Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 13. Juni 2013, Az. 4b O 12/11

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollsteckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

IV. Der Streitwert beträgt EUR 250.000,00.

Tatbestand

Der Kläger ist eingetragener Inhaber des europäischen Patents EP 1 837 XXX B1 (nachfolgend: „Klagepatent“, Anlage K 7), welches am 24.03.2006 in deutscher Sprache angemeldet wurde und die Bezeichnung „Zusammensetzung zur Vorbeugung und Behandlung von Erkältungskrankheiten“ trägt. Die Patentanmeldung wurde am 26.09.2007 veröffentlicht. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 08.10.2008. Als Vertragsstaat wurde unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft.
Gegen die Erteilung des Patentes wurde von Dritten Einspruch eingelegt. Mit Bescheid vom 14.01.2011 hielt die Einspruchsabteilung das Klagepatent in geändertem Umfang aufrecht (Anlage K 9). Auf die Beschwerden der Beteiligten hob die Beschwerdekammer in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2012 die angefochtene Entscheidung der Einspruchsabteilung auf und wies die Sache mit der Maßgabe an die erste Instanz zurück, dass das Patent auf der Grundlage der Ansprüche 1 bis 12 des in der mündlichen Verhandlung eingereichten 1. Hilfsantrages aufrechtzuerhalten ist und die Beschreibung sowie die Zeichnungen entsprechend anzupassen sind (siehe das Protokoll der dortigen mündlichen Verhandlung gemäß Anlage K 18, Blatt 78 ff. GA). Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit lagen weder die Entscheidungsgründe der Beschwerdekammer noch eine angepasste Beschreibung des Klagepatentes vor. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 03.06.2013 hat der Kläger die Entscheidungsgründe der Beschwerdekammer vom 24.05.2012, die ihm mit Schreiben des Europäischen Patentamtes vom 29.05.2013 überlassen worden sind, zur Akte gereicht.
Der Kläger erteilte der A B GmbH & Co.KG (nachfolgend. „Lizenznehmerin“) eine ausschließliche Freilizenz am Klagepatent. Der Kläger ist alleiniger Gesellschafter der Komplementärgesellschaft und der Kommanditistin der Lizenznehmerin. Als Geschäftsführer der Komplementärin ist er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Der Kläger macht vorliegend eine Kombination der Ansprüche 1 und 2 gemäß Fassung des 1. Hilfsantrages im Beschwerdeverfahren geltend, die folgenden Wortlaut haben:

Anspruch 1

„Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivität gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosität von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erkältungskrankheiten, wobei die Erkältungskrankheit eine Primärinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst.“

Anspruch 2

„Verwendung nach Anspruch 1, worin die Pflanze aus Cistus incanus ausgewählt wird.“

Die Beklagte stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland das Produkt „C“ (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform“). Es handelt sich dabei um Lutschtabletten, deren wirksamer Bestandteil ein Cistus Villosus-Extrakt ist. Die Ausgestaltung der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform kann den Fotografien entnommen werden, die als Anlage K6 des Schreibens der Klägerin vom 20.01.2011 angefügt waren. Nachfolgend sind die Vorderseite, die Rückseite und die zwei Seiten der Verpackung abgebildet.

Der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform ist die aus Anlage K 5 ersichtliche Packungsbeilage hinzugefügt. Auf der Webseite der Beklagten findet sich der aus Anlage K 4 ersichtliche Ratgeber mit Informationen zur angegriffenen Ausführungsform.
Sowohl der Kläger als auch die Lizenznehmerin mahnten die Beklagte mit Schreiben vom 24.10.2008 ab.
In einem vor dem Landgericht Osnabrück geführten, ebenfalls die hiesige angegriffene Ausführungsform betreffenden Rechtsstreit zwischen der Lizenznehmerin und der hiesigen Beklagten (dortige Verfügungsklägerin) wurde in Anwesenheit des Klägers der aus Anlage B 3 ersichtliche gerichtliche Vergleich geschlossen.

Der Kläger ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von den Ansprüchen 1 und 2 in der Fassung des im Beschwerdeverfahren verteidigten 1. Hilfsantrages wortsinngemäßen Gebrauch. Das neu hinzugekommene Merkmal „zur Hemmung der Infektiosität von Rhinoviren“ habe lediglich klarstellende Bedeutung dahingehend, dass sich die antivirale Aktivität gegen Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erkältungskrankheiten verwirkliche. Die Bejahung einer Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents setze nicht voraus, dass die Beklagte gerade eine Wirksamkeit der angegriffenen Ausführungsform gegen Rhinoviren angebe. Weil Rhinoviren maßgeblich an der Entstehung von Erkältungskrankheiten beteiligt seien, werde der patentgemäße Zweck zielgerichtet und in erheblichem Umfang dadurch erreicht, dass die angegriffene Ausführungsform zur Prophylaxe gegen Erkältungskrankheiten angeboten werde, wobei die Prophylaxe durch die antivirale Wirkung erreicht werde. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass gerade bei der Prophylaxe unklar sei, welche Erkältungskrankheit auftreten und durch welche Virenart diese verursacht werden könnte. Er behauptet, die Lizenznehmerin habe ihm die wegen Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform zustehenden Ansprüche abgetreten (Anlage K 12).

Der Kläger beantragt, nachdem er ursprünglich die Stellung der Anträge aus den Schriftsätzen vom 20.01.2011 und 22.12.2011 angekündigt hat, zuletzt,

I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Beklagten,
zu unterlassen,
Cistus incanus (auch Cistus villosus genannt) zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivität gegen Rhinoviren zur Hemmung der lnfektiosität von Rhinoviren bei der Prophylaxe von Erkältungskrankheiten, wobei die Erkältungskrankheit eine Primärinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfasst,
sinnfällig herzurichten, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
2. dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 26.10.2007 die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgeren, der Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und -gebiet,
e) des erzielten Umsatzes sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
– wobei die Angaben gemäß e) seit 08.11.2008 zu machen sind,
– wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
II. festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger für Handlungen gemäß Ziffer I.1.
1. in dem Zeitraum vom 26.10.2007 bis 07.11.2008 eine angemessene Entschädigung zu zahlen und
2. allen Schaden zu ersetzen hat, der diesem und der A B GmbH & Co. KG durch die zu Ziffer I.1 bezeichneten, in der Zeit seit dem 08.11.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Europäischen Patentamt anhängigen Einspruchsverfahrens auszusetzen.

Die Beklagte meint, dass die angegriffene Ausführungsform nicht zu dem klagepatentgemäßen Zwecke sinnfällig hergerichtet sei. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass sich aus dem mit der Lizenznehmerin vor dem LG Osnabrück geschlossenen Prozessvergleich zu ihren Gunsten eine unbegrenzte, unwiderrufliche, kostenlose Lizenz am Klagepatent ergebe. In diesem Zusammenhang behauptet sie, dass durch den betreffenden Vergleich nach übereinstimmendem Willen der Parteien eine umfassende und abschließende Lösung einschließlich der patentrechtlichen Streitigkeit habe herbeigeführt werden sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.05.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Mangels Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform stehen dem Kläger die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht nicht zu.
Auch wenn das Beschwerdeverfahren betreffend die Erteilung des Klagepatents mit Blick auf die Zurückweisung des Verfahrens an die Einspruchsabteilung noch nicht vollständig abgeschlossen ist, ist der Kläger berechtigt, das Klagepatent gemäß seinem 1. Hilfsantrag im Beschwerdeverfahren im Verletzungsprozess geltend zu machen (vgl. BGH, GRUR 2010, 904 – Maschinensatz).
Obwohl bislang die von der Beschwerdekammer geforderte angepasste Beschreibung des Klagepatents nicht vorliegt und daher ein wichtiges Auslegungsmittel im Sinne von Art. 69 EPÜ fehlt, ist der Rechtsstreit im Sinne einer Klageabweisung entscheidungsreif. Der Kläger trägt selbst vor, dass die Anpassung der Beschreibung lediglich dazu führt, dass solche Beschreibungsstellen zu eliminieren sind, welche allein die Behandlung (und nicht die Prophylaxe) von Erkältungskrankheiten betreffen. Keine der vom Kläger argumentativ herangezogenen Passagen der bisherigen, mithin umfangreicheren Beschreibung des Klagepatents stützen seine Auslegung.

I.
Das Klagepatent betrifft in der vorliegend geltend gemachten Fassung unter Berücksichtigung des Tenors der Entscheidung der Beschwerdekammer (vgl. Anlage K 18) die Herstellung einer Zusammensetzung bzw. eines Präparats zur Prophylaxe von Erkältungskrankheiten (grippalen Effekten), die eine Primärinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen.

Einleitend führt das Klagepatent aus, dass typische Erkältungskrankheiten wie Atemwegsinfekte, Schnupfen, Mandel- und Rachenentzündungen sowie Husten und Bronchitis in erster Linie von Viren (Primärinfektion) und manchmal ergänzend von Bakterien (Sekundärinfektion) verursacht werden. Für einen Schnupfen seien beispielsweise mehr als hundert verschiedene Virentypen als potentielle Auslöser bekannt. Von den grippalen Infekten, denen sich das Klagepatent allein widmet, ist die „echte“ Grippe, die gerade durch Influenza-Viren hervorgerufen wird, zu unterscheiden.
Als Stand der Technik zur Behandlung grippaler Infekte nennt das Klagepatent zunächst diverse Hausmittel (heißer Dampf, regelmäßiges Durchspülen der Nase mit einer Salzlösung etc.).
Alsdann verweist das Klagepatent auf Nasentropfen zur Abschwellung der Schleimhaut. Daran kritisiert das Klagepatent, dass diese nicht länger als zwei bis drei Tage angewandt werden sollten, weil sich ansonsten ein „Medikamentenschnupfen“ entwickeln könne.
Als weniger nebenwirkungsarme Behandlungsmöglichkeit nennt das Klagepatent Phytopharmaka, wie etwa Echinacea-Präparate. Allerdings sei laut Studien deren Wirksamkeit nicht gesichert.
Schließlich erwähnt das Klagepatent als Stand der Technik das Medikament D ®, das antibakterielle, antivirale und sekretolytische Wirkung entfalte. Allerdings dürfe es nicht von Schwangeren, Stillenden sowie von Patienten mit Leber- und Nierenerkrankungen oder erhöhter Blutungsneigung angewendet werden. Zudem sei dieses Medikament vergleichsweise recht kostspielig.

Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagepatent in der hier geltend gemachten Fassung die (objektive) Aufgabe zugrunde (vgl. Absatz [0008] des Klagepatents), eine antivirale Zusammensetzung zur Prophylaxe von Erkältungskrankheiten, die eine Primärinfektion, hervorgerufen durch Rhinoviren, umfassen, zur Verfügung zu stellen, die kostengünstig hergestellt werden kann und keinerlei oder nur geringe Nebenwirkungen bei der Verabreichung hervorruft.
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent in seinen Ansprüchen 1 und 2 gemäß der Fassung des 1. Hilfsantrages im Beschwerdeverfahren vor:

1. Verwendung von Cistus incanus zur Herstellung einer Zusam- mensetzung
2. mit antiviraler Aktivität gegen Rhinoviren
2a. zur Hemmung der Infektiosität von Rhinoviren
3. bei der Prophylaxe von Erkältungskrankheiten.
4. Die Erkältungskrankheit umfasst eine Primärinfektion, hervorgeru- fen durch Rhinoviren.

II.
Die Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents sind sog. „Schweizer Ansprüche“, deren spezifische Fassung durch folgenden Anspruchsaufbau gekennzeichnet ist: „Verwendung des Stoffes A zur Herstellung einer Zusammensetzung zur Prophylaxe der Krankheit B“ (vgl. Gruber/Zumbusch/Haberl/Oldekop, Europäisches und Internationales Patentrecht, 7. Aufl. 2012, 12. Kap. Rn. 12.35 unter bb). Die Charakteristik dieser Anspruchsfassung hat ihren Hintergrund in Art. 53c EPÜ, wonach europäische Patente unter anderem nicht für Verfahren zur therapeutischen Behandlung des menschlichen Körpers erteilt werden. Der Zweck des Art. 53c) EPÜ ist es – wie bei Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 -, die Tätigkeiten des Arztes auf dem Gebiet der Human- und Veterinärmedizin von patentrechtlichen Beschränkungen freizuhalten: Der Arzt soll in der Auswahl von Maßnahmen zur Beseitigung von Krankheiten nicht beschränkt werden (BGH, GRUR 2007, 404 – Carvedilol II; GRUR 2001, 321 – Endoprotheseneinsatz; vgl. BGH, GRUR 2010, 181 – Bildunterstützung bei Katheternavigation).

Im EPÜ 1973 war diesbezüglich als Ausnahmefall die Verwendung eines Stoffes zur zweiten (und weiteren) medizinischen Indikation anerkannt (Gruber/Zumbusch/Haberl/Oldekop, Europäisches und Internationales Patentrecht, 7. Aufl. 2012, 12. Kap., Rn. 12.35 unter bb). Da jedoch ein Anspruch auf Verwendung eines Stoffes zur therapeutischen Behandlung wesensgleich ist mit einem Verfahren zur therapeutischen Behandlung, das nach Art. 52 Abs. 4 S. 1 EPÜ 1973 als gewerblich nicht anwendbar galt, wurden unter Geltung des EPÜ 1973 nur solche Ansprüche für zulässig erachtet, die (auch) auf die vorangegangene Herstellung des Arzneimittels gerichtet waren, weil die Herstellung im gewerblichen Bereich stattfindet (EPA T 958/94 – Abl. 1997, 241 – Antitumormittel/THERAPEUTIQUES SUBSTITUTIVES). Insoweit wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung insbesondere die Verwendung des „Schweizer Anspruches“ durch die Große Beschwerdekammer anerkannt (EPA G 01/83 – Abl. 1985, 60 ff. = GRUR Int. 1985, 193 – Zweite medizinische Indikation/BAYER).
Im EPÜ 2000 wurde als Ausnahme zu Art. 53c) S.1 EPÜ der Schutz der zweiten und weiterer Indikationen im neuen Art. 54 Abs. 5 EPÜ kodifiziert, wonach die Patentierbarkeit von Stoffen zur spezifischen Anwendung in einem therapeutischen Verfahren möglich ist, wenn diese spezifische Anwendung nicht zum Stand der Technik gehört. Art. 54 Abs. 5 EPÜ ist ebenfalls als Ausnahme vom Grundsatz zu verstehen, dass Erzeugnisansprüche nur für – absolut – neue Produkte gewährt werden, wobei es sich um einen zweckgebundenen Stoffschutz handelt (Meier-Beck, GRUR 2009, 304 f.).

b)
Der Anspruch 1 des Klagepatents vermittelt demgemäß keinen absoluten Sachschutz, sondern gewährt lediglich einen Verwendungsschutz, wobei zusätzlich mit Blick auf die Besonderheit eines „Schweizer Anspruchs“ zu beachten ist, dass die geschützte Verwendung gerade nicht im bloßen Gebrauch von Cistus durch den Patienten zur Prophylaxe von Erkältungskrankheiten, die durch Rhinoviren hervorgerufen wurden, besteht, sondern dessen Verwendung zur Herstellung einer Zusammensetzung unter Schutz gestellt ist.
Dabei begnügt sich der Patentanspruch nicht mit einer allgemein gehaltenen Verwendungsanleitung dahingehend, unter Heranziehung von Cistus eine Zusammensetzung herzustellen. Vielmehr muss die Zusammensetzung antivirale Aktivität gegen Rhinoviren entfalten (Merkmal 2), die Infektiosität von Rhinoviren hemmen (Merkmal 2a), und zwar bei der Prophylaxe von Erkältungskrankheiten (Merkmal 3), wobei die Erkältungskrankheit eine durch Rhinoviren hervorgerufene Primärinfektion umfasst (Merkmal 4).
Insoweit ist die geforderte Prophylaxe keine Frage der im Objektiven gegebenen oder fehlenden Wirksamkeit von Cistus, sondern gerade eine Frage des speziellen Einsatzzwecks der Zusammensetzung. Das Erfinderische liegt dementsprechend auch nicht darin, Cistus Incanus überhaupt für die Herstellung einer Zusammensetzung zu gebrauchen, sondern darin, dies für den speziellen Einsatzzweck, wie er in den Merkmalen 2 bis 4 im Einzelnen näher umschrieben wird, zu tun. Am Ende der patentierten Verwendung muss also gerade eine Zusammensetzung mit eben dieser konkreten Zielrichtung stehen (vgl. OLG Düsseldorf, I-2 U 53/11, Urteil v. 31.1.2013 – beckRS, 2013, 03824).
Dem steht nicht entgegen, dass die Große Beschwerdekammer inzwischen entschieden hat, dass der Schweizer Anspruch unter Geltung des EPÜ 2000 nicht mehr zulässig ist, da es einer derartigen Fassung mit Blick auf Art. 54 Abs. 5 EPÜ nicht mehr bedürfe (EPA G 2/08 – Abl. 2010, 456 – Dosieranleitung/ABBOTT RESPIRATORY). Denn letztgenannte Rechtsprechung gilt erst für Anmeldungen, deren Anmelde-/Prioritätstag drei Monate nach Veröffentlichung dieser Entscheidung liegt; eine Rückwirkung hat die Große Beschwerdekammer ausdrücklich nicht angeordnet. Diese zeitliche Komponente ist hinsichtlich des Klagepatents ersichtlich nicht erfüllt, da die betreffende Entscheidung der Großen Beschwerdekammer erst am 19.2.2010 erging, so dass das Klagepatent von ihr nicht erfasst wurde. Unabhängig davon ist allgemeinen Grundsätzen zufolge für den Verletzungsprozess ohnehin allein die in Kraft stehende und geltend gemachte Anspruchsfassung maßgeblich, auch wenn diese heute in dieser Form gar nicht mehr erteilungsfähig wäre. Der Kläger hat seinerzeit eben diese Anspruchsfassung gewählt, um auf der Basis der bis dahin vom EPA angewandten Kriterien Patentschutz zu erhalten. Es geht nicht an, den bestandskräftig erteilten Anspruch im Nachhinein mit Blick auf eine nur ex nunc wirkende, geänderte Rechtsprechung des EPA in einem Sinne auszulegen, der durch die erteilte Fassung gerade nicht gedeckt wäre.

c)
In Anwendung vorstehender Grundsätze fällt der Beklagten keine Verwendung von Cistus zur Herstellung einer klagepatentgemäßen Zusammensetzung zur Last.
Die Verwendung eines Stoffs für die Herstellung eines Mittels zu einem therapeutischen Zweck ist patentrechtlich bereits die Verwendung des Stoffs zu diesem Zweck, wobei die Verwendung bereits in dessen sinnfälliger Herrichtung bestehen kann (BGH, GRUR 2001, 730 – Trigonellin).

aa)
Eine solche sinnfällige Herrichtung kann nach der Rechtsprechung des BGH etwa in der auf den speziellen Verwendungszweck abgestellten Formulierung und Konfektionierung eines Medikaments sowie in dessen Dosierung gesehen werden (vgl. BGH, GRUR 1983, 729 – Hydropyridin; vgl. BGH, GRUR 1990, 505 – geschlitzte Abdeckfolie; vgl. BGH, GRUR 2005, 845 – Abgasreinigungsvorrichtung).
Der Kläger hat nicht dargetan und es ist auch nicht anderweitig ersichtlich, dass bei der angegriffenen Ausführungsformen der erfindungsgemäße Verwendungszweck unmittelbar durch eine ganz bestimmte Abmischung (d. h. besondere Mengenverhältnisse oder Begleitstoffe) und erst recht nicht durch eine spezielle äußere Gestaltung (Formgebung) verliehen werde. Demnach steht für die Kammer fest, dass diese Voraussetzungen bei der angegriffenen Ausführungsform nicht gegeben sind.

bb)
Zwar ist nach der zitierten BGH-Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass die Herrichtung beispielsweise auch in der Beifügung eines Beipackzettels liegen kann. Dies gilt, obwohl die betreffende Beifügung an sich kein Bestandteil des eigentlichen Herstellungsverfahrens ist; sie muss dem Herstellungsakt jedoch gedanklich zugerechnet werden, um das erfindungsgemäße Herstellungsverfahren vom Stand der Technik unterscheiden zu können (vgl. Meier-Beck, GRUR 2009, 300, 303). Auch insoweit muss aber das Präparat für den speziellen Verwendungszweck sinnfällig hergerichtet sein, da ein Verwendungspatent eben keinen losgelösten Sachschutz vermittelt. Zwischen den Verwendungshinweisen und dem patentgemäß beanspruchten Verwendungszweck muss ein Zusammenhang bestehen (Kammer, GRUR 2004, 193, 195 – Ribavirin). Entgegen der Ansicht des Klägers weist vorstehend genannte Kammerentscheidung keine Besonderheiten auf, die eine sinngemäße Übertragung auf den vorliegenden Fall verbieten. Es ist das Charakteristikum eines jeden Verwendungsanspruchs, dass sein Schutzumfang auf eine bestimmte Indikation beschränkt ist. Dass eine Zusammensetzung für einen bestimmten Verwendungszweck lediglich objektiv geeignet ist, genügt nicht. Vielmehr gewährt ein Verwendungspatent bloß „zweckgebundenen Stoffschutz“: Dem „zweckgebundenen Stoffschutz“ wohnt ein finales Element, nämlich eine bestimmte Zweckverwirklichung, inne, das einen wesentlichen Bestandteil der unter Schutz gestellten Erfindung bildet; wird dieser Zweck weder angestrebt noch zielgerichtet erreicht, sondern ein anderer als der im Patentanspruch genannte Zweck verwirklicht, so scheidet eine Benutzung des Patentgegenstandes aus. Dass ein Mittel sich auch für den im Klagepatent genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch verwirklicht. Zur Benutzung der in dem „zweckgebundenen Anspruch“ unter Schutz gestellten Lehre muss vielmehr hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird (BGH, GRUR 1987, 794 – Antivirusmittel).

cc)
Der dem Gegenstand des Klagepatents innewohnende Zweck ist die Verwendung von Cistus zur Herstellung einer Zusammensetzung mit antiviraler Aktivität gegen Rhinoviren, wobei unter Hemmung von deren Infektiosität Erkältungskrankheiten, und zwar durch Rhinoviren hervorgerufenen Primärinfektionen, vorgebeugt werden soll. Der Fachmann sieht, dass in der geltend gemachten Anspruchskombination dreimal explizit „Rhinoviren“ genannt sind. Bereits diese anspruchsgemäße Fokussierung auf einen speziellen Virentypus verdeutlicht, dass sich das Klagepatent zielgerichtet einer ganz speziellen Indikation widmet.
Es mag zutreffen, dass – wovon in Bezug auf einen Schnupfen auch das Klagepatent ausgeht (vgl. Absatz [0020] des Klagepatents) – Erkältungskrankheiten ganz überwiegend durch Rhinoviren ausgelöst werden. Entscheidend ist indes, dass dem Patentinhaber im Zeitpunkt der Anmeldung des Klagepatentes bewusst war, dass neben Rhinoviren noch andere Ursachen für grippale Infekte bekannt sind: Zum Einen können diese – ggf. kumulativ mit Rhinoviren – durch andere Viren (z.B. Adenoviren, Coronaviren, vgl. Absätze [0012] – [0016] und [0019] des Klagepatents) ausgelöst werden; in diesem Zusammenhang erwähnt das Klagepatent, dass es sogar mehr als hundert entsprechende Viren gibt, weshalb die Entwicklung eines Impfstoffes nicht praktibel sei (Absatz [0003] des Klagepatents). Zum Anderen können viral bedingte grippale Infekte durch „aufsetzende“ bakterielle Sekundärinfektionen verschlimmert werden (vgl. Absatz [0021] des Klagepatents). In Kenntnis dieser biologischen Gegebenheiten hat der Kläger sich in den Ansprüchen explizit auf Erkältungskrankheiten, die auf eine Primärinfektion durch Rhinoviren zurückgehen, festgelegt und so eine Auswahlentscheidung getroffen. In diesem Zusammenhang kann zugunsten des Klägers und mit Rücksicht auf die Ausführungen der Beschwerdekammer unter Randnummer 19. der Entscheidungsgründe gemäß Anlage K 21 davon ausgegangen werden, dass die Merkmale 2 und 2a („mit antiviraler Aktivität gegen Rhinoviren zur Hemmung der Infektiosität von Rhinoviren“), welche im Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfahren neu hinzukamen, den Schutzbereich im Verhältnis zur ursprünglich erteilten Fassung des Klagepatentes nicht änderten. Insoweit darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass schon die ursprünglich erteilten Ansprüche die Einschränkung auf Erkältungskrankheiten, die durch eine rhinovirale Primärinfektion hervorgerufen werden, enthielt. Demgemäß mag es zwar so sein, dass – wie die Beschwerdekammer ausführt – die Merkmale 2 und 2a nicht auf die Definition der zu behandelnden Erkältungskrankheiten durchschlagen, sondern die Erwähnung dieses inhärenten Stoffmerkmals weder den definierten Stoff ändert, noch durch die Angabe des Wirkmechanismus eine genauere Definition des Verabreichungszeitpunktes während der Prophylaxe oder Behandlung erfolgt. Allerdings war das Klagepatent bereits in der ursprünglichen Fassung auf vorgenannte, spezifische Erkältungskrankheiten zugeschnitten. Letzteres kommt auch in den Entscheidungsgründen der Beschwerdeabteilung unter Ziffer 53. zum Ausdruck: Im Rahmen der Neuheitsprüfung gegenüber der Entgegenhaltung D 1 (Urheimische Notizen, Ausgabe 4/2003) stellt die Beschwerdekammer nämlich entscheidend darauf ab, dass der Fachmann, dem bekannt ist, dass Erkältungskrankheiten nicht ausschließlich durch Rhinoviren verursacht werden, der D 1 zwar eine prophylaktische Anwendung von Cistus zur Stärkung des Immunsystems entnehmen könne. Jedoch offenbare diese Entgegenhaltung ihm nicht, dass auch eine (prophylaktische) Anwendung bei Erkältungskrankheiten, die zumindest auch durch Rhinoviren ausgelöst werden (Hervorhebung durch Kammer), möglich sei. Die Entscheidungsgründe unter Ziffer 19. und Ziffer 27. der Anlage K 21 sind also in Relation zur ursprünglich erteilten Fassung zu verstehen und nicht etwa im Vergleich zu einem fiktiven Anspruch, der ganz allgemein die Prophylaxe vor Erkältungskrankheiten ohne Rücksicht auf deren Ursache betrifft.
Im Hinblick auf die betreffende Auswahlentscheidung des Klägers ist das sog. „Primat des Anspruchs“ zu beachten (vgl. BGH, GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung) : Den enger gefassten Patentansprüchen, in denen andere als durch Rhinoviren verursachte Erkältungskrankheiten keinen Niederschlag gefunden haben, gebührt der Vorrang vor der Beschreibung. Beschreibungspassagen dürfen demnach nicht herangezogen werden, um einen weitergehenden Patentschutz als er in den Ansprüchen zum Ausdruck kommt, zu begründen. Dies gilt erst recht in Bezug auf die Ausführungen auf dem Deckblatt, wo bloß ganz allgemein von Prophylaxe vor Erkältungskrankheiten die Rede ist. Wie der Kläger im Beschwerdeverfahren (vgl. den Schriftsatz gemäß Anlage B 9, S. 6 f.) auch selbst ausgeführt hat, geht es dem Klagepatent gerade um die Hemmung der Infektiosität von Rhinoviren, was durch den Stand der Technik nicht nahegelegt war; auf S. 3 desselben Schriftsatzes hat der Kläger klargestellt, dass der Schutz des Klagepatents nicht so ausgelegt werden könne, dass es andere als durch Rhinoviren verursachte Erkältungskrankheiten betreffe. Auch wenn mangels Beteiligung der Beklagten am Erteilungsverfahren der Kläger an diese Ausführungen im hiesigen Verletzungsrechtsstreit nicht gebunden ist (vgl.Kühnen, a.a.O., Rn 51), handelt es sich immerhin um sachverständige Ausführungen, die die Kammer im Rahmen der Feststellungen im Verletzungsprozess entsprechend würdigen muss.
Der Fachmann versteht die Zweckrichtung des Klagepatents unter anderem auch mit Blick auf die im Absatz [0008] des Klagepatents genannte (objektive) Aufgabe dahingehend, dass gerade die zielgerichtete Prophylaxe gegen durch Rhinoviren verursachte Erkältungskrankheiten erreicht werden soll. Auch wenn in vorgenannten Beschreibungspassagen noch andere Virentypen und bakterielle Sekundärinformationen thematisiert werden, lässt der Anspruchswortlaut keinen Zweifel daran, dass es nur um Primärinfektionen geht, die (zumindest auch) auf Rhinoviren zurückzuführen sind. Demnach laufen nur Handlungen, die der Verwirklichung dieses spezifischen Zwecks dienen, dem Patentschutz zuwider. Handlungen dagegen, die einen davon abweichenden Zweck verfolgen und verwirklichen, insbesondere auch Erkältungskrankheiten, die durch andere als Rhinoviren hervorgerufen werden, benutzen den Gegenstand des Klagepatents nicht. Dabei ist für die Beantwortung der Frage, ob der im Patent genannte oder ein anderer Zweck verfolgt oder erreicht wird, ein praktisch vernünftiger Maßstab anzulegen; dass ein Mittel sich auch für den im Klagepatent genannten Zweck eignet, besagt noch nicht, dass es diesen Zweck auch zielgerichtet verwirklicht. Wie oben näher ausgeführt, muss zur Benutzung der in dem „zweckgebundenen Anspruch“ unter Schutz gestellten Lehre hinzukommen, dass der der Erfindung innewohnende Zweck im Sinne der konkreten Zielrichtung der patentierten Lehre in einem praktisch erheblichen Umfang erreicht (verwirklicht) wird.

dd)
Dass vorstehende Anforderungen für eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht sind, lässt sich nicht feststellen.
In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass die Broschüre gemäß Anlage K 4, die auf der Webseite der Beklagten zum Download bereitsteht, kein taugliches Mittel ist, um eine Verletzung des Klagepatents darzulegen. Denn allgemeine Werbeankündigungen, die sich losgelöst vom Vertrieb der konkreten Sache mit der patentierten Verwendung befassen, stellen keine Verletzung eines Verwendungspatents durch sinnfällige Herrichtung dar (vgl. näher OLG Düsseldorf, I-2 U 53/11, Urteil vom 31.01.2013, a.a.O.).
Aber auch auf der Verpackung der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 6) und/oder in der Packungsbeilage (Anlage K 5) finden sich keinerlei Ausführungen, die als eine sinnfällige Herrichtung im oben erläuterten Sinne zu werten sind: In keinem einzigen der vom Kläger auf Seiten 8 ff. des Schriftsatzes vom 22.04.2013 (Blatt 103 ff. GA) angeführten Zitate aus diesen Dokumenten ist von Rhinoviren die Rede. Es geht vielmehr ganz allgemein um die Abwehr von Erkältungskrankheiten auslösenden Viren mittels Cistus. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mittels der angegriffenen Ausführungsform zielgerichtet gegen Rhinoviren als Auslöser grippaler Infekte vorbeugen möchte. Die angegriffene Ausführungsform ist nicht nur nicht durch ihre Dosierung, Konfektionierung pp. auf eine Prophylaxe gegen rhinoviral bedingte Erkältungskrankheiten zugeschnitten, sondern es lässt sich auch den gebrauchsanleitenden Texten keine derartige Finalität entnehmen. Es fehlt gänzlich ein konkreter Bezug zu Rhinoviren. Es genügt nicht, dass in Anlagen K 5 und/oder K 6 die antivirale Wirkung von Cistus umschrieben wird. Es fehlt an einer zielgerichteten Anleitung des Kunden, wie er in einer bestimmten Anwendungsart/Medikation eine Prophylaxe gerade gegen Rhinoviren erzielen kann. Insofern verfängt auch nicht der Hinweis des Klägers darauf, dass Erkältungskrankheiten regelmäßig durch Rhinoviren ausgelöst würden und daher die relevante Patientengruppe direkt angesprochen werde. Es reicht nämlich nicht aus, dass die angegriffene Ausführungsform objektiv geeignet ist, antiviral auch gegen Rhinoviren zu wirken. Selbst wenn dies in spürbarem Umfang der Fall sein mag, ergibt sich weder aus der Verpackung noch aus der Packungsbeilage das für den zweckgebundenen Schutz notwendige finale Element. Soweit der Kläger geltend macht, dass am Beginn einer Prophylaxe gar nicht bekannt sein könne, aufgrund welcher Viren dem Anwender im Einzelfall eine Erkältungskrankheit drohe, lässt er außer Acht, dass er sich ausschließlich einen zweckgebundenen Schutz der Prophylaxe gegen Rhinoviren hat schützen lassen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 03.06.2013 und der Beklagten vom 06.06.2013 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO). Im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung hat die Kammer unter anderem berücksichtigt, dass es der Kläger war, der auf einer Durchführung der mündlichen Verhandlung am 28.05.2013 bestand, obwohl ihm bewusst war, dass zu diesem Zeitpunkt möglicherweise die Entscheidung der Beschwerdekammer immer noch nicht vorliegen könnte (vgl. Schreiben des Klägers vom 08.04.2013 in Reaktion auf die Verfügung der Vorsitzenden vom 28.03.2013).