Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 26. September 2013, Az. 4c O 78/13

I. Der Verfügungsbeklagten wird es im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise an ihrer Geschäftsführerin zu vollziehender Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, verboten,
Kunststoffkanten zur Ausübung nachstehenden Verfahrens im Inland Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern, ohne im Angebot und/oder bei der Lieferung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass diese Kunststoffkanten nicht ohne Zustimmung der Verfügungsklägerin als Inhaberin des europäischen Patents EP 1 163 XXX B1 zur Ausführung des nachstehenden Verfahrens verwendet werden dürfen:
(1) Verfahren zur Herstellung eines Möbelpaneels in Gestalt einer Möbelplatte aus einem Holzwerkstoff, bei dem
(2) auf einem Paneelkorpus eine Kunststoffkante aufgebracht wird, wobei
(3) eine Oberfläche der Kunststoffkante aufgeschmolzen und die Kunststoffkante sodann mit ihrer aufgeschmolzenen Oberfläche auf den Paneelkorpus gefügt wird,
(4) durch Laserbeaufschlagung nur eine dünne Schicht der Kunststoffkante aufgeschmolzen und mit dem Paneelkorpus verschmolzen wird,
(5) während die restliche dickere Schicht der Kunststoffkante in festphasigem Zustand gehalten wird.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte. Die Nebenintervenientin trägt die Kosten der Nebenintervention.

III. Die Verfügungsklägerin darf die einstweilige Verfügung nur vollstrecken, wenn sie zuvor der Verfügungsbeklagten Sicherheit in Höhe von 500.000,00 EUR leistet.

IV. Der Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin des europäischen Patents EP 1 163 XXX (Anlage AST 1, im Folgenden: Verfügungspatent), das unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 13. Juni 2000 (DE 10029XXX) am 8. Juni 2001 angemeldet und dessen Erteilung am 22. September 2004 bekanntgemacht wurde. Das Klagepatent betrifft eine Möbelplatte und ein Verfahren zu deren Herstellung. Über eine durch die A AG, die B GmbH und die C GmbH gegen das Verfügungspatent erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 28. November 2012 (Anlage AST 3) entschieden und dabei den Hauptanspruch 6 des Klagepatents sowie die davon abhängigen Unteransprüche 7, 8, 9, 10, 11 und 12 eingeschränkt aufrecht erhalten. Gegen dieses Urteil haben die Nichtigkeitsklägerinnen Berufung eingelegt, welche die Nichtigkeitsklägerin D GmbH mit Schriftsatz vom 2. September 2013 (Anlage AG 16) begründet hat, über die aber noch nicht entschieden ist.

Anspruch 6 des Klagepatents lautet in der erteilten Fassung:

„6. Verfahren zur Herstellung eines Möbelpaneels, insbesondere einer Möbelplatte aus einem Holzwerkstoff, bei dem auf einem Paneelkorpus (30) eine Kunststoffkante (10) aufgebracht wird, wobei eine Oberfläche der Kunststoffkante (10) aufgeschmolzen und die Kunststoffkante sodann mit ihrer aufgeschmolzenen Oberfläche auf den Paneelkorpus (30) gefügt wird, dadurch gekennzeichnet, dass durch Laserbeaufschlagung nur eine dünne Schicht (12) der Kunststoffkante (10) aufgeschmolzen und mit dem Paneelkorpus verschmolzen wird, während die restliche dickere Schicht (11) der Kunststoffkante (10) im festphasigen Zustand gehalten wird.“

In der durch das Bundespatentgericht eingeschränkt aufrecht erhaltenen Fassung lautet Anspruch 6 des Verfügungspatents:

„6. Verfahren zur Herstellung eines Möbelpaneels in Gestalt einer Möbelplatte aus einem Holzwerkstoff, bei dem auf einem Paneelkorpus (30) eine Kunststoffkante (10) aufgebracht wird, wobei eine Oberfläche der Kunststoffkante (10) aufgeschmolzen und die Kunststoffkante sodann mit ihrer aufgeschmolzenen Oberfläche auf den Paneelkorpus (30) gefügt wird, dadurch gekennzeichnet, dass durch Laserbeaufschlagung nur eine dünne Schicht (12) der Kunststoffkante (10) aufgeschmolzen und mit dem Paneelkorpus verschmolzen wird, während die restliche dickere Schicht (11) der Kunststoffkante (10) im festphasigen Zustand gehalten wird.“

Nachstehend verkleinert wiedergegebene Figuren sind dem Klagepatent entnommen und illustrieren dessen technische Lehre anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele:

Figur 1 ist eine schematische Darstellung des Fügevorgangs, Figur 2 eine ebensolche Darstellung, wobei die Kunststoffkante mittels Laser aufgeschmolzen wird.

Die Verfügungsbeklagte bietet Kunststoffkanten für Möbel an, welche sie als „laserfähige Kunststoffkanten“ und als „E“ bezeichnet (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform; Muster zur Akte gereicht als Anlage AST 16 und als Anlage AG 13) und die sie unter anderem mit einem Prospekt (Anlage AST 10, dort v.a. Seite 17) sowie mit Informationsmaterial (Anlagen AST 11 und AST 12) bewirbt. Die angegriffene Ausführungsform wird durch Nachbeschichtung hergestellt, indem die von Dritten gelieferte, aus einem einheitlichen Kunststoff bestehende Kunststoffkante auf einer Maschine vom Typ „F“, beworben unter anderem mit einem Prospekt (Anlage AST 13) eine Schicht eines Kunststoffes auf Polymer-Basis, nämlich der Formulierung „G“ aufgetragen wird. Diese Formulierung enthält Klebrigmacher, Harze und Wachse und ist deshalb nicht zur Herstellung einer vollständigen Kunststoffkante geeignet. Die nachträglich aufgebrachte Schicht aus „G“ kann durch entweder Dioden-Laser oder Heißluftgeräte aufgeschmolzen und die Kunststoffkante dadurch auf ein Möbelpaneel aufgebracht werden. Seit September 2011 bewirbt die Verfügungsbeklagte in Deutschland die angegriffene Ausführungsform, welche sie im Mai 2011 auf den Markt brachte.

Die Verfügungsklägerin wurde durch ein Gespräch ihres technischen Leiters bei einem Küchenhersteller am 17. Juni 2013 dazu veranlasst, nach Kunststoffkanten zu recherchieren, die durch Lasertechnik aufgeschweißt werden können. Im Zuge dieser Recherche fand der technische Leiter am 19. Juni 2013 die Anlagen ASt 11 und ASt 12 zur angegriffenen Ausführungsform sowie die Anlage ASt 13 zu Kantenvorbeschichtungsmaschine „F“ im Internet. Daraufhin bestellte die Verfügungsklägerin am 4. Juli 2013 ein Sortiment von Kanten gemäß der angegriffenen Ausführungsform bei der Verfügungsbeklagten und erhielt dieses Sortiment (als Muster zur Akte gereicht, Anlage AST 16) am 12. Juli 2013. Bereits zuvor, nämlich durch eine Pressemitteilung vom 10. September 2010 (Anlage AG 8) war die Kantenvorbeschichtungsmaschine „F“ öffentlich vorgestellt worden. In der Ausgabe 3 aus 2012 berichtete die Fachzeitschrift „BM“ online über den Vertrieb laserfähiger Kanten durch die Verfügungsbeklagte. Die Fachzeitschrift „H“ berichtete am 6. Mai 2013 (Anlage AG 9) über die Verwendung dieser Maschine im Betrieb der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform verletze das Verfügungspatent mittelbar. Die technische Lehre des Verfügungspatentes erfordere es weder, dass die Kunststoffkante insgesamt aus demselben Material gefertigt wird, noch dass bei einem mehrschichtigen Aufbau des Kunststoffbandes alle Schichten aus einem Kunststoff-Material bestehen, das für die Ausführung einer Kunststoffkante geeignet ist. Ferner stehe es der technischen Lehre des Verfügungspatentes nicht entgegen, dass die beim Schweißen aufzuschmelzende Schicht nachträglich auf die Kunststoffkante aufgebracht wird.

Die Verfügungsklägerin behauptet, sie habe vor dem 19. Juni 2013, also vor dem Auffinden der Unterlagen ASt 11, ASt 12 und ASt 13 im Internet, keine Kenntnis von Umständen gehabt, die auf die angegriffene Ausführungsform gedeutet hätten. Sie habe von der Verfügungsbeklagten als Direkt-Werbung nur die im Anlagenkonvolut ASt 26 enthaltenen E-Mails erhalten. Hinweise auf die angegriffene Ausführungsform hätten ihre Mitarbeiter auch nicht auf der Hausmesse „A Treff“ der A GmbH oder auf anderen Messen oder aus Fachzeitschriften erhalten.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

gegen die Verfügungsbeklagte eine einstweilige Verfügung wie erkannt zu erlassen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, sie verletze durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform das Verfügungspatent nicht. Dieses sei, was sich auch aus dem Urteil des Bundespatentgerichts ergebe, in der Weise auszulegen, dass die Kunststoffkante insgesamt, also einschließlich der aufzuschmelzenden Schicht, aus einem einheitlichen Material bestehen müsse, jedenfalls aber in der Weise, dass das Material der aufzuschmelzenden Schicht aus einem Material bestehen müsse, das sich zur Herstellung einer Kunststoffkante eigne. Die Verfügungsbeklagte behauptet, weil sich die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform auf ein aus dem Stand der Technik bekanntes Verfahren unter Verwendung einer Klebeschicht beschränke, würden auch die Vorteile der verfügungspatentgemäßen Lehre nicht erreicht, namentlich entstehe bei Verwendung der angegriffenen Ausführungsform die als nachteilig bekannte Klebefuge, die sich mit der Zeit verfärbe.

Ferner meint die Verfügungsbeklagte, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei nicht dringlich, nachdem die Verfügungsklägerin seit dem 19. Juni 2013 Kenntnis von der angegriffenen Ausführungsform hatte und aufgrund der schon zuvor veröffentlichten Materialien zur angegriffenen Ausführungsform und der Kantenvorbeschichtungsmaschine „F“ schon früher hätte haben können. Ausweislich einer Dokumentation der Verfügungsbeklagten habe die Verfügungsklägerin zahlreiche Publikationen zu der angegriffenen Ausführungsform direkt erhalten, darunter im September 2011 einen Werbeprospekt (enthalten in Anlage AG 15) mit der Werbeaussage „Ab sofort liefert D Kanten auch laserfähig“. Auch alle anderen in der Anlage AG 15 enthaltenen Unterlagen habe die Verfügungsklägerin erhalten. Außerdem hätten Mitarbeiter der Verfügungsklägerin auf der Hausmesse „A Treff“ von der angegriffenen Ausführungsform erfahren oder wenigstens erfahren können.

Mit Schriftsatz vom 4. September 2013 (Bl. 89ff. GA) hat die Verfügungsbeklagte der A GmbH den Streit verkündet; die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit bislang nicht beigetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund bestehen.

I.

Das Klagepatent betrifft eine Möbelplatte und ein Verfahren zu deren Herstellung.

Aus dem Stand der Technik ist es bekannt, Kunststoffkanten auf Kanten von Holzwerkstoffplatten aufzufahren, indem entweder ein Heißschmelzkleber im Durchlauf aufgewalzt wird, oder indem ein schon zuvor auf die Kunststoffkante aufgebrachter Kleber mittels einer Heißluftdusche wieder verflüssigt und sodann zusammen mit der Kante im Durchlauf aufgewalzt wird.

Hieran kritisiert das Klagepatent es als nachteilig, dass die Leimfuge des Schmelzklebers bei der Benutzung und/oder Reinigung der Möbelplatte deutlich sichtbar wird.

Aus der DD 257 797 (Anlage AST 6) ist eine klebstofffreie Verbindung aus Thermoplast- und Holzwerkstoff bekannt, bei der die zu fügende Fläche einseitig und partiell mindestens bis zum Schmelzpunkt erwärmt und aufgeschmolzen und anschließend verpresst wird. Hieran kritisiert das Klagepatent, dass weder Bereiche der Kunststoffkante mit verschiedener Härte bzw. Schmelzpunkte offenbart werden noch ein Verfahren, bei dem die Kunststoffkante nur an der Oberflächenschicht offenbart wird.

Die WO 93/06995 (Anlage AST 8) offenbart ein mehrschichtiges Kantenband mit unterschiedlichen Schmelzpunkten in den verschiedenen Lagen, allerdings keine unterschiedlich dicken Schichten und auch keine Laserbeaufschlagung zum Aufschmelzen des Kantenbands auf eine Holzplatte.

Die EP 1 080 854 (Anlage AST 7) lehrt ein Verfahren zum Befestigen von Deckleisten auf den Schmalseiten von Möbelplatten, wobei die thermoplastischen Deckleisten unter Verzicht auf einen Haftvermittler aufgeschweißt werden, beispielsweise mittels Hochfrequenzstrahlung.

Das Klagepatent stellt sich vor diesem technischen Hintergrund die Aufgabe, ein verbessertes Verfahren zur Herstellung eines Paneels in Gestalt einer Möbelplatte aus einem Holzwerkstoff zu schaffen, bei dem die aus dem Stand der Technik bekannten Nachteile vermieden und insbesondere dauerhafte und optisch makellos bleibende Verbindungen zwischen dem Paneelkorpus und der Kunststoffkante geschaffen werden.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent ein Verfahren mit den folgenden Merkmalen vor

6.1 Verfahren zur Herstellung eines Möbelpaneels in Gestalt einer Möbelplatte aus einem Holzwerkstoff, bei dem

6.2 auf einem Paneelkorpus (30) eine Kunststoffkante (10) aufgebracht wird,

6.3 wobei eine Oberfläche der Kunststoffkante (10) aufgeschmolzen und die Kunststoffkante sodann mit ihrer aufgeschmolzenen Oberfläche auf den Paneelkorpus (30) gefügt wird,

dadurch gekennzeichnet, dass

6.4 durch Laserbeaufschlagung nur eine dünne Schicht (12) der Kunststoffkante (10) aufgeschmolzen und mit dem Paneelkorpus verschmolzen wird,

6.5 während die restliche dickere Schicht (11) der Kunststoffkante (10) im festphasigen Zustand gehalten wird.

II.

Durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform verletzt die Verfügungsbeklagte das Verfügungspatent mittelbar. Die angegriffene Ausführungsform bezieht sich auf ein wesentliches Element der technischen Lehre des Verfügungspatents und ist geeignet und dazu bestimmt, für diese technische Lehre verwendet zu werden. Bei Verwendung der angegriffenen Ausführungsform in einem Verfahren zur Herstellung eines Möbelpaneels werden auch die – zu Recht – alleine im Streit stehenden Merkmale 6.3 und 6.4 des Verfügungspatents verwirklicht.

1.
Gemäß Merkmalen 6.3 und 6.4 des Verfügungspatents ist alleine gefordert, dass eine auf einer – nämlich: der dem Möbelpaneel zugewandten – Oberfläche der Kunststoffkante befindliche dünne Schicht der Kunststoffkante aufgeschmolzen und sodann mit dem Paneelkorpus verschmolzen wird. Dazu, wie diese aufzuschmelzende dünne, oberflächliche Schicht in ihrem Material beschaffen und in welcher Weise sie auf die Kunststoffkante aufgebracht ist, macht das Verfügungspatent keine Angaben. Insbesondere ist weder erforderlich, dass die aufzuschmelzende dünne Schicht aus demselben Material besteht wie die Kante im Übrigen, noch dass diese Schicht überhaupt aus einem Material besteht, das sich zur Herstellung einer Kunststoffkante eines Möbelpaneels eignet, noch dass diese Schicht zeitgleich mit der Kante im Übrigen hergestellt wird.

a)
Dem Wortlaut des Anspruchs 6, nach dem sich gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ der Schutzbereich des Verfügungspatents bestimmt, sind nach seinem technischen Sinngehalt derartige Vorgaben nicht zu entnehmen. Vielmehr beschränkt sich der Wortlaut seinem Sinngehalt nach auf die Angabe, dass die aufzuschmelzende Schicht eine Schicht der Kunststoffkante sein muss und keine weitere, zwischen Kunststoffkante und Möbelpaneel tretende Schicht sein darf. Der Fachmann, der mit dem Bundespatentgericht als Fachhochschul-Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau oder Holztechnologie mit mehrjähriger Erfahrung in der Konstruktion von Maschinen für die Holzindustrie zu bestimmen ist (Urteil des BPatG vom 28. November 2012, Anlage AST 3, Seite 11 unten), erkennt ferner aus dem systematischen Zusammenhang des Anspruchs 6 des Verfügungspatents, dass die aufzuschmelzende Schicht der Kunststoffkante auch nach dem Aufschmelzen und erneuten Erhärten weiterhin fest genug mit der Kunststoffkante im Übrigen verbunden sein muss, um eine feste Verbindung zwischen der Kunststoffkante und dem Möbelpaneel zu bewirken.

b)
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Beschreibung und den Zeichnungen des Patents, die gemäß Art. 69 Satz 2 EPÜ bei der Auslegung des Patents zu berücksichtigen sind. Die Verfügungsbeklagte verweist insofern ohne durchgreifenden Erfolg auf Absatz 10 des Verfügungspatents, wo es heißt:

„Es ist also eine kleberfreie Verbindung zwischen der Kunststoffkante und dem Paneelkorpus vorgesehen. Es erfolgt eine unmittelbare Fügung der Kunststoffkante auf den Paneelkorpus frei von einer Kleberfuge. Die Kunststoffkante wird auf den Paneelkorpus aufgeschweißt. Sie wird ohne Kleber angefahren, der Kleber wird sozusagen von der Kunststoffkante selbst gebildet. Insbesondere wird eine Oberfläche der Kunststoffkante mittels Laserlicht aufgeschmolzen und letztere mit ihrer aufgeschmolzenen Oberfläche fugenfrei auf den Paneelkorpus gefügt.“

Aus dieser Passage ergibt sich für die Beschreibung der Erfindung im Allgemeinen zweierlei: Erstens dass, wie oben schon ausgeführt, keine zusätzliche Schicht eines Klebers zwischen das Möbelpaneel und die Kunststoffkante treten darf, zumal weil eine solche zusätzliche Schicht die Gefahr begründet, dass ein zusätzlicher Materialeintrag eine sichtbare oder mit der Zeit durch Verschmutzung und das Eindringen von Feuchtigkeit eine sichtbar werdende Fuge ausbildet. Zweitens ergibt sich darauf für den verfügungspatentgemäßen Verfahrensablauf, dass die räumlich gegenständlich begrenzbare Kunststoffkante an ihrer Oberfläche aufgeschmolzen werden muss und keine zusätzlich einzubringende Schicht aufgeschmolzen werden darf. Eine Angabe dazu aus welchem Material die aufzuschmelzende Schicht der Kunststoffkante bestehen muss, enthält diese Passage nicht.

Es ist für die Verwirklichung der Merkmale 6.3 und 6.4 unschädlich, dass die aufzuschmelzende Schicht erst nachträglich, in einem der Herstellung der Kunststoffkante nachgelagerten Verfahrensschritt auf die Kunststoffkante aufgebracht wird. Soweit die Verfügungsbeklagte sich für ihre gegenteilige Auffassung auf Absatz [0012] des Verfügungspatents beruft, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil dort zwar eine Koextrusion einer Kunststoffkante beschrieben wird, dies aber nur als ein mit „insbesondere“ eingeleitetes Ausführungsbeispiel, und weil auch diese Passage es nicht ausschließt, dass zusätzlich eine weitere Schicht der Kunststoffkante nachträglich, in einem weiteren Verfahrensschritt gebildet wird.

Ferner bleibt auch der Verweis der Verfügungsbeklagten auf Absatz [0029] des Verfügungspatents ohne Erfolg. Dort wird zwar beschrieben, dass farbliche Unregelmäßigkeiten dadurch vermieden werden, dass die Schweißnaht bzw. –Verbindung stets die gleiche Farbe wie die Kunststoffkante selbst besitze. Diese Passage der Beschreibung betrifft ersichtlich nur ein Ausführungsbeispiel, weil der Anspruch selbst keine Vorgaben dazu macht, wie die Schichten der Kunststoffkante farblich auszugestalten seien.

Die Zeichnung in Figur 1 des Verfügungspatents schließlich zeigt nur ein Ausführungsbeispiel, das der dargelegten Auslegung nicht entgegensteht. Dort ist lediglich gezeigt, dass die Kunststoffkante verfügungspatentgemäß aus Kunststoffschichten unterschiedlicher Härte bestehen muss. Das schließt nicht aus, dass die dünne, aufzuschmelzende Kunststoffschicht mit geringerer Härte („Härte B“) aus einem anderen Kunststoff als die Kunststoffkante im Übrigen besteht

c)
Aus dem Urteil des Bundespatentgerichts vom 28. November 2012 (Anlage AST 3), welches als sachkundige Äußerung zu würdigen ist (BGH GRUR 1998, 895 – Regenbecken; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Aufl. Rdn. 55), ergibt sich, anders als die Verfügungsbeklagte meint, ebenso wenig eine abweichende Auslegung des Verfügungspatents. Im Gegenteil führt auch das Bundespatentgericht aus (Anlage AST 3, Seite 15, zweiter Absatz unten), dass der Fachmann keine Anhaltspunkte für eine nähere Spezifikation des Materials der Kunststoffkante entnimmt, sondern lediglich davon ausgeht, die aufzuschmelzende Schicht müsse aus einem thermoplastischen Kunststoff bestehen, damit sie sich für das Aufschmelzen überhaupt eignet. Die weiteren Ausführungen, wonach auch die aufzuschmelzende Schicht aus einem Werkstoff bestehen kann, der sich für die Herstellung der Kunststoffkante eignet, bezieht sich auf den ebenfalls unter den Schutzbereich des Verfügungspatents fallenden („potentiell möglichen“) einschichtigen Aufbau der Kunststoffkante, also auf eine Gestaltung, bei der die Kunststoffkante aus einem einheitlichen Kunststoffmaterial, wenngleich mit Schichten unterschiedlicher Härte, ausgeführt ist. Auf diese Gestaltung ist der Schutzbereich aber auch nach Ansicht des Bundespatentgerichts nicht beschränkt, es ist vielmehr nur eine potentiell mögliche Gestaltung. Namentlich im Hinblick auf den hier streitgegenständlichen vertritt das Bundespatentgericht die Auffassung, insoweit sei kein mehrschichtiger zwingend Aufbau gefordert (Anlage AST 3, Seite 16, Zeile 1f.), so dass ein solcher mehrschichtiger, aus unterschiedlichen Materialien bestehender Aufbau also als unter dem Schutzbereich zumindest für möglich erachtet wird.

Die von der Verfügungsbeklagten außerdem als Beleg für ihr abweichendes Verständnis angeführte Entscheidung des Europäischen Patentamts betreffend den Einspruch gegen das EP 1 852 242 B1 (Anlage AG 3) ist kein zu berücksichtigendes Auslegungsmaterial. Am fraglichen Einspruchsverfahren war zwar die Verfügungsklägerin als Einsprechende unter Einwendung des hiesigen Verfügungspatents als Stand der Technik beteiligt. Indes betrifft die Entscheidung der Einspruchsabteilung nicht das Verfügungspatent, welches deshalb nicht auf seinen Schutzbereich hin ausgelegt, sondern nur im Hinblick auf seinen Offenbarungsgehalt geprüft wird, weil es im dortigen Verfahren als Stand der Technik eingewandt war. Im Übrigen belegen die von der Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Passagen der Einspruchsentscheidung gerade das hier zugrundegelegte Verständnis von der Bestimmung des Schutzbereichs des Verfügungspatents. Es ist insoweit ausgeführt, dass nach dem Verfügungspatent ein zusätzlicher Klebstoff keine Verwendung führen soll, und dass stattdessen eine aus einem Thermoplast bestehende Schicht der Kunststoffkante aufgeschmolzen werden soll (Anlage AG 3, Seite 11). Soweit in der Einspruchsentscheidung an anderer Stelle ausgeführt ist (Anlage AG 3, Seite 15f.), der Fachmann würde ausgehend vom Verfügungspatent als Stand der Technik davon ausgehen, nur ein einziges Material für die Herstellung der Kunststoffkante aussuchen, gehört diese Auffassung in die Prüfung der erfinderischen Tätigkeit betreffend das im dortigen Verfahren angegriffene Patent. Diese Einschätzung betrifft somit den Offenbarungsgehalt des Verfügungspatents unter dem Aspekt, zu welchen Überlegungen der Fachmann in Ansehung der technischen Lehre des Verfügungspatents veranlasst ist. Sie steht also nicht der Auffassung entgegen, dass unter den Schutzbereich des Verfügungspatents auch mehrschichtige Kunststoffkanten fallen.

2.
Hieraus folgt die Verwirklichung der Merkmale 6.3 und 6.4 bei Ausführung eines Verfahrens, in dem die angegriffene Ausführungsform verwendet wird. Die angegriffene Ausführungsform trägt auf der einen Seite eine Schicht aus dem Material „G“, welche geeignet ist, durch Laserbeaufschlagung aufgeschmolzen und dadurch mit dem Korpus eines Möbelpaneels verschmolzen zu werden. Diese zusätzliche Schicht ist räumlich gegenständlicher Bestandteil der körperlich abgrenzbaren angegriffenen Ausführungsform. Deshalb ist es bei der Verarbeitung der angegriffenen Ausführungsform nicht erforderlich, eine zusätzliche Klebeschicht zwischen Paneel und Kunststoffkante einzufügen.

Die Behauptung der Verfügungsbeklagten, bei Verwendung der angegriffenen Ausführungsform entstehe die aus dem Stand der Technik als nachteilig bekannte „Klebefuge“, also eine Fuge, in die Feuchtigkeit und Verschmutzung eindringe, und die deshalb sichtbar werde, steht der Annahme einer mittelbaren Patentverletzung nicht entgegen. Selbst wenn diese Behauptung zuträfe, belegte sie lediglich eine verschlechterte Ausführungsform, die gleichwohl alle Merkmale des Verfügungspatents verwirklicht und deshalb in den Schutzbereich des Verfügungspatents fällt (vgl. Busse / Keukenschrijver, Komm. z. PatG, 7. Aufl., § 14 Rdn. 14f., m.w.N.). Im Übrigen wirbt die Verfügungsbeklagte selbst mit der Aussage, durch die Verwendung der angegriffenen Ausführungsform werde eine „Nullfuge“ ermöglicht, also eine gerade nicht sichtbare oder sichtbar werdende Fuge zwischen Paneel und Kante.

II.

Da die Verfügungsbeklagte durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform das Verfügungspatent widerrechtlich mittelbar benutzt hat, ist sie gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 10 Abs. 1, 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet. Weil die Verfügungsklägerin keine Schlechthin-Verurteilung begehrt, sondern lediglich den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform ohne einen Warnhinweis auf das Verfügungspatent, kommt es nicht darauf an, ob die angegriffene Ausführungsform auch anders als in einer das Verfügungspatent verletzenden Weise verwendet werden kann.

III.

Der erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. Der Antrag ist in zeitlicher Hinsicht dringlich und das noch laufende Berufungsverfahren zu der gegen das Verfügungspatent erhobenen Nichtigkeitsklage steht dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung nicht entgegen.

1.
Die zeitliche Dringlichkeit ist zu bejahen.

a)
Unstreitig hat die Verfügungsklägerin erst seit dem 12. Juli 2013 Exemplare der angegriffenen Ausführungsform zur Verfügung. Für die Prüfung der zeitlichen Dringlichkeit ist alleine auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Die Verfügungsklägerin war erst ab diesem Zeitpunkt in der Lage, die angegriffene Ausführungsform gegenständlich zu untersuchen und auf diese Weise eine hinreichend gesicherte Entscheidung über die Erhebung eines Eilantrags zu treffen.

b)
Dass die Verfügungsklägerin nach ihrem eigenen Vorbringen schon seit dem 19. Juni 2013 Werbeunterlagen (Anlagen AST 11, AST 12 und AST 13) kannte, die auf die Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform hindeutete, steht der zeitlichen Dringlichkeit nicht entgegen, weil die Verfügungsklägerin ihren Eilantrag am 1. August 2013 anhängig gemacht hat, also etwa sechs Wochen später und damit innerhalb eines Zeitraumes, der nicht den Schluss zulässt, der Verfügungsklägerin sei nicht an einer schnellen Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruchs im Eilverfahren gelegen.

c)
Es lässt sich nicht feststellen, dass der Verfügungsklägerin schon zu einem früheren Zeitpunkt Umstände bekannt waren, aufgrund derer sie die Obliegenheit getroffen hätte, Nachforschungen anzustellen, die in eine gegenständliche Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform gemündet hätten.

aa)
Dass die Verfügungsklägerin solche Kenntnis aus einer Direktkommunikation der Verfügungsbeklagten hätte erlangen können, lässt sich nicht feststellen. Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, die Verfügungsklägerin habe alle im Anlagenkonvolut AG 15 enthaltenen Unterlagen – in denen sich in der Tat deutliche Hinweise auf die angegriffene Ausführungsform finden – erhalten, hat die Verfügungsklägerin dies in zulässiger Weise gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten und die Verfügungsbeklagte ihr entsprechendes Vorbringen nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere kann der in der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2013 gehaltene Vortrag der Verfügungsbeklagten zur konkreten Ausführungsweise solcher „Mailings“ zwar einen Hinweis darauf liefern, dass die Verfügungsbeklagte viele Maßnahmen getroffen hat, um für den Zugang dieser Unterlagen auch Sorge zu tragen. Aber erstens hat die Verfügungsbeklagte auch diesen indiziell stützenden Vortrag nicht glaubhaft gemacht und zweitens ergibt sich aus diesem Vortrag nicht zwingend, dass die Verfügungsklägerin die fraglichen Unterlagen tatsächlich erhalten hat. Der Nicht-Erhalt scheint immerhin möglich.

Unstreitig erhalten hat die Verfügungsklägerin demnach nur die in Anlagenkonvolut ASt 26 enthaltenen, im HTML-Format übersandten und mit Links auf Internetinhalte der Verfügungsbeklagten versehenen E-Mails. Indes enthält keine dieser E-Mails einen auch nur entfernten Hinweis auf die angegriffene Ausführungsform. Die Begriffe „Laserkante“ oder „Nullfuge“ oder „laserfähige Kante“ sind in all diesen E-Mails nicht enthalten. Sie gaben aus Sicht der Verfügungsklägerin demnach keinen Anlass, die verlinkten Internet-Inhalte der Verfügungsbeklagten aufzurufen, um dort oder im Internet-Auftritt der Verfügungsbeklagten im Übrigen nach Hinweisen auf die angegriffene Ausführungsform zu forschen. Es kann daher dahinstehen, ob die Verfügungsklägerin überhaupt die Obliegenheit getroffen hätte, die Links aufzurufen, wenn es denn erkennbare Hinweise auf die angegriffene Ausführungsform in der jeweiligen E-Mail gegeben hätte.

bb)
Auch durch die Teilnahme von Mitarbeitern der Verfügungsklägerin an der Hausmesse „A Treff“ der A Holzbearbeitungssysteme GmbH konnte die Verfügungsklägerin keine Kenntnisse von Umständen erlangen, die auf die angegriffene Ausführungsform gedeutet hätten. Die zu diesen Hausmessen übersandten Einladungs- und Informationsunterlagen (Anlagen AG 19 und AG 20) enthalten zwar deutliche Hinweise auf das Kantenbehandlungsverfahren, das auch zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform auf einer Maschine der Firma A angewandt wird. Allerdings enthalten diese Unterlagen nur Hinweise auf die Firma A und nicht auf die Verfügungsbeklagte und die von dieser angebotene angegriffene Ausführungsform.

Dass Mitarbeiter der Verfügungsklägerin im Rahmen eines Messerundganges von der Verfügungsbeklagten als Kundin der Firma A erfahren hätten oder hätten erfahren können, mutmaßt die Verfügungsbeklagte lediglich.

cc)
Ebenfalls mutmaßend trägt die Verfügungsbeklagte zur Kenntnis der Verfügungsklägerin von den übrigen Marketingaktivitäten betreffend die angegriffene Ausführungsform vor. Umstände, aus denen sich zwingend eine Kenntnis der Verfügungsklägerin von Messeauftritten der Verfügungsbeklagten etwa auf der ZOW in Bad Salzuflen in den Jahren 2011, 2012 und 2013 oder von redaktionellen oder werbenden Inhalten von Fachzeitschriften oder von sonstigen Werbemaßnahmen der Verfügungsbeklagten ergibt, trägt die Verfügungsbeklagte nicht vor. Ihren insoweit lediglich indiziellen Vortrag hat sie, trotz des zulässigen Bestreitens der Verfügungsklägerin, nicht glaubhaft gemacht.

2.
Außerdem erscheint der Rechtsbestand des Verfügungspatents trotz der im Nichtigkeitsverfahren noch nicht abgeschlossenen Berufungsinstanz gesichert genug, um die einstweilige Verfügung auf das Verfügungspatent zu stützen.

Der erfolgreiche Abschluss eines erstinstanzlichen Nichtigkeitsverfahrens begründet die Annahme, dass die Rechtsbeständigkeit eines Verfügungspatentes für den Erlass einer einstweiligen Verfügung aus dem Schutzrecht ausreichend gesichert ist (Kühnen, a.a.O., Rdn. 1777f.). Dem Schutzrechtsinhaber eine einstweilige Verfügung mit der Begründung zu versagen, dass das Schutzrecht entgegen einer erstinstanzlichen Nichtigkeitsentscheidung womöglich im Berufungsverfahren vernichtet werden könnte, hieße, eine Prognoseentscheidung zum Verlauf des Nichtigkeitsverfahrens zu treffen, die sich über die sachkundige Einschätzung eines technisch kundig besetzten Spruchkörpers des Bundespatentgerichts hinwegsetzt. Das erscheint, auch in Abwägung der wechselseitigen Interessen der Verfahrensbeteiligten, nur dann gerechtfertigt, wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass das erstinstanzliche Nichtigkeitsurteil in streitentscheidenden Punkten offensichtlich unrichtig ist. Das lässt sich vorliegend nicht feststellen und ist auch weder von der Verfügungsbeklagten noch von den Nichtigkeitsklägerinnen geltend gemacht.

Sofern die Verfügungsklägerin auch im Hinblick auf das Berufungsverfahren einwendet, das Verfügungspatent sei unzulässig erweitert, bringt sie keine Aspekte vor, die die Entscheidung des Bundespatentgerichts, wonach eine unzulässige Erweiterung jedenfalls des hier streitgegenständlichen Verfahrensanspruchs nicht vorliege, als offensichtlich falsch widerlegen.

Die erstmals im Nichtigkeitsberufungsverfahren für die Angriffe der fehlenden Neuheit, jedenfalls fehlender erfinderischer Tätigkeit vorgebrachte DE 37 44 764 A1 (Anlage AG 12, im Folgenden DE ‘764) rechtfertigt ebenso wenig die Prognose, das Urteil des Bundespatentgerichts werde sich im Berufungsverfahren als unrichtig erweisen. Die neuheitsschädliche Vorwegnahme der Merkmal 6.1 und 6.2 des Verfügungspatents durch die DE ‘764 erscheint eher ungewiss: Die DE ‘764 lehrt nicht, wie in Merkmal 6.1 beansprucht ein Verfahren zur Herstellung eines Möbelpaneels in Gestalt einer Möbelplatte aus einem Holzwerkstoff, sondern eine Verfahren zur temperaturgesteuerten Schnellverklebung von komplexen Strukturen. Ob die technische Lehre der DE ‘764 insofern einen Oberbegriff zu Merkmal 6.1 bildet, ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich Merkmal 6.2, dem Aufbringen einer Kunststoffkante auf einem Möbelkorpus, stellt die Verfügungsbeklagte auf die Offenbarung der DE ‘764 ab, wonach ein Verfahren zur temperatorgesteuerten Schnellverklebung von dünnwandigen großflächigen Strukturen aus Folien offenbart ist. Dass mit der Verarbeitung dünnwandiger Folienstrukturen zugleich die Verarbeitung einer Kunststoffkante offenbart wird, erschließt sich ebenso wenig hinreichend deutlich. Sofern die Verfügungsbeklagte schließlich geltend macht, die technische Lehre des Verfügungspatents ergebe sich aus einer Kombination der DE ‘764 mit der DE 1 479 239 (Anlage AG 11) in naheliegender Weise, fehlt es an einer Darlegung, was den Fachmann im Prioritätszeitpunkt zu dieser Kombination von Druckschriften veranlasst haben sollte. Insgesamt fehlt es hinsichtlich der DE ‘764 an einem Beleg dafür, dass diese in der von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Weise in das Nichtigkeitsberufungsverfahren eingeführt werden wird. Aus der Berufungsbegründungsschrift der A Holzbearbeitungssysteme GmbH vom 2. September 2013 (Anlage AG 16) folgt dies nicht.

3.
Anders als die Verfügungsbeklagte meint, spricht auch die Abwägung der Parteiinteressen nicht gegen die Bejahung des Verfügungsgrundes. Daraus, dass die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform bereits im Mai 2011 auf den Markt gebracht und im September 2011 die Bewerbung der angegriffenen Ausführungsform aufgenommen hat, folgt nicht, dass die Verfügungsklägerin nun keine einstweilige Verfügung mehr gegen den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform erwirken könnte. Das würde bedeuten, dass ein einmal über längere Zeit auf den Markt gebrachtes Produkt überhaupt nicht mehr im Wege des Eilrechtsschutzes angegriffen werden könnte, unabhängig davon, ob ein Kennen oder Kennenmüssen beim Verfügungskläger oder Antragsteller feststellbar ist. Eine solche von der Kenntnis des Angreifers vom Produkt unabhängigen Sicherheit gegen Eilanträge hat keine Rechtsgrundlage.

Vielmehr spricht es im Gegenteil für den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung, dass die Verfügungsklägerin nach ihrem unbestritten gebliebenen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2013 verfügungspatentgemäße Kanten und Kantenbänder selber entwickelt hat und selber für die Herstellung ihrer eigenen Küchen verwendet, um auch dadurch ein spezielles, eher exklusives Marktsegment zu bedienen. Vor diesem Hintergrund ist das Interesse der Verfügungsklägerin anzuerkennen, ihre Marktstellung auch mithilfe des Verfügungspatents zu verteidigen.

IV.

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Gerichtsakte gereichte Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 16. September 2013 kann gemäß § 296a ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung war gemäß §§ 936, 921 Satz 2 ZPO von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, da kein Grund dafür besteht, die Verfügungsklägerin insoweit im Vergleich zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu bevorzugen.