führt nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des Patentanspruch 1. Die E 11/ Ü 11 beschreibt eine Methode für die Herstellung von kieferorthopädischen Geräten und zur Zahnpositionierung. Mit den beschriebenen Zahnpositionierungsgeräten soll eine optimale Positionierung der Zähne durch moderate Kraftanwendung erzielt werden. Zu diesem Zweck wird u.a. ein Gipsabdruck der anfänglichen Zahnanordnung erstellt, aus dem einzelne Zähne herausgelöst und mit Hilfe von Wachs in eine andere Position eingesetzt werden können (Anlage Ü 11, Spalte 3). Bei der Herstellung des Geräts kommt eine Schale zum Einsatz, die mit einer Abformmasse gefüllt ist (Anlage Ü 11, Spalte 4, Zeile 52 ff.). Die Schale wird zwischen den Zähnen des jeweiligen Gipsabdruckes platziert, so dass ein formtreuer Abdruck der Zähne entsteht. Dieser dient als Schablone für die Herstellung des Zahnpositionierers. Aus Spalte 5, Zeilen 40 ff. ergibt sich, dass auf diese Art und Weise eine Reihe unterschiedlicher Geräte hergestellt werden kann, die – je eines pro Stufe – bis zur endgültigen Positionierung der Zähne zum Einsatz kommen.
Es ist nicht ersichtlich, dass das Merkmal 2a) in naheliegender Weise offenbart ist. Merkmal 2 beschreibt das Herstellen von Geräten (100) basierend auf mindestens einigen der erzeugten digitalen Datensätzen gemäß Merkmalsgruppe 1. Aufgrund welcher konkreter Überlegungen der Fachmann – ohne erfinderisch tätig zu sein – dazu kommen soll, die Herstellmaschine entsprechend den Vorgaben des Merkmals 2 a) vorzusehen, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Ein dahingehender Anhalt ist in der US-Schrift nicht enthalten.
c)
Die WO 90/08XXX (Anlage E 2/ Ü 2) offenbart ein Verfahren zur Erzeugung eines orthodontischen Brackets. Das Verfahren soll der Platzierung eines Brackets auf einem fehlstehenden Zahn im Kiefer eines Patienten dienen, um die Fehlstellung zu korrigieren. Dazu soll digitalisierte Information generiert werden, die die Form des Zahns und seine Lage bezüglich des Kiefers anzeigen. Darüber hinaus soll eine Datenverarbeitungsausrüstung verwendet werden, um aus den digitalisierten Daten ein mathematisches Modell des Zahns, wie er im Kiefer angesiedelt ist, zu generieren und die Endposition im Kiefer zu berechnen, in die der Zahn bewegt werden soll. Die Form des Brackets und seine Platzierungsposition auf dem Zahn sollen bestimmt werden, um den Zahn in einem ausgewählten Verlauf der orthodontischen Behandlung in die Endposition zu bewegen. Das Bracket soll bereit gestellt werden (Anlage Ü 2, Seite 2, Absatz 2).
Aus der von der Beklagten zitierten Stelle (Anlage Ü 2, Seite 6 Absatz 3 bis Seite 7, Absatz 2) ergibt sich nicht, dass eine Vielzahl von digitalen Datensätzen eine Folge von aufeinanderfolgenden Zahnanordnungen darstellt, die von der anfänglichen Zahnanordnung zu der End-Zahnanordnung fortschreiten (Merkmalsgruppe 1). Es ist vielmehr nur von der idealen Endposition die Rede. Auch aus der weiteren von der Beklagten genannten Stelle (Anlage Ü 2, Seite 10, Absatz 1 i.V.m. Seite 4, Absatz 3) lässt sich – anders als die Beklagten behaupten – jedenfalls nicht entnehmen, dass aufeinanderfolgende positive Modelle der aufeinanderfolgenden Zahnanordnungen erzeugt werden sollen. Auch findet sich kein Hinweis darauf, dass zahnmedizinische Geräte als Negative eines positiven Modells erzeugt werden sollen (Merkmal 2b)).
d)
Soweit die Beklagten darauf hinweisen, Anspruch 1 beinhalte mit der Formulierung „um ein positives Modell der modifizierten Zahnanordnung zu erzeugen“ eine Zweckangabe, die bei der Beurteilung der Neuheit gegenüber dem Stand der Technik unberücksichtigt bleiben müsse, ist nicht zu erkennen, dass aufgrund dessen Anspruch 1 des Klagepatents widerrufen werden wird. Es erschließt sich bereits nicht, für welchen der in Art. 100 EPÜ abschließend aufgezählten Einspruchsgründe der von der weiteren Argumentation der Beklagten losgelöste Absatz fruchtbar gemacht werden soll. Zweckangaben in einem Anspruch sind weder per se unzulässig noch bedeutungslos. Sie haben vielmehr regelmäßig die Aufgabe, zur Festlegung der Erfindung beizutragen und den durch das Patent geschützten Gegenstand dahingehend zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch genannten Zweck verwendbar bzw. geeignet sein muss (für das Nichtigkeitsverfahren: BGH GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze).
3)
Ob der Einspruchsgrund einer unzulässigen Erweiterung gem. Art. 100 lit. c i. V. m. Art. 123 Abs. 2 EPÜ vorliegt, kann die Kammer auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht beurteilen. Von einer solchen unzulässigen Erweiterung wäre auszugehen, wenn der Gegenstand von Anspruch 1 über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmeldung hinausginge. Ob dies der Fall ist, ist mittels eines Vergleichs des Gegenstandes des erteilten Patents mit dem Inhalt der ursprünglichen Unterlagen zu klären, wobei der Inhalt der Patentanmeldung der Gesamtheit der Unterlagen zu entnehmen ist. Ergibt der Vergleich, dass der Patentanspruch auf einen Gegenstand gerichtet ist, den die ursprüngliche Offenbarung aus Sicht des Fachmanns nicht zur Erfindung gehörend erkennen lässt, wäre eine unzulässige Erweiterung zu konstatieren (BGH GRUR 2011, 1109 – Reifendichtmittel; BGH GRUR 2010, 513 – Hubgliedertor II).
Eine derartige Prüfung ist der Kammer indes nicht möglich. Die maßgebliche PCT-Anmeldung wurde lediglich in Teilen übersetzt. Die Beklagte schließt aus den Teilübersetzungen, dass die in unzulässiger Weise eingefügte Offenbarung maßgeblich auf ein System abstelle, welches aus einer Reihe von in ihrer Anwendung beim Patienten aufeinanderfolgenden zahnärztlichen Geräten auf Basis der Intermediate Digital Data Sets gefertigt werden könne. Dies lasse sich dem ursprünglichen Offenbarungsgehalt nicht entnehmen. Denn in der ursprünglichen Offenbarung heiße es lediglich „Basierend auf sowohl den IDDS und den FDDS wird eine Vielzahl von intermediaten digitalen Datensätzen generiert, um zu korrespondieren.“ Im Klagepatent heiße es dagegen „Basierend auf sowohl den IDDS und den FDDS wird eine Vielzahl von intermediaten digitalen Datensätzen (INTDD`s) generiert, welche mit aufeinanderfolgenden intermediaten Zahnanordnungen korrespondieren.“ Ohne eine vollständige Übersetzung der ursprünglichen Anmeldung lässt sich jedoch nicht feststellen, was mit „um zu korrespondieren“ gemeint ist. Insbesondere lässt sich nicht ersehen, ob mit diesem Satzteil genau das ausgedrückt werden sollte, was im Klagepatent festgehalten ist, nämlich eine Korrespondenz der aufeinanderfolgenden Datensätze mit den intermediaten Zahnanordnungen.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.
Der Antrag auf Vollstreckungsschutz gem. § 712 ZPO bleibt ohne Erfolg. Vollstreckungsschutz kann allenfalls in Bezug auf das Unterlassungsgebot, die Vernichtung und das Rückrufgebot in Betracht kommen, da ein Schadenersatz-feststellungsanspruch keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat und im Rahmen der Auskunft und Rechnungslegung ein Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt wurde (OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117 – Fahrbare Betonpumpe; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe). Ausreichenden Schutz gegenüber der Vollstreckung aus der Kostengrundentscheidung bietet § 717 Abs. 3 S. 2 ZPO. Hinsichtlich des Unterlassungstitels (und der übrigen Ansprüche) gilt jedoch, dass im Rahmen der nach § 712 ZPO vorzunehmenden Interessenabwägung in der Regel von einem überwiegenden Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines zeitlich begrenzten Anspruchs auszugehen ist (OLG Düsseldorf, Urteil v. 10.07.2009 – I-2 U 23/08, BeckRS 2010, 21820; OLG Düsseldorf, InstGE 8, 117 – Fahrbare Betonpumpe; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe). Grundsätzlich ist deshalb ein erweiterter Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO in Patentstreitigkeiten zu verweigern. Er kann nur unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, die im Einzelnen vorzutragen und gem. § 714 ZPO Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen sind. Dem Vorbringen muss insbesondere zu entnehmen sein, dass es sich bei den vorgebrachten Nachteilen um solche handelt, die über die üblichen Folgen eines Unterlassungs- und/oder Rückrufgebotes hinausgehen und nicht wieder gut zu machen sind.
Ein in diesem Sinne nicht zu ersetzender Nachteil ist weder hinreichend dargetan noch glaubhaft gemacht.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1) ein „Ein-Produkt-Unternehmen“ ist, ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) eine Alternative zur Nutzung des angegriffenen Verfahrens hat. Aus dem Stand der Technik sind bspw. physische Modelle bekannt, anhand derer eine anfängliche Zahnanordnung mittels Repositionierung einzelner Zähne in eine schließliche Zahnanordnung gebracht werden kann und die dazu geeignet sind, auf der Grundlage dieses Modells Zahnschienen zu fertigen. Zudem hat die Klägerin unter Verweis auf die Anlage K 16 substantiiert vorgetragen, dass andere Wettbewerber für den Herstellungsprozess der Zahnschienen die „traditionelle manuelle Methode“ verwenden. Dass die alternative manuelle Erstellung der Modelle nicht konkurrenzfähig bzw. keine wirtschaftliche Möglichkeit sei, wie die Beklagten behaupten, kann mithin vor allem angesichts der Anlage K 16 nicht festgestellt werden. Überdies ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, was sie unter „konkurrenzfähig“ verstehen. Welche konkreten Zahlen und Kosten hinter dieser Ansicht stehen, ist nicht erläutert. Eine Gegenüberstellung der Umsätze, Kosten und/oder Gewinne, die im Zusammenhang mit der Anwendung bzw. dem Anbieten und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform entstehen, mit den voraussichtlichen Umsätzen, Kosten und/oder Gewinne für den Fall, dass eine manuelle Erstellung der Modelle erfolgt, fehlt.
Auch der Vortrag der Beklagten, es drohe bei einem Verbot der angegriffenen Ausführungsform eine Lahmlegung des Geschäftsbetriebs und die Insolvenz, greift nicht durch. Er ist pauschal und führt nicht zu der – für § 712 ZPO notwendigen Überzeugung der Kammer, dass infolge der Verurteilung tatsächlich eine Insolvenz eintritt (Zöller/Herget, ZPO, 28. Auflage, § 712 Rn. 1). Darüber hinaus ist das Vorbringen nicht – wie von § 714 Abs. 2 ZPO gefordert, worauf die Klägerin hingewiesen hat – glaubhaft gemacht. Der Vortrag, im Jahre 2012 „sei gerade die Gewinngrenze überschritten worden“, genügt für sich genommen nicht. Die Beklagte zu 1) existiert seit 2006. Welche konkreten Zahlen, Geschäftsergebnisse, Umsätze, Kosten etc. hierhinter stehen, erschließt sich nicht ohne Weiteres. Auch mittels der Bestätigung der Steuerberaterin zur Höhe der aufzubringenden Sicherheiten (Anlage CBH 4) ist nicht glaubhaft gemacht, dass eine Verurteilung zur Insolvenz der Beklagten zu 1) führen wird. Der Bestätigung ist vielmehr zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2) „zur Vermeidung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung“ eine betragsmäßig beschränkte Patronatserklärung in Höhe des bestehenden nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages ausgesprochen hat.
VI.
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 500.000,00 € festgesetzt, wobei von diesem Gesamtstreitwert 111.111,00 € auf die Feststellung der gesamtschuldnerischen Schadensersatzpflicht der Beklagten (Tenor II.) entfallen (BGH, GRUR-RR 2008, 460, 461).
Ist Gegenstand des Verfahrens ein Unterlassungsanspruch, ist für die Streitwertbemessung entscheidend, mit welchen Nachteilen der Kläger bei einer Fortsetzung des beanstandeten schutzrechtsverletzenden Verhaltens rechnen muss. Die Wertfestsetzung hat insoweit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Rechtsschutzziel nicht in einer Sanktion für den oder die bereits vorliegenden, die Wiederholungsgefahr begründenden Verstöße besteht, sondern dahin geht, den Kläger vor künftigen Verletzungshandlungen zu bewahren. Das Interesse an der Rechtsverfolgung richtet sich demgemäß weniger nach dem mit der begangenen Zuwiderhandlung verbundenen wirtschaftlichen Schaden der Partei; ausschlaggebend ist vielmehr das wirtschaftliche Interesse an einer Abwehr der mit weiteren Verstößen verbundenen Nachteile. Werden durch eine angegriffene Ausführungsform mehrere Schutzrechte verletzt, führt dies nicht zu einer Reduzierung des Streitwertes.
Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zunächst die bei Klageerhebung noch gegebene Restlaufzeit des Klageschutzrechts. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus einerseits die Verhältnisse beim Kläger (wie dessen Umsatz, Größe und Marktstellung), die Aufschluss über den voraussichtlich drohenden Schaden aus der behaupteten Schutzrechtsverletzung geben, andererseits Art, Ausmaß und Schädlichkeit der Verletzungshandlungen sowie die Intensität der Begehungs- oder Wiederholungsgefahr. Werden mit der Klage – neben dem Unterlassungsanspruch – Ansprüche auf Rechnungslegung, Auskunft und Schadensersatz geltend gemacht, so ist der in der Vergangenheit (bis zur Einreichung der Klage) bereits entstandene Kompensationsanspruch überschlägig zu schätzen und der entsprechende Betrag dem Streitwert für den Unterlassungsanspruch hinzuzurechnen, um einen Gesamtstreitwert zu bilden,. In diesem Gesamtstreitwert haben zudem die Streitwerte für den geltend gemachten Vernichtungs- und den Rückrufanspruch einzufließen.
Ausgehend hiervon war der oben genannte Streitwert festzusetzen. Das Klagepatent hatte bei Klageeinreichung eine Restlaufzeit von ca. 7 Jahren. In dem hier relevanten Markt der durchsichtigen Zahnschienen hat die Klägerin einen Marktanteil von 10 %; in Deutschland hat sie 2011 mit den von ihr vertriebenen Zahnschienen 24.5 – 28 Mio. € (7 – 8 % von 350 Mio. €) Umsatz erzielt. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Preisunterschied zwischen den Behandlungen durch die Klägerin und durch die Beklagten nach dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bei 700,00 € und bei Zugrundelegung des Beklagtenvortrages sogar bei 1.100,00 € (800,00 € im Verhältnis zu 1.200,00 € + 700,00 €) liegt. Berücksichtigt man die Angaben der Beklagten, dann hat die Beklagte zu 1) im Jahr 2012 ca. 1.400 Behandlungen durchgeführt, wodurch sie in diesem Jahr 1.120.000,00 € Umsatz (1.400 x 800,00 €) erwirtschaftet hat. Hochgerechnet für die noch verbleibende Restlaufzeit wäre dies ein Betrag von insgesamt 7.840.000,00 €. Bezogen auf den Zeitraum für den Schadenersatz zu leisten ist (25.06.2011), ist bei Zugrundelegung des Vortrages von einem Umsatz von ca. 2.240.000,00 € auszugehen.