4b O 69/11 – Ambulante Verkaufseinrichtung

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1861

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 6. März 2012, Az. 4b O 69/11

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zwangsweise durchzusetzenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Der Kläger ist eingetragener, alleiniger und ausschließlich verfügungsberechtigter Inhaber des am 18.03.1994 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 08.04.1993 angemeldeten europäischen Patents 0 692 XXX (im Folgenden: Klagepatent, Anlage K 1), dessen Erteilung am 05.03.1997 veröffentlicht worden ist. Als Vertragsstaat ist die Bundesrepublik Deutschland benannt.
Das Klagepatent steht in Kraft. Es trägt die Bezeichnung „Ambulante Verkaufseinrichtung“. Anspruch 1 lautet wie folgt:

„Ambulante Verkaufseinrichtung zur Zubereitung und zum Verkauf von frisch zubereiteten Snacks, wie Bratwürsten und anderer Grillware sowie von Kalt- und Heißgetränken, wobei die gesamte Einrichtung durch Nacken und/oder Schultergurte (1) mit dem Verkäufer verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass eine vor dem Verkäufer befindliche Tragplatte (2), auf der eine Zubereitungseinrichtung (3, 20) angeordnet ist, über je einen seitlich am Verkäufer vorbei nach hinten führenden rechten und linken Seitenholm (4, 5) mit einer waagerecht hinter dem Verkäufer befindlichen Lastausgleichsplatte (6) verbunden ist, dass rechts und links vom Verkäufer, in etwa in gleicher Höhe wie die Seitenholme (4, 5), Vorratsbehälter (8, 9) angebracht sind, dass die Lastausgleichsplatte (6) von der Tragplatte (2) einen solchen Abstand hat, dass sich die gesamte Einrichtung, wenn sie der Verkäufer um den Nacken und/oder die Schulter trägt, etwa in der Waage befindet und dass eine Stütze (10), die an der Tragplatte (2) befestigt ist und senkrecht nach unten verläuft, zur zusätzlichen Lastabtragung dient.“

Die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung stammt aus dem Klagepatent und dient zur Erläuterung eines erfindungsgemäßen Ausführungsbeispiels. Figur 1 zeigt schematisch eine erfindungsgemäße Einrichtung zum Grillen von Bratwürsten und dergleichen in perspektivischer Rückansicht.

Der Beklagte, geschäftsführender Gesellschafter einer Unternehmensberatung, ist seit April 2003 auf der Internetauktionsplattform A in Deutschland als privater Nutzer registriert. Die Plattform nutzte er bis Februar 2011 für 31 Käufe und bis April 2011 für folgende Verkäufe: 08.10.2009, Telekommunikationsanlage, 6,05 €; 15.10.2009, WebRouter, 6,50 €; 11.03.2011, Aktentasche, 30,50 €; 15.03.2011, Holzkoffer Pastellkreiden, 85,55 €; 22.03.2011, Kopfsteinpflaster, 150,00 €; 16.04.2011, Toner, 1,00 €. Bis zum 12.05.2011 erhielt er 38 Bewertungen.

Im Juni 2003 erwarb der Beklagte über die Internetauktionsplattform A zwei mobile Grilleinheiten von Herrn B, handelnd unter „C“. Für die Grills, die er in der Folgezeit nicht benutzte, zahlte er pro Stück 1.100,00 € aus seinem Privatvermögen. Unter dem 20.03.2010 bot er die Grilleinheiten auf A als „Bauchladengrill“ für je 500,00 € zum Verkauf an, wobei es in der Anzeige (Anlage K 3) u.a. hieß, dass die Grilleinheiten ideal für Märkte, Messen, Einkaufscenter, Grill- und Straßenfeste, Neueinsteiger, Existenzgründer und Imbissbetreiber seien. Sie seien auch für Promotion gut geeignet. Am 11.04.2010 verkaufte der Beklagte die beiden „Bauchladengrills“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform) an Herrn D in Halle. Der Kaufpreis floss in das Privatvermögen des Beklagten.

Mit Schreiben vom 12.07.2010 (Anlage K 4) ließ der Kläger den Beklagten anwaltlich abmahnen. Der Beklagte gab am 20.07.2010 (Anlage K 5) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Unterlassungsverpflichtungserklärung bezüglich des Benutzens einer erfindungsgemäßen ambulanten Verkaufseinrichtung ab. Der Kläger nahm diese Erklärung an (Anlage K 6).

Mit am 27.04.2011 zugestellter Klage nimmt der Kläger den Beklagten wegen wortsinngemäßer Patentverletzung auf Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung, Abmahnkosten, Entschädigung und Schadenersatzfeststellung in Anspruch. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die angegriffene Ausführungsform in den Verkehr gebracht, indem er diese auf der Internetauktionsplattform A anbot und anschließend verkaufte. Hierbei habe er zu gewerblichen Zwecken gehandelt. Ob der Beklagte die angegriffene Ausführungsform zuvor selbst zu privaten Zwecken angeschafft habe, sei unerheblich, werde jedoch auch mit Nichtwissen bestritten. Es sei zudem wenig glaubhaft und widersprüchlich, dass eine Privatperson zwei Exemplare der angegriffenen Ausführungsform zu einem solchen Preis ausschließlich für private Anlässe anschaffe, vor allem da mit der angegriffenen Ausführungsform ein täglicher Gewinn von 200 € zu erwirtschaften sei. Darüber hinaus habe der Beklagte jedenfalls auch deshalb eine Patentverletzung begangen, weil er die angegriffene Ausführungsform in der Angebotsbeschreibung auf der Internetauktionsplattform A ausdrücklich mit der Möglichkeit und der Eignung zur gewerblichen Nutzung angepriesen und veräußert hat. Er habe die angegriffene Ausführungsform mithin ausdrücklich Gewerbetreibenden angeboten und hiermit eine Ursache für die von ihm dadurch ermöglichte Patentverletzung eines Dritten, namentlich des Käufers, gesetzt.

Der Kläger beantragt,
I. den Beklagten zu verurteilen,
1. dem Kläger darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er seit dem 24.02.1996
ambulante Verkaufseinrichtungen zur Zubereitung und zum Verkauf von frisch zubereiteten Snacks, wie Bratwürsten und anderer Grillware sowie von Kalt- und Heißgetränken
in der Bundesrepublik Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,
wobei die gesamte Einrichtung durch Nacken und/oder Schultergurte mit dem Verkäufer verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass eine vor dem Verkäufer befindliche Tragplatte, auf der eine Zubereitungseinrichtung angeordnet ist, über je einen seitlich am Verkäufer vorbei nach hinten führenden rechten und linken Seitenholm mit einer waagerecht hinter dem Verkäufer befindlichen Lastausgleichsplatte verbunden ist, dass rechts und links vom Verkäufer, in etwa in gleicher Höhe wie die Seitenholme, Vorratsbehälter angebracht sind, dass die Lastausgleichsplatte von der Tragplatte einen solchen Abstand hat, dass sich die gesamte Einrichtung, wenn sie der Verkäufer um den Nacken und/oder die Schulter trägt, etwa in der Waage befindet und dass eine Stütze, die an der Tragplatte befestigt ist und senkrecht nach unten verläuft, zur zusätzlichen Lastabtragung dient,
und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typen-bezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Ab-nehmer, sowie für den Zeitraum ab dem 01.09.2008 der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträ-gern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver-breitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei diese Auskunft erst für die Zeit ab dem 06.04.1997 begehrt wird;
2. die vorstehend zu I. 1. bezeichneten Erzeugnisse, welche ab dem 30.04.2006 verkauft wurden, gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache zurückzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige Äquivalente sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
3. die in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen unter I. 1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach seiner Wahl an einen von ihm zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf seine – des Beklagten – Kosten herauszugeben;
4. an den Kläger den Betrag von 1.641,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

II. festzustellen,
1. dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die zu I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 24.02.1996 bis 05.04.1997 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen,
2. dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 06.04.1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, bei den Verkäufen der angegriffenen Ausführungsform handele es sich um einen rein privaten Verkauf, folglich um eine Handlung im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken. Beim eigenen Erwerb der angegriffenen Ausführungsform habe er beabsichtigt, diese für private Zwecke wie Gartenfeste, Osterfeuer etc. als „Partygag“ zu erwerben. Zu einem derartigen Einsatz sei es indes nicht gekommen, weil sich die Gastanks der angegriffenen Ausführungsform – insoweit ebenso unstreitig – nicht befüllen ließen und er keine weiteren Aufwendungen für die Umrüstung der Tanks habe tätigen wollen. Er habe die für ihn nutzlose angegriffene Ausführungsform deshalb im Keller gelagert und schließlich verkauft, um den für ihn lästigen Fehleinkauf loszuwerden. Dass die angegriffene Ausführungsform das Klagepatent überhaupt verletze, werde bestritten. Angesichts des Privatverkaufs komme es auf die Frage, ob die angegriffene Ausführungsform mit den erfindungswesentlichen Merkmalen des Klagepatents übereinstimme, aber gar nicht an. Zudem stelle sich die Frage, ob nicht Erschöpfung eingetreten sei. Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten bestünde nicht. Abgesehen davon, dass die Abmahnung unberechtigt gewesen sei, sei zu bestreiten, dass der Kläger an seinen Bevollmächtigten den geltend gemachten Gebührenbetrag gezahlt hat.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche gem. §§ 139 ff PatG nicht zu.

I.
Das Klagepatent betrifft eine ambulante Verkaufseinrichtung zur Zubereitung und zum Verkauf von frisch zubereiteten Snacks, wie Bratwürsten und anderer Grillware sowie von Kalt- und Heißgetränken.
Ambulante Verkaufseinrichtungen, wie z. B. „Bauchläden“, dienen dazu, die angebotene Ware möglichst nah an den Kunden heranzutragen. Sie zeichnen sich durch hohe Mobilität aus, da ihr Standort bedarfsweise schnell gewechselt werden kann.

Wie das Klagepatent erläutert, ist eine ambulante Verkaufseinrichtung aus der AU-B-623 XXX bekannt, bei der die Ware, die zuvor außerhalb der Verkaufseinrichtung erhitzt wurde, innerhalb der ambulanten Verkaufseinrichtung durch Beheizen mit einem festen oder gelförmigen Brennstoff über einen wesentlich längeren Zeitraum warmgehalten wird. Nachteilig an dieser ambulanten Verkaufseinrichtung ist dem Klagepatent zufolge, dass sich diese nicht zur unmittelbaren Zubereitung von heißen Snacks sowie von Heiß- und Kaltgetränken eignet. Sie ermöglicht lediglich den Verkauf der an anderem Ort zubereiteten Waren. Dies liegt darin begründet, dass zur Erzielung eines für den Verkauf lohnenden Durchsatzes an Ware eine relativ große Verkaufsfläche vorhanden sein muss. Die Größe und die damit verbundene Last galten als ungeeignet für die Schaffung einer ambulanten Verkaufseinrichtung

Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Klagepatent die Aufgabe (technischen Problem), dieses Vorurteil zu überwinden und entsprechende Voraussetzungen für eine ambulante Verkaufseinrichtung zur Zubereitung und zum Verkauf von frisch zubereiteten Snacks zu schaffen.

Zur Lösung des technischen Problems sieht das Klagepatent eine Vorrichtung mit der Kombination folgender Merkmale vor:

1. Ambulante Verkaufseinrichtung zur Zubereitung und zum Verkauf von frisch zubereiteten Snacks, wie Bratwürsten und anderer Grillware sowie von Kalt- und Heißgetränken.
2. Die gesamte Einrichtung ist durch Nacken und/oder Schultergurte (1) mit dem Verkäufer verbunden.
3. Vor dem Verkäufer befindet sich eine Tragplatte (2).
a. Auf der Tragplatte (2) ist eine Zubereitungseinrichtung (3, 20) angeordnet.
b. Die Tragplatte (2) ist über je einen seitlich am Verkäufer vorbei nach hinten führenden rechten und linken Seitenholm (4, 5) mit einer Lastausgleichsplatte (6) verbunden.
4. Die Lastausgleichsplatte (6) befindet sich waagerecht hinter dem Verkäufer.
5. Rechts und links vom Verkäufer, in etwa in gleicher Höhe wie die Seitenholme (4, 5), sind Vorratsbehälter (8, 9) angebracht.
6. Die Lastausgleichsplatte (6) hat von der Tragplatte (2) einen solchen Abstand, dass sich die gesamte Einrichtung, wenn sie der Verkäufer um den Nacken und/oder die Schulter trägt, etwa in der Waage befindet.
7. Eine Stütze (10), die an der Tragplatte (2) befestigt ist und senkrecht nach unten verläuft, dient zur zusätzlichen Lastabtragung.

II.
1)
Die angegriffene Ausführungsform macht von sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dies gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig. Der Kläger hat die Verwirklichung der Merkmale schlüssig vorgetragen; der Beklagte ist dem nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Sein pauschales Bestreiten ist unbeachtlich. Es fehlt an einem substantiierten Vortrag dazu, welches Merkmal aus welchen Gründen nicht verwirklicht sein soll. Hierauf ist die Beklagte bereits mit Verfügung vom 20.07.2011 hingewiesen worden.

2)
Gleichwohl lässt sich eine rechtswidrige Benutzungshandlung des Beklagten im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 PatG nicht feststellen. Der Beklagte hat die klagepatentverletzende angegriffene Ausführungsform zwar unstreitig über die Internetauktionsplattform A angeboten und in Verkehr gebracht. Hierbei handelte es sich indes um Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen wurden. Auf diese Handlungen erstreckt sich die Wirkung des Klagepatents gemäß § 11 Nr. 1 PatG nicht.

Der Ausschlusstatbestand § 11 Nr. 1 PatG erfasst Handlungen, die erstens im privaten Bereich und zweitens zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden. Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.
Als Privatbereich gilt der Bereich einer natürlichen Person, der die rein private Sphäre betrifft. Gemeint sind bspw. Handlungen im Kreis der Familie, im reinen Freundeskreis, in der eigenen Wohnung bzw. dem eigenen Haus, zu persönlichen Studienzwecken, zum persönlichen Gebrauch oder auch bei der Ausübung von Sport (Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 11 Rn. 3; Mes, PatG, 3. Aufl., § 11 Rn. 3; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl. § 11 Rn. 8).
Von einem gewerblichen Zweck ist auszugehen, wenn eine Handlung zu Gewerbe- oder Erwerbszwecken, in Ausübung eines Berufs, auch eines freien Berufs, oder bei Gelegenheit der Berufsausübung erfolgt, mithin dann, wenn eine auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichtete kommerzielle Tätigkeit festzustellen ist (Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 11 Rn. 5; Mes, PatG, 3. Aufl., § 11 Rn. 4; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl. § 11 Rn. 9; BGH GRUR 2009, 871 – Ohrclips [MarkenG]). Ob die Handlung zum wiederholten Male erfolgt, ob sie im Einzelfall zu einem tatsächlichen Gewinn oder Verlust führt, ist für sich genommen ebenso wenig maßgeblich wie das Forum, in dem die Handlung stattfindet (Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 11 Rn. 5 m. w. Nachw.). Gleichfalls kommt es nicht allein darauf an, ob der Handelnde als Unternehmen im Sinne von § 14 BGB zu qualifizieren ist.

Bietet ein Privatmann einen (gebrauchten) Gegenstand einer Person, die nicht zu seinem Privatbereich zu zählen ist, zum Kauf an, und/oder bringt er diesen Gegenstand entgeltlich in den Verkehr, verlässt er seinen privaten Bereich. Handelt es sich zudem um kommerzielle Tätigkeiten, ist auch von einem gewerblichen Zweck auszugehen. Auch der Gebrauchtwarenhandel kann sich demzufolge als Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Nr. 1 PatG darstellen (Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 11 Rn. 5; Busse/Keukenschrijver, 6. Aufl., § 11 Rn. 6; wohl a. A. Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl., § 33 IV. a)).

Ob eine nicht private zu gewerblichen Zwecken erfolgende Handlung anzunehmen ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Eine schematische Betrachtungsweise verbietet sich. Dies gilt auch im Hinblick auf Gegenstände, die auf einer Internetauktionsplattform wie A angeboten werden. Zwar wird durch die Nutzung einer solchen Plattform bewusst ein großer, außerhalb des privaten Bereichs liegender Adressatenkreis angesprochen. Über die zweite notwendige Voraussetzung, den gewerblichen Zweck, sagt die Nutzung der Plattform allein jedoch nichts aus. Es ist deshalb stets auf Grund einer Gesamtschau zu beurteilen, ob im konkreten Fall ein Angebot bzw. ein Inverkehrbringen zu gewerblichen oder nicht gewerblichen Zwecken erfolgte (in diesem Sinne zu vergleichbaren Fragestellungen in anderen Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes: BGH GRUR 2009, 871 – Ohrclips [MarkenG]; OLG Hamm MMR 2011, 537 [UWG]; OLG Hamm MMR 2010, 608 [UWG]; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 317 – Cartierschmuck II [MarkenG]; LG Berlin GRUR-RR 2004, 16 – Fernglas [MarkenG]).
Da es sich bei § 11 PatG um einen Ausnahmetatbestand zu § 9 PatG handelt, ist für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 11 Nr. 1 PatG derjenige darlegungs-und beweisbelastet, der sich auf den Ausnahmetatbestand beruft. Dies ist der Beklagte.

Auf der Grundlage des unwidersprochenen Vortrages des Beklagten ist zunächst festzustellen, dass der Beklagte die beiden Exemplare der angegriffenen Ausführungsform, die er am 20.03.2010 als „Bauchladengrill“ zum Verkauf anbot, im Juni 2003 erworben hatte. Zwischen dem Erwerb und dem Verkauf lagen somit ca. 7 Jahre. Unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, zu welchem Zweck der Erwerb im Juni 2003 geschah, ist des Weiteren unstreitig, dass die beiden Exemplare der angegriffenen Ausführungsform vom Beklagten tatsächlich nicht benutzt worden sind. Der Beklagte hatte sie vielmehr eingelagert. Der Erwerb geschah zudem, ebenfalls unstreitig, nicht in Ausübung seines Berufs oder eines Gewerbes. Der Beklagte ist geschäftsführender Gesellschafter einer Unternehmensberatung, die geschäftlich nichts mit Grilleinheiten zu tun hat. Der damalige Kaufpreis von 1.100,00 € pro Stück wurde vom Beklagten aus seinem Privatvermögen gezahlt. Auch der durch den Weiterverkauf erzielte Kaufpreis von je 500,00 € floss in das Privatvermögen des Beklagten.
Weiterhin ist nach dem unstreitigen Sachvortrag davon auszugehen, dass der Beklagte seit seiner Registrierung im April 2003 auf der Internetauktionsplattform A als privater Nutzer die Plattform bis Februar 2011 für 31 Käufe und bis April 2011 insgesamt für 7 Verkäufe nutzte; er erhielt zudem bis zum Mai 2011 38 Bewertungen. Gerechnet auf den Zeitraum von 8 Jahren hat er mithin im Schnitt pro Jahr 4,75 Bewertungen erhalten, 3,87 Käufe und 0,87 Verkäufe getätigt. Die Verkäufe betrafen gebrauchte Gegenstände unterschiedlicher Art (Telekommunikationsanlage, WebRouter, Aktentasche, Holzkoffer Pastellkreiden, Kopfsteinpflaster, Toner und angegriffene Ausführungsform) und wurden „blockweise“ vorgenommen, wobei zwischen den „Blöcken“ Jahre Abstand liegen (8.10.2009, 15.10.2009, 2 x 11.04.2010 (angegriffene Ausführungsform), 11.03.2011, 15.03.2011, 22.03.2011, 16.04.2011). Die Verkaufspreise der übrigen verkauften Gegenstände lagen bei 6,05 €, 6,50 €, 30,50 €, 85,55 €, 150,00 € und 1,00 €.

Angesichts des langen Zeitraums, der zwischen dem Erwerb der angegriffenen Ausführungsform und ihrem Verkauf lag, der Anzahl der Bewertungen, der Käufe und insbesondere der Verkäufe des Beklagten auf bzw. über die Internetplattform A, der Verschiedenartigkeit der verkauften Gegenstände und der Zeitspannen zwischen den einzelnen Verkäufen ist davon auszugehen, dass der Beklagte beim Angebot und Verkauf der angegriffenen Ausführungsform im Jahre 2010 zu nichtgewerblichen Zweck gehandelt hat.

Dieser Feststellung stehen die Formulierungen in dem Angebot vom 20.03.2010 (Anlage K 3) letztlich nicht entgegen. Auch wenn der Beklagte damit Eigenschaften der angebotenen Grilleinheiten herausstellte, die für eine Verwendung zu gewerblichen Zwecken von besonderem Interesse sind, und er hierdurch gerade auch Personen ansprach, die die angegriffene Ausführungsform möglicherweise später gewerblich nutzen wollen, qualifiziert dies seine eigene Handlung – und auf diese ist mit Blick auf § 11 PatG abzustellen – nicht zu einer Handlung mit gewerblichem Zweck. Wie im späteren der Käufer der angegriffenen Ausführungsform diese verwendet bzw. verwenden wird, ist für die Charakterisierung der (vermeintlichen) Benutzungshandlung des Klägers nicht maßgeblich.

Ebenso wenig führt der vom Kläger vorgetragene täglich mit der angegriffenen Ausführungsform zu erwirtschaftende Gewinn in Höhe von 200 € dazu, das Angebot und den Verkauf durch den Beklagten als Handlungen zu gewerblichen Zwecken anzusehen. Abgesehen davon, dass der Beklagte die Behauptung des Klägers zulässigerweise mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 2 ZPO) bestritten hat und der Kläger gleichwohl keinen Beweis für seine dahingehende Behauptung angetreten hat, gilt auch hier, dass etwaige Handlungen Dritter und/oder mögliche Gewinne von Dritten für die Beurteilung der Frage, welcher Art die Angebots- und Vertriebshandlungen des Beklagten waren, nicht von Bedeutung sind. Entscheidend ist, wie die eigene Handlung des in Anspruch genommenen Beklagten zu qualifizieren ist.

Schließlich verfängt der Hinweis des Klägers darauf, dass als Verletzer auch eine Person in Anspruch genommen werden kann, die nicht selbst eine der in § 9 PatG genannten Verletzungshandlungen vorgenommen hat, so dass grundsätzlich jede vorwerfbare Verursachung der Rechtsverletzung einschließlich der ungenügenden Vorsorge gegen Rechtsverstöße für eine Haftung ausreicht, nicht. Der Gedanke, dass Verletzer auch ist, wer die Verwirklichung des Benutzungstatbestands durch den Dritten ermöglicht oder fördert, ist zwar (höchstrichterlich) anerkannt (BGH GRUR 2009, 1142 – MP3-Player-Import; BGH GRUR 2007, 323 – Funkuhr II; BGH GRUR 2002, 599 – Funkuhr). Er setzt jedoch – unabhängig von der Frage, inwieweit diese Rechtsprechung im Rahmen von § 11 Nr. 1 PatG Bedeutung erlangen kann – jedenfalls voraus, dass sich der in Anspruch Genommene mit zumutbarem Aufwand die Kenntnis verschaffen konnte, dass die von ihm unterstützte Handlung das absolute Recht des Patentinhabers verletzt; es muss mithin eine Prüf- oder Erkundigungspflicht bestehen. Eine derartige Pflicht lässt sich für den Beklagten vorliegend nicht begründen. Überdies lässt sich auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht feststellen, dass der Käufer der angegriffenen Ausführungsformen eine verbotene Benutzungshandlung begangen hat oder noch begehen wird. Wer Herr D aus Halle ist, aus welchem Grund er die angegriffene Ausführungsform erwarb, in welchem Umfang und zu welchem Zweck er diese nutzt, ob es zu Benutzungshandlungen kommt, die unter § 9 PatG fallen, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig bieten sich Anhaltspunkte dafür, dass, sollte Herr D patentverletzende Handlung vorgenommen haben oder noch vornehmen, dem Beklagten dies bekannt gewesen ist.

Auf die Frage, zu welchem Zweck der Beklagte selbst die angegriffene Ausführungsform erworben hat, kommt es nicht an. Es ist unstreitig geblieben, dass er selbst – außerhalb der in Rede stehenden Handlungen über die Internetplattform A – die angegriffene Ausführungsform nicht benutzt und damit auch keine kommerziellen Tätigkeiten begangen hat.

3)
Da § 11 Nr. 1 PatG eingreift und deshalb keine rechtswidrige Benutzungshandlung des Beklagten gegeben war, steht dem Kläger weder ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung noch auf Rückruf, Vernichtung, Abmahnkosten, Entschädigung und Schadenersatzfeststellung wegen Patentverletzung zu. Die weiteren zwischen den Parteien umstrittenen Fragen der Erschöpfung und zur Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlichen Abmahnkosten bedürfen folglich keiner Klärung.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.

Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 26.651,96 € festgesetzt.