4b O 60/12 – Visitenkarten II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 2028

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 26. März 2013, Az. 4b O 60/12

Rechtsmittelinstanz: 2 U 19/13

I. Das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2007, Az. 4b O 279/06 wird aufgehoben.

II. Die Klage der Restitutionsbeklagten vom 27.07.2006 (Landgericht Düsseldorf, Az. 4b O 279/06) wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten des vorausgegangenen Verletzungsprozesses (Landgericht Düsseldorf, Az. 4b O 279/06) hat die Restitutionsbeklagte zu tragen.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wiederaufnahme des Verfahrens anlässlich der Vernichtung des Klagepatents EP 0 852 XXX.

Die Parteien führten im Jahr 2006/2007 einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf unter dem Az. 4b O 279/06. Die hiesige Restitutionsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) war Klägerin im dortigen Verfahren und nahm die hiesigen Restitutionskläger (im Folgenden: Kläger) wegen Verletzung des europäischen Patents EP 0 852 XXX (im Folgenden: Klagepatent) mit Klageschrift vom 27.07.2006 in Anspruch. Das Klagepatent betraf ein Verfahren zur Erstellung einer Druckvorlage sowie eine Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens.

Mit Schriftsatz vom 22.12.2006 erwiderten die Kläger auf die Klage, ohne den Rechtsbestand des Klagepatents durch parallele Erhebung einer Nichtigkeitsklage anzugreifen oder sich darauf zu berufen. Letztere erhob die Klägerin zu 2. am 07.06.2007 vor dem Bundespatentgericht. Den daraufhin hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag beschied das Landgericht Düsseldorf im späteren Urteil abschlägig. Am 31.07.2007 verurteilte das Landgericht Düsseldorf die Kläger wegen wortsinngemäßer Verletzung der Ansprüche 1 und 11 des Klagepatents zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung und stellte dem Grunde nach die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz fest. Das Urteil (Anlage WKS 1) erwuchs in Rechtskraft.

Nach Abschluss des landgerichtlichen Verfahrens traten die Parteien zeitweise in Vergleichsverhandlungen, die jedoch ergebnislos verliefen. Danach erhob die Beklagte gegen die Kläger Klage auf Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft an Eides statt, die jedoch vom Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 09.02.2012, Az. 4b O 112/11, abgewiesen wurde.

Mit Urteil vom 13.11.2008 (Anlage WKS 2) erklärte das Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren Az. 2 Ni 30/07 das Klagepatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig. Der Bundesgerichtshof wies mit Urteil vom 22.03.2012 die Berufung der hiesigen Beklagten gegen das Urteil des Bundespatentgerichts zurück (Anlage zum Protokoll vom 22.03.2012, Anlage WKS 3). Diese Entscheidung wurde den Klägervertretern mit Fax vom 22.03.2012 mitgeteilt.

Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 28.03.2012 (Anlage WKS 4) forderte der klägerische Prozessbevollmächtigte die Beklagte unter anderem auf, auf sämtliche Rechte aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2007, Az. 4b O 279/06 zu verzichten sowie sämtliche Kosten des Verfahrens Az. 4b O 279/06 zu tragen und den Klägern zurückzuerstatten. Mit Schreiben vom 10.04.2012 (Anlage B 1) erklärte die Beklagte, dass sie die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf nicht weiter betreiben werde und sandte die entwertete vollstreckbare Ausfertigung des landgerichtlichen Urteils an die Kläger.

Die Kläger sind der Ansicht, die Restitutionsklage sei zulässig und begründet, insbesondere bestünde ein Rechtsschutzbedürfnis.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

1. das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2007, Az. 4b O 279/06 aufzuheben;
2. die im Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, Az. 4b O 279/06 erhobene Klage der Restitutionsbeklagten abzuweisen;
3. der Restitutionsbeklagten die Kosten des früheren Verfahrens 4b O 279/06 sowie die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits nach § 582 ZPO unzulässig, da die Klägerin den Restitutionsgrund bereits in einem früheren Verfahren hätte geltend machen können, insbesondere durch einen früheren Aussetzungsantrag bzw. durch Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf. Dies hätten die Kläger schuldhaft unterlassen. Der Anwendungsbereich des § 582 ZPO sei gerade im Patentrecht eng auszulegen. Des Weiteren fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte betreibe die weitere Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts nicht mehr und ein beklagtenseitiges Berufen auf das landgerichtliche Urteil im Geschäftsverkehr stelle ein UWG-Verstoß dar. Die Kläger empfänden vielmehr allein ihre Kostentragungspflicht aus dem Verletzungsverfahren als unbillig. Deren alleinige Beseitigung sei aber nicht Sinn und Zweck der Restitutionsklage. Im Übrigen sei der Streitwert seitens der Kläger zu hoch angesetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen und das Protokoll vom 07.03.2013 Bezug genommen. Die Akten 4b O 279/06 und 4b O 112/11 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Restitutionsklage ist zulässig und begründet. Der rechtskräftig abgeschlossene Verletzungsprozess Az. 4b O 279/06 ist von neuem zu verhandeln, § 590 Abs. 1 ZPO. Die Klage ist abzuweisen, da eine Verletzung mangels bestandskräftigen Klagepatents, welches der Beklagten die Ausschließlichkeitsrechte des Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 9 PatG vermitteln könnte, ausscheidet.

I.

Die Restitutionsklage ist zulässig, § 589 Abs. 1 ZPO.

1.
Gem. § 584 Abs. 1, 1. Hs. ZPO ist das Landgericht Düsseldorf sachlich und örtlich zuständig. Grundsätzlich ist das Gericht zuständig, dessen Urteil mit der Restitutionsklage angegriffen wird. Dabei stellt die Vorschrift eine ausschließliche Zuständigkeitsregelung dar. Mangels eingelegter Berufung durch die Kläger ist das angerufene Gericht zuständig, da es das Urteil vom 31.07.2007 erlassen hat.

2.
Die Klage ist des Weiteren statthaft. Die Kläger haben einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 6 ZPO analog schlüssig behauptet. Dabei entspricht es der herrschenden Rechtsprechung (BGH, GRUR 2012, 753, 754 – Tintenpatrone III; GRUR 2010, 996 – Bordako m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.10.2012, Az. I-2 U 41/08; GRUR-RR 2011, 122, 123- Tintenpatronen m.w.N.; Urteil v. 15.01.2009, Az. I-2 U 109/07, BeckRS 2010, 21552 m.w.N.; Urteil v. 09.08.2007, Az. I-2 U 49/06, BeckRS 2008, 07893; LG Düsseldorf, GRUR 1987, 628, 629- Restitutionsklage), dass die nachträgliche Vernichtung des Klagepatents (§§ 21 Abs. 3, 22 Abs. 2 PatG, Art. 68 EPÜ) eine Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verletzungsverfahrens rechtfertigt, wobei dogmatisch auf § 580 Abs. 6 ZPO zurückgegriffen wird (Kühnen in FS Reimann, S. 287, 293). Auch wenn der ursprüngliche Erteilungsbeschluss des Europäischen Patentamts kein Gerichtsurteil im eigentlichen Sinne darstellt, sind die Sachverhalte insofern vergleichbar, als das Verletzungsgericht bei seiner Entscheidung an den behördlichen Erteilungsakt gebunden ist und deshalb mit dessen nachträglicher Vernichtung die Entscheidungsgrundlage genauso wegfällt wie dies bei der Aufhebung eines z.B. verwaltungsgerichtlichen Urteils der Fall ist, das die Basis für die Entscheidung in dem wiederaufgenommenen Verfahren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.01.2009, Az. I-2 U 109/07, BeckRS 2010, 21552). Das Klagepatent ist mit Zurückweisung der Berufung durch den BGH aufgrund der nunmehr rechtskräftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 13.11.2008 vollständig vernichtet worden. Insofern ist die Entscheidungsgrundlage für den Verletzungsprozess weggefallen, da das Klagepatent mit ex tunc- Wirkung nicht mehr existiert, Art. 68 EPÜ.

3.
Das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2007 ist zudem rechtskräftig, § 705 ZPO. Ausweislich des Eingangsstempels der Anlage WKS 1 ist den Prozessbevollmächtigten der Kläger das Urteil am 09.08.2007 zugestellt worden, so dass mit Ablauf des 10.09.2007 – der 09.09.2007 war ein Sonntag – für die Kläger Rechtskraft eintrat.

4.
Die Kläger sind durch das rechtskräftige Verletzungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2007 sowohl formell als auch materiell beschwert.

a)
Eine formelle Beschwer besteht bereits dann, wenn dem Kläger durch das Urteil nicht das zugesprochen worden ist, was er beantragt hat (vgl. Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 578 Rn. 14). Das ist vorliegend weit überwiegend der Fall. Die Kläger hatten damals vollumfänglich Klageabweisung beantragt. Sie sind jedoch zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Schadensersatz dem Grunde nach verurteilt worden. Lediglich der Rechnungslegungsanspruch wurde hinsichtlich der Belegvorlage für Herstellungsmengen und -zeiten teilweise abgewiesen. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang der Formenwandel der Klägerin zu 2. von einer AG in eine SE durch Verschmelzung mit der österreichischen AG. Bei einem bloßen Formenwechsel unter Fortführung der Firma liegt kein Fall der Gesamtrechtsnachfolge vor. Die Änderung kann bei einer bereits erteilten Klausel durch klarstellenden Zusatz kenntlich gemacht werden (Zöller/Stöber, 28. Aufl., § 727 Rn. 32). Selbst wenn man von einer Gesamtrechtsnachfolge ausginge, könnte der Titel mit einer Rechtsnachfolgeklausel umgeschrieben werden. Beides könnte die Beklagte unschwer erreichen. Insoweit sind sämtliche Kläger durch den Tenor des rechtskräftigen Urteils mit dem „Makel“ der Patentverletzung formell beschwert.

b)
Zusätzlich sind die Kläger auch materiell durch das Urteil beschwert.

aa)
Die beklagtenseitigen Ausführungen führen nicht zum Wegfall der materiellen Beschwer. In dem Schreiben der Beklagten vom 10.04.2012 ist kein materiell-rechtlicher Verzicht auf die Rechte aus dem Urteil des Landgerichts vom 31.07.2007 zu sehen, sondern lediglich ein Verzicht auf weitere Vollstreckungsmaßnahmen. Insoweit bildet der Tenor des Urteils aber weiterhin einen Rechtsgrund für etwaige Rückzahlungsansprüche der Kläger, betreffend gezahlter Ordnungs-und Zwangsgelder sowie der Gerichts-und Anwaltskosten des Verletzungsprozesses (Kühnen, Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1918 f., 1952). Insbesondere ist auch § 717 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar, da die Vorschrift die Schadensersatzpflicht bei der Vollstreckung von vorläufig vollstreckbaren Urteilen regelt, die entfällt, sobald das vollstreckte Urteil rechtskräftig wird (Kühnen, Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1956 mit Hinweis auf BGH in NJW 1991, 2601, 2604). Dieses Anliegen der Kläger, die entstandenen finanziellen Belastungen rückgängig zu machen (vgl. Kühnen in FS Reimann S. 287, 292 f., Kühnen, Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1917), können sie mit der Restitutionsklage verfolgen, da hier der Urteilsausspruch als materieller Rechtsgrund für die Kostenbelastung unter Durchbrechung der Rechtskraft beseitigt wird. Die Kläger mussten ausweislich des Kostentenors des landgerichtlichen Urteils die Kosten des Rechtsstreits tragen. Insgesamt beliefen sich diese auf € 72.241,48 (WKS 4). Die Kläger haben die Rückerstattung der Kosten mit Schreiben vom 28.03.2012 begehrt. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Die Kläger haben daher ein schutzwürdiges Interesse daran, das Urteil als Rechtsgrund für die Kostentragung zu beseitigen.

bb)
Die Ansicht der Beklagten, die hierin einen Missbrauch der Restitutionsklage sehen will, überzeugt nicht. Die Restitutionsklage beseitigt den – angesichts der veränderten materiellen Rechtslage nunmehr falschen – Urteilstenor, sofern ihre sonstigen strengen Voraussetzungen ebenfalls vorliegen. Zutreffend ist, dass es sich bei den §§ 578 ff. ZPO um Ausnahmeregelungen handelt. Sie sind naturgemäß eng auszulegen, damit die Ausnahme nicht über Umwege zur Regel wird. Der Ausnahme- und Hilfscharakter der Restitutionsklage tritt insbesondere in §§ 580, 582 und 586 ZPO zum Vorschein: Es muss ein Spezialfall des § 580 ZPO vorliegen, die Partei darf nicht schuldhaft versäumt haben, den Restitutionsgrund geltend zu machen und die Klage ist einem speziellen Fristenregime unterworfen. Das Gesetz stellt daher einem erfolgreichen Restitutionsbegehren hohe Hürden in den Weg. Damit ist jedoch die Sicherung des Ausnahmecharakters der Restitutionsklage auch gewährleistet. Die Notwendigkeit für eine zusätzliche Einschränkung über die Beschwer besteht nicht.

Zudem sieht das Gesetz keine Differenzierung nach Art und/oder Höhe der Beschwer oder nach den durch das aufgehobene Urteil bereits eingetretenen Folgen vor. In §§ 578 ff. ZPO wird darauf nicht abgestellt. Die Möglichkeit der Restitutionsklage soll demnach nicht nur für bestimmte Beeinträchtigungen, die durch ein rechtskräftiges Urteil eingetreten sind, zur Verfügung stehen. Sinn und Zweck dieser Klage liegt vielmehr darin, in den genannten Sonderfällen eine Beseitigung aller Urteilswirkungen zu ermöglichen, weil die Urteilsgrundlage für jedermann erkennbar in einer für das allgemeine Rechtsgefühl unerträglichen Weise erschüttert ist (BGH, NJW 1988, 1914; OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 078903). Weiter bliebe offen, wonach differenziert werden sollte, jedenfalls richtigerweise nicht nach der Höhe einer Beschwerdesumme (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., Vor § 578 mit Verweis auf BGHZ 39, 179). Soweit es – wie hier – um Kostenerstattung geht, könnte eine Differenzierung nach dem Rechtsgrund, der Art der zuvor geleisteten Zahlung, erfolgen. Unklar ist aber, mit welcher Berechtigung dies geschehen soll. Es macht im Hinblick auf eine Restitutionsklage keinen Unterschied, ob die Kläger ca. € 70.000,00 als Kostenerstattung, Zwangsgeld -/ Ordnungsgeld oder Schadensersatz etc. gezahlt haben. Das angefochtene Urteil ist aufgrund der rechtskräftigen Vernichtung des Klagepatents materiell unzutreffend. Ihm ist insgesamt die Grundlage entzogen (vgl. LG Düsseldorf, GRUR 1987, 628; Bacher, GRUR 2009, 216, 218; Kühnen, Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1919). Der Tenor ist daher in Gänze nicht mehr haltbar, nicht nur in Bezug auf die Kostenentscheidung. Der Kostenausspruch kann auch nur mittels einer Restitutionsklage beseitigt werden. Es gibt keine anderen Rechtsbehelfe. Insbesondere wäre auch nicht nachvollziehbar, dass den Klägern der Umstand, dass bislang gegebenenfalls keine Vollstreckungskosten angefallen sind bzw. keine Schadensersatzzahlungen nach der Auskunftserteilung erfolgten, zum Nachteil gereichen soll. Die Tatsache, dass die Rückzahlungsansprüche sich „nur“ auf die Kosten des Rechtsstreits – letztlich zum Vorteil der Beklagten, deren Rückerstattungspflicht der Höhe nach geringer ist – beschränken, lässt die diesbezügliche Beschwer nicht entfallen. Würde man diese „geringere“ Beschwer nicht genügen lassen, hätte dies im Ergebnis die Konsequenz, dass derjenige „Verletzer“, der nicht von sich aus den Tenor eines Urteils befolgt, sondern vielmehr erst mit Zwangs-/Ordnungsmitteln dazu angehalten werden muss, im Rahmen der Restitutionsklage privilegiert würde. Obige Unterscheidung folgt schließlich auch nicht aus § 99 Abs. 1 ZPO. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, aus prozessökonomischen Gründen zu verhindern, dass ein Rechtsmittelführer isoliert die Aufhebung der Kostenentscheidung beantragen kann, obwohl er die Entscheidung in der Hauptsache akzeptiert. Aufgrund des § 99 Abs. 1 ZPO kann daher die Restitutionsklage nicht auf den Kostenpunkt beschränkt werden (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., Vor § 578 Rn. 12 mit Verweis auf BGHZ 43, 239). Diese Situation stellt sich aber vorliegend nicht. Die Kläger haben die Klage nicht auf den Kostenpunkt beschränkt. Sie ist umfassend auf die vollständige Beseitigung aller Urteilswirkungen gerichtet. Dies ist von der Ausgangsfrage zu unterscheiden, ob die tatsächlich eingetretenen Wirkungen lediglich im Kostenerstattungsbereich liegen.

Des Weiteren ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse der Beklagten hier entgegen stehen sollte. Insbesondere ist kein Grund ersichtlich, warum sie die – nunmehr materiell zu Unrecht – geleistete Kostenerstattung der Kläger behalten dürfen sollte. Die Beklagte trifft lediglich das Risiko, das der Gesetzgeber jedem Restitutionsbeklagten nach §§ 578 ff. ZPO auferlegt hat.

cc)
Die Beklagte trägt weiter vor, sie habe in dem Schreiben vom 10.04.2012 unter Übergabe der entwerteten vollstreckbaren Ausfertigung angekündigt, keine weitergehende Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf zu betreiben -Damit mache sie ihre Ausschließlichkeitsrechte nicht mehr geltend. Auch dies vermag die materielle Beschwer nicht zu beseitigen. Dieses Vorgehen lässt lediglich das klägerische Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO entfallen. Denn dieses Klagebegehren ist auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit gerichtet: Im Erfolgsfall erklärt das Gericht die Zwangsvollstreckung für unzulässig. Da mangels vollstreckbarer Ausfertigung eine Zwangsvollstreckung durch die Beklagte nicht mehr droht, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Vollstreckungsabwehrklage.

Schließlich folgt hieraus aber auch keine restlose Beseitigung der formellen Beschwer, da mangels Erklärung eines Verzichts die Kläger sich darauf verlassen müssen, dass „freiwillig“ nicht mehr vollstreckt wird. Im Vergleich zu einem etwaigen Vorgehen gegen die Beklagte, falls diese sich nicht an ihre Ankündigung halten sollte, ist die Aufhebung des Urteils leichter und sicherer, so dass sich die Kläger auf ersteres nicht verweisen lassen müssen.

dd)
Sofern die Beklagte den Klägern vorwirft, sie hätten die Kostenentscheidung des Verletzungsurteils jedenfalls isoliert angreifen können, so dringen sie auch damit nicht durch. § 99 Abs. 1 ZPO verbietet eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung aus prozessökonomischen Gründen (s.o.).

ee)
Schließlich verfängt auch das Argument der Beklagten gegen die formelle Beschwer des Verletzungsurteils nicht, nach dem die Beklagte gegen das UWG verstoßen würde, sofern sie sich im Geschäftsverkehr auf das Verletzungsurteil berufe und daher eine Nutzung ausgeschlossen sei. Die Kläger müssen sich darauf nicht verlassen, zumal die Beklagte – wie gesehen – nicht auf die Rechte aus dem Verletzungsurteil verzichtet hat. Die Kläger müssten gegen einen etwaigen Wettbewerbsverstoß zunächst mit einer Abmahnung oder einer einstweiligen Verfügung vorgehen. Dies ist ihnen aber angesichts der einfacheren Möglichkeit, den Titel gänzlich beseitigen zu lassen, – an dem die Beklagte zudem mangels Klageschutzrecht kein legitimes Interesse mehr geltend machen kann – nicht zuzumuten.

5.

Sofern die Beklagte der Ansicht ist, die Kläger hätten kein Rechtsschutzbedürfnis, verfängt diese Argumentation nicht. Zum einen bedarf es neben der Beschwer keines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 589 Rn. 1a). Zum anderen lassen die Ausführungen der Beklagten auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis entfallen.

Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang vor, ein Rechtsschutzbedürfnis bestünde nicht, weil die Kläger im Rahmen des Verletzungsprozesses keine Berufung eingelegt und sich insofern auch der Möglichkeit eines Aussetzungsantrags in der zweiten Instanz begeben hätten. Der Nichtigkeits-und Verletzungsprozess seien in tatsächlicher Hinsicht als ein Lebenssachverhalt zu betrachten, so dass man im Rahmen der Restitutionsklage verlangen könnte, dass der Restitutionskläger in beiden Prozessen alle Mittel der Verteidigung zu ergreifen hat. Stattdessen haben die Kläger die Nichtigkeitsklage erst sehr spät erhoben und sind auch nach Ablehnung des Aussetzungsantrags nicht mehr in Berufung gegangen.

a)
Gegen diese Ansicht der Beklagten spricht bereits der Wortlaut des § 584 Abs. 1, 1.Hs ZPO. Danach sieht das Gesetz ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass eine Restitutionsklage auch gegen Urteile der Gerichte des ersten Rechtszuges gerichtet werden können, wenn diese in Rechtskraft erwachsen. Daher ist die Restitutionsklage statthaft gegen Endurteile jeder Instanz (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., Vor § 578 Rn. 9). Eine Notwendigkeit zur Ausschöpfung von Rechtsmitteln besteht also gerade nicht. So ist den Klägern darin zuzustimmen, dass der gesetzgeberische Wille sich in einer entsprechenden Regelung niedergeschlagen hätte, sofern die Erschöpfung des Rechtswegs – ähnlich wie in § 90 BVerfGG – eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Restitutionsklage hätte darstellen sollen. Des Weiteren sieht § 578 ZPO die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenes Verfahrens vor. Auch die erste Instanz erlässt Endurteile, die rechtskräftig werden können. Nach den Gründen der Rechtskraft unterscheidet § 578 ZPO hingegen gerade nicht. Insofern findet die Ansicht der Beklagten keine Stütze im Wortlaut der Regelungen der §§ 578 ff. ZPO.

b)
Darüber hinaus lässt die Beklagte bei ihrer Argumentation die typische Risikoverteilung der Parteien außer Acht, die Folge des Trennungsprinzips ist. Auch wenn die Beklagte im „Vorprozess“ hinsichtlich der Verletzungsfrage obsiegt, trägt sie letztlich das Risiko, dass sich ihr Schutzrecht als rechtsbeständig erweist und nicht zu Fall gebracht wird. Die Beklagte übersieht, dass die Kläger sich durch ihr prozessuales Verhalten zunächst gerade auch im Hinblick auf die Restitutionsklage in eine nachteilige Position gebracht hatte. Denn prozesstaktisch hätten die Kläger grundsätzlich durch Einlegung von Rechtsmitteln die Rechtskraft des Verletzungsurteils und damit den Beginn der absoluten Ausschlussfrist nach § 586 Abs. 2 S. 2 ZPO verhindert. In vielen Fällen ist eine mögliche Restitutionsklage nämlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsbeständigkeitsverfahrens bereits verfristet, da dieses sich über den Zeitraum von über 5 Jahren erstreckt, insbesondere wenn Beweisaufnahmen nötig sein sollten. So sieht auch die Rechtsprechung die Einlegung von Rechtsmitteln nicht als notwendige Voraussetzung der Restitutionsklage, sondern lediglich als prozesstaktisches Mittel an, bei der bestehenden Gesetzeslage bei laufenden Einspruchs-und Nichtigkeitsverfahren den Verletzungsprozess durch Einlegen von Rechtsmitteln so lange offen zu halten, bis absehbar ist, dass es vor Ablauf der absoluten Restitutionsfrist zu einer endgültigen Entscheidung über den Rechtsbestand des Klagepatents kommen wird (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 122, 124- Tintenpatronen). Sofern die Chance eines solchen Offenhaltens nicht besteht, weil das Klagepatent erst nach Eintritt der Rechtskraft des Verletzungsurteils mit Aussicht auf Erfolg angreifbar wird, haben die Verletzungsbeklagten – hier die Kläger – im übergeordneten allgemeinen Interesse der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen den damit unweigerlich verbundenen Nachteil mangelnder Einzelfallgerechtigkeit zu tragen (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; Kühnen in FS Reimann, 2009, S. 287, 305). Letzteres zeigt aber auch, dass die Kläger vor dem Hintergrund der §§ 578 ff. ZPO nicht gehalten waren, die Nichtigkeitsklage so früh wie möglich zu erheben, sondern dann, wenn sie der Meinung sind, dass eine Nichtigkeitsklage Aussichten auf Erfolg hatte. Insofern haben sie mit der Nichtigkeitsklage drei Wochen vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung (7.6.2007) eine Aussetzung nicht mehr erreicht und haben sich im Rahmen der Verteidigung im Verletzungsprozess geschadet, da sie zur Unterlassung, etc. verurteilt wurden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es aber gerade die Eigenart des Trennungssystems, dass zunächst einmal zwei unabhängig voneinander geführte Prozesse stattfinden. Die Parteien haben die Gelegenheit, diese Prozesse durch ihr taktisches Verhalten mehr oder weniger zu verquicken und damit bestimmte prozessuale Folgen hervorzurufen. Die Kläger waren aber in ihren Erwägungen, ob sie gegen das Verletzungsurteil vorgehen oder nicht, völlig frei. Sofern sie aus reinen Kostengründen oder weil sie ihrer Verteidigungsstrategie im Hinblick auf die Verletzungsfrage keine Chancen (mehr) einräumten oder weil sie nur noch eine abgewandelte Ausführungsform vertrieben, etc. das Verletzungsurteil haben rechtskräftig werden lassen und sich auf die Verfolgung der Nichtigkeitsklage konzentrierten, stand ihnen dies frei. Dies erscheint auch nicht unbillig, da das Gesetz durch die 5-Jahres-Frist gerade verhindert, dass die Rechtskraft des Verletzungsurteils bis ultimo beseitigt werden kann. Dieses Risiko haben die Kläger bei ihrem prozessualen Vorgehen getragen. Es hat sich im vorliegenden Fall lediglich nicht verwirklicht, weil das Nichtigkeitsverfahren in kürzerer Zeit beendet war. Innerhalb der 5-Jahres-Frist musste die Beklagte angesichts des Verlaufs des Nichtigkeitsverfahrens daher mit einer Restitutionsklage rechnen. Selbst wenn man hier, wie die Beklagte meint, Raum für eine Interessenabwägung sähe, ist nicht ersichtlich auf welchen Vertrauenstatbestand sich die Beklagte spätestens nach erstinstanzlicher Vernichtung des Klagepatents am 13.11.2008 stützen wollte.

Vor diesem Hintergrund kann letztlich dahinstehen, ob eine Aussetzung des Verfahrens im Rahmen der zweiten Instanz erreicht worden wäre. Auch die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet auszusetzen, sondern trifft eine Prognoseentscheidung. Auch hier sind die Verletzungsgerichte eher restriktiv in ihrer Aussetzungspraxis, die Vernichtung des Klagepatents muss immer noch wahrscheinlich sein (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 139 – Thermocycler; Kühnen, Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1606). Dies mag aus hiesiger ex-post-Betrachtung angenommen werden können, ist aber für den vorliegenden Fall nicht relevant.

c)
Es erschließt sich zudem nicht, woher die Beklagte eine Verpflichtung der Kläger – die Voraussetzung für ein etwaiges Rechtschutzbedürfnis wäre – nehmen will, das Rechtsmittel der Berufung im Rahmen des Verletzungsprozesses zu ergreifen. Ziel der Berufung im Verletzungsprozess ist nicht primär, eine Restitutionsklage zu verhindern, sondern den Unterlassungstenor, etc. zu beseitigen. Wenn es dafür – aus den zuvor bereits beispielhaft genannten Gründen – keine Veranlassung mehr gibt, ist nicht ersichtlich, warum der Verurteilte weitere Kosten für ein Rechtsmittelverfahren aufwenden sollte.

Sofern der Beklagte in der mündlichen Verhandlung unter Vorlage der Entscheidungen OLG Düsseldorf vom 09.08.2007, Az. I-2 U 49/06, BeckRS 2008, 07893 vorgetragen hat, die Rechtsprechung würde eine Verpflichtung zur Einlegung der Berufung als eine notwendige Zulässigkeitsvoraussetzung statuieren, überzeugt dies ebenfalls nicht. Der Fall ist nicht mit dem hiesigen vergleichbar. Dort stützten die Restitutionskläger ihre Restitutionsklage auf eine unrichtige Auslegung des Klagepatents, die sie bereits im Verletzungsverfahren sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz eingeführt hatten, aber schließlich die Berufung zurücknahmen. Die Auslegung des Klagepatents ist hingegen originärer Gegenstand des Verletzungsverfahrens. Bekannte Einwände, die insbesondere im Verletzungsverfahren erbracht werden – und vor allem später zu einem Restitutionsgrund führen müssen –, fallen unter § 582 ZPO. Hier ging es um Einwände gegen den Rechtsbestand, welche die Kläger aufgrund des Trennungsprinzips originär im Nichtigkeitsverfahren verfolgen mussten und gerade nicht um Auslegungsfragen. Die seitens der Beklagten angestellte Verallgemeinerung dieser Entscheidung bedeutet konsequent zu Ende gedacht ein Verstoß gegen das Trennungsprinzip. Denn die Beklagte bürdet den Klägern damit auf, eine Berufung im Verletzungsverfahren auf Gründe zu stützten, die letztlich nicht (primärer) Streitgegenstand des Verletzungsverfahrens sind.

5.

Die Anforderungen der Klageschrift nach der Soll-Vorschrift des § 588 ZPO sind eingehalten.

Die Kläger haben die Klage auch fristgemäß eingereicht.
Die Klage wurde innerhalb eines Monats nach Kenntnis des Restitutionsgrundes (§ 586 Abs. 1 ZPO) und innerhalb von 5 Jahren nach Rechtskraft des angegriffenen Urteils (§ 586 Abs. 2 S. 2 ZPO) erhoben.
Der Bundesgerichtshof hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 13.11.2008 am 22.03.2012 zurückgewiesen. Die Entscheidung wurde den Klägervertretern per Fax am gleichen Tag mitgeteilt. Danach begann die Monatsfrist mit der Kenntnisnahme von der unanfechtbaren Entscheidung des Bundesgerichtshofs, zumal das Verletzungsurteil bereits seit dem 10.09.2007 in Rechtskraft erwachsen war. Die Monatsfrist endete daher mit Ablauf des 22.04.2012. Hiesige Klage wurde am 18.04.2012 bei Gericht eingereicht, die Zustellung erfolgte nach § 167 ZPO demnächst, so dass die Klage innerhalb der Monatsfrist erhoben wurde. Des Weiteren haben die Kläger auch die absolute Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 S. 2 ZPO gewahrt. Das angegriffene Verletzungsurteil war mit Ablauf des 10.09.2007 rechtskräftig. Die Frist endet 5 Jahre ab Rechtskraft, also erst am 10.09.2012. Die Einreichung der Klage am 18.04.2012 erfolgte jedenfalls fristgerecht.

II.

Die Restitutionsklage ist begründet. Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 6 ZPO anlog liegt vor und die Voraussetzungen des § 582 ZPO sind nicht einschlägig.

1.

Die Kläger stützen die Klage zu Recht auf den Restitutionsgrund gemäß § 580 Nr. 6 analog. Die nachträgliche Vernichtung des deutschen Teils des Klagepatents (Art. 68 EPÜ) rechtfertigt eine Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verletzungsverfahrens des Landgerichts Düsseldorf (Az. 4b O 279/06). Denn dessen Entscheidungsgrundlage ist durch die Vernichtung des anspruchsbegründenden Schutzrechts weggefallen. Damit besteht zwischen dem unanfechtbaren Urteil des Bundesgerichtshofes und dem Verletzungsurteil ein unmittelbarer Zusammenhang. Die analoge Anwendung trägt der Situation Rechnung, dass infolge des Trennungsprinzips im deutschen Patentrecht das Klagepatent nach rechtskräftigem Abschluss des Verletzungsprozesses noch rückwirkend im Rechtsbeständigkeitsverfahren vernichtet werden kann. Die Situation, das ein von Anfang an nie bestehendes Recht Grundlage für die weitreichenden Folgen der Tenorierung eines Verletzungsurteils ist, lässt sich mit der in § 580 Nr. 6 ZPO geregelten Situation unmittelbar vergleichen (ähnlich OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.01.2009, Az. I-2 U 109/07, BeckRS 2010, 21552; a.A. Schickdanz, GRUR 2000, 570 ff.). Der Restitutionsgrund unterscheidet dabei die Restitutionsklage von anderen Rechtsmitteln, worauf die Kläger in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen haben.

Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten – unter Hinweis auf Baumbach Einf. §§ 322 – 327, Rz. 30) – dazu, dass sich die Rechtsordnung dafür entschieden habe auch sachlich unrichtige Urteile in Rechtskraft erwachsen zu lassen, sind im Grundsatz richtig. Zum einen sind aber nach dem Kontext des Zitates offenbar primär die engen Voraussetzungen für die Aufhebung des Urteils nach Sittenwidrigkeitsgesichtspunkten (§ 826 BGB) gemeint. Die Ausführungen ändern zum anderen nichts daran, dass hier streitgegenständlich eine Aufhebung aufgrund prozessual vorgesehener Aufhebungsgründe nach § 580 ZPO ist, deren enge Grenzen eingehalten sind.

2.

Des Weiteren greift auch die Ausschlussvorschrift des § 582 ZPO nicht ein.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kläger bereits vor Erlass des Verletzungsurteils und während des Laufs der Berufungsfrist Kenntnis des Restitutionsgrundes gem. § 582 ZPO hatten und diesen schuldhaft nicht im Wege der Berufung geltend gemacht haben. Den Restitutionsgrund sieht die Beklagte bereits in dem Zweifel der Kläger an dem Rechtsbestand des Klagepatents und meint, § 582 ZPO sei dahingehend weit auszulegen, dass eine Berufungseinlegung zum Zwecke der späteren Geltendmachung des Restitutionsgrund sozusagen „vorsichtshalber“ erfolgen müsse. Dies überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass eine solche Auslegung mit der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung kaum vereinbar ist, findet diese „weite“ Auslegung der Beklagten innerhalb der „engen“ Ausnahmeregelung des § 582 ZPO keinerlei Stütze im Wortlaut der Vorschrift. Denn bei der Lektüre des § 582 ZPO kann der § 580 Nr. 6 ZPO nicht völlig ausgeblendet werden.

a)
In der Entscheidung Tintenpatrone III (GRUR 2012, 753, 754) führt der X. Senat unter Randziffer 15 aus:

„ […] Für den Anfechtungsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO kommt es aber nicht auf die rechtskräftige oder bindende Beurteilung der Patentfähigkeit an. Ein Anfechtungsgrund liegt vielmehr erst dann vor, wenn bestandskräftig in den formellen Bestand des Patents eingegriffen wird. Dabei ist es gleichgültig, ob dieser Eingriff durch eine behördliche oder gerichtliche Entscheidung oder wie bei einem Verzicht durch Erklärung des Patentinhabers herbeigeführt wird. Entscheidend ist der Rechtsakt, der die Bindung des Verletzungsgerichts an die Erteilung des Klagepatents beseitigt (BGHZ 187,1 = GRUR 2010, 996 Rdnr. 14 – Bordako).“

Der BGH sah in dem zu beurteilenden Fall den Restitutionsgrund nicht bereits in der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer, mit der die Einspruchsabteilung angewiesen wurde, das Patent mit bestimmten Inhalt aufrecht zu erhalten, sondern erst in der beschränkten Aufrechterhaltung des Klagepatents durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung selbst, da das Patent erst durch letztere seine rechtliche Gestalt veränderte. Der BGH vertritt einen sehr formalistischen Standpunkt im Hinblick auf die Auslegung des § 580 Nr. 6 ZPO. Danach reicht gerade nicht aus, dass bereits durch die Entscheidung der Beschwerdekammer eine zukünftige Beschränkung des Patents feststeht. So führt der Senat weiter unter Randziffer 20 aus:

„[…] Denn nach § 580 Nr. 6 ZPO kommt es nicht auf die mehr oder weniger sichere Aufhebbarkeit des Urteils oder des diesem gleichzustellenden Verwaltungsakts (hier: Patenterteilung) an, auf das oder den das mit der Restitutionsklage angegriffene Urteil gegründet ist, sondern auf die tatsächliche rechts-oder bestandskräftige Aufhebung.“

Der Rechtsprechung des BGH schließt sich die Kammer an. Der strenge Maßstab wird durch den Wortlaut des § 580 Nr. 6 ZPO gestützt, der von der Aufhebung durch ein anderes rechtskräftiges Urteil spricht. Insofern besteht ein Restitutionsgrund erst, wenn eine solche Entscheidung in der Welt und unanfechtbar ist. Dies ist gerade nicht der Fall, wenn man „Zweifel“ am Rechtsbestand hegt oder ein Verfahren zur dessen Vernichtung führt. Man würde aber den Wortlaut des § 580 Nr. 6 ZPO unter seinen Wortsinn verkürzen, wenn man „Restitutionsgrund“ im Rahmen des § 582 ZPO derart auslegt. Abzustellen ist vielmehr auf den rechtsgestaltenden Akt. Selbst die Literaturstimme, die eine „verkürzte“ Auslegung befürwortet (vgl. Schickedanz, GRUR 2000, 570, 577), räumt ein, dass der Wortlaut des § 582 ZPO nicht sehr klar ist. Ihr Argument, dass § 582 ZPO dahingehend auszulegen sei, dass die Restitutionsklage ausgeschlossen ist, wenn die Rechtskraft nur deshalb eintrat, weil kein Rechtsmittel eingelegt wurde, stützt sie auf die „Hilfsnatur“ der Restitutionsklage als außergewöhnlichen Rechtsbehelf (Schickedanz a.a.O.). Dabei handelt es sich aber um eine reine Wertung, die keine Stütze in der systematischen Auslegung der § 580 Nr. 6 ZPO und § 584 Abs. 1, 1 Hs. ZPO findet. Dies mag man noch anders sehen, wenn bereits eine erstinstanzliche Vernichtungsentscheidung vor Ablauf einer offenen Rechtsmittelfrist getroffen worden ist. Dann ist es dem Schuldner unter Umständen im Einzelfall zuzumuten, ein Rechtsmittel einzulegen, auch wenn er die Entscheidung zur Verletzungsfrage nicht anfechten will, weil bereits eine Entscheidung in der Sache besteht (vgl. Bacher, GRUR 2009, 216, 219). Jedenfalls wäre diese Auslegung wenigstens im Hinblick auf die geforderte Aufhebung mit einer bereits ergangenen Vernichtungsentscheidung näher am Wortlaut. So liegt der Fall aber hier nicht. Hat das Patent bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist Bestand, ist der Schuldner nicht gezwungen, das Rechtsmittel rein vorsorglich nur deshalb einzulegen, weil das Patent zu einem späteren Zeitpunkt vernichtet werden könnte (Bacher a.a.O.).

Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte „sehenden Auges“ das Verletzungsurteil hat rechtskräftig werden lassen, obwohl sie an die Nichtigkeit des Klagepatents glaubte. Denn der Glaube allein genügt für die Annahme des Restitutionsgrundes nicht. Insofern liegt darin kein schuldhaftes also vorwerfbares Verhalten.

b)
Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.03.2013 die in der Verhandlung bereits benannte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.05.2006, BeckRS 2008, 05698 vorlegt und meint daraus ableiten zu können, dass zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung der Restitutionsklage sei, ein Nichtigkeitsverfahren zu betreiben und die Aussetzung des Vorverfahrens ernsthaft zu beantragen, kann dies ebenfalls dahinstehen. Abgesehen davon, dass die Kläger das Nichtigkeitsverfahren betrieben haben – die Aussetzung des Verfahrens erwähnt der Senat nur in einer zusätzlichen Überlegung – ist diese Rechtsprechung angesichts der oben bereits behandelten Entscheidung des BGH überholt.

c)
Soweit die Beklagte sich im Rahmen der Begründetheit erneut bemüht, die Einlegung der Berufung als zwingendes Erfordernis zu statuieren, wird auf die obigen Ausführungen zur Zulässigkeit verwiesen. Es bestand keine rechtliche Pflicht der Kläger, Berufung gegen das Verletzungsurteil einzulegen. Auch wenn die Restitutionsklage subsidiär ist, bedeutet dies nicht, diese Klage auf jeden Fall zu vermeiden. Die Subsidiarität besteht nur insoweit, als vermieden werden soll, dass bereits bekannte/vorhandene Restitutionsgründe unsorgfältig behandelt und vernachlässigt werden. § 582 ZPO kommt danach lediglich eine Art „Präklusionswirkung“ zu. Letztlich handelt es sich bei dem streitgegenständlich Fall um einen der seltenen Einzelfälle, in denen trotz lediglich erstinstanzlichem rechtskräftigen Urteils der Weg der Restitutionsklage den Klägern offen geblieben ist. Diese Einzelfälle nimmt die Rechtsprechung jedoch in Kauf, da für diese seltenen Ausnahmen die Restitutionsklage gedacht ist und damit auch die „Hilfsnatur“ dieses außerordentlichen Rechtsbehelfs gewahrt bleibt. Ihm kommt daher auch nicht die Bedeutung einer neuen Instanz zu.

III.

Der Verletzungsrechtsstreit, Az. 4b O 279/06, ist neu zu verhandeln. Die zulässige Klage ist unbegründet.

1.
Die Neuverhandlung findet in dem Umfang statt, in der die getroffene und in Rechtskraft erwachsene Entscheidung betroffen ist. Vorliegend hat das Bundespatentgericht den deutschen Teil des Klagepatents vollumfänglich vernichtet, so dass der ursprüngliche Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf unter dem Az. 4b O 279/06 hinsichtlich der Verletzungsfrage in Gänze neu zu verhandeln ist.

2.
Die Klage ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Das Klagepatent steht nicht Kraft. Mangels anspruchsbegründendem Schutzrecht stehen der Beklagten keine Rechte nach Art. 64 Abs. 1 i.V.m. § 9 PatG aus dem Patent zu. Damit entfallen auch die Ansprüche nach §§ 139 PatG i.V.m § 64 Abs. 3 EPÜ.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Es ergeht eine einheitliche Kostenentscheidung über die Kosten des Vorprozesses und der Restitutionsklage.

V.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

VI.

Der Streitwert beträgt € 1.000.000,00.

Der Streitwert des Restitutionsverfahrens entspricht dem Wert der Urteilsbeschwer, soweit diese nach dem Aufhebungsantrag beseitigt werden soll (Kühnen, Patentverletzung, 6. Aufl., Rn. 1945 m.w.N.). Da vorliegend das gesamte Urteil des Verletzungsprozesses beseitigt wird, entspricht hiesiger Streitwert dem des Vorprozesses.