9 O 1003/04 – Torfstecher

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 325

Landgericht Braunschweig
Urteil vom 3. August 2005, Az. 9 O 1003/04 (163)

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Klägerin wegen Verletzung des europäischen Patents EP
… aufgrund der Herstellung, des Anbietens, des Inverkehrbringens und/oder des Gebrauchs und/oder des Besitzes zu diesen Zwecken von

(1) Würsten, insbesondere Grillwürsten,
(2) bei denen ein Wurststrang aus einer eiweiß- und/oder
fleischhaltigen Wurstmasse zu einer gestreckten Wurst-
form geformt und in dieser Form fixiert ist,
(3) wobei die Würste als darmlose Würste
(4) mit von der Wurstmasse durch deren Modifizierung durch
Wärme- und/oder Hitzebehandlung gebildeten Wursthäute hergestellt sind,

in Anspruch zu nehmen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

5. Der Streitwert wird auf … € festgesetzt.

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Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Wurstherstellung. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung der Nichtverletzung eines Patentes (Patentanspruch 1) der Beklagten in Anspruch. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage Unterlassung (Patentansprüche 3 und 9) und macht hilfsweise einen Besichtigungsanspruch der klägerischen Fertigungsanlage geltend.

Die Beklagte ist Inhaberin des am … angemeldeten und am … veröffentlichten europäischen Patentes EP …. Das Patent ist auch auf die Bundesrepublik Deutschland erstreckt. Das Patent steht in Kraft.

Die Erfindung betrifft eine Esswurst, insbesondere Brat- oder Grillwurst sowie eine Vorrichtung und ein Verfahren zum Herstellen von darmlosen Esswürsten.

Patentanspruch 1) lautet in der erteilten Fassung:
Wurst, insbesondere Grillwurst, wobei ein Wurststrang (1a, 1b) aus einer eiweiß- und/oder fleischhaltigen Wurstmasse (2) zu einer Schnecke, Spirale, Brezel oder zu einer anderen Wurstform geformt und in dieser Form fixiert ist, dadurch ge- kennzeichnet ist, dass die Wurst als darmlose Wurst mit einer von der Wurst- masse durch deren Modifizierung durch Wärme- oder Hitzebehandlung gebildeten Wursthaut (3) hergestellt ist, und dass die einzelnen, sich berührenden Windun- gen ebenfalls durch Modifizieren der Wurstmasse miteinander verbunden sind.

Patentanspruch 3) lautet in der erteilten Fassung:
Vorrichtung zum Herstellen von darmlosen Esswürsten aus einer Eiweiß und/ oder Fleisch enthaltenden Wurstmasse (2), gekennzeichnet durch eine Abla- ge (13), die unter wenigstens einer Abgabeöffnung zur Erzeugung eines Stran- ges aus einer Wurstmasse angeordnet ist, sowie durch Mittel (9) zum motori- schen Erzeugen einer Relativbewegung zwischen der Abgabeöffnung und der Ablage, um auf der Ablage freiliegend einen Wurststrang zu formen, und durch eine Einrichtung (14) zum Wärme- oder Hitzebehandeln bzw. zum Brühen der hergestellten Wurststränge (1a, 1b) zum Erzeugen der Wursthaut und der Ver- bindung zwischen den Windungen der Wurststränge (1a, 1b).

Patentanspruch 9) lautet in der erteilten Fassung:
Verfahren zur Herstellung einer Esswurst, insbesondere Grillwurst, bei dem ein Wurststrang (1a, 1b) aus einer eiweiß- und/oder fleischhaltigen Wurstmasse (2) zu einer Schnecke, Spirale, Brezel oder einer anderen Wurstform geformt und in dieser Form fixiert wird, dadurch gekennzeichnet, dass die Wurst als darmlose Wurst aus der Wurstmasse geformt wird, und dass die Bildung einer Wursthaut (3) sowie das Verbinden der einzelnen Windungen jeweils durch Modifizierung der Wurstmasse durch Hitze- oder Dampfbehandlung erfolgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Patentschrift (Anlage K 3) Bezug genommen.

Die Klägerin stellt eine darmlose Wurst, den sogenannten „… “ her. Wegen der Gestaltung dieser Wurst wird auf das Foto in der Anlage K 2 Bezug genommen.
Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 26.09.03 (Anlage K 1) wegen der vermeintlichen Patentverletzung an die Klägerin

Die Klägerin ist der Auffassung, ein Feststellungsinteresse für die von ihr erhobene Klage resultiere bereits daraus, dass die Beklagte ihr im Schreiben vom 26.09.03 eine Schutzrechtsverletzung vorgeworfen habe. Ausreichend sei diese Rechtsberühmung.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die von ihr hergestellten Würste das Patent der Beklagten nicht verletzten. Die gerade Form des „…“ falle nicht unter Anspruch 1) des Patentes, da es an einzelnen, sich berührenden Windungen fehle.
Weiter beruft sich die Kl. auf den Formstein-Einwand. Es werde lediglich vom freien Stand der Technik Gebrauch gemacht. Die angegriffenen Gegenstände seien bereits lange vor den Prioritätsdaten des Klagepatents nicht mehr patentfähig gewesen.

Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Die Beklagte habe die Klägerin weder abgemahnt noch ernsthaft und endgültig die Unterlassung eines bestimmten Verhaltens verlangt.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der „…“ alle Merkmale des Patentanspruchs 1) verwirkliche. Ihr komme ein sog. Elementenschutz zu, da der Patentanspruch 1 als wesentliches Element enthalte, dass die Wurst als darmlose Wurst mit einer von der Wurstmasse durch deren Modifizierung durch Wärme- oder Hitzebehandlung gebildeten Wurstmasse hergestellt werde.
Die Ausführungen der Klägerin zum Formsteineinwand seien nicht schlüssig. Es fehle bereits an einer äquivalenten Verletzung, da eine wortsinngemäße Verletzung vorliege.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin verletze den Patentanspruch zu 3, weil sie zur Herstellung der Würste eine Maschine verwende, die wenigstens eine Abgabeöffnung zur Erzeugung eines Stranges aus einer Wurstmasse enthalte und bei der mittels Motorkraft eine Relativbewegung zwischen der Abgabeöffnung und der Ablage erzeugt werde. Dass eine Ablage verwendet werde erkenne man an der abgeplatteten Unterseite des …. Dass die “…” nicht manuell, sondern durch eine Maschine hergestellt würden, folge schon aus den Produktionsmengen, die durch eine intensive Fernsehwerbung der Klägerin belegt würden.
Für die Verletzung des Patentanspruchs 3 komme es nicht darauf an, ob die Einrichtung zum Hitzebehandeln in die Herstellungsvorrichtung selbst integriert oder in deren unmittelbaren räumlichen Nähe installiert sei.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, ihr Patent erfasse auch geradlinige Würste wie den “…”. Dies ergebe sich aus der Patentbeschreibung, Spalte 1 Zeile 30/31; Spalte 2 Zeile 45 – 48; in Spalte 3 Zeile 17 würden geradlinige Würst ausdrücklich als Ausführungsform genannt. Eine Verletzung würde nicht nur dann vorliegen, wenn die Maschine alle der möglichen Formen herstellen könne, sondern es genüge, wenn sie nur eine dieser Formen herstellen könne.
Das von der Klägerin als vorbekannt genannte Patent DE …offenbare zwar auch, dass bei darmlosen Würsten durch Brühen eine Haut hergestellt werden könne. Bei jenem Patent würde die Wurst aber in einen Brühkessel gegeben und dadurch an allen Seiten gleichartige Ausformungen aufweisen, der … sei jedoch so geformt, dass er auf einer Seite erkennbar irgendwo aufgelegen hätte.
Die Klägerin verletze auch den Patentanspruch 9. Zu Gunsten der Beklagten greife diesbezüglich die Beweislastumkehr des § 139 Abs. 3 PatG.

Widerklagend beantragt die Beklagte,
I.
die Widerbeklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Geschäftsführern der Widerbeklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

1.
Vorrichtungen zum Herstellen von darmlosen Esswürsten aus einer Eiweiß und/oder Fleisch enthaltenden Wurstmasse zu gebrauchen oder zu besitzen,

– bei denen eine Ablage unter wenigstens einer Abgabeöffnung zur Erzeugung
eines Stranges aus einer Wurstmasse angeordnet ist,
– sowie Mittel zur motorischen Erzeugung einer Relativbewegung zwischen der Abgabeöffnung und der Ablage vorhanden sind,
– um auf der Ablage freiliegend einen Wurststrang zu formen,
– wobei durch eine Einrichtung zum Wärme- oder Hitzebehandeln bzw. zum Brühen der hergestellten Wurststränge die Wursthaut und eine Verbindung zwischen Windungen der Wurststränge erzeugt wird (…, Anspruch 3);
2.
ein Verfahren zum Herstellen von Esswürsten anzuwenden,
bei dem ein Wurststrang aus einer eiweiß- und/oder fleischhaltigen Wurstmasse (2) zu einer Schnecke, Spirale, Brezel oder zu einer anderen Wurstform geformt und in dieser Form fixiert wird, wobei die Wurst als darmlose Wurst aus der Wurstmasse geformt wird und die Wursthaut sowie das Verbinden der Windungen jeweils durch Modifizieren der Wurstmasse durch Hitze- oder Dampfbehandlung erzeugt werden (…, Anspruch 9).

II.
Die Widerbeklagte zu verurteilen, der Widerklägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Widerbeklagte die in Ziff. I /1 ) und 2) bezeichneten Handlungen seit dem 27.01.1999 begangen hat, und zwar unter Angabe

1. der Herstellungsmengen und –zeiten,
2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und
-preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und
–preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
5. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Entstehungskosten und des erzielten Gewinns.

III.
Festzustellen, dass die Widerbeklagte verpflichtet ist,
1. der Widerklägerin für die in Ziff. I/1) und 2) bezeichneten und in der Zeit vom 27.01.1999 bis 09.01.2002 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen

sowie

2. der Widerklägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I/1) und 2) bezeichneten und seit dem 09.01.2002 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.

Dazu behauptet sie, dass man anhand der vorgelegten CD erkenne, dass keine Verletzung des Patentanspruchs 3 vorliege (im einzelnen Bl. 84 ff.). Patentanspruch 3 verlange eine Vorrichtung, gekennzeichnet durch eine Einrichtung zum Wärme- oder Hitzebehandeln bzw. zum Brühen, was bei der Maschine der Klägerin nicht vorhanden sei.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass bezüglich Anspruch 9 die Beweislastumkehr zu ihren Lasten nicht greife, da es an der Neuheit des Verfahrens für geradlinige darmlose Würste fehle. Merkmal 9 liege auch nicht vor, weil es an dem Schritt –Verbinden der einzelnen Windungen- fehle.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass ihr ein Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB zustehe.

Die Beklagte stellt folgenden Hilfswiderklageantrag:
Die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten die Besichtigung derjenigen Vorrichtung zu gestatten, durch welche die Klägerin die unter der Bezeichnung „…“ vertriebenen Würste herstellt.

Die Klägerin beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Hilfsweise die Besichtigung nur durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten
Sachverständigen zu gewähren.

Der Hilfsantrag sei abzuweisen, da die Voraussetzungen des § 809 BGB nicht vorlägen. Es fehle ein genügender Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung. Die Besichtigung könne auch nur durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen vorgenommen werden. Der Besichtigungsanspruch sei durch Vorlage der CD ohnehin entfallen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.07.04 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2004 und vom 13.07.2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage auf Feststellung ist begründet. Die zulässige Widerklage sowie die zulässige Hilfswiderklage sind nicht begründet.

I.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
Es ist ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO gegeben (vgl. Pitz, Patentverletzungsverfahren, Rn. 200 m.w.N.; Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 139 Rn. 95). Das Schreiben vom 26.09.03 (Anlage K 1) enthält nicht eine bloße Berechtigungsanfrage, sondern die Behauptung der Beklagten, die Klägerin mache von dem Patent Gebrauch, weshalb Unterlassungsansprüche bestünden. Die Formulierung im Schreiben vom 26.09.03, die Klägerin greife durch die Herstellung des … in die Schutzrechte der Beklagten ein, ist die Behauptung einer Patentverletzung. Die Beklagte fragt zwar auch nach der Berechtigung der Klägerin für diesen Schutzrechteingriff. Über eine bloße Berechtigungsanfrage oder Schutzrechtsdarstellung geht die Formulierung „dass sie unter der Bezeichnung „…“ Würste herstellen, die in die vorgenannten Schutzrechte … eingreifen“ aber hinaus. Es wird auch explizit eine gerichtliche Klärung angedroht.
Wegen dieses objektiven Gehaltes des Schreibens vom 26.09.03 kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin es in ihrem Schreiben vom 10.10.03 als Berechtigungsanfrage bezeichnet hat. Außerdem haben die Beklagtenvertreter in ihrem Schreiben vom 30.12.03 (Anlage B 3) nochmals ausdrücklich ausgeführt: „Unsere Mandantin hält weiterhin an dem Vorwurf einer Patentverletzung fest.“ Die Klägerin hat daraufhin erklärt, dass sie eine negative Feststellungsklage erheben werde, wenn keine Rücknahme der erhobenen Vorwürfe erfolge (Schreiben vom 20.01.04 – Anlage B4). Die Beklagte hat darauf mit Schreiben vom 02.03.04 (Anlage K 6) reagiert und am Vorwurf der Patentverletzung festgehalten.

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die Erhebung der Widerklage entfallen, da sich diese ausdrücklich nur auf die Patentansprüche 3 und 9 (Vorrichtung und Verfahren), nicht aber auf den Patentanspruch 1 (Erzeugnis) bezieht. Diese Widerklage unterstreicht aber das Interesse der Klägerin an einer gerichtlichen Klärung des Anspruchs 1.

II.
Die Klage ist begründet. Die Wurst „…“ erfüllt nicht alle Merkmale des Patentanspruchs 1.

1)
Der Patentanspruch 1) betrifft eine darmlose Wurst. Nach der Patentschrift sind Brat- oder Grillwürste unterschiedlichster Art bekannt. Insbesondere auch Grillwürste in Schnecken- oder Spiralform, bei der eine lange Wurst mit der äußeren von einem Natur- oder Kunstdarm gebildeten Wursthaut und mit der von dieser umschlossenen Wurstmasse (Brät) zu einer Schnecke oder Spirale aufgewickelt ist, die dann durch ein Spießchen fixiert ist (Sp. 1, Z. 7 ff.). Aufgabe der Erfindung sei es, eine Alternative zu den klassischen Esswürsten, insbesondere zu den klassischen Brat- oder Grillwürsten aufzuzeigen (Sp. 1, Z. 16). Die erfindungsgemäße Wurst gemäß Anspruch 1) werde darmlos hergestellt. Die die Wurstmasse zusammenhaltende äußere Wursthaut bestehe weder aus einem Naturdarm noch aus einem Kunstdarm, sondern sei von der Wurstmasse selbst durch Modifizierung dieser Masse durch Brühen oder Erhitzen erzeugt (Sp. 1, Z. 20).

Gelöst wird die Aufgabe durch eine Wurst, die aus einer Kombination der nachfolgend wiedergegebenen Merkmale besteht:

1. Wurst, insbesondere Grillwurst,
2. wobei ein Wurststrang aus einer eiweiß- und/oder fleischhaltigen Wurstmasse zu einer Schnecke, Spirale oder anderen Wurstform geformt und in dieser Form fixiert ist,
(dadurch gekennzeichnet, dass)
3. wobei die Wurst als darmlose Wurst
4. mit einer von der Wurstmasse durch deren Modifizierung durch Wärme- oder Hitzebehandlung gebildeten Wursthaut hergestellt sind, und
5. dass die einzelnen, sich berührenden Windungen
6. ebenfalls durch Modifizieren der Wurstmasse miteinander verbunden sind.

2)
Die Merkmale 5) und 6) wurden von der angegriffenen Verletzungsform „…“ nicht verletzt.

a)
Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH gelten für die Auslegung von Patentansprüchen folgende Grundsätze:

Nach Art. 69 EPÜ, § 14 PatG wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentansprüche dient nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung. Abzustellen ist dabei auf die Sicht des Fachmanns, von dessen Verständnis bereits die Bestimmung des Inhalts der Patentansprüche einschließlich der dort verwendeten Begriffe abhängt und das auch bei der Feststellung des über den Wortlaut hinausgehenden Umfangs des von den Patentansprüchen ausgehenden Schutzes maßgebend ist. Bei der Prüfung der Frage, ob die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung benutzt wird, ist daher zunächst unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Inhalt der Patentansprüche festzustellen, d.h. der dem Anspruchswortlaut vom Fachmann beigelegte Sinn zu ermitteln.

b)
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt folgendes:

Der Patentanspruch 1 setzt voraus, dass die Wurst sich berührende Windungen aufweist (Merkmal 5 + 6).
Maßgebend ist dabei der gesamte Wortlaut des Anspruchs. Einen Teil- bzw. Elementenschutz kann es nach Auffassung der Kammer grundsätzlich nicht geben ( vgl. Jestaedt, Patentrecht Rn. 852, Nieder, Patentverletzung Rn. 28; Kraßer, Patentrecht, 5. A.S 738 f.; Mes, Patentgesetz, § 14, Rn. 32). Dies ist weder mit der Funktion der Patentansprüche noch mit dem Gebot der Rechtssicherheit vereinbar. Der BGH hat die Möglichkeit eines Elementenschutzes bisher im Sinne einer theoretisch nicht undenkbaren, aber bisher noch nie vorgekommen Ausnahme offengelassen (BGH GRUR 1999, 977 (981) – Räumschild). Es gibt hier aber keinen Ansatzpunkt dafür, dass ein im kennzeichnenden Teil aufgenommenes Merkmal unwesentlich sein soll.

Das Streitpatent schützt eine Wurst (Anspruch 1 und 2), eine Vorrichtung zur Herstellung einer Wurst (Ansprüche 3 bis 8) und ein Verfahren zur Herstellung einer Wurst (Ansprüche 9 bis 11). Die drei Anspruchsarten sind nicht aufeinander rückbezogen. Der Vorrichtungsanspruch und der Verfahrensanspruch sind daher von dem Gegenstandsanspruch (Wurst) unabhängig und beziehen sich nicht ausschließlich auf die Herstellung der in Anspruch 1 und 2 beschriebenen Wurst.

Dementsprechend ist auch in der Beschreibung zu unterscheiden, ob es sich bei der beschriebenen Wurst um eine entsprechend Anspruch 1 oder 2 handelt, oder ob eine andere Wurst, die mit Hilfe der Vorrichtung oder durch das Verfahren hergestellt werden kann, beschrieben wird.

Wenn die Unterscheidung der selbständigen Ansprüche beachtet wird, findet sich in der Beschreibung kein Hinweis darauf, dass es sich bei der in Anspruch 1 beschriebenen Wurst auch um eine Wurst ohne Windungen handeln kann. Die von der Beklagten angeführten Textstellen, denen Hinweise auf gradlinige Würste zu entnehmen sind (insbesondere Sp. 3, Z. 17), beziehen sich auf mit der Vorrichtung bzw. durch das Verfahren herstellbare Würste, jedoch nicht auf Würste entsprechend Anspruch 1.

Das Merkmal der Fixierung einer Wurst in bestimmten Formen ist bereits im Oberbegriff genannt. Im streitigen Merkmal (6) der Kennzeichnung wird dann erklärt, dass diese Fixierung durch Verschmelzen der Wursthäute miteinander erreicht werde. Es handelt sich daher nicht um ein unwesentliches Merkmal der geschützten Lehre. Aus der Patentbeschreibung, insbesondere der Patentaufgabe ergibt sich zunächst, dass sich die Erfindung mit Brat- und Grillwürsten unterschiedlichster Art, insbesondere mit der Herstellung von schneckenförmigen bzw. spiralförmigen Bratwürsten beschäftigt (Sp. 1, Z. 9), die üblicherweise mit Darm ummantelt und mit Spießchen zusammengehalten werden. Die eigentliche “Aufgabe” (Sp. 1, z. 16) ist zwar sehr weit formuliert (Aufgabe der Erfindung ist es, eine Alternative zu den klassischen Esswürsten, insbesondere zu den klassischen Grill- und Bratwürsten aufzuzeigen.).

Aus dieser weiten Aufgabenstellung kann man nicht ausdrücklich entnehmen, dass gerade Würste nicht erfasst sind. Allerdings ist zu fragen ist, welches Problem durch die Erfindung gelöst werden soll, ob es die Herstellung darmloser Würste oder die Herstellung und Fixierung bestimmter „komplizierter“ darmloser Wurstformen sein soll. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die Herstellung von darmlosen Würsten durch Erhitzen schon lange Stand der Technik ist (Patent Nr. 530 680 aus dem Jahr 1931, Anlage K 7; Patent Nr. 814715 von 1949, Anlage K 8; Auslageschrift 2515067 von 1979, Anlage K 9), so dass das Weglassen des Merkmals 6 den erteilten Patentanspruch so erweitern würde, dass darmlose Wurst, wie sie nach dem bisherige Stand der Technik hergestellt wird, für die Beklagte patentiert wäre. Eine Gesamtschau der Aufgabenstellung, die wiederholte Betonung der Wurstformen „Schnecke, Spirale oder Brezel“, die Wiederholung des Merkmals (6) auch bei den Patentansprüchen für Vorrichtung und Verfahren ergibt, dass der Schwerpunkt der Erfindung auf der Herstellung bestimmter darmloser Wurstformen ohne Hilfsmittel wie z.B. Spießchen liegt.
Dementsprechend geht es in der Figur 1 und der Beschreibung (Sp. 2, Z. 11-40) auch nur um eine schneckenförmige Wurst und die Verbindung der Windungen.
Das Merkmal (6) ist somit wesentlich für die erfindungsgemäße Lehre.

Es handelt sich bei der von der Klägerin hergestellten Wurst um eine gerade Wurst. Sie weist keine Windungen auf. Es gibt daher auch keine sich berührenden Windungen. Es sind keine Windungen durch Modifizieren der Wurstmasse miteinander verbunden.

c)
Eine äquivalente Patentverletzung kommt nicht in Betracht.
Die Klägerin könnte sich jedenfalls mit Erfolg auf den sogenannten „Formstein-Einwand“ berufen. Danach kann nämlich gegenüber dem Vorwurf einer äquivalenten Patentverletzung der Einwand erhoben werden, dass die angegriffene Ausführungsform mit Rücksicht auf den Stand der Technik keine patentfähige Erfindung darstellt, die angegriffene Ausführungsform also dem Stand der Technik näher liegt als der patentierten Erfindung (BGHZ 98, 12 ff. – Formstein).

Denn bei „Weglassen“ des Merkmals 6 beim Patentanspruch 1 wären für die Beklagte alle darmlosen Würsten jeglicher Form geschützt, die ihre Wursthaut dadurch erhalten, dass die Wurstmasse einer Wärme- oder Hitzebehandlung ausgesetzt wird. Das ist, wie bereits oben ausgeführt und unstreitig ist, aber bereits lange Stand der Technik.

II.
Die Widerklage ist unbegründet.

1)
Die von der Klägerin benutzte Vorrichtung verletzt nicht den Patentanspruch 3.

a)
Der Patentanspruch 3 betrifft eine Vorrichtung zum Herstellen von Würsten.
Wie ausgeführt, sind Brat- oder Grillwürste bekannt, die von einem Natur- oder Kunstdarm eingehüllt werden und durch Spießchen in Schnecken- oder Spiralform fixiert werden. Die erfindungsgemäße Wurst soll dagegen darmlos hergestellt werden. Aufgabe der Erfindung gemäß Anspruch 3) ist es, eine Vorrichtung aufzuzeigen, mit der in besonders einfacher Weise die Herstellung von Würsten in unterschiedlichen Formen möglich ist (Sp. 1, Z. 28). Dabei erfolge im einfachsten Fall bei der erfindungsgemäßen Vorrichtung eine Relativbewegung zwischen der Abgabeöffnung und der Ablage.
Gelöst wird die Aufgabe durch eine Wurst, die aus einer Kombination der nachfolgend wiedergegebenen Merkmale besteht:

1. Vorrichtung zum Herstellen von darmlosen Esswürsten aus einer Eiweiß und/oder Fleisch enthaltenden Wurstmasse,
(gekennzeichnet durch)
2. eine Ablage, die unter wenigstens einer Abgabeöffnung zur Erzeugung eines Stranges aus einer Wurstmasse angeordnet ist,
3. sowie durch Mittel zum motorischen Erzeugen einer Relativbewegung zwischen Abgabeöffnung und der Ablage,
4. um auf der Ablage frei liegend einen Wurststrang zu formen,
5. und durch eine Einrichtung zum Wärme- oder Hitzebehandeln bzw. Brühen der hergestellten Wurststränge
5a. zum Erzeugen der Wursthaut
5b. und der Verbindung zwischen den Windungen der Wurststränge

b)
Die Vorrichtung der Beklagten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wie folgt aufgebaut:
Die separat hergestellte Wurstmasse wird in einen Abfülltrichter gefüllt. Dieser ist über einen Schlauch mit einer Abfüll- und Portiniereinrichtung verbunden. Daraus werden unter Druck durch acht runde Austrittsöffnungen strangförmige Wurstportionen auf ein darunter laufendes Band gedrückt. Diese Wurststränge werden von Arbeiterinnen per Hand zusammengeschoben, so dass ein Rechteck aus acht nebeneinander liegenden, sich an den Seiten berührenden Würsten entsteht. Diese Wurstpakete werden am Ende des Bandes aufgenommen und in mehreren Reihen auf ca. 1 qm große gelochte Bleche gelegt. Diese Bleche werden in 20 Lagen übereinander in einem Rollwagen gestapelt. Dieser wird dann in eine ca. 10 m entfernte Kammer geschoben, wo ein Brühvorgang stattfindet.

Dies ergibt sich aus dem in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Videofilm über die Produktionsstätte (Anlage K 11) und der Zeugenaussage des Betriebsleiters B. Diese hat glaubhaft angegeben, dass er die Produktion „…“ aus eigener Anschauung kennt und diese so und nur so wie auf dem Film zu sehen, produziert würden.
Die Frage der Beweislastumkehr gem. § 139 Abs. 3 PatG ist durch den erhobenen Beweis irrelevant.

c)
Diese Vorrichtung verletzt den Patentanspruch 3 nicht.

Es fehlt zumindest am Merkmal 5, der „Einrichtung zur Wärme- oder Hitzebehandlung“
Vorbekannter Stand der Technik ist (seit mind. 1931) die Herstellung darmloser Würste durch Hitzeanwendung, meist Brühen. Dadurch koaguliert das Eiweiß in den äußeren Lagen der Wurstmasse und bildet eine feste Haut, die den Darm ersetzt.
Das Patent hat sich für die Vorrichtung aber gerade die Aufgabe gestellt, in einer besonders einfachen Weise Würste herzustellen (Sp.1, Z. 29).

Nach der Beschreibung gelangen die geformten Würste daher durch eine Transporteinrichtung in einen Brühtunnel (Sp. 3, Z. 25). Auch die Beklagte selbst versteht ihren Patentanspruch dahingehend, dass die Maschine den Wurststrang formt und außerdem eine Einrichtung zur Erzeugung von Wärme enthält um eine Wursthaut durch Koagluation zu erzeugen (Schriftsatz vom 02.12.04, Bl. 52).

Dieser vereinfachte, automatisierte Vorgang ohne den Einsatz von Handarbeit findet bei der Klägerin gerade nicht statt. Der Fertigungsprozess findet in zeitlich und räumlich getrennten Stufen statt. Die Wärmebehandlung erfolgt in einer eigenen Vorrichtung.

Eine äquivalente Patentverletzung kommt nicht in Betracht, da sich die Klägerin ausschließlich im freien Stand der Technik bewegt.

Wie ausgeführt ist die Herstellung von darmlosen Würsten und der Ersatz des formgebenden Darms durch eine mittels Hitzeeinwirkung erzeugte Eiweißhaut seit Jahrzehnten Stand der Technik (DE … – Anlage K 8). Das Verfestigen von darmlos hergestellten Würsten durch das Auflegen auf feinmaschige Siebe und das anschließende Räuchern und Kochen ist bereits aus der Patentschrift Nr. … bekannt (Anlage K 7).

Die von der Klägerin benutzte Vorrichtung ist nahezu baugleich mit der in der Auslegeschrift … (Anlage K 9) beschriebenen. Es heißt dort:
„Die Wurstmasse wird dann in eine Wurstfüllmaschine üblicher Bauart gegeben (Sp. 2, Z. 43). An das Mundstück der Füllmaschine ist ein Extrusionskopf angeschlossen, der eine Anzahl von Extrusionsdüsen aufweist, die in einer Horizontalebene nebeneinandergereiht angeordnet sind (Sp. 2, Z. 45). Die Wurstmasse tritt aus den Extrusionsdüsen aus. Die Stränge werden nebeneinander auf Drahtroste abgelegt, die in lückenloser Folge auf einem Förderband unterhalb des Extrusionskopfes vorbeibewegt werden (Sp. 2, Z. 57). Jeder Rost wird am Ende des Förderbandes abgenommen und in einen Räucherwagen gesetzt, welcher Schienen zur etagenweisen Aufnahme einer Vielzahl von Rosten aufweist (Sp. 3, Z. 8). Die Räucherwagen werden in eine Räucherkammer gefahren (Sp. 3, Z. 16). Hierdurch wird erreicht, dass sich auf den Wurststrängen durch die Wärmeeinwirkung und die dadurch bewirkte Eiweißkoagluation eine Eigenhaut bildet (Sp. 3, Z. 50).

Es fehlt weiter an einer Verwirklichung der Merkmale 3 und 4.
Die Vorrichtung der Klägerin kann nur gerade Würste erzeugen. Unter der starren, reihenförmigen Abfülltülle befindet sich eine festmontierte Umlenkrolle, über die ein Band läuft, auf das die Würste gelegt werden. Auf diese Weise ist eine Relativbewegung nur in eine Richtung möglich. Es können daher von der Klägerin nur gerade Würste erzeugt werden.

Das Patent hat sich für die Vorrichtung aber gerade die Aufgabe gestellt, in einer besonders einfachen Weise Würste in unterschiedlichsten Formen herzustellen (Sp.1, Z. 29). In der Beschreibung zu der die Vorrichtung wiedergebenden Figur 3 heißt es daher auch, dass diese sich zur Herstellung einer schneckenförmigen Grillwurst eignet, aber auch für andere Wurstarten oder Wurstformen Verwendung finden kann (Sp. 2, Z. 43).

Die Formung der … erfolgt auch nicht nur durch die Vorrichtung, wie dies Merkmal 4 verlangt. Die Wurstmasse tritt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch eine runde Öffnung aus. Sie wird dann mit ihrer Unterseite auf einem Förderband abgelegt. Durch die Weichheit der Masse wird die Unterseite so abgeflacht. Erst durch das Zusammenschieben von Hand erfolgt auch eine Abflachung der Seiten.

2)
Das von der Klägerin verwendete Verfahren verletzt nicht den Patentanspruch 9.

a)
Der Patentanspruch 9 betrifft ein Verfahren zum Herstellen von Würsten.
Wie ausgeführt, sind Brat- oder Grillwürste bekannt, die von einem Natur- oder Kunstdarm eingehüllt werden und durch Spießchen in Schnecken- oder Spiralform fixiert werden. Die erfindungsgemäße Wurst soll dagegen darmlos hergestellt werden. Aufgabe der Erfindung gemäß Anspruch 3) ist es, eine Vorrichtung aufzuzeigen, mit der in besonders einfacher Weise die Herstellung von Würsten in unterschiedlichen Formen möglich ist (Sp. 1, Z. 28). Bei einer möglichen Ausführungsform wird die Abgabehülle von einer Abgabetülle gebildet, die an einer extruderartigen Wurstmaschine vorgesehen ist, oder aber die Abgabeöffnung ist von einem Formspalt zwischen zwei sich gegenläufigen bewegenden Walzen vorgesehen (Sp. 1, Z 43). Ein entsprechendes Verfahren sei in Patentanspruch 9 ausgeführt (Sp. 1, Z. 48).
Gelöst wird die Aufgabe durch ein Verfahren, das aus einer Kombination der nachfolgend wiedergegebenen Merkmale besteht:

1. Verfahren zur Herstellung einer Esswurst, insbesondere Grillwurst,
2. bei dem ein Wurststrang aus einer eiweiß- und/oder fleischhaltigen Wurstmasse zu einer Schnecke, Spirale, Brezel oder einer anderen Wurstform geformt
3. und in dieser Form fixiert wird
(dadurch gekennzeichnet, dass)
4. die Wurst als darmlose Wurst aus der Wurstmasse geformt wird,
5. und dass die Bildung einer Wursthaut
6. sowie das Verbinden der einzelnen Windungen
7. jeweils durch Modifizierung der Wurstmasse durch Hitze- oder Dampfbehandlung erfolgen.

b)
Das von der Klägerin verwendete Verfahren ergibt sich aus der Beschreibung unter II, 1, b).

c)
Dieses Verfahren verletzt den Patentanspruch 9 nicht.
Es fehlt zumindest an einer Verletzung der Merkmale 6 und 7.
Es kann dazu auf die Ausführungen unter I, 1, b) Bezug genommen werden.

Eine äquivalente Patentverletzung kommt nicht in Betracht, da sich die Klägerin ausschließlich im freien Stand der Technik bewegt.

III.
Der Hilfswiderklage auf Besichtigung gemäß § 809 BGB war nicht stattzugeben.
Soweit die Vorraussetzungen für den Anspruch aus § 809 BGB vorgelegen haben (vgl. BGH GRUR 1985, 518 – Druckbalken; BGH GRUR 2002, 1046 (1048 f) – Faxkarte; Pitz, Patentverletzungsverfahren, Rn.38; Nieder, Die Patentverletzung, Rn. 179; Schulte, Patentgesetz, 7. A., § 139, Rn. 123; Busse, PatentG, 6.A, § 140 b, Rn.79) sind sie jedenfalls jetzt entfallen.
Es besteht keine Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung mehr. Die Klägerin hat durch den Film über das Produktionsverfahren und die ergänzende Aussage des Zeugen B die nötigen Einblicke gegeben. Auf dieser Grundlage kann die Frage der Patentverletzung beurteilt werden. Wie ausgeführt, ist sie zu verneinen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

V.
Der Streitwert war auf … € festzusetzen.
Dabei entfallen … € auf die Klage, je … € auf die Widerklaganträge pro geltend gemachten Hauptanspruch und …. € auf den mit der Hilfswiderklage verfolgten Besichtigungsanspruch.
Maßgebend dafür sind die wirtschaftlichen Interessen der Parteien, die Umsatzangaben in der mündlichen Verhandlung (Bl. 59) und die Laufzeit des Patents.