4c O 23/13 – Förderbandmodul

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 2050

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 23. Mai 2013, Az. 4c O 23/13

I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihren Geschäftsführern zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
a) Kunststoffförderbandmodule umfassend einen Modulkörper in Dicke erstreckend von einer ersten Seite zu einer zweiten Seite und eine auf der ersten und der zweiten Seite öffnende Kavität bildend, und eine in der Kavität aufgenommene Rolle, wobei die Rolle eine kugelförmige Rolle ist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen ein Haltering in der Kavität aufgenommen ist, wobei der Haltering derart arbeitet, dass die Rolle drehbar in der Kavität aufge-nommen wird, wobei sich ein hervorspringender Bereich der Rolle nach außen von der ersten und der zweiten Seite und durch den Haltering erstreckt, wobei der Haltering einen Abschnitt der kugelförmigen Rolle abdeckt,
b) ein Kunststoffförderbandmodul umfassend eine Vielzahl von Kunststoffförderbandmodulen gemäß der vorhergehenden I. 1. a), dass weiter dadurch gekennzeichnet ist, dass diese zur Bildung eines Förderbandes miteinander verbunden sind,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
2. der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 unter Vorlage eines geson-derten Verzeichnisses schriftlich Auskunft über die Herkunft und Vertriebswege der vorstehend zu 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren;
3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu 1. bezeichneten und seit dem 1. Januar 2009 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, insbesondere unter Angabe
a) der Herstellungsmenge und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän-ger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

4. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklag-ten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I. 1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
5. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abneh-mer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen gewerbli-chen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass das Gericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatentes EP 1 706 XXX B1 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des ggf. bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufene Er-zeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs-, Transport- bzw. Ver-sendungskosten für die Rückgabe zugesichert wird.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Handlung gemäß vorstehender Ziffer I. 1. entstandenen und noch entstehenden Schaden seit dem 1. Januar 2009 zu ersetzen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR.

V. Der Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche aus dem europäischen Patent EP 1 706 XXX B1 (Anlage K 1, im Folgenden: Klagepatent) geltend, dessen Inhaberin die Muttergesellschaft der Klägerin, die A, L.L.C. ist, das unter Inanspruchnahme einer US-amerikanisches Priorität vom 21. Januar 2004 (US 707XXX) am 14. Januar 2005 angemeldet und am 4. Oktober 2006 veröffentlicht wurde, und dessen Erteilung am 16. Juli 2008 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent betrifft Förderbandmodule mit in den Modulen enthaltenen eingebetteten Rollen.

Ansprüche 1 und 17 des Klagepatents lauten in der erteilten und eingetragenen Fas-sung:
„1. Kunststoffförderbandmodul (24; 24‘; 72) umfassend einen Modulkörper (42; 63; 74; 104; 118) in Dicke erstreckend von einer ersten Seite (52; 76; 78) zu einer zweiten Seite (53; 77; 79) und eine auf zumindest einer der ersten und zweiten Seiten öffnende Kavität (36; 82; 98; 116; 124) bildend, und eine in der Kavität auf-genommene Rolle, wobei die Rolle (34) eine Bohrung (35) durch diese bildet und eine Achse (44) in der Bohrung (35) aufgenommen ist, oder die Rolle eine kugel-förmige Rolle (74) ist, dadurch gekennzeichnet, dass ein Haltering (46; 80; 96; 110; 126) in der Kavität aufgenommen ist, wobei der Haltering derart arbeitet, dass die Rolle drehbar in der Kavität aufgenommen wird, wobei sich ein hervorspringender Bereich (68) der Rolle nach außen von zumindest einer der ersten und zweiten Seiten durch den Haltering erstreckt, wobei der Haltering die Enden der Achse (44) der Rolle (34) oder eines Abschnitts der kugelförmigen Rolle (74) abdeckt.
17. Kunststoffförderbandmodul umfassend eine Vielzahl von Kunststoffförder-bandmodulen gemäß einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekenn-zeichnet, dass diese zur Bildung eines Förderbands miteinander verbunden sind.“

Die Fa. B Co., die die Beklagte mit Kunststoffförderbandmodulen beliefert, hat mit Schriftsatz vom 19. Februar 2012 (Anlage HE2) das Klagepatent mit einer gegen die Patentinhaberin gerichteten Nichtigkeitsklage angegriffen. Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2012 (Anlage K8) hat die Patentinhaberin im Nichtigkeitsverfahren das Klagepatent durch Einreichung eines neuen Anspruchssatzes beschränkt verteidigt.
Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der Fassung der beschränkten Verteidigung:
„1. Kunststoffförderbandmodul (24; 24‘; 72) umfassend einen Modulkörper (42; 73; 94; 104; 118) in Dicke erstreckend von einer ersten Seite (52; 76; 78) zu einer zweiten Seite (53; 77,79) und eine auf der ersten und der zweiten Seite öffnende Kavität (36; 82; 98; 116; 124) bildend, und eine in der Kavität aufgenommene Rolle, wobei die Rolle eine kugelförmige Rolle (74) ist, und wobei ein Haltering (46; 80; 96; 110; 1216) in der Kavität aufgenommen ist, wobei der Haltering derart arbeitet, dass die Rolle drehbar in der Kavität aufgenommen wird, wobei sich ein hervorspringender Bereich (68) der Rolle nach außen von der ersten und der zweiten Seiten und durch den Haltering erstreckt, wobei der Haltering einen Ab-schnitt der kugelförmigen Rolle (74) abdeckt.“

Die nachstehend abgebildeten Zeichnungen sind dem Klagepatent entnommen und erläutern dessen technische Lehre – und zwar diejenige der beschränkt verteidigten Fassung des Klagepatents – anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele:

Die Stammanmeldung des Klagepatents US 707 XXX, veröffentlicht als US 6 997 XXX, deren Priorität das Klagepatent in Anspruch nimmt, findet Erwähnung in einem „Exclusive License Agreement“ zu deutsch: Exklusiven Lizenzvertrag (Anlage K3, in deutscher Übersetzung als Anlage K3a), in dem die Klägerin und die Patentinhaberin als Vertragsparteien genannt sind. In diesem Lizenzvertrag heißt es unter anderem:
„Der vorliegende Vertrag wird mit Wirkung ab 1. Januar 2009 zwischen A, L.L.C. und C, L.L.C. (sc.: der Klägerin) und deren Tochterunternehmen (insgesamt als C bezeichnet) geschlossen. A und C vereinbaren folgendes:
[…]
2. Einräumung einer Patentlizenz
2.1 Gegen $ 1 und weitere geldwerte Gegenleistungen räumt A C eine exklusive weltweite gebührenfreie Lizenz für folgendes ein:
(A) seine Patente auf Fördertechnik, die in Anlage A aufgeführt sind;
(B) weitere Anmeldungen für die Patente auf Fördertechnik in allen Ländern, einschließlich aller Ausscheidungsanmeldungen Anmeldungen zur Teil Weiterbehandlung, Neuverteilungen und Erweiterungen;
[…]
2.3 Die exklusive Lizenz umfasst das Recht, gegen Verletzungen der Patente in der Vergangenheit und in Zukunft vorzugehen. Wenn C auf Verletzung klagt, kann sich das Unternehmen A als Klägerin anschließen.
2.4 A behält das Eigentumsrecht an den Patenten und behält sich das Recht vor, sie gegen Nichtigkeitsklagen vor Gericht oder im Verfahren zur erneuten Prüfung oder in Einspruchsverfahren zu verteidigen und Klage wegen Verletzung der Patente zu erheben. A kann sich als Klägerin bei jedem Verletzungsverfahren C anschließen.“

Der Lizenzvertrag ist unterzeichnet einerseits durch Herrn D, den alleinvertre-tungsberechtigten Geschäftsführer („Manager“) der Patentinhaberin und andererseits durch Herrn. E, den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer („Manager“) der Klägerin.

Die Beklagte bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Kunststoffför-derbandmodule mit der Modellbezeichnung „F“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform), von dem ein Muster als Anlage K 5 zur Gerichtsakte gereicht wurde. Die Beklagte bezieht die angegriffene Ausführungsform von der Klägerin des parallelen Nichtigkeitsverfahrens, der Fa. B Co.

Die Klägerin behauptet, sie sei zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem Klagepa-tent berechtigt, und zwar auf Grundlage eines zwischen ihr und der Patentinhaberin mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 geschlossenen ausschließlichen Lizenzvertrages. Dieser Lizenzvertrag sei wirksam zustande gekommen, namentlich durch Willenser-klärungen der für die Klägerin und die Patentinhaberin jeweils vertretungsberechtigten Personen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents sinngemäß Gebrauch. Das Klagepatent werde sich in der Nichtigkeitsklage als rechtsbeständig erweisen.

Die Klägerin beantragt nunmehr im Hinblick auf die beschränkte Verteidigung des Kla-gepatents durch die Patentinhaberin, und nachdem sie den Unterlassungsantrag nicht mehr auf die Verletzungshandlung des Herstellens stützt,

sinngemäß wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,
hilfsweise: das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Nichtig-keitsverfahren auszusetzen,
weiter hilfsweise: den Beklagten zu gestatten, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Ferner bestreitet die Beklagte, durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform das Klagepatent zu verletzen. Bei der angegriffenen Ausführungsform gebe es keine Kavitäten, jedenfalls seien in solche die kugelförmigen Rollen nicht aufgenommen. Schließlich macht die Beklagte geltend, es sei überwiegend wahrscheinlich, dass das Klagepatent mangels Rechtsbestands vernichtet werde.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. Die Klägerin ist berechtigt, die Ansprüche aus dem Klagepatent geltend zu machen. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents widerrechtlich Gebrauch. Veranlassung, den Rechtstreit auszusetzen, besteht nicht.

I.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist ausschließliche Lizenznehmerin des Klagepa-tents. Diese ausschließliche Lizenz, verbunden mit dem Recht, Ansprüche aus dem Klagepatent gerichtlich geltend zu machen, hat die Klägerin durch den „exklusiven Li-zenzvertrag“ zwischen ihr und der Patentinhaberin erhalten.
Dieser Lizenzvertrag ist mit Rechtswirkung für und gegen die Patentinhaberin einerseits und die Klägerin andererseits zu Stande gekommen. Die Unterzeichner des Vertrages, Herr D und Herr E, sind, was die Beklagte nicht in Abrede stellt, die jeweiligen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Patentinhaberin und der Klägerin. Aufgrund ihrer Willenserklärungen ist der Vertrag daher zwischen der Patentinhaberin und der Klägerin zustande gekommen.
Die Lizenzerteilung durch die Patentinhaberin erstreckt sich auch auf das Klagepatent. Dies ergibt sich aus der Regelung gemäß 2.1 (B) des Lizenzvertrages. Das Klagepatent lässt sich unter den im Lizenzvertrag insoweit gebrauchten Begriff der „weiteren Anmeldungen“ fassen. Zwar war das Klagepatent am 1. Januar 2009, also zu dem Zeitpunkt zu dem der Lizenzvertrag wirksam wurde, bereits erteilt, also im formellen Sinne keine Patentanmeldung mehr. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Lizenzierung gemäß der genannten Klausel des Lizenzvertrages jedoch nicht auf Patentanmeldungen im formellen Sinne beschränkt. Vielmehr erstreckt sie sich auch auf bereits erteilte Patente, die auf Anmeldungen beruhen, welche durch die genannte Klausel in Bezug genommen sind. Dies folgt aus der Zusammenschau der genannten Klausel mit der vorstehenden und der nachfolgenden Klausel des Lizenzvertrages. Hiernach ergibt sich nämlich, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Patentinhaberin und der Klägerin Letztere eine Lizenz an dem gesamten Patentportfolio einschließlich Anmeldungen und bereits erteilter Patente erhalten sollte, soweit sich diese Schutzrechte und Schutz-rechtsanmeldungen auf die in der Klausel 2.1. (C) genannten technischen Gebiete beziehen.
Dass gerade das Klagepatent unter die lizenzierten Schutzrechte fällt, ergibt sich aus der Aufführung der Stammanmeldung des Klagepatents in der Anlage A zum Lizenz-vertrag. Es ist in dieser Anlage in der dritten Spalte in der 10. Zeile von unten mit seiner Anmeldenummer „6997306“ genannt.
Einen weiteren Beleg für diese Auslegung des Lizenzvertrages und für den Willen der Klägerin und der Patentinhaberin, der Klägerin eine ausschließliche Lizenz am Klage-patent zu erteilen, stellen die beiden nachträglichen Bestätigungsschreiben vom 23. März 2012 (Anlage K 13) und vom 18. März 2013 (Anlage K 16) dar.
Das Recht der Klägerin, im eigenen Namen und aus eigenem Recht Ansprüche aus dem Klagepatent geltend zu machen, ergibt sich ausdrücklich aus Klausel 2.3 des Li-zenzvertrages. Es folgt ferner aus Rechtsgründen daraus, dass die Klägerin gemäß dem Lizenzvertrag ausschließliche („exklusive“) Lizenznehmerin am Klagepatent und deshalb berechtigt ist, Unterlassung sowie den Ersatz ihres eigenen Schadens aus ei-genem Recht zu verlangen (BGH GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler und GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone I; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage Rdn. 826).

II.
Das Klagepatent betrifft ein Kunststoffförderbandmodul sowie Förderbänder, die solche Kunststoffmodule umfassen.

1.
Aus dem Stand der Technik ist der Einsatz von Kunststoffförderbändern zum Transport von Gegenständen bekannt, und zwar auch solcher Förderbänder, in denen Rollen montiert sind. Die Rollen dienen dazu, die Reibung zwischen den Bändern und den die Förderer tragenden oder begrenzenden Elementen zu verringern. Es ist bekannt, die Rollen dadurch in den Förderbändern zu integrieren, dass diese drehbar auf einer Scharnierstange montiert werden, dass die Rollen in Bandmodule einrasten, oder dass die Rollen in die Bandmodule eingeformt sind. Alle diese Methoden der Integration der Rollen in die Wandmodule kritisiert das Klagepatent als nachteilhaft. Die Aufnahme der Rollen auf Scharnierstangen erfordere es, Scharnieraugen zu entfernen, was die Zugstärke des Bandes verringere. Eingerastete Rollen drohten zu brechen. Die Einformung von Rollen in das Modul schließlich erfordere spezielle Vorkehrungen sowie die manuelle Bearbeitung, was Kosten verursache und die Produktivität senke. Als weiteren Stand der Technik würdigt das Klagepatent die US-amerikanische Anmeldung US 2001/0045346 A1 (Anlage K6 zur Nichtigkeitsklage), welche ein Kunststoffförderbandmodul gemäß dem Obersatz des Klagepatents offenbare.
Das Klagepatent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, die Nachteile der aus dem Stand der Technik bekannten Förderbandmodule zu überwinden.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent ein Kunststoffförderbandmodul mit folgenden Merkmalen vor:
1. Kunststoffförderbandmodul umfassend
2. einen Modulkörper,
3. der Modulkörper erstreckt sich in Richtung seiner Dicke von einer ersten Seite zu einer zweiten Seite und
4. bildet eine auf der ersten und der zweiten Seite sich öffnende Kavität,
5. eine in der Kavität aufgenommene Rolle,
6. wobei die Rolle eine kugelförmige Rolle ist.
7. In der Kavität ist ein Haltering aufgenommen,
8. wobei der Haltering derart arbeitet, dass die Rolle drehbar in der Kavität aufgenommen wird,
9. wobei sich ein hervorspringender Bereich der Rolle nach außen von der ers-ten und der zweiten Seite und durch den Haltering erstreckt,
10. wobei der Haltering einen Abschnitt der kugelförmigen Rolle abdeckt.

Durch ein solches Kunststoffförderbandmodul sollen die aus dem Stand der Technik bekannten Nachteile gelöst werden, weil einerseits durch die Aufnahme der Rollen in Kavitäten es nicht notwendig ist, die Rollen auf Scharnierstangen aufzunehmen und deshalb weniger Scharnieraugen vorzusehen, und weil andererseits das Einsetzen der Rollen in die Kavitäten und ihr Zurückhalten dort durch den Haltering eine verhältnismäßig einfache Herstellung des Moduls ermöglicht.

2.
Zwischen den Parteien steht – zu Recht – allein die Verwirklichung der Merkmale 4 und 5 des Hauptanspruchs des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungs-form im Streit. Die Verwirklichung dieser Merkmale lässt sich feststellen.

a)
Die angegriffene Ausführungsform verfügt über Kavitäten gemäß der technischen Lehre des Klagepatents. Eine Kavität gemäß Merkmal 4 ist ein Hohlraum, der ein Volumen so eng umschließt, dass in dem Hohlraum eine kugelförmige Rolle im Sinne von Merkmal 6 gemäß Merkmal 5 aufgenommen und dort vermittels eines Halterings im Sinne von Merkmal 8 drehbar aufgenommen und gehalten werden kann. Dies folgt aus der gemäß Art. 69 EPÜ gebotenen Auslegung des für den Schutzbereich maßgeblichen Anspruchs 1 des Klagepatents, zu der Beschreibung und Zeichnungen heranzuziehen sind.
Der Fachmann, vorliegend ein Ingenieur mit einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium des Maschinenbaus, der Grundkenntnisse im Förderwesen sowie eine mehrjährige Berufserfahrung in diesem Bereich besitzt, erkennt anhand des engen Zusammenhangs der Merkmale 4 und 5 sowie 7 und 8 des Anspruchs 1 des Klagepatents in dessen beschränkt verteidigter Fassung, dass die Kavitäten dazu dienen, die kugelförmigen Rollen aufzunehmen, und dass die kugelförmigen Rollen in den Kavitäten dadurch gehalten werden, dass außer den kugelförmigen Rollen auch ein oder zwei Halteringe in jeder Kavität aufgenommen werden.
Insbesondere vor dem Hintergrund der dem Klagepatent zugrunde liegenden Aufgabe, ein stabiles, unkompliziert zu fertigendes Kunststoffförderbandmodul zur Verfügung zu stellen, misst der Fachmann der beschriebenen Funktion der Kavität besondere Bedeutung bei. Durch die Aufnahme der kugelförmigen Rollen in den Kavitäten und ihre dauerhafte Halterung dort mithilfe des Halterings wird die genannte Aufgabe gelöst. Weil die Rollen in den Kavitäten aufgenommen und gehalten werden, müssen sie nicht auf den Scharnierstangen gelagert werden, deren eigentliche Funktion darin besteht, die einzelnen Module zu einem festen, bruchsicheren Förderband zusammenzuhalten. Dieser Funktion werden die Scharnierstangen nach der klagepatengemäßen Ausgestaltung der einzelnen Module um so besser gerecht, weil keine Abschnitte der Scharnierstangen durch die Lagerung von Rollen belegt sind, sondern die Scharnierstange in ihrer ganzen Länge für die Durchdringung von Scharnieraugen zur Verfügung steht. Die einfache Fertigung der klagepatentgemäßen Module wird dadurch gewährleistet, dass Modulkörper, kugelförmige Rollen und Halteringe getrennt voneinander gefertigt und sodann durch Montage miteinander verbunden werden können, so dass aufwendige Fertigungsmethoden – wie das vom Klagepatent ausdrücklich kritisierte Einformen der kugelförmigen Rollen in den Modulkörper – nicht erforderlich sind.
Demnach genügt es gemäß Merkmal 4, dass die Kavität so geformt ist, dass ihre Be-grenzungen ein bestimmtes Raumvolumen so umfassen, dass in ihm, wie in den Merkmalen 5 und 7 beschrieben, die kugelförmige Rolle und der Halterung so aufgenommen sein können, dass beide dauerhaft in der Kavität gehalten werden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es dagegen nicht darauf an, dass die Kavität nur zur Oberseite und Unterseite des Modulkörpers geöffnet sein darf und die die Kavität umschließenden Wände in sich geschlossen sein müssen, also nicht nach einer anderen Richtung als zur Ober- und Unterseite des Modulkörpers geöffnet sein dürfen. Zwar wird die Kavität nach dem fraglichen Merkmal näher dadurch gekenn-zeichnet, dass sie auf der ersten und der zweiten Seite des Moduls eine Öffnung auf-weist. Der Fachmann erhält aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kavität nur diese Öffnungen aufweisen darf, zu anderen Seiten hin also geschlossen sein muss. Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich insbesondere nicht aus den zeichnerischen Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen noch aus dem vom Klagepatent angeführten Stand der Technik, wie etwa der US 2001/0045346 (Anlage HE 2), die zwar ein vom Klagepatent als Modulkörper bezeichnetes Erzeugnis zeigt, welches, ebenso wie in den Zeichnungen des Klagepatents dargestellt, ringsum geschlossene Kavitäten aufweist. Hieraus ergibt sich für den Fachmann indes kein Grund, den weiteren Wortlaut „Kavität“ gemäß dem Klagepatentanspruch auf diese bestimmte Ausformung der Kavität zu beschränken.
Ebenso wenig wird der Fachmann zu einem Verständnis wie von der Beklagten vertre-ten dadurch angehalten, dass das Klagepatent den Stand der Technik deswegen als nachteilig kritisiert, weil und soweit Scharnieraugen entfernt werden, um Platz für Rollen zu schaffen, die auf den Scharnierstangen gelagert werden, so dass es zu einer nachteilhaften Schwächung der Zugstärke kommt. Es sind nämlich Gestaltungen möglich – und die angegriffene Ausführungsform belegt dies beispielhaft –, bei denen zwar die Kavität nicht nur nach oben und unten hin geöffnet ist, und bei denen gleichwohl die Scharnierstangen vollständig ihrer Länge nach mit Scharnieraugen belegt sind. Dies wird, wie bei der angegriffenen Ausführungsform, dadurch erreicht, dass die Scharnieraugen an den Schenkeln einer U-förmigen Kavität ausgebildet sind, so dass die Kavitäten und mit ihnen die Scharnieraugen ineinander greifen und die Scharnierstange die Scharnieraugen an den übergreifenden Bereichen durchdringt.
Das von der Beklagten angeführte engere Verständnis von Merkmal 4 lässt sich schließlich auch nicht auf die von ihr hierfür angeführten Ausführungen in Absatz [0013], Spalte 5, Zeilen 11 bis 17 (in der durch die Klägerin vorgelegten deutschsprachigen Übersetzung des Klagepatents Anlage K 1a: Seite 7, Zeilen 14 bis 18) und auf die zugehörigen Figuren 6A und 6B stützen. Dort wird zwar beschrieben und dargestellt, dass die erste Wand 84 ebenso wie die zweite Wand 85 jeweils geschlossen ist, so dass sich die Kavität in der Tat nur zur ersten Außenseite 78 und zweiten Außenseite 79 des Modulkörpers hin öffnet. Diese Ausgestaltung stellt indes lediglich ein Ausführungsbeispiel dar, auf welches der Schutzbereich des Klagepatents nicht begrenzt werden kann. Dies folgt erstens daraus, dass die Beschreibung dieser Ausführungsform in einer Weise eingeleitet wird, die deutlich auf ein bloßes Ausführungsbeispiel hindeutet, nämlich mit den Worten
„Such a module can be made in different ways. According to one such way, de-picted in the spherical roller version of FIGS 6A and 6B…“

zu deutsch:
„Ein solche Modul kann nach verschiedenen Methoden hergestellt werden. Ge-mäß einer dieser Methoden, wie in der Version mit kugelförmigen Rollen in den Figuren 6A und 6B dargestellt…“

Zweitens hat das von der Beklagten formulierte Erfordernis einer Kavität mit einer oder mehreren geschlossenen Wänden, also einer sich nur zur Ober- und Unterseite hin öffnenden Kavität keinen Eingang in den Anspruchswortlaut gefunden. Der beschränkt sich vielmehr auf die Angabe einer „Kavität“, also eines Hohlraumes, der zwar nicht in beliebiger Weise geformt sein kann, dessen Gestaltung aber nicht durch die eingrenzende Vorgabe einer oder mehrerer geschlossener Wände beschränkt ist. Drittens erkennt der Fachmann, dass es einer solchen eingrenzenden Gestaltungsvorgabe an die Kavität im Sinne von Merkmal 4 auch gar nicht bedarf. Das Zusammenwirken von Kavität mit kugelförmiger Rolle und Haltering gestattet eine Vielzahl von Gestaltungen, bei denen die kugelförmige Rolle im Ergebnis in der Kavität nicht nur aufgenommen, sondern auch dauerhaft gehalten wird.

b)
An die Darlegungen zu Merkmal 4 oben unter a) anschließend lässt sich auch die Ver-wirklichung des Merkmals 5 durch die angegriffene Ausführungsform feststellen, wo-nach die kugelförmige Rolle in der Kavität aufgenommen sein muss.
Aus der oben dargelegten Auslegung des Merkmals 4 folgt, dass die kugelförmige Rolle dann gemäß Merkmal 5 in der Kavität aufgenommen ist, wenn sie sich mit Ausnahme der gemäß Merkmal 9 hervorspringenden Bereiche innerhalb des Volumens befindet, welches die Kavität umschließt. Darüber hinaus schränkt Merkmal 5 die Ausgestaltung der Kavität im Verhältnis zur darin aufgenommenen kugelförmigen Rolle nicht weiter ein. Wiederum misst der Fachmann der Bewältigung der klagepatengemäßen Aufgabe, nämlich eine Lagerung der Rollen auf den Scharnierstangen zu vermeiden und gleichzeitig eine einfache Art der Fertigung des klagepatentgemäßen Moduls zu gewährleisten, besondere Bedeutung bei. Diese Aufgabe wird durch die Anordnung der Kugel in der genannten Weise, also auf irgendeine Weise innerhalb des von der Kavität gebildeten Volumens mit Ausnahme der hervorspringenden Bereiche, bewältigt.
Anhaltspunkte dafür, dass die Gestaltung der Kavität weiteren Vorgaben folgen müsste, kann der Fachmann dem Klagepatent nicht entnehmen. Im Gegenteil geht er im Hinblick auf die Forderung nach einer einfachen Fertigung des klagepatentgemäßen Moduls davon aus, dass möglichst geringe Anforderungen an die klagepatentgemäße Gestaltung der Anordnung von Rolle und Kavität zu stellen sind, damit eine möglichst große Bandbreite an Möglichkeiten für eine einfache Fertigung zur Verfügung steht.
Demgegenüber kann die Beklagte mit ihrem Vorbringen, die Kavitäten müssten so ausgestaltet sein, dass die kugelförmigen Rollen in den Kavitäten ohne weitere Befestigungsmittel positioniert werden könnten, nicht durchdringen. Gegen dieses Verständnis der Beklagten spricht zum einen, dass gemäß dem gesamten kennzeichnenden Teil des Klagepatents, nämlich der Merkmale 7 bis 10 ein Haltering gelehrt wird. Es ist die Funktion des Halterings, die kugelförmige Rolle innerhalb der Kavität zu positionieren. Das entnimmt der Fachmann nicht nur der Angabe, dass klagepatengemäß ein Haltering (englisch: „retainer“) gelehrt wird, sondern auch den Merkmalen 8 und 10, nach denen der Haltering zwar eine drehbare Lagerung der kugelförmigen Rolle gewährleistet, zugleich aber die Rolle abschnittsweise abdeckt. Daran erkennt der Fachmann, dass die teilweise abgedeckte Rolle gerade durch den Haltering in die Position innerhalb der Kavität gebracht und dort gehalten wird.
Zum anderen ergibt sich aus der Beschreibung des Klagepatents keine Stütze für das von der Beklagten vertretene Verständnis. Die von der Beklagten angeführten Textstel-len (Absatz [0013], Spalte 4 Zeile 10f. und Zeile 41f., in der von der Klägerin vorgeleg-ten deutschen Übersetzung des Klagepatents Anlage K 1a Seite 5, Zeile 32f. und Seite 6, Zeile 24f.) kommt gerade die Dichotomie zwischen der Gestaltung der Kavität einerseits und derjenigen des Halterings andererseits zum Ausdruck: Nach den ge-nannten Textstellen wird die kugelförmige Rolle innerhalb der Kavität gehalten, das geschieht aber gerade mithilfe des Halterings, der darüber hinaus eine drehbare Lagerung der kugelförmigem Rolle gewährleistet. Aus diesem Nebeneinander von Kavität und Haltering lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten der Schluss ziehen, dass die Kavität nicht die Funktion des Halterings übernehmen muss, nämlich die kugelförmige Rolle in ihre Position innerhalb der Kavität zu bringen und sie dort zu halten.
Auch die weitere von der Beklagten angeführte Textstelle der Beschreibung (Absatz [0013], Spalte 5, Zeilen 33 bis 35, in der von der Klägerin vorgelegten Übersetzung An-lage K 1a Seite 7, Zeilen 31f.) stützt das engere Verständnis von Merkmal 5 nicht. So-fern dort davon die Rede ist, dass die Kugel (also die kugelförmige Rolle) in die Kavität fallengelassen wird („dropped“), wird dadurch keine Beschränkung des Klagepatents auf solche Kavitäten belegt, in denen die Kugel vorpositioniert ist. Zum einen handelt es sich insoweit um ein Ausführungsbeispiel, denn die entsprechende Passage wird mit den Worten „Andere Arten der Befestigung“ eingeleitet (Anlage K 1a, Seite 7, Zeile 29; im englischen Wortlaut der Beschreibung des Klagepatents: „Other means of attachement“, Anlage K 1, Spalte 5, Zeile 30). Zum anderen ist insoweit nur eine vorzugswürdige Methode der Herstellung beschrieben, die vom fraglichen Patentanspruch, der ein Erzeugnis- und keine Verfahrensanspruch ist, nicht umfasst ist.

c)
Somit werden die umstrittenen Merkmale 4 und 5 durch die angegriffene Ausfüh-rungsform verwirklicht. Diese weist Kavitäten gemäß Merkmal 4 in Gestalt U-förmiger Ausnehmungen auf, bei denen die Schenkel der U-Form in diejenigen des angrenzenden Moduls greifen, so dass die Module durch eine die U-Schenkel durchdringende Scharnierstange miteinander verbunden werden. In diese Kavitäten sind Kugeln, mithin kugelförmige Rollen im Sinne von Merkmal 5 aufgenommen, denn die Kugeln befinden sich mit dem größten Teil ihres Volumens innerhalb der beschriebenen Kavitäten, wo sie durch in die Kavitäten einrastbare Halteringe in Position gehalten werden.

III.
Da die Beklagte das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.
Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Als Fachunternehmen hätte sie bei Anwendung der von ihr im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Für die Zeit ab Erteilung der exklusiven Lizenz am Klagepatent an die Klägerin schuldet die Beklagte daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG. Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Antrag der Klägerin ist zwar nicht ausdrücklich auf die Zeit ab Lizenzerteilung, also ab dem 1. Januar 2009 beschränkt, jedoch ist dieser Antrag entsprechend einschränkend auszulegen, da erstens aus dem Klagevorbringen deutlich hervorgeht, dass die Klägerin nur den ihr als Lizenznehmerin entstandenen Schaden festgestellt wissen will, und weil die zeitliche Einschränkung in den zum Schadensersatzantrag akzessorischen Auskunfts- und Rechungslegungsanträgen ausdrücklich enthalten ist.
Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz und die ihr zustehende angemessene Entschädigung zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen. Im Rahmen der gemäß § 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht hat die Beklagte außerdem die betreffenden Belege zu überlassen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg).

IV.
Nach dem Sach- und Streitstand besteht keine Veranlassung, den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des europäischen Klagepatents erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

1.
Nach Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transport-fahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhe-bung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechts-streit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.
Die Entscheidung des für die Entscheidung über den Verletzungsvorwurfs zuständi-gen Gerichts über eine (hilfsweise) beantragte Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zu einer Entscheidung im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren ist deshalb eine Prognoseentscheidung. Das zur Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung berufene Organ, das im Gegensatz zum Verletzungsgericht technisch fachkundig besetzt ist, ist nicht an eine Einschätzung des Verletzungsgerichts zum Rechtsbestand des Klagepatents gebunden. Indes muss, soll die Aussetzung dem vor dem oder parallel zum Verletzungsprozess erhobenen Einspruch bzw. der entsprechenden Nichtigkeitsklage nicht regelmäßig eine hemmende Wirkung zukommen, das Verletzungsgericht die gegen den Rechtsbestand des Klagepatents vorgebrachten Entgegenhaltungen darauf prüfen, ob sie – allein aus der Perspektive des Verletzungsgerichts – einen Widerruf bzw. eine Vernichtung des Klagepatents über-wiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (sofern nicht das das prozessuale Ver-halten der Klägerin in anderer Hinsicht ihre Interessen eindeutig hinter diejenigen der Beklagten zurücktreten lässt). Für die Prüfung einer als neuheitsschädlich einge-wandten druckschriftlichen Entgegenhaltung bedeutet dies, dass das Verletzungsge-richt aus diesem Grunde nur dann zu einer Aussetzung des Rechtsstreits gelangen kann, wenn es die Vorwegnahme sämtlicher Merkmale deshalb für wahrscheinlich hält, weil es selber imstande ist, eine Vorwegnahme bejahen zu können, ohne dass dem erhebliche Zweifel entgegenstünden. Sofern neuer, im Erteilungsverfahren oder in einem früheren, erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits berücksichtigter Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist eine Aussetzung bereits dann nicht gerechtfertigt, sofern sich für eine Bejahung der Erfindungshöhe zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen, welche sodann durch das technisch und wissenschaftlich fachkundig besetzte Entscheidungsorgan im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren möglicherweise validiert werden.

2.
Vorliegend ist ein anderer Prüfungsmaßstab des Aussetzungsantrags auch nicht des-halb geboten, weil die Klägerin das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren nur in be-schränktem Umfang verteidigt. Auch in der Fassung seiner beschränkten Verteidigung wird das Klagepatent vollständig vom ursprünglichen Erteilungsakt getragen (vgl. Küh-nen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdn 1598ff.). In seiner erteilten und ein-getragenen Fassung beansprucht das Klagepatent zwei alternative, einander gleich-wertige Ausgestaltungen der in die Kavität aufgenommen Rolle, nämlich dass entweder
„die Rolle (34) eine Bohrung (35) durch diese bildet und eine Achse (44) in der Bohrung (35) aufgenommen ist,“
oder dass
„die Rolle eine kugelförmige Rolle (74) ist“.

Durch die beschränkte Verteidigung hat die Klägerin lediglich auf die Verteidigung der ersten der beiden Alternativen verzichtet. Die zweite Alternative, die gleichwertig vom ursprünglichen Erteilungsakt getragen ist, verteidigt die Klägerin. Hinzu kommt, dass die erste, nicht verteidigte Alternative, ebenso wie die zweite, von der Klägerin vertei-digte Alternative ein Merkmal aus dem Oberbegriff, nicht aus dem kennzeichnenden Teil des Klagepatents betrifft. Das Kennzeichen des Klagepatents wird von dessen nur beschränkter Verteidigung nicht berührt (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl., Rdn. 1600).

3.
Nach diesem Prüfungsmaßstab ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass auf eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der technischen Lehre des Klagepatents erkannt wird.
Auf den von der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren geführten Angriff, das Klagepatent werde in seiner ersten Variante gemäß der ursprünglichen und eingetragenen Fassung, nämlich der Variante mit einer eine Bohrung aufweisenden und in dieser Bohrung auf einer Achse gelagerten Rolle, durch die schwedische Schrift SE 211 992 (Anlage K 5, in deutscher Übersetzung K 5a im Nichtigkeitsverfahren; im Folgenden: SE ‘992) neuheitsschädlich vorweggenommen, kommt es für die Entscheidung über die Aussetzung des Verletzungsverfahren nicht an. Diese Variante des Klagepatents wird von der Klägerin nicht mehr verteidigt.
Auch eine neuheitsschädlichen Vorwegnahme durch die US-amerikanische Schrift US 2001/0045346 A1 (Anlage K 6 im Nichtigkeitsverfahren; im Folgenden: US ‘346) erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich. Diese Schrift kann schon deshalb nur in sehr begrenzter Weise der Prüfung des Aussetzungsantrages zugrunde gelegt werden, weil die Beklagte diese Schrift entgegen der Auflage in der Terminsverfügung vom 21. Oktober 2011 (Bl. 28 GA) und unter Missachtung von § 186 Satz 1 GVG nur in englischer Sprache zur Gerichtsakte gereicht hat. Außerdem ist diese Entgegenhaltung ausweislich des Deckblatts des Klagepatents bereits in dessen Erteilungsverfahren geprüft worden. Das spricht in erheblicher Weise gegen eine Wahrscheinlichkeit, dass diese Schrift im Nichtigkeitsverfahren zu einem erfolgreichen Angriff gegen das Klagepatent beitragen kann (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage Rdn. 1588).

4.
Ebenso wenig erscheint eine Vernichtung des Klagepatents mangels erfinderischer Tätigkeit überwiegend wahrscheinlich.
Die SE ‘992 für sich genommen dürfte die technische Lehre des Klagepatents kaum nahelegen. Diese Entgegenhaltung offenbart keine kugelförmigen, sondern allein zy-lindrische, auf einer Achse gelagerte Rollen, bei denen die Achse durch einen Haltering bedeckt und fixiert wird. Es ist nicht ersichtlich, warum der Fachmann in Ansehung alleine dieser Entgegenhaltung im Rahmen routinemäßiger Überlegungen zu einem Austausch der zylindrischen Rollen gegen kugelförmige gelangen könnte. Soweit die Beklagte ein Nahelegen durch eine Kombination der SE ‘992 mit der DE 693 05 309, Anlage K 16 im Nichtigkeitsverfahren; im Folgenden: DE ‘309) anführt, ist nicht ersichtlich, welcher konkrete Anlass zur Kombination dieser beiden Schriften bestanden haben sollte. Zwar lehrt die DE ‘309 einen Kugeltisch mit kugelförmigen Rollen, mit dessen Hilfe ein Antrieb zu sortierendender Gegenstände in beliebiger Richtung möglich ist. Indes enthält die SE ‘992 keinen Anhaltspunkt dafür, nach einer Flexibilisierung der Bewegungsrichtung zu suchen, denn diese Schrift behandelt den Transport von gestapelten Zeitungen in einer bestimmten, vorgegebenen Richtung. Sofern die SE ‘992 auch eine Vorrichtung lehrt, mit der nach Bedarf die Vortriebsrichtung der Bewegungsbahnen umgeschaltet werden kann, geht es nur um eine (vollständige) Umkehr der Richtung, nicht um deren beliebige Änderung. Der von der Beklagten in mündlicher Verhandlung aufgezeigte Aspekt, ausgehend von der SE ‘992 habe sich für den Fachmann zum Prioritätszeitpunkt die Aufgabe gestellt, die Bewegungsrichtung flexibel auszugestalten, bleibt damit ohne Beleg. Eine Kombination umgekehrt der DE ‘309 mit der SE ‘992, um zur technischen Lehre des Klagepatents zu gelangen, erscheint noch weniger wahrscheinlich, weil die DE ‘309 kein gattungsgemäßes Förderbandmodul oder auch nur Förderband lehrt, sondern einen unbeweglichen Kugeltisch.
Eine höhere Wahrscheinlichkeit für den Erfolg der Nichtigkeitsklage ergibt sich auch nicht aus einer Kombination der SE ‘992 mit der JP H1-58528 einerseits (Anlage K14 im Nichtigkeitsverfahren, in englischer Übersetzung als Anlage K14a, im Folgenden: JP ‘528) und mit der JP H1-58530 andererseits (Anlage K15 im Nichtigkeitsverfahren, in englischer Übersetzung als Anlage K15a, im Folgenden: JP ‘530). Zum einen sind diese beiden Schriften nicht in deutscher Übersetzung vorgelegt worden. Zum anderen betreffen sie jeweils keine Förderbänder, sondern – wohl unbeweglich aufgestellte – Vorrichtungen zum Sortieren (JP ‘528) und Drehen (JP ‘530) von Gegenständen. Welchen Anlass der Fachmann zu diesen Kombinationen gehabt haben sollte, ist damit nicht ersichtlich.
Entsprechendes gilt für die weiteren von der Beklagten angeführten Kombinationen der JP ‘528 und der JP ‘530 mit anderen, jeweils nicht in deutscher Übersetzung vorgelegten Schriften, nämlich mit der US ‘346, der US 5,238,099 (Anlage K 17 im Nichtigkeitsverfahren) und der US 2003/0085106 (Anlage K 13 im Nichtigkeitsverfahren). Bei diesen Kombinationen ist jeweils nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Fachmann sich zur Vornahme dieser Kombinationen veranlasst gesehen hätte.

V.
Soweit die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat, indem sie zuletzt nicht mehr ein Unterlassen der Verletzungshandlung des Herstellens begehrt hat, sind die Kosten wegen des geringen wertmäßigen Anteils der teilweisen Rücknahme gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gleichwohl der Beklagten aufzuerlegen.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Dem Hilfsantrag der Beklagten, ihr gegenüber der Vollstreckung durch die Klägerin eine Abwendungs-befugnis einzuräumen, war schon deshalb nicht zu entsprechen, weil sie weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat, ihr entstünde durch die Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne von § 712 Abs. 1 ZPO.

VI.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 14. Mai 2013 lässt keinen Wiedereröffnungsgrund gemäß § 156 Abs. 2 ZPO erkennen und gibt auch keinen Anlass, das Ermessen gemäß zugunsten einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO auszuüben.