4b O 132/09 – Hybridizer II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 2161

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. November 2013, Az. 4b O 132/09

I.1.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Klägerinnen darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Zeitraum vom 01.10.2001 bis einschließlich 08.08.2010
Sonden, insbesondere die Sonden A™ B, die geeignet sind zur Durchführung eines Verfahrens zum Färben von chromosomalen Zielmaterial auf Basis der Nukleinsäuresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren außerhalb des menschlichen Körpers durchgeführt wird,

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung der Erfindung angeboten und/oder geliefert hat,

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleinsäuresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexität von 50 kB bis 10 Mb aufweist, wobei die Sonden Nukleinsäuresequenzen aufweisen, welche im Wesentlichen komplementär zu den Nukleinsäuresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der genetischen Umordnung flankieren und/oder diese ganz oder teilweise überspannen, wobei jede Sonde mit einem Flourochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der Überlappung der Regionen, die von jeder Sonde angefärbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation ermöglicht wird,
ohne
im Falle des Anbietens und/oder der Lieferung blickfangmäßig hervorgehoben darauf hingewiesen zu haben, dass die genannten Sonden, Kits und/oder das C Gerät nicht ohne Zustimmung der Klägerin zu 1) als ausschließliche Lizenznehmerin des europäischen Patents 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer I.1. beschriebenen Verfahrens benutzt werden dürfen;

und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, – zeiten, – preisen (inkl. der Angabe von gewährten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer
b) des Bezugspreises und der jeweiligen Lieferanten
c) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns
d) des aktuellen Bestands an den in Ziffer I.1 bezeichneten Mitteln
e) Name und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger
sowie
f) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt den Klägerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, ihnen gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, den Klägerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

I.2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I.1 bezeichneten und in der Zeit vom 01.10.2001 bis einschließlich 08.08.2010 begangenen Handlungen entstanden ist, wobei für Handlungen bis zum 31.10.2007 und seit dem 01.07.2010 die Beklagte zu 1) alleine haftet und für Handlungen vom 31.10.2007 bis zum 31.06.2010 die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner haften.

II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.

III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar wegen zu vollstreckender Kosten in Höhe von 70.000 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 €.

Tatbestand

Die Klägerin zu 1) war ausschließliche Lizenznehmerin, die Klägerin zu 2) eingetragene Inhaberin des unter Inanspruchnahme zweier US-amerikanischer Prioritäten vom 01.12.1989 und 20.03.1990 am 08.08.1990 angemeldeten europäischen Patents 0 430 XXX B 2 (im Folgenden: Klagepatent, Anlage K 1), dessen Erteilung am 27.01.1999 veröffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat war unter anderem die Bundesrepublik Deutschland benannt. Im Rahmen des gegen das Klagepatent von dritter Seite eingelegten Einspruchsverfahrens hielt das Europäische Patentamt mit Bescheid vom 20.08.2002 (Anlage K 4) das Klagepatent überwiegend aufrecht. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wurde zurückgenommen. Der Bundesgerichtshof (Az. X ZR 73/09, Urteil vom 12.06.2012; Anlage B 8) bestätigte die vom Bundespatentgericht mit Urteil vom 27.01.2009 (Az. 3 Ni 78/06) erfolgte Abweisung der gegen den deutschen Teil des Klagepatents gerichtete Nichtigkeitsklage. Die deutsche Übersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 690 32 XXX geführt und liegt in ihrer ursprünglichen Form als Anlage K 2, die geänderte Fassung DE 690 32 XXX T4 als Anlage K 23 vor. Das Klagepatent erlosch am 09.08.2010 durch Zeitablauf.
Die Klägerin zu 2) schloss am 15.08.1998 mit dem Unternehmen D Technology Company den aus Anlage K 17 ersichtlichen Lizenzvertrag, der in Gestalt der Änderungsvereinbarung vom 15.04.1992 (Anlage K 18) auch die Prioritätsanmeldungen des Klagepatents betraf. Mit Vertrag vom 01.06.1994 (Anlage K 19) vereinbarten die Vertragspartner, dass das Unternehmen D Incorporated anstelle der D Techonology Company in den Vertrag eintrat. Mit Vereinbarung vom 01.10.2001 ersetzte die E Inc. die D Inc. als Lizenznehmerin (Anlage K 20) und firmierte im August 2005 wie aus der Anlage K 21 ersichtlich in die Klägerin zu 1) um.
Das in englischer Verfahrenssprache abgefasste Klagepatent trägt die Bezeichnung „Verfahren und Zusammensetzungen für chromosomenspezifische Färbungen“. Patentanspruch 1 lautet in deutscher Übersetzung in der aufrecht erhaltenen und von den Klägerinnen allein geltend gemachten Fassung wie folgt:

„Verfahren zum Färben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleinsäuresequenz, um in einer Interphasenzelle eine oder mehrere genetische Translokationen, welche mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden, nachzuweisen, wobei das Verfahren außerhalb des menschlichen Körpers durchgeführt wird und die Schritte
a) des in-situ-Hybridisierens eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleinsäuresonden für das menschliche Genom, die jeweils eine Komplexität von 50 kB bis 10 MB aufweisen, welche Sonden Nukleinsäuresequenzen enthalten, die im wesentlichen zu Nukleinsäuresequenzen komplementär sind, welche Bruchstellenregionen, von denen bekannt ist, daß sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind, flankieren und/oder sich teilweise oder völlig darüber erstrecken, wobei jede Sonde mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, mit der chromosomalen Ziel-DNA und
b) des Beobachtens der Nachbarschaft oder des Überlappens der durch jede Sonde gefärbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation ermöglicht wird,
umfasst.“

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten zu 1) ist die Entwicklung und das Angebot diagnostischer Systeme. Sie bewirbt ihre Produkte in englischer Sprache in einem Katalog (Anlage K 10) und in Gebrauchsanweisungen (Anlagen K 9, K 11, 12), die auf ihrer Internetseite www.K.com abrufbar sind. Die Beklagte zu 1) hat eine Niederlassung in Berlin, bei der die Kunden die Produkte der Beklagten zu 1) bestellen können.
Die Beklagten bieten u.a. die im Klageantrag aufgeführten Sonden (im Folgenden: angegriffene Sonden) an.
Mit Hilfe der angegriffenen Sonden, deren konkrete Ausgestaltung sich aus den von den Klägerinnen als Anlagen K 9 bis K 11, überreichten Katalog und Gebrauchsanweisungen der Beklagten zu 1) ergibt, kann in einer Interphasenzelle eine genetische Translokation mittels des FISH-Verfahrens (Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung) nachgewiesen werden. Dabei werden DNA-Sequenzen geeigneter chromosomenspezifischer Bereiche zunächst mit Reporter-Molekülen markiert. Die markierten DNA-Sonden, wobei jeweils mindestens zwei Sonden (rot und grün markiert) verwendet werden, werden auf Metaphase-Chromosomen oder Interphasenzellkerne, die auf Objektträgern fixiert sind, hybridisiert. Die angegriffenen Sonden unterscheiden sich in der Art der Signalgebung („F1“ und „F2“). Die als „F1“ betitelten angegriffenen Sonden sind in der Lage, zwei Bruchstellen oder flankierende Regionen auf verschiedenen Chromosomen zu überspannen (sog. F-Ansatz). Bei einer Translokation erscheinen dann zwei verschmolzene rot/grüne Signale, die häufig als zwei gelbe Signale sichtbar sind. Die angegriffenen Sonden mit der Bezeichnung „F2“ werden hingegen an einer Bruchstellenregion eines Chromosoms eingesetzt (sog. Split-Ansatz). Sofern eine Translokation zu einem Bruch führt, verbleibt die eine Sonde (rot) an dem betreffenden Chromosom und die andere Sonde (grün) wandert zu einem anderen Chromosom, so dass ein getrenntes rotes und grünes Signal sichtbar wird.

Die Beklagte zu 1) bietet darüber hinaus sogenannte Kits KBI-60001, KBl-60002, KBI-60003 (Anlage K 10, S. 68) sowie KBI-60004, KBI-60005 und KBI-60006 (Anlage K 12), an, die sämtliche Schlüsselreagenzien (außer den Sonden) enthalten, die zum Nachweis einer Translokation in der oben beschriebenen Weise erforderlich sind. Die Kits beinhalten Reagenzien, die für die einfache Objektträgervorbehandlung und für die Waschschritte bei FISH notwendig sind (im Folgenden: angegriffene Kits). Die konkrete Ausgestaltung der Kits ist dem Katalog (Anlage K 10, S. 68) und der Gebrauchsanweisung (Anlage K 12) zu entnehmen.

Des Weiteren bietet die Beklagte zu 1) Geräte zur automatisierten Durchführung des FISH-Verfahrens an, insbesondere das C™ Gerät (im Folgenden: angegriffenes Gerät). Dessen Ausgestaltung ergibt sich aus dem als Anlage K 13 vorgelegten Internetauftritt der Beklagten zu 1).

Der Beklagte zu 2) war seit Oktober 2007 bis Ende Juni 2010 „VP/Director Sales & Marketing“ bei der Beklagten zu 1) und verantwortlich für den Vertrieb der Produkte. Er war auf Grundlage eines Angestelltenvertrages bei der Beklagten zu 1) beschäftigt.

Die Klägerinnen sind der Ansicht, bei den angegriffenen Sonden, Kits und Geräten handele es sich um wesentliche Elemente des im Klagepatent unter Schutz gestellten Verfahrens. Diese seien zur wortsinngemäßen Durchführung des klagepatentgemäßen Verfahrens geeignet und bestimmt.
Die angegriffenen Sonden wiesen insbesondere die beanspruchten Komplexitätswerte auf, wie Untersuchungen von Dr. John G (Anlagen K 16) und Dr. John H(Anlage K 34) mit dem Computerprogramm „J“ belegten. Die Untersuchungen belegten auch, dass die sog. 50%-Regel, wonach für menschliche Genombereiche eine Komplexität von etwa 50% der Sequenzlänge typisch sei, zutreffe. Der Fachmann lege dieses Verständnis auch heute noch zugrunde.
Eine Untersuchung der Sonde K A B ERBB2, Her-2/Neu (17q12)& SE Control Probe Product (KBI-10701) (Anlage K 31) habe zudem gezeigt, dass auch das Entfernen von Einzelkopiesequenzen nicht zur Folge habe, dass die Komplexität der angegriffenen Sonden unter dem beanspruchten Bereich von 50 kB bis 10 MB aufweise. Die Untersuchung sei, da die angegriffenen Sonden gleich hergestellt würden, auch für dieses Verfahren repräsentativ. Die von den Beklagten durchgeführte Untersuchung nach Southern Blot an der Sonde L sei aufgrund des Einsatzes des Restriktionsenzyms Sau3A1 ohne jede Aussagekraft, da hierdurch wesentliche Teile der Sonde bei der Ermittlung der Komplexität nicht berücksichtigt würden.
Selbst wenn bei der von der Beklagten zur Herstellung der angegriffenen Sonden eingesetzten B technology auch Einzelkopiesequenzen in geringem Maße entfernt worden seien, würde die Komplexität selbst bei der kürzesten angegriffenen Sonde MLL (11q23) F2 KBI-10303 nicht unter 50 kb sinken. Bei der von den Beklagten eingesetzten B™ Technologie würden die repetitiven Sequenzen durch den Einsatz des Enzyms Duplex Specific Nuclease abgebaut, bei der gerade kein Verlust von Einzelkopiesequenzen auftrete (Anlage K 30). Ausschlaggebend für die Frage, ob und in welchem Maße Einzelkopiesequenzen entfernt würden, sei die Zufallsfragmentierung.
Zu keinem anderen Ergebnis führe die von den Beklagten durchgeführte Untersuchung der Sonde 30 K-WGA (= Sonde KBl-10102), die zudem nicht streitgegenständlich sei. Neben fehlenden Angaben zur Durchführung sei bereits eine falsche Länge des Ausgangsklons (129 kb anstatt 220 kb) zugrunde gelegt worden. Die Berechnung, nach der lediglich 6% der Ausgangssequenz in der Sonde verbleibe, führe nicht mehr zu einer zuverlässigen Markierung der Zielregion, was auch den Aussagen der Beklagten auf ihrer Internetseite (Anlage K 35) widerspräche, nach denen die angegriffenen Sonden eine vollständige Abdeckung erreichen würden.
Die Beklagten wüssten um die Möglichkeit der Durchführung des patentgemäßen Verfahrens mit den angegriffenen Sonden, Kits und der Geräte ebenso wie um eine entsprechende Verwendungsbestimmung seitens der Abnehmer. Im Übrigen sei der Beklagte zu 2) Mitglied der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) gewesen und daher mit verantwortlich.

Nachdem die Klägerinnen die Beklagten zunächst wegen mittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft/Rechnungslegung sowie Feststellung des Schadensersatzes in Anspruch nahmen, haben die Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Unterlassungsantrags übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt.

Die Klägerinnen beantragen nunmehr sinngemäß,

I.1.
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Klägerinnen darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie im Zeitraum vom 01.10.2001 bis einschließlich 08.08.2010
Sonden, insbesondere die Sonden A™ B, die geeignet sind zur Durchführung eines Verfahrens zum Färben von chromosomalen Zielmaterial auf Basis der Nukleinsäuresequenz, um eine oder mehrere genetische Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien verbunden sind, nachzuweisen, in einer Interphasezelle, wobei das Verfahren außerhalb des menschlichen Körpers durchgeführt wird,

in der Bundesrepublik Deutschland Dritten zur Benutzung der Erfindung angeboten und/oder geliefert hat,

wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet ist, dass ein in-situ Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleinsäuresonden des menschlichen Genoms mit der chromosomalen Ziel-DNA stattfindet, wobei jede der Sonden eine Komplexität von 50 kB bis 10 Mb aufweist, wobei die Sonden Nukleinsäuresequenzen aufweisen, welche im Wesentlichen komplementär zu den Nukleinsäuresequenzen sind, die die Bruchstellenregionen der genetischen Umordnung flankieren und/oder diese ganz oder teilweise überspannen, wobei jede Sonde mit einem Flourochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist, zur Beobachtung des Abstandes oder der Überlappung der Regionen, die von jeder Sonde angefärbt werden, wodurch der Nachweis der Translokation ermöglicht wird,
ohne
im Falle des Anbietens und/oder der Lieferung blickfangmäßig hervorgehoben darauf hingewiesen zu haben, dass die genannten Sonden, Kits und/oder das C Gerät nicht ohne Zustimmung der Klägerin zu 1) als ausschließliche Lizenznehmerin des europäischen Patents 0 430 XXX zur Benutzung des in Ziffer I.1. beschriebenen Verfahrens benutzt werden dürfen;

und zwar unter Angabe

g) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, – zeiten, – preisen (inkl. der Angabe von gewährten Natural- sowie Geldrabatten), den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer
h) des Bezugspreises und der jeweiligen Lieferanten
i) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns
j) des aktuellen Bestands an den in Ziffer I. bezeichneten Mitteln
k) Name und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger
sowie
l) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet

wobei der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt den Klägerinnen einem von diesen zu bezeichnenden, ihnen gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte zu 1) dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, den Klägerinnen auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

II.
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die unter Ziffer I.I bezeichneten und in der Zeit vom 01.10.2001 bis einschließlich 08.08.2010 begangenen Handlungen entstanden ist, wobei für Handlungen bis zum 31.10.2007 und seit dem 01.07.2010 die Beklagte zu 1) alleine haftet und für Handlungen vom 31.10.2007 bis zum 31.06.2010 die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner haften.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, dass bei den angegriffenen Sonden mittels der „B technology“ neben sämtlichen repetitiven Elementen auch noch Einzelkopiesequenzen in unbekanntem Umfang entfernt würden.
Die Beklagten sind der Ansicht, die angegriffenen Sonden verfügten nicht über die nach dem Klagepatent erforderliche Komplexität. Die Untersuchungen der Klägerinnen seien unbeachtlich, weil die dortigen Daten – insoweit unstreitig – nicht nach der im Klagepatent genannten Methode von Britten et. al. gewonnen worden seien. Die Ermittlung der Komplexität anhand dieser Methode werde seitens des Klagepatents jedoch zwingend vorgeschrieben. Überdies zeige die aus der Anlage B 13 ersichtliche Untersuchung, welche die Beklagten unter Anwendung des Southern-Blot-Verfahrens an der nicht streitgegenständlichen Sonde L durchgeführt hätten, dass die erforderliche Komplexität nicht erreicht werde.
Für den Wert der Komplexität sei die Veränderung des Parameters „Minimallänge einer DNA-Sequenz, die als wiederholende (repetitive) Sequenz anerkannt wird“, von Bedeutung. Diese hätten die Klägerinnen bei der Berechnung durch das Computerprogramm J nicht angegeben. Zudem hätten die Klägerinnen nicht dargelegt, dass die mit J erzielten Ergebnisse identisch seien zu denen, die man unter Anwendung der Messungen nach Britten erhalte. Die Messungen nach J seien trotz ständiger Aktualisierung der Datenbanken notwendig unvollständig, da das Programm nicht immer die experimentell verifizierten wiederholenden Sequenzabschnitte als solche erkenne.
Die streitgegenständlichen Sonden würden anders als im Parallelverfahren gegen die beklagten Unternehmen M hergestellt und unterschieden sich auch als Endprodukte. Die klägerischen Untersuchungen stünden unter der Prämisse, dass die Komplexität von Sonde und Ziel-DNA identisch sei. Aufgrund der eingesetzten „B technology“ läge jedoch keine Identität von Sonde und Zielsequenz vor. Die Komplexität der angegriffenen Sonden liege vielmehr deutlich unterhalb der DNA-Zielsequenz, an die diese Sonde binde. Das in der Anlage K 30 gezeigte Verfahren umfasse zahlreiche Schritte in denen deutliche Verluste von Einzelkopiesequenzen aufträten. Die Beklagte zu 1) wandele dabei das in der Anlage K 30 gezeigte Verfahren der B-Technologie insoweit ab, als dass sie selbst hergestelltes Cot1-DNA Material und andere Kits (Maxi Isolation Kit) benutze und die Behandlung der doppelsträngigen DNA mit der Nuklease 120 Minuten erfolge. Im Übrigen gelte die für das Alu-Segment und die für das spezielle Einzelkopie-Segment erfolgte Beobachtung nicht ebenfalls für andere repeat-haltige Sequenzen bzw. andere Einzelkopie-Sequenzen.
Dies werde durch Untersuchungen der Beklagten (Anlage B 17) bestätigt, in der drei willkürlich ausgewählte chromosomale Abschnitte von ca. 170 kb bzw. 130 kb Länge (Zielregionen) mit der für alle Sonden herangezogenen B Technologie bearbeitet worden seien. Die drei Sonden 181A, 181B und 30K entsprächen den Produkten KBl 10747, KBI 10746 und KBl 10102. Ein Vergleich der Sequenzanalysen des Ausgangsklons 30 K-BAC und des mit der B-Technologie hergestellten Sonde 30 K-WGA (Anlagen B19, B 20) ergebe, dass im Rahmen des Herstellungsprozesses der Sonde Sequenzabschnitte des 30 K-BAC verloren gingen. Der Vergleich zeige, dass das Verfahren nach J nur ca. 50% der entfernten repetitiven Sequenzen berücksichtige und daher eine höhere Komplexität der Sonden als tatsächlich vorhanden wiedergebe.
Die 50%-Regel sei zudem überholt. Heute gehe der Fachmann von einem 90-95% hohen Repeatanteil im Genom aus (Anlagen B 9 – B11).
Darüber hinaus stelle das Klagepatent nur ein Nachweisverfahren unter Schutz, bei dem sogenannte Fused-Signale Verwendung finden. Die angegriffenen Sonden arbeiteten demgegenüber teilweise – insoweit ebenfalls unstreitig – mit einem Split-Signal. Überdies seien die angegriffenen Sonden nicht im Sinne des Klagepatents im Wesentlichen komplementär zu den Nukleinsäuresequenzen der Ziel-DNA.

Die Beklagten sind schließlich der Ansicht, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht durchsetzbar seien und erheben insoweit die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet. Mit dem Angebot und dem Vertrieb der genannten Sonden, Kits und Geräte verletzen die Beklagten das Klagepatent mittelbar gemäß Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. § 10 PatG. Sie sind den Klägerinnen deshalb zur Auskunft sowie Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 10, 139 Abs. 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB.

I.

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Färben von Chromosomen mit Zusammensetzungen von Nucleinsäuresonden, um normale Chromosomen und Chromosomenanomalien in Interphasezellkernen zu identifizieren.

Wie das Klagepatent einleitend ausführt, stehen Chromosomenanomalien mit genetischen Störungen, degenerativen Erkrankungen und der Einwirkung von Mitteln, von denen bekannt ist, dass sie degenerative Erkrankungen bewirken, im Zusammenhang. Chromosomenanomalien können unterschiedlichen Typs sein. Es kann sich sowohl um zusätzliche oder fehlende einzelne Chromosomen oder Chromosomenteile, Brüche und Ringe als auch um Chromosomenumordnungen handeln. Eine Art einer chromosomalen oder genetische Umordnungen ist die Translokation, die als Übertragung eines Stücks von einem Chromosom auf ein anderes Chromosom verstanden wird. Beispielhaft nennt das Klagepatent eine Translokation, die ein Fusionsgen BCR-ABL (sog. Philadelphia-Chromosomen) liefert, das diagnostisch für chronisch-myeloische Leukämie ist.

Im Stand der Technik sind zum Nachweis von Chromosomenanomalien, insbesondere auch einer Translokation, mehrere auf chemische Färbung beruhende zytologische Techniken bekannt, welche ein Längsmuster auf kondensierten Chromosomen erzeugen. Dies wird allgemein als Banden bezeichnet. Das Bandmuster eines jeden Chromosoms in einem Organismus erlaubt üblicherweise die eindeutige Identifizierung jedes Chromosomentyps. Die Chromosomenbandenanalyse funktioniert jedoch – wie das Klagepatent kritisch hervorhebt – nur mit sich teilenden Zellen (Metaphasenchromosomen) und erfordert das Kultivieren von Zellen sowie die Präparation von Metaphasespreitungen hoher Qualität. Dies ist dem Klagepatent zufolge zeit- und arbeitsaufwendig, häufig schwierig oder sogar undurchführbar. Überdies erfordere sie hochgeübte Analytiker und könne lediglich auf kondensierte Chromosomen angewendet werden. Schließlich erlaube die Bandenanalyse nicht den Nachweis struktureller Aberrationen, welche weniger als 3-15 Megabasen (MB), abhängig von der Art der Aberrationen und der Auflösung der Bandendarstellungstechnik, betreffen. Ein wirkungsvoller automatisierter Nachweis von Translokationen bei konventionell mit Banden versehenen Chromosomen sei deshalb trotz langjähriger intensiver Arbeit nicht zustande gebracht worden.

Ebenso bekannt im Stand der Technik sind Hybridisierungsverfahren. Bei der Hybridisierung werden die doppelsträngigen Nukleinsäuren der Ziel-DNA aufgetrennt oder aufgeschmolzen, beispielsweise durch Erhitzen, so dass zwei einzelsträngige Nukleinsäurestränge entstehen. Kühlt die Ziel-DNA ab, versuchen deren Einzelstränge sich wieder mit den komplementären Strängen zu verbinden (rekombinieren oder reassoziieren), so dass erneut ein Doppelstrang entsteht. Letzteres wird dazu genutzt, die Ziel-DNA mit doppelsträngigen Sonden-Nukleinsäuren vor dem Auftrennen oder Aufschmelzen zu mischen, wobei Sonden als Kollektion von Nukleinsäurefragmenten definiert sind, deren Hybridisierung am Ziel nachgewiesen werden kann. Wenn das Gemisch aus Sonde und Ziel-Nukleinsäure abkühlt, rekombinieren oder reassoziieren („Annealing“) die Stränge, welche komplementäre Basen aufweisen. Ist eine Sonde mit einer Ziel-Nukleinsäure reassoziiert, kann die Lage der Sonde auf der Ziel-Nukleinsäure durch eine von der Sonde getragene Markierung nachgewiesen werden. Wenn die Ziel-Nukleinsäure in ihrer natürlichen biologischen Umgebung verbleibt, z. B. DNA in Chromosomen, wird das Hybridisierungsverfahren als in-situ-Hybridisierung (ISH) bezeichnet. Wird die Markierung der Sonde mittels eines Fluorochroms erwirkt, ist die Rede von Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH).

Die bekannten Sonden für die in-situ-Hybridisierung erachtet das Klagepatent wegen ihrer Unbrauchbarkeit für eine tiefgreifende zytologische Analyse als nachteilig. Bekannte Einzelkopie-Sonden niedriger Komplexität erzeugten beim derzeitigen Stand der Hybridisierungstechnologie keine verlässlichen Signale. Sonden für wiederholte Sequenzen (repetitive Sonden) lieferten zwar verlässliche Signale, die Signale könnten wegen der fixierten Verteilung der repetitiven Sequenzen in einem Genom jedoch nicht auf unterschiedliche Anwendungen zugeschnitten werden.

Ausgehend von diesem Stand der Technik hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren bereitzustellen, mit welchem die Nachteile der Bandenanalyse behoben werden und die Anwendung der in-situ-Hybridisierung für die zytogene Analyse dramatisch erhöht wird.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in der von der Einspruchsabteilung aufrechterhaltenen Fassung in Anspruch 1 ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

(1) Verfahren zum Färben von chromosomalem Ziel-Material basierend auf der Nukleinsäuresequenz.
(2) Das Verfahren
(a) dient dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden,
(b) in einer Interphasenzelle.
(3) Das Verfahren wird außerhalb des menschlichen Körpers durchgeführt.
(4) Das Verfahren umfasst folgende Schritte:
(a) in-situ-Hybridisieren eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleinsäuresonden für das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA;
(aa) jede der Sonden weist eine Komplexität von 50 KB (50.000 Basen) bis 10 MB (10.000.000 Basen) auf;
(bb) die Sonden enthalten Nukleinsäuresequenzen, die im Wesentlichen komplementär sind zu Nukleinsäuresequenzen, die
o Bruchstellenregionen flankieren, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind,
und/oder
o sich teilweise oder völlig über Bruchstellenregionen erstrecken, von denen bekannt ist, dass sie mit genetischen Umordnungen assoziiert sind;
(cc) jede Sonde ist mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert;
(b) Beobachten der Nachbarschaft oder des Überlappens der durch jede Sonde gefärbten Regionen, wodurch der Nachweis einer Translokation ermöglicht wird.

Die Erfindung verwendet Nukleinsäuresonden, welche chromosomales Zielmaterial in der Nähe einer oder mehrerer vermuteter genetischer Umordnungen zuverlässig färben. Die verbesserten Fähigkeiten der erfindungsgemäßen Sonden beruhen – so das Klagepatent – auf deren höherer Komplexität. Das Erhöhen der Komplexität einer Sonde steigert die Wahrscheinlichkeit der spezifischen Hybridisierung und daher die Intensität der Hybridisierung an die Zielregion. Das erfindungsgemäße Verfahren eröffnet, wie das Klagepatent weiter angibt, die Möglichkeit des raschen und empfindlichen Nachweises genetischer Umordnung in Interphasezellen unter Verwendung von Klinik- und Labor-Standardausrüstung und einer verbesserten Analyse mit Einsatz automatisierter Technik.

II.

Durch das Anbieten und den Vertrieb verstoßen die Beklagten gegen das Verbot der mittelbaren Benutzung nach Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. § 10 PatG.

1)

Die angegriffenen Sonden sind Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Sie sind zudem objektiv dazu geeignet, sämtliche Merkmale des klagepatentgemäßen Verfahrens zu verwirklichen.

a)
Ein Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Wesentlich ist ein Element der Erfindung regelmäßig bereits dann, wenn es – wie vorliegend – Bestandteil des Patentanspruchs ist (BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler), wobei jedoch solche Mittel ausgeschlossen sind, die zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung aber nichts beitragen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1230 – MPEG -2-Videosignalcodierung). Die angegriffenen Sonden beziehen sich auf ein wesentliches Element der Erfindung.

b)
Die angegriffenen Sonden sind ferner objektiv dazu geeignet, wie zwischen den Parteien zu Recht außer Streit steht, ein Verfahren entsprechend den Merkmalen 1 bis 4 a) des Anspruchs 1 in der aufrechterhaltenen Fassung zu verwirklichen. Die angegriffenen Sonden kommen bei einem Verfahren zum Färben chromosomalem Zielmaterials basierend auf Nukleinsäuresequenzen zum Einsatz und dienen dem Nachweis einer oder mehrerer genetischer Translokationen, die mit chromosomalen Anomalien identifiziert werden. Dies gilt insbesondere auch für die angegriffenen Sonden FIP1L1-CHIC2-PDGFRA (4q12) Deletion, F2 und FIP1L1-CHIC2-PDGFRA (4q12) Deletion, Triple-Color, F2, die neben der Detektion einer Amplifikation auch eine Translokation nachweisen können. Der Nachweis kann – neben dem Einsatz in der Metaphase – auch in einer Interphasenzelle geführt werden. Das Verfahren, bei dem eine in-situ-Hybridisierung eines heterogenen Gemisches zweier oder mehrerer Nukleinsäuresonden für das menschliche Genom mit der chromosomalen Ziel-DNA erfolgt, wird außerhalb des menschlichen Körpers durchgeführt.

c)
Des Weiteren handelt es sich bei den angegriffenen Sonden um solche, mit denen wortsinngemäß die Verfahrensmerkmale 4 (a) (aa) bis 4 (b) des Anspruchs 1 verwirklicht werden können.

aa)
Die angegriffenen Sonden weisen die von Merkmal 4 (a) (aa) geforderte Komplexität von 50 KB bis 10 MB auf.

aaa)
Der Fachmann versteht unter dem Begriff Komplexität im Sinne des Klagepatents die Gesamtlänge nicht repetitiver Basenpaare innerhalb einer Sonde. Diese kann nach dem Verständnis des Fachmanns nicht allein über die Methode der Reassoziationskinetik bestimmt werden, sondern grundsätzlich auch auf andere Weise (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 7.2.2013, S. 19). Voraussetzung hierfür ist, dass das angewendete Messverfahren über eine annähernd gleiche Messgenauigkeit verfügt wie die im Absatz [0103] des Klagepatents genannte Reassoziationskinetik nach Britten (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 9).
Der hier maßgebliche Durchschnittsfachmann ist ein wissenschaftlich arbeitender Mediziner oder Biochemiker, der über fundierte Kenntnisse und umfangreiche Erfahrungen auf dem Gebiet der Zytogenetik verfügt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 7).
Jener versteht unter dem vom Klagepatent verwendeten Komplexitätsbegriff eine Sequenzkomplexität im Sinne einer idealen Größe. Dies ergibt sich aus dem Verweis des Klagepatents in Absatz [0103] auf die Definition von Britten et. al. in „Methods in Enzymology, 29; 363 (1974)“. Mit Komplexität bezeichnet das Klagepatent daher einen eindeutigen und objektiven Tatbestand im Sinne der Gesamtlänge verschiedener, also nicht wiederkehrender bzw. nicht repetitiver, DNA-Sequenzen, die in Nucleotidpaaren (= Basenpaaren) gemessen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 8). Es ergeben sich weder Anhaltspunkte aus dem Anspruchswortlaut noch aus der Beschreibung darauf, dass Komplexität weitergehend als eine kinetische Komplexität definiert sei. „Kinetische Komplexität“ meint nach den Erläuterungen von Britten die Sequenzkomplexität, wie sie sich aus den Ergebnissen der Messung der Reassoziationsrate einer DNA-Präparation berechnet. Der Fachmann unterscheidet vielmehr zwischen der Definition des Begriffes und der Methodik der Feststellung seiner Anforderungen (vgl. vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 19 f.; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 8). Daher muss entgegen der Ansicht der Beklagten die Ermittlung der Komplexität weder zwingend nach dem Britten-Verfahren erfolgen, noch muss ein anderes Messverfahren völlig identische Ergebnisse verglichen mit der Britten-Methode erzielen. So kann der Tatbestand der Komplexität auch durch andere Messverfahren ermittelt werden, solange diese über die annähernd gleiche Messgenauigkeit wie die Messung der Reassoziationsrate nach Britten verfügt.

bbb)
Nach den sachverständigen Äußerungen des Herrn Prof. N in seinem Gutachten (Anlage K 24) sowie in seiner Anhörung am 10.01.2013 (Anlagen K 32, B 15) in dem Parallelverfahren vor dem OLG Düsseldorf (Az. I-2 U 8/09) handelt es sich bei der von den Klägerinnen verwendeten computergesteuerten J-Methode um eine solches Messverfahren, das jedenfalls zu annähernd genauen Messergebnissen wie die Britten-Methode führt. Insofern vertritt die Kammer ebenfalls die Auffassung, dass sich der Fachmann auch dieser Methode bedienen kann, um den Nachweis der beanspruchten Komplexität zu führen.
Dem steht zunächst nicht entgegen, dass das Computerprogramm J im Prioritätszeitpunkt, am 01.12.1989, noch nicht implementiert war. Das Klagepatent stellt als einzige Anforderung, dass die Methode annähernd zuverlässige Messergebnisse wie die genannte Britten-Methode liefert. Diese können auch durch nach dem Prioritätszeitpunkt entwickelte Messverfahren erreicht werden. (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 20.; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 9). Darüber hinaus waren auch zum Prioritätszeitpunkt computergestützte Programme (FASTP, FASTA) bekannt, die Fachleuten auf großen Servern von Institutionen mit biomathematischer Kompetenz zur Verfügung standen (Anlage K 24, S. 16).
Nach den sachverständigen Äußerungen aus dem Parallelverfahren kann auch die Kammer feststellen, dass der F jedenfalls zu annähernd genauen Messergebnissen wie die Britten-Methode kommt. Der Einwand der Beklagten, letzteres könnte nur durch den Vergleich der Ergebnisse beider Methoden ermittelt werden, verfängt nicht.
Die sachverständigen Äußerungen tragen die Feststellung einer annähernd vergleichbar hohen Fehleranfälligkeit beider Methoden, da der im Parallelverfahren bestellte Sachverständige aufgrund seiner sachkundigen und beruflichen Erfahrung und einigen durchgeführten Untersuchungen mit dem Programm J in der Lage war, eine aussagekräftige Meinung über die Zuverlässigkeit der J-Methode im Vergleich zur Britten-Methode zu treffen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 24). Hiernach würde der Fachmann aufgrund der höheren Zuverlässigkeit der Methode vor die Wahl gestellt der J-Methode den Vorzug geben (Anlage K 32, B 15, S. 11, 2. Absatz). Ebenso wie bei der J-Methode komme es bei der Britten-Methode sowohl zu falsch-positiven als auch zu falsch-negativen Ergebnissen, wobei die Britten-Methode nicht einmal über eine annähernde Messgenauigkeit verfüge (Anlage K 32, B15, S. 13 f.). Je zuverlässiger aber ein Verfahren arbeitet, desto näher wird das ermittelte Ergebnis am „wahren“ Wert der Komplexität liegen. Aus Sicht der Beklagten ist ohnehin nur von Bedeutung, ob durch die Anwendung von J Sonden als erfindungsgemäß deklariert werden, deren Komplexität tatsächlich unter 50 Kilobasen liegt. Diese Gefahr besteht hingegen nicht, da das J-Verfahren letztlich weniger falsch-positive Ergebnisse liefert als Britten. Insofern kommt die Kammer zu dem Schluss, dass die höhere Zuverlässigkeit und die höhere Messgenauigkeit der J-Methode jedenfalls die Annahme rechtfertigt, dass sie zu annähernd gleichen Messeergebnissen wie die Britten-Methode führt.
Ferner ergibt sich aus den sachverständigen Äußerungen des Herrn Prof. N, dass das Programm J diejenigen repetitiven Sequenzen erfasst, die nach der klagepatentgemäßen Lehre relevant sind. In diesem Zusammenhang sind solche Repeats nämlich unproblematisch, die zumindest so unterschiedlich sind, dass sich bei der Hybridisierung keine Kreuzreaktionen mehr ergeben können (Anlage K 32, B 15, S. 9). Von Interesse sind vielmehr die repetitiven Sequenzen, die sich nachteilig auf die Intensität der Hybridisierung auswirken können. Denn deren Sicherung ist gerade Ziel der Erfindung.
Die Existenz der ausweislich des Klagepatents bereits bekannten Messmethode Southern-Blot (Absätze [0162], [0213] des Klagepatents), die nach den sachverständigen Äußerungen des Prof. N im Parallelverfahren als die zuverlässigere Methode bezeichnet wird (Anlagen K 32, B 15, S. 4 unten, S. 5, 2. Absatz, S.6 unten), vermag die Aussagekraft der J-Methode nicht zu schmälern. Der Fachmann ist – wie ausgeführt – nicht gehalten die beste Methode auszuwählen, solange die von ihm präferierte Methode über eine annähernd gleiche Messgenauigkeit verfügt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 20 f.; BGH, Urteil v. 30.07.2012, S. 8 f.). Vor diesem Hintergrund können auch die Untersuchungsergebnisse der nicht streitgegenständlichen Sonde K A B ERBB2, Her-2/Neu (17q12)& SE Control Probe Product (KBI-10701) (Anlagen K 31; B 13) nach der Southern Blot – Methode, welche die Parteien jeweils durchgeführt haben, dahinstehen. Abgesehen davon, dass eine nicht streitgegenständlichen Sonde untersucht wurde, kommt diesen Ergebnissen im Vergleich zu denen der J-Methode keine vorrangige Bedeutung zu.
So kann auch die Frage, wann eine hinreichend lange repetitive Sequenz vorliegt, die nicht gewünscht ist, und wann noch eine kurze Wiederholung gegeben ist, die für die erfindungsgemäßen Zwecke unerheblich ist (Anlage K 24, S. 12), dahinstehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 07.02.2013, S. 21), da das Klagepatent davon ausgeht, dass die Britten-Methode zuverlässige Ergebnisse liefert. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es daher nicht entscheidend auf die Parameter der Länge der repetitiven Sequenzen an. Nach den sachverständigen Äußerungen im Parallelverfahren, denen sich die Kammer anschließt, stellen kurze Motive von wenigen Nukleotiden generell keine repetitiven Sequenzen da. Die Britten-Methode detektiert aber ebensowenig (unschädlich) kurze repetitive Sequenzen wie die hier angewandte J-Methode (Anlage K 24, S. 12, 14).

ccc)
Da die J-Methode eine klagepatentgemäße Methode zum Nachweis der beanspruchten Komplexität darstellt, verletzen die aus Anlage K 16 ersichtlichen angegriffenen Sonden KBI – 10303 MLL, KBI -10304 CBFB, KBI-10004 PDGFRB, KBI-10714 CHOP, KBI-10305 RARA und KBI-10608 MALT das Klagepatent. Sie alle weisen eine Komplexität von über 50 KB auf. Dr. H hat die empfindlichste und zuverlässigste Einstellung des J-Programms („slow“) gewählt und insofern Ergebnisse von höchst möglich erzielbarer Genauigkeit hervorgebracht. Gleiches gilt für die Untersuchungen der übrigen angegriffenen Sonden durch Dr. G (Anlage K 34).

(1)
Die Kammer kommt auch nicht deswegen zu einer anderen Beurteilung, weil die angegriffenen Sonden mit der „B™ technology“ hergestellt werden. Unstreitig untersucht das J-Programm die Komplexität der Ziel-DNA und folgert daraus die Komplexität der Sonde. Sofern die Beklagten vortragen, bei der von der Beklagten zu 1) zur Herstellung der angegriffenen Sonden eingesetzten Technik träten deutliche Verluste von Einzelkopiesequenzen auf, so dass die jeweilige Sonde in Wahrheit eine deutlich geringe Komplexität aufweise, vermag der Kammer dem nicht zu folgen.
Die Klägerinnen haben anhand der wissenschaftlichen Publikation „Construction of B fluorescence in situ hybridization probes“ in Nucleic Acids Research, 2012, Vol. 40, No.3 e20 (Anlage K 30) das von der Beklagten zu 1) eingesetzte Verfahren „B“, insbesondere anhand der dortigen Figur 2, näher erläutert. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung anhand mehrerer Skizzen die Herstellung der angegriffenen Sonden mit dem reapet-free-Verfahren ebenfalls dargelegt. Bei dem B-Verfahren wird eine humane Genomsequenz aus einem BAC-Klon gewählt und diese einer Zufallsfragmentierung unterzogen. Bei dieser zufälligen Fragmentierung werden unterschiedliche, adapter-ligierte Fragmente aus den Kopien der DNA-Ausgangssequenz hergestellt. Einige Fragmente bestehen nur aus Einzelkopiesequenzen, andere nur aus repetitiven Sequenzen und wieder andere enthalten beide Arten von Sequenzen. Aus den Fragmenten wird durch Amplifikation eine DNA-Bibliothek erstellt. Dieser wird ein Überschuss an sog. Cot1-DNA zugesetzt und die Probe bei 95 Grad Celsius denaturiert. Die Mischung wird auf 65 Grad Celsius abgekühlt und hybridisiert, wobei die Cot1-DNA an die repetitiven Sequenzen unter Bildung eines Doppelstrangs bindet und die Einzelkopiesequenzen als Einzelstränge vorliegen. Das eingesetzte Enzym Duplex Specific Nuclease baut die repetitiven Elemente durch Spaltung der DNA gezielt ab.
Die Klägerin hat anhand der Ausführungen zur Figur 2 in der Anlage K 30 substantiiert dargelegt, dass fast keine Einzelkopiesequenz aufgrund der zufälligen Fragmentierung verloren geht. Aufgrund der Zufallsfragmentierung wird vielmehr die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass alle Einzelkopiesequenzen jedenfalls auch isoliert, d. h. ohne einen Anteil repetitiver Sequenzen im Fragment vorliegen, so dass sie beim Einsatz des Enzyms nicht abgebaut werden. In diesem Zusammenhang überzeugt der Einwand der Beklagten nicht, der Hinweis des fehlenden Verlustes von Einzelkopiesequenzen beziehe sich lediglich auf den ersten Schritt der Fragmentierung und die Verluste träten bei den Schritten Herstellung der Bibliothek und Hybridisieren mit der Cot1-DNA auf. Die Beklagten beziehen sich dabei im Wesentlichen auf die Figur 2, die in der Position 3 nur noch drei Fragmente in der Probe enthalte. Sie vernachlässigen dabei allerdings, dass es sich ausweislich der Beschreibung der Figur nur um einen schematischen Überblick („schematic overview“) handelt. Auch lässt sich den Zitaten auf Seite 5, 2. Spalte sowie Seite 6 oben nicht nur der von den Beklagten behauptete Sinngehalt entnehmen, dass es zu einem erhöhten Verlust von Einzelkopiesequenzen kommt. Vielmehr lässt sich den Stellen – wie die Klägerin ausführt – ebenso gut die Bedeutung entnehmen, dass es gerade zu einer Entfernung der repetitiven Sequenzen kommt und demgegenüber vorteilhafterweise noch „ein hoher Anteil an Einzelkopiesequenzen“ (Anlage K 30, Seite 7, 2. Spalte) vorhanden ist. In diesem Licht ist auch die Aussage zu verstehen, dass eine selektive Amplifikation aller Elemente, die keine repetitiven Sequenzen enthalten, durch sequenzielle Amplifikation erreicht wird (Anlage K 30, Seite 1, Abstract).
Die Beklagten vermögen die allgemeinen Aussagen der K 30 zum Ablauf der B-Technologie auch nicht dadurch in Zweifel zu ziehen, dass das dort geschilderte Verfahren unter Verwendung der Repeat-Sequenz der Alufamilie und des Einzelkopiesequenzabschnitt ERBB2-Gen durchgeführt wird. Es handelt sich bei der Anlage K 30 um eine wissenschaftliche Veröffentlichung, die vor ihrer Publikation durch entsprechend unabhängige „Gremien“ auf den wissenschaftlichen Gehalt ihrer Aussagen geprüft wird. Die Anlage K 30 bezeichnet die Alu-Familie als eine repräsentative Repeat-Sequenz. Die Durchführung ist daher auch für andere Repeat-Sequenzen verallgemeinerbar. Gleiches gilt für die Anwendung auf andere Einzelkopiesequenzen.
Nicht nachvollziehbar ist ferner, welchen Einfluss die Beklagten dem Einsatz von seitens der Beklagten zu 1) hergestellten Cot1-DNA im Gegensatz zu der in Anlage K 30 verwendeten Cot1-DNA des Herstellers Invitrogen zuschreiben wollen. Sofern dadurch Art und Umfang der gebildeten DNA-Doppelstränge beeinflusst sein sollen, betrifft dies lediglich die Hybridisierung der repetitiven Sequenzen. Der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Benutzung der Kits „Maxi Isolation Kit“ von Qiagen erschöpft sich in dieser Aussage. Nähere Erläuterungen der Beklagten zu deren Auswirkungen finden sich nicht. Schließlich führen die Beklagten eine längere Inkubationszeit von 120 Minuten (anstatt der in der Anlage K 30 angegebenen 90 Minuten) ins Feld. Auch hier schildern die Beklagten hingegen lediglich Auswirkungen auf den Abbau des Doppelstranges der repetitiven Sequenzen durch die eingesetzte Nuklease. Nicht ersichtlich ist, wie es zu einem erhöhten Abbau von Einzelkopiesequenzen kommen soll. Die Beklagten haben gerade nicht vorgetragen, dass die von ihnen verwendete Cot1-DNA so viele Einzelkopiesequenzen bindet und/oder aufgrund von unvollständiger Adapter-Ligation der Verlust einer derartig großen Menge an Einzelkopiesequenzen eintritt, dass ihre Anzahl in der Ziel-DNA unter die beanspruchte Menge von 50.000 Basen fällt.
Auch die seitens der Beklagten vorgelegten Untersuchungen der Sonden 1, 2 und 3 (Anlage B 17) lassen die Kammer zu keiner anderen Beurteilung gelangen.
Nach dem Vortrag der Beklagten entsprechen die Sonden den Produkten 1a, 2a, 3a der Beklagten zu 1), wobei es sich nicht um streitgegenständliche Sonden handelt. Bei den Untersuchungen wurden die Sequenzen des Ausgangsprodukts der Proben mit den Sequenzen der Sonden nach Herstellung mit dem „B“-Verfahren verglichen. Die Analyse der Sonde 1 zeige – so die Beklagte – massive Verluste von anfänglich vorhandenen Sequenzen, nämlich 159.999 Basenpaare von 170.212. Die Komplexität betrage daher nur 10.213 Basenpaare, läge also außerhalb des beanspruchten Bereichs. Ähnliche Ergebnisse seien bei den anderen Sonden zu verzeichnen. Nach den drei durchgeführten Analysen verblieben nur ca. 6 % der DNA-Sequenz nach dem Herstellungsprozess in der jeweiligen Sonde. Ausgehend hiervon berechnen die Beklagten bei einigen angegriffenen Sonden die Komplexität, die danach unter den beanspruchten 50 KB liegt. Gegen die Aussagekraft dieser Untersuchungen spricht schon das Ergebnis von durchgängig 6% an Komplexität. Dieser Durchschnittswert beruht letztlich ebenfalls auf einer Hochrechnung, der nicht die erforderliche Aussagekraft zukommt. Zur näheren Erläuterung legen die Beklagten die Daten der Analyse der Sonde 30K in Anlage B 19 vor. Danach habe die Beklagte 75 Fragmente des Ausgangsmaterials 2, bestehend aus 128.845 Nukleotiden, identifiziert, die nicht mehr in der hergestellten Sonde 3 vorhanden gewesen seien. Diese 75 verlorenen Fragmente bestünden insgesamt aus 27.380 Basen. Von diesen nicht mehr in der Sonde vorhandenen Basen habe das J-Programm lediglich 58,35 % als Repeats erkannt. Die Auswertung aller drei Sonden habe ergeben, dass jeweils zusätzliche 44% von F nicht erkannte Sequenzen ebenfalls entfernt würden. Die Beklagte kommt insofern bei einer Rechnung von 50% von J erkannten Sequenzen und 44% nicht erkannten Sequenzen auf 94% in der Sonde nicht mehr vorhandenen Sequenzen, so dass lediglich 6% von der Ausgangssequenzen in der DNA-Sonde noch vorhanden sei. Diese führe nach Ansicht der Beklagten zu einer wesentlich geringeren Komplexität.
Abgesehen davon, dass die Beklagten nähere Erläuterungen der Analysen, die im Detail lediglich die nicht streitgegenständliche Sonde 3 betreffen, schuldig bleiben, ergeben sich bereits Widersprüche bei deren Länge von 129 KB. Es erschließt sich nicht ohne weiteres, wie eine Sonde dieser Länge ausweislich des Produktkatalogs der Beklagten zu 1) (Anlage K 10, S. 14) an einen Zielbereich von 220 KB bindet. Abgesehen davon widerspricht die Angabe der entfernten 27.380 Basenpaare der Angabe in der Anlage B 22, in der bei der Sonde 3entfernte Sequenzen in Höhe von 121.114 Basenpaaren angegeben sind. Ferner beruht die Berechnung eines Wertes von 6 % letztlich darauf, dass die Beklagten auf der Grundlage der tatsächlich mittels der „B“-Technik entfernten Basen das durchschnittliche Verhältnis von durch J erkannten und von J nicht erkannten Basen berechnet haben. Dieses Ergebnis – die besagten 6% – übertragen die Beklagten auf die gesamte DNA-Sequenz. Dass dies nicht funktioniert, zeigt sich schon daran, dass z.B. bei dem von den Beklagten untersuchten 30K-BAC wie tatsächlich nur 27 Kilobasen von 128 Kilobasen entfernt worden. Selbst die Richtigkeit der Angaben der Beklagten unterstellt, führen die Untersuchungen hingegen nicht aus der Verletzung des Klagepatents heraus. Denn bei einer sicheren Entfernung von insgesamt 27.380 Basenpaare befinden sich immer noch ein 101.465 Basen in der Sonde – und zwar unstreitig in Form von Einzelsequenzkopien. Damit liegt die Komplexität aber bei ca. 101 KB und damit im beanspruchten Bereich. Daher können die Beklagten daraus nichts für sich herleiten. Selbst wenn die Entfernung ein „Mindestwert“ darstellen sollte – eine Entfernung einer höheren Anzahl von Basenpaaren haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen –, ändert dies nichts daran, dass sich die Komplexität der Sonde im beanspruchten Bereich befindet. Auch die mit Schriftsatz vom 02.10.2013 vorgelegten und in der mündlichen Verhandlung erläuterten Untersuchungen der Analyse der Sonde 181B (Anlage B 23) führen zu keiner anderen Beurteilung.
Im Übrigen widerspricht die Annahme von 6% an DNA-Ausgangssequenz den eigenen Darstellungen der Beklagten zu 1) auf ihrer Internetseite (Anlage K 35). Eine Sonde mit einer solch geringen Abdeckung wäre nicht in der Lage die Zielregion zuverlässig zu markieren, da sie die Einzelkopiesequenzen der Zielregion nicht abdecken könnte. Die Beklagten behaupten hingegen nicht, dass die angegriffenen Sonden nicht dazu in der Lage seien, dass FISH-Verfahren durchzuführen, sondern sie bestreiten lediglich das Erreichen der beanspruchten Komplexität. Sofern sich die Beklagten darauf berufen, dass auch Sonden mit einer Komplexität von 18 KB laut dem Klagepatent funktionsfähig seien (Absatz [0261] des Klagepatents, der in einem Ausführungsbeispiel einen 18-KB-Phagenklon als BCR-Sonde bezeichnet), befindet sich die von der Beklagten vorgetragene Komplexität mit 7 bis 10 KB sogar unter der Hälfte dieses Wertes.
Selbst wenn man dem J-Verfahren eine Fehleranfälligkeit von 20-30% unterstellte, läge die Komplexität der einzelnen angegriffenen Sonden immer noch im beanspruchten Bereich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass keine der angegriffenen Sonden eine Komplexität von unter 100.000 Basen nach J aufweist.

(2)
Die Kläger haben in diesem Verfahren alle angegriffenen Sonden nach dem zur Ermittlung der Komplexität zulässigen J-Verfahren untersucht. Es bedarf mangels Entscheidungserheblichkeit daher keiner Ausführungen der Kammer dazu, ob die 50%-Regel noch zur Anwendung gelangt oder nicht.

bb)
Des Weiteren wird mittels der angegriffenen Sonden – wobei jedes Sondengemisch zwei Nukleinsäuresonden enthält, von denen jede unstreitig mit einem Fluorochrom unterschiedlicher Farbe markiert ist – auch eine Translokation der Merkmale 4 (a) (bb), 4 (a) (cc), und 4 (b) nachgewiesen.
Unstreitig verwirklichen diejenigen angegriffenen Sonden die Merkmale 4 (a) (bb), 4 (a) (cc), und 4 (b), welche das Fusions-Signal verwenden. Sofern die Beklagten einwenden, dass die angegriffenen Sonden, die das Split-Signal verwenden, nicht unter den Schutzbereich des Klagepatents fallen, haben sie damit keinen Erfolg.
Im Prioritätszeitpunkt waren beide Signalarten bekannt: Im Falle des Split-Signals befinden sich zwei unterschiedliche farblich markierte Sonden an der Bruchstellenregion eines Chromosoms. Kommt es aufgrund einer Translokation dort zu einem Bruch, verbleibt die gefärbte Sonde an dem betreffenden Chromosom, während die andersgefärbte Sonde an ein anderes Chromosom wandert. Die Farbsignale werden als deutlich voneinander beabstandet wahrgenommen. Das Fusions-Signal funktioniert entgegengesetzt. Die farblich markierten Sonden binden an zwei Bruchstellenregionen zweier verschiedener Chromosomen. Kommt es zu einer Translokation, bei der beide Chromosomen beteiligt sind, lagern sich die Sonden an einer Bruchstellenregion auf demselben Chromosom an und werden als ein verschmolzenes Signal wahrgenommen Der wesentliche Unterschied liegt in der Positionierung der beiden farblich markierten Sonden. Bei beiden Methoden wird die Sonde an einer die Bruchstelle flankierenden Region angelegt, während die andere Sonde an der anderen die Bruchstelle flankierenden Region positioniert wird. Beim Split-Signal befinden sich beide Sonden auf demselben Chromosom, beim Fusions-Signal auf unterschiedlichen an der Translokation beteiligten Chromosomen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 28 f.).
Merkmal 4 (a) (bb) verlangt im Interesse der Bindung der Sonden exakt im Bereich der Bruchstelle, dass die Sonden – also alle verwendeten, mindestens 2 Sonden – eine Nukleinsäuresequenz enthalten, die im Wesentlichen komplementär ist zu derjenigen Nukleinsäuresequenz, die Bruchstellenregionen flankieren. Wie ein Blick auf den in Merkmal 4 a) angesprochenen Hybridisierungsschritt ergibt, meint das Klagepatent eine Komplementarität, die eine zuverlässige Bindung der farblich markierten Sonde an die zu markierende Bruchstellenregion erlaubt. Exakt in diesem Sinne erläutert es auch in der Beschreibung (Absatz [0127] des Klagepatents) die „im Wesentlichen“ gegebene Komplexität: „Wesentliche Anteile“ bedeutet bezogen auf die Basensequenzen der Nukleinsäurefragmente, die zur chromosomalen DNA komplementär sind, dass die Komplementarität extensiv genug ist, damit die Fragmente unter den angewandten Hybridisierungsbedingungen stabile Hybride mit der chromosomalen DNA bilden. Insbesondere umfasst der Begriff die Situation, dass die Nukleinsäurefragmente des heterogenen Gemisches einige Sequenzregionen besitzen, die zum chromosomalen Ziel-Material nicht vollkommen komplementär sind“. Gleiches folgt aus Absatz [0106] (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 30.).
Der im Wortlaut verwendete Plural bezieht sich auf die Beteiligung von mindestens zwei Sonden, wobei jede der beiden Sonden an einen anderen, die Bruchstelle flankierenden Bereich binden muss. Die angesprochene Komplementarität zur Nukleinsäuresequenz muss insofern zu beiden unterschiedlichen Bruchstellenregionen bestehen. Da an der Translokation zwei Chromosomen beteiligt sind, jedes Chromosom seine Bruchstelle und jeweils zwei die Bruchstelle flankierende Bruchstellenregionen besitzt, existieren insgesamt vier flankierende Bruchstellenregionen, wobei jeweils zwei von ihnen für die Hybridisierung mit einer von zwei Sonden in Betracht kommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 30).
Der Anspruch macht keine Vorgaben, dass die Sonden zwingend an Bruchstellenregionen unterschiedlicher Chromosomen binden müssen. Da dem Fachmann bewusst ist, dass auch ein Chromosom verschiedene die Bruchstellen flankierende Regionen (rechts und links von der Bruchstelle) hat, ist auch der Fall vom Anspruch des Klagepatents erfasst, dass sich die zwei Sonden an dieselbe Bruchstelle flankierenden Regionen anlagern. Allein relevant ist in diesem Zusammenhang, dass eine Komplementarität der Sonden-Nukleinsäuresequenz zur Sequenz der flankierenden Bruchstellenregionen gegeben ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 31). Es mag auch sein, dass das Split-Signal gegenüber dem Fusions-Signal gegebenenfalls technische Vorteile aufweist. Da sich das Klagepatent dem nicht widmet, gibt es keine Anhaltspunkte, dass es dem Fusionssignal gegenüber dem Split-Signal den Vorzug geben wollte. Eine andere Auslegung folgt auch nicht aus dem Merkmal 4 (b). Das Merkmal beschäftigt sich mit dem Nachweis einer stattgefundenen Translokation mittels der eingesetzten Sonden, der durch Beobachten der Nachbarschaft der durch jede Sonde eingefärbten flankierenden Bruchstellenregionen. Die farblichen Veränderungen treten sowohl bei Fusions- als auch beim Split-Signal gleichermaßen auf. Diese Auslegung wird zudem von Absatz [0259] des Klagepatents gestützt, der im Rahmen der Tumor-Zytogenetik das Wesen des Split-Prinzips umschreibt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.02.2013, S. 31 f.). Insofern kann es dahinstehen, ob die Ausführungsbeispiele der Figuren 11 ff. Split-Signale offenbaren und diese von der ursprünglichen Anmeldung lediglich mangels Anpassung der Beschreibung „übrig geblieben“ sind.
Nach alldem verwirklichen auch die angegriffenen Sonden die Merkmale 4 (a) (bb), 4 (a) (cc), und 4 (b), welche das Split-Signal verwenden.

2)
Die angegriffenen Kits und die angegriffenen Geräte sind ebenfalls Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen und objektiv dazu geeignet sind, sämtliche Merkmale des klagepatentgemäßen Verfahrens zu verwirklichen.

Auch wenn weder Kits noch Geräte im Anspruch selbst Erwähnung finden, sind sie im Sinne der oben genannten Rechtsprechung als wesentliches Element der Erfindung zu qualifizieren (BGH, Mitt. 2004, 358 – Flügelradzähler). Sie sind nämlich geeignet, mit einem Element der Erfindung, das Gegenstand des Patentanspruchs ist, bei der Verwirklichung des patentierten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Dadurch ist ein hinreichender Bezug zu einem wesentlichen Element der Erfindung gegeben.

Unstreitig enthalten die angegriffenen Kits (Anlage K 12), alle Reagenzien, wie sie für die Fluroeszenz-in-situ-Hybridisierung (FISH) notwendig sind. Die angegriffenen Geräte (Anlage K 13) erlauben eine Automatisierung der Denaturierung. Da Anspruch 1 des Klagepatents die in-situ-Hybridisierung (ISH) der Nukleinsäuresonden mit der chromosomalen Ziel-DNA ausdrücklich als notwendigen und wichtigen Verfahrensschritt der Erfindung (Merkmal 4 a)) erwähnt und die angegriffenen Kits und Geräte eben die Ausführung dieses (bedeutsamen) Verfahrensschrittes ermöglichen, beziehen sie sich damit zwangsläufig auf ein wesentliches Element der Erfindung.

Hinsichtlich der objektiven Eignung, im Zusammenwirken mit den angegriffenen Sonden das erfindungsgemäße Verfahren zu verwirklichen, kann sinngemäß auf die Ausführungen unter 1) verwiesen werden.

3)
Die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung sind gegeben.
§ 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass die angebotenen und/oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden. Offensichtlichkeit ist dabei anzunehmen, wenn im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung nach den gesamten Umständen des Falles die drohende Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umständen der wissentlichen Patentgefährdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat; OLG Düsseldorf, InstGE 9, 66 – Trägerbahnöse). Verlangt ist ein hohes Maß an Voraussehbarkeit der Bestimmung der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung seitens der Angebotsempfänger oder Abnehmer der Mittel (BGH, GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät; BGH, GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug).

Dies zugrundegelegt ist vorliegend eine Offensichtlichkeit anzunehmen. Mit Blick auf die angegriffenen Sonden ist festzuhalten, dass das Einsatzgebiet (Nachweis der Translokation) und die Verfahrensführung (FISH = fluorescence in situ hybridization) in den Angebotsunterlagen der Beklagten zu 1) ausdrücklich hervorgehoben werden, ebenso, dass der Nachweis außerhalb der Zellteilung in der Interphase durchgeführt werden kann (so insbesondere Anlage K 9). Das Wissen der Beklagten um die Verwendung der angegriffenen Kits für das patentgemäße Verfahren ergibt sich aus dem in den Werbeunterlagen (Anlage K 12) aufgenommenen Hinweis: „ […] are recommended to be used with A B™ FISH DNA probes“. Ferner wird die Anwendung einiger der angegriffenen Kits empfohlen (Anlage K 9, S. 27) Zu diesen „probes“ gehören speziell die angegriffenen Sonden zum besonders vorteilhaften Nachweis von Translokationen in Interphasenzellen, wie er dem Interessenten im Zusammenhang mit den angegriffenen Sonden in den diese betreffenden Verlautbarungen der Beklagten erläutert ist. Für die Offensichtlichkeit bezüglich der angegriffenen Geräte spricht schließlich der Hinweis auf der diese betreffenden Werbebroschüre Anlage K 13, „This programmable system automates the denaturation and hybridization steps in slide-based (F)ISH procedures […]“ ebenso wie die Anmerkung auf Seite 29 in der Anlage K 9, nach der die Sonden auf halbautomatischen Hybridiesierungsmaschinen (z.B. C™) qualifiziert werden. Der Dritte erkennt daher, dass er das C™-Gerät auch für die angegriffenen Sonden einsetzen kann.

III.

Aus der festgestellten Schutzrechtsverletzung ergeben sich die zuerkannten Klageansprüche wie folgt:

1)
Mit Rücksicht auf die bereits vorgefallenen Angebots- und Vertriebshandlungen haften die Beklagten den Klägerinnen gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG im tenorierten Umfang gesamtschuldnerisch (§ 840 BGB) auf Schadenersatz, für den restlichen Zeitraum haftet die Beklagte zu 1) allein.

Die Beklagte zu 1) hat schuldhaft gehandelt. Als Fachunternehmen hätte sie dies bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Die Klägerinnen haben deshalb ein rechtliches Interesse daran, dass die Schadenersatzhaftung der Beklagten zunächst dem Grunde nach festgestellt wird (§ 256 ZPO).

Auch der Beklagte zu 2) handelte während der Zeit, die er bei der Beklagten zu 1) beschäftigt war, schuldhaft. Es kann insofern dahinstehen, ob ein Vice President/Director einer niederländischen BV einem Geschäftsführer nach deutschem Recht gleichsteht. Auch wenn der Beklagte zu 2) mit einem Anstellungsvertrag bei der Beklagten zu 1) von 31.10.2007 bis zum 30.06.2010 beschäftigt war, fiel unstreitig der Vertrieb der Produkte in Deutschland in seinen Verantwortungsbereich. Der Beklagte zu 2) hatte somit selbst Tatherrschaft und hat den Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung nach den hier anzuwendenden deliktsrechtlichen Grundsätzen eigentäterschaftlich verwirklicht. Auf die Stellung eines Geschäftsführers oder lediglich weisungsgebundenen Angestellten kommt es nicht an (vgl. LG Mannheim, InstGE 7, 14 – Halbleiterbaugruppe; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 867). Sofern die Beklagten einwenden, der Beklagte habe die Patentverletzung am Produkt nicht nachvollziehen können, verfängt dies nicht. Als Leiter des Vertriebes und des Marketings war der Beklagte maßgeblich an der Bewerbung der streitgegenständlichen Sonden, Kits und des C™Gerätes als geeignete und bestimmte Mittel beteiligt. Auch aufgrund seiner fachlichen Qualifikation als Diplombiologe und Master of Science in Biochemie (Anlage K 29) hätte er bei pflichtgemäßer Prüfung seine schuldhafte Zuwiderhandlung jedenfalls unter Zuhilfenahme rechtlicher Beratung erkennen können.

Der mittelbare Verletzer hat denjenigen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die unmittelbare Patentverletzung entsteht. Ausreichend für eine schlüssige Darlegung eines Schadenersatzanspruches ist es, wenn nach der Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer unter Verwendung des Mittels begangenen Verletzungshandlung besteht (BGH, GRUR 2013, 713 – Fräsverfahren; GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; LG Düsseldorf, 4b O 220/06, Urteil vom 22.02.2007 – Handyspiele). Im vorliegenden Fall sprechen die von den Beklagten verfassten Werbebroschüren, Anlagen K 9 bis K 13 bereits dafür, dass es unter Verwendung der von den Beklagten zur Verfügung gestellten Sonden, Kits und Geräten zur tatsächlichen Durchführung des patentgemäßen Verfahrens gekommen ist.

2)
Damit die Klägerinnen in die Lage versetzt werden, den ihnen zustehenden Schadenersatzanspruch beziffern zu können, schulden die Beklagten im zuerkannten Umfang Auskunft und Rechnungslegung (§ 140b PatG, §§ 242, 259 BGB).

Über den Antrag der Klägerinnen, die Länge der Sonden mitzuteilen bzw. die Sequenzen herauszugeben, ist mangels Entscheidungserheblichkeit nicht mehr zu befinden.

3)
Schließlich greift auch die pauschal erhobene Einrede der Verjährung der Ansprüche nicht.
Gem. § 141 S. 1 PatG, §§ 195, 199 BGB verjähren die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz relativ in drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Die Klägerinnen haben insoweit vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Produkte erst im Jahr 2006 eingeführt haben. Die Klägerin zu 1) erlangte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis. Die Klägerin zu 2) erhielt durch ein Schreiben der Klägerin zu 1) vom 10.06.2009, mit dem die Klägerin zu 1) diese auf die Verletzung des Klagepatents aufmerksam machte, Kenntnis. Diesem Vortrag sind die Beklagten nicht mehr entgegen getreten, er gilt daher als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist ausweislich des Eingangsstempels am 28.07.2009 und damit in unverjährter Zeit anhängig gemacht worden. Damit tritt die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs.1 Nr. 1 BGB ein. Im Hinblick auf die spätere Zustellung der Klage gilt hinsichtlich der Klägerin zu 1) § 167 ZPO.

IV.

Dem Antrag auf Schriftsatznachlass war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen von § 283 ZPO liegen nicht vor, da sich die Klägerinnen zu dem Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklären konnten.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 794 I Nr.3 ZPO.

VI.

Der Streitwert wird bis zum 10.10.2013 auf € 2.500.000,00 und ab dem 11.10.2013 auf € 850.000,00 festgesetzt.
In diesem Zusammenhang ist eine generelle Herabsetzung des Streitwerts nicht angezeigt. In Anbetracht der vorgetragenen Lizenzzahlungen erachtet die Kammer den Streitwert als angemessen.