4a O 208/10 – Ohrenreinigungsmittel für Tiere

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1783

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 2. Februar 2012, Az. 4a O 208/10

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der wiederholten Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung für Tiere, insbesondere für Hunde und Katzen, zur Verwendung bei Otitis Externa mit einem Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin und einem von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer, wobei der Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin eine Lösung von Chlorhexidindigluconat, C34H54Cl2N10O14 ist und wobei der von EDTA abgeleitete Puffer Dihydratdinatrium-EDTA, Na2H2EDTA.2H2O, oder Ethylendiamintetraessigsäure, H4EDTA, ist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2008 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten oder anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu 2a) und b) Rechnungen oder Auftragsbestätigungen vorzulegen hat,

wobei die Beklagte die Angaben zu 2e) erst für Handlungen seit dem 27.06.2009 zu machen hat, und

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und nicht-gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 01.01.2008 vertriebenen, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, darüber schriftlich informiert werden, dass das Landgericht mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 1 711 XXX B1 erkannt hat, ihr ein Angebot zur Rücknahme der Erzeugnisse durch die Beklagte unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises beziehungsweise eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- beziehungsweise Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 27.06.2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR und für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die jeweilige Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 711 XXX B1 (Klagepatent) in Anspruch. Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 16.11.2004 unter Inanspruchnahme einer italienischen Priorität vom 05.02.2004 in englischer Sprache angemeldet wurde. Die Anmeldung wurde am 18.10.2006 offengelegt. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 27.05.2009 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Die Beklagte hat mit Klageschrift vom 14.03.2011 Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht eingereicht mit dem Antrag, das Klagepatent für nichtig zu erklären.

Das Klagepatent bezieht sich auf eine Ohr-Spülzusammensetzung für Tiere mit EDTA und Chlorhexidin. Der Patentanspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache englisch ist, lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

Ohrenreinigungsmittel für Tiere, insbesondere für Hunde und Katzen, mit einem Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin und einem Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA-Sekundär-Puffer, wobei besagter Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin eine Chlorhexidin-Diglukonat-Lösung C34H54C12N10O14, oder eine Chlorhexidin-Dichlorhydrat-Lösung C22H38C14N10, oder Chlorhexidin-Diacetat-Lösung C26H38C12N10O2 ist und wobei der EDTA-Sekundär-Puffer eine dehydrierte Dinatrium-EDTA Na2H2EDTA.2H2O oder eine Äthylendiamintetraessigsäure H4EDTA ist.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin den Klagepatentanspruch 1 auf die Verwendung bei „Otitis Externa“ beschränkt und zugesichert, einen diesbezüglichen Hilfsantrag auch im Nichtigkeitsverfahren einzureichen. Entsprechend macht die Klägerin im vorliegenden den Klagepatentanspruch 1 nur in der eingeschränkten Fassung geltend, die sich von der erteilten Fassung dadurch unterscheidet, dass hinter dem Wort „Katzen,“ die Worte „zur Verwendung bei Otitis Externa“ eingefügt sind.

Zwischen den Parteien bestand eine Lieferbeziehung dergestalt, dass die Klägerin die Beklagte mit dem Ohrreinigungsmittel „Otodine“ belieferte. Seit dem 01.01.2008 ist diese Lieferbeziehung beendet und die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland einen basischen Ohrreiniger für Hunde und Katzen mit der Bezeichnung „A“ (angegriffene Ausführungsform). Auf den Flaschen der angegriffenen Ausführungsform gibt ein Aufkleber folgende Zusammensetzung an:

Propylenglycol, Chlorhexidindigluconat, Hamameliswasser, Spitzwegerichex-trakt, Aloe Vera, Tris-EDTA

Die Klägerin vertritt die Ansicht, auch wenn die angegebenen Summenformeln für Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat mit der wörtlichen Benennung der Verbindungen im Klagepatentanspruch nicht vereinbar seien, werde der Fachmann erkennen, dass dieser Widerspruch auf einem Schreibversehen beruhe, und den Widerspruch dahingehend auflösen, dass er den Bestandteil C12 beziehungsweise C14 in der Summenformel als Cl2 beziehungsweise Cl4 lesen werde.

Im Übrigen mache die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngemäß Gebrauch. Es handele sich bei der Lehre des Klagepatentanspruchs um ein „Kochrezept“, bei dem eine wässrige Zusammensetzung, ausgehend von einer der genannten Chlorhexidin-Verbindungen und einer der beiden genannten EDTA-Spezies unter Verwendung eines Tris-Puffers hergestellt werde. Zwar werde im Klagepatentanspruch kein pH-Wert angegeben. Dieser liege aufgrund der Verwendung von Tris jedoch im Bereich von ungefähr 7 bis 9. Unabhängig von der Versalzung, in der sich die ursprüngliche EDTA-Verbindung befinde, werde durch den pH-Wert der Lösung bestimmt, in welcher Form EDTA letztlich in der Lösung vorliege. Die EDTA löse sich in der Lösung auf und werde in der vom pH-Wert bestimmten Form vorliegen. Auf die ursprüngliche Form der EDTA-Spezies komme es in der Zusammensetzung nicht an.

Die Klägerin behauptet, bei der Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform werde Diehydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessig-säure für den Puffer verwendet. Dazu hat sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die bis vor kurzem von der Beklagten verwendete Zusammensetzung „Otodine“ habe Dihydratdinatrium-EDTA verwendet, was auch der Beklagten bekannt gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass für die angegriffene Ausführungsform dieselbe Zusammensetzung verwendet werde.

Hinsichtlich des Rechtsbestands des Klagepatents ist die Klägerin der Meinung, dass es sich beim Klagepatentanspruch um einen zweckgebundenen Erzeugnisanspruch handele. Der Schutz der Zusammensetzung sei auf die Verwendung bei Otitis Externa begrenzt. Eine solche Verwendung werde in den Entgegenhaltungen nicht offenbart.

Die Klägerin,

– wie erkannt –

und

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr eine angemessene Entschädigung für die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in dem Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 26.06.2009 begangenen Handlungen zu bezahlen,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts über die Nichtigkeitsklage der hiesigen Beklagten gegen den deutschen Teil des Klagepatents EP 1 711 XXX B1 auszusetzen.

Sie ist der Ansicht, durch die angegriffene Ausführungsform werde das Klagepatent nicht wortsinngemäß verletzt. Die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagepatentanspruchs keinen Gebrauch, weil der Klagepatentanspruch einen unauflösbaren Mangel enthalte. Die angegebenen Summenformeln für Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat seien mit der wörtlichen Benennung der Verbindungen nicht vereinbar. Die angegriffene Ausführungsform verwende die mit den Summenformeln angegebenen Verbindungen nicht.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform enthalte weder Dihydratdinatrium-EDTA, noch Ethylendiamintetraessigsäure. Die freie Säure letzterer liege nur bei sehr niedrigem pH-Wert im stark sauren Bereich vor. Selbst Dihydratdinatrium-EDTA besitze in wässriger Lösung noch einen pH-Wert von 5 bis 5,5. Die angegriffene Ausführungsform habe jedoch einen pH-Wert von 8, so dass keine der beiden genannten EDTA-Verbindungen vorhanden sein könne. Stattdessen würden die EDTA-Spezies dreifach oder gar vollständig deprotoniert und es müsse eine höher versalzte Spezies vorliegen. Ob bei der Herstellung die genannten Verbindungen verwendet würden, um daraus höher versalzte Derivate herzustellen, sei unbeachtlich, da es auf das fertige Produkt ankomme. Dass dieses zwingend eine wässrige Lösung sein müsse, ergebe sich aus dem Klagepatentanspruch nicht. Ebenso wenig handele es sich bei dem Klagepatentanspruch aufgrund seines Wortlauts um einen product-by-process-Anspruch. Wenn die Klägerin im Erteilungsverfahren die Bestandteile der Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung auf niedrige Salze beschränke, könne sich nunmehr der Schutz nicht auf Verbindungen des Typs Na3HEDTA oder Na4EDTA erstrecken.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung behauptet, ihr sei weder die Zusammensetzung von Otodine, noch die der angegriffenen Ausführungsform bekannt. Als Vertriebsunternehmen habe sie sich für die Herstellung der Zusammensetzung und ihrer Ausgangsstoffe nicht interessiert.

Zum Aussetzungsantrag vertritt die Beklagte die Auffassung, dass das Klagepatent aufgrund der Widersprüche im Klagepatentanspruch vernichtet werde. Zudem sei seine technische Lehre weder neu noch erfinderisch. Insofern komme es nicht darauf an, ob die Zusammensetzung für die Anwendung in Tierohren bestimmt sei. Bei dem Klagepatentanspruch handele es sich nicht um einen zweckgebundenen Erzeugnisanspruch. Vielmehr sei der Anspruch auf absoluten Stoffschutz für die Zusammensetzung – unabhängig von ihrer Verwendung – gerichtet. Im Übrigen sei aber auch die Zusammensetzung einschließlich ihrer Verwendung bei Otitis Externa neuheitsschädlich offenbart.
Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf aus den Vertriebswegen und Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Die Beklagte macht durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Die Zahlung einer angemessenen Entschädigung kann die Klägerin jedoch nicht verlangen, weil nicht dargelegt ist, dass vor Erteilung des Klagepatents eine Übersetzung der Patentanmeldung veröffentlicht war beziehungsweise der Beklagten eine Übersetzung von der Klägerin übermittelt worden war, Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG.

I.
Das Klagepatent schützt im Patentanspruch 1 eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung für Tiere.

In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, dass pharmazeutische Produkte, die zur topischen Verabreichung an den Augen, der Nase oder den Ohren vorgesehen sind, beispielsweise aus der US 6,284,749 bekannt seien. Der verwendete Wirkstoff in diesen bekannten Produkten sei im Allgemeinen Chlorhexidin. Allerdings sei er nur bei einer hohen Konzentration effektiv, was zu unerwünschten Nebenwirkungen führe.

Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem zu Grunde, eine neue Ohrreinigungs-Zusammensetzung für Tiere, insbesondere für Hunde und Katzen, bereitzustellen, die bei einer geringen Konzentration des Wirkstoffs Chlorhexidin wirksam ist und deshalb auch besser verträglich ist.

Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale – einschließlich der im Klageantrag aufgenommenen Beschränkung – wie folgt gegliedert werden können:

1. Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung für Tiere, insbesondere für Hunde und Katzen, zur Verwendung bei Otitis Externa, umfassend
2. einen Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin,
2.1 der eine Chlorhexidindiglukonat-Lösung C34H54Cl2N10O14,
2.2 eine Chlorhexidindichlorhydrat-Lösung C22H38Cl4N10 oder
2.3 eine Chlorhexidindiacetat-Lösung C26H38Cl2N10O2 ist;
3. einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer;
4. der von EDTA abgeleitete Puffer ist
4.1 ein Dihydratdinatrium-EDTA Na2H2EDTA.2H2O oder
4.2 eine Ethylendiamintetraessigsäure H4EDTA.

II.
In der vorstehenden Merkmalsgliederung sind die Summenformeln abweichend vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs statt mit C12 beziehungsweise C14 mit Cl2 beziehungsweise Cl4 wiedergegeben. Die Angabe der Summenformeln C34H54C12N10O14, C22H38C14N10 und C26H38C12N10O2 sowohl in der englischen Fassung des Klagepatentanspruchs, als auch in der deutschen und der französischen Übersetzung und in der Beschreibung des Klagepatents ist erkennbar fehlerhaft und beruht auf einem Versehen. Der Klagepatentanspruch benennt als Wirkstoff für die Zusammensetzung ausdrücklich einen Wirkstoff auf Basis von Chlorhexidin. Konkret soll es sich um eine Lösung von Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat oder Chlorhexidindiacetat handeln. Es ist nicht nur aus den Namen dieser Verbindungen ersichtlich, dass die zugehörige Summenformel Chlor (Cl) enthalten muss, sondern der Fachmann weiß auch, dass die Summenformel von Chlorhexidin C22H30Cl2N10 lautet (vgl. Anlage K 3). Dazu stehen die im Klagepatentanspruch und in der Beschreibung des Klagepatents angegebenen Summenformeln im Widerspruch, da diese an zwei Stellen Kohlenstoffatome (C) aufführen, aber kein Chlor (Cl). Dieser Widerspruch lässt sich nur dadurch auflösen, dass die Wiedergabe der Summenformeln (und nicht die namentliche Angabe des Wirkstoffs) fehlerhaft ist, da nicht davon auszugehen ist, dass die Summenformeln, so wie sie im Klagepatent wiedergegeben sind, einen technischen Sinn ergeben. Dies behauptet auch die Beklagte nicht. Hingegen handelt es sich bei den Lösungen von Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat um bekannte Verbindungen, deren Summenformeln C34H54Cl2N10O14, C22H38Cl4N10 und C26H38Cl2N10O2 lauten. Aus einem Vergleich der Summenformeln ist ersichtlich, dass in der Klagepatentschrift die Bestandteile Cl2 und Cl4 irrtümlich als C12 und C14 wiedergegeben wurden und entsprechend zu korrigieren sind.

1.
Eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung nach der Lehre des Klagepatentanspruchs soll einen Wirkstoff auf der Basis von Chlorhexidin und einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA (kurz: Tris-EDTA) abgeleiteten Puffer umfassen (Merkmale 2 und 3). Der Wortlaut des Klagepatentanspruchs macht deutlich, dass der Wirkstoff innerhalb der Zusammensetzung nicht Chlorhexidin in seiner Reinform enthält, sondern es sich um eine Chlorhexidin enthaltende Lösung handeln soll. Die entsprechenden Lösungen werden im Klagepatentanspruch konkret genannt. Es handelt sich um eine Lösung von Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat oder Chlorhexidindiacetat (Merkmal 2.1 bis 2.3). Ebenso gilt für den von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer, dass EDTA in Säureform (H4EDTA) oder in versalzter Form (z.B. Na2H2EDTA.2H2O) eingesetzt werden kann. Der Klagepatentanspruch benennt für den von EDTA abgeleiteten Puffer insofern Ethylendiamintetraessigsäure (H4EDTA) oder Dihydratdinatrium-EDTA (Na2H2EDTA.2H2O) (Merkmale 4.1 und 4.2). Andere Salze werden nicht genannt.

Für den Fachmann ist unmittelbar einsichtig, dass Ethylendiamintetraessigsäure beziehungsweise Dihydratdinatrium-EDTA innerhalb der erfindungsgemäßen Zusammensetzung nicht dauerhaft und vollständig in dieser Form vorliegen. Innerhalb der Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung des Klagepatentanspruchs befinden sich Chlorhexidin und der von Tris-EDTA abgeleitete Puffer in Lösung. Für Chlorhexidin ergibt sich dies bereits aus der Anforderung, dass der Wirkstoff in Form einer Lösung von Chlorhexidindigluconat, Chlorhexidindichlorhydrat oder Chlorhexidindiacetat vorliegen muss. Aber auch Ethylendiamintetraessigsäure und Dihydratdinatrium-EDTA müssen innerhalb der Zusammensetzung gelöst sein. Bei den beiden Verbindungen handelt es sich um farblose Feststoffe. Es ist bereits fernliegend, dass Chlorhexidin in Lösung vorliegt, während EDTA innerhalb der gleichen Zusammensetzung ungelöst im festen Aggregatzustand verbleiben soll. Abgesehen davon kann EDTA – ebenso wie Tris – seine Pufferwirkung nur dann entfalten, wenn es in gelöster Form vorliegt (vgl. Anlage K 10).

Wird EDTA in gelöster Form eingesetzt, ergibt sich zwangsläufig, dass Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigsäure innerhalb der Zusammensetzung nicht unbedingt in vierfach protonierter Form (H4EDTA) oder als zweifach protoniertes Salz (Na2H2EDTA) vorliegen werden, wie dies im Klagepatentanspruch verlangt ist. In wässriger Lösung wird beispielsweise Dihydratdinatrium-EDTA teilweise deprotoniert. Es findet eine Gleichgewichtsreaktion statt, bei der Dihydratdinatrium-EDTA Protonen (H+) abgibt und sich Oxoniumionen (H3O)+ bilden – und umgekehrt. Es handelt sich um eine typische Gleichgewichtsreaktion einer Säure in wässriger Lösung. Entsprechend findet im alkalischen Bereich eine stärkere Deprotonierung von Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigsäure statt. Ebenso ist in Abhängigkeit von den chemischen Bedingungen der Zusammensetzung, insbesondere ihres pH-Wertes, nicht ausgeschlossen, dass Na+-Kationen an Stelle der Protonen (H+) treten und höher versalzte Spezies von EDTA gebildet werden.

Dass die verschiedenen Spezies von EDTA in Abhängigkeit vom pH-Wert der Lösung unterschiedlich stark deprotoniert werden und sich gegebenenfalls höher versalzte Spezies von EDTA bilden, ist auch zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte ist lediglich der Auffassung, dass der Klagepatentanspruch eine fertige Ohrenreinigungsmittel-Zusammensetzung betreffe und daher Dihydratdinatrium-EDTA (Na2H2EDTA) und Ethylendiamintetraessigsäure (H4EDTA) in vollständig protonierter Form innerhalb der Zusammensetzung vorliegen müssten. Dieser Ansicht vermag die Kammer nicht zu folgen. Zwar heißt es im Wortlaut des Klagepatentanspruchs „wobei der von EDTA abgeleitete Puffer eine Dihydratdinatrium-EDTA Na2H2EDTA oder eine Ethylendiamintetraessigsäure H4EDTA ist“ (in der maßgeblichen englischen Fassung: „said EDTA-derived buffer being …“). Gleichwohl ist für den Fachmann unmittelbar ersichtlich, dass nicht ein von EDTA abgeleiteter Puffer gebildet werden kann, in dem zugleich Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure in vollständig protonierter Form vorliegen, da dies aufgrund der stattfindenden chemischen Reaktionen in technisch sinnvoller Weise nicht machbar ist. Daher ist im Klagepatentanspruch auch nur von einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer die Rede. Der Fachmann erkennt daraus, dass die zwei genannten EDTA-Spezies nicht in ihrer vollständig protonierten Form vorliegen werden. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Puffer auch von Tris abgeleitet sein soll. Tris hat aber einen pK-Wert von 8,08, so dass der Pufferbereich zwischen einem pH-Wert von 7 bis 9 liegen wird, wenn er seine Wirkung entfalten soll (vgl. Anlage K 11, dort S. 38 re Sp.). Für den Fachmann ist daraus ersichtlich, dass dementsprechend Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigsäure mit Tris einen Puffer bilden, der sinnvollerweise einen pH-Wert in diesem Bereich aufweist. Der hohe pH-Wert sorgt aber – wie bereits ausgeführt – erst für eine stärkere Deprotonierung der beiden EDTA-Spezies und eine erhöhte Versalzung. Für eine solche Auslegung, nach der die genannten EDTA-Spezies nicht in vollständig protonierter Form in der Zusammensetzung vorliegen müssen, spricht auch der Unteranspruch 2, demzufolge der Zusammensetzung ein Ansäuerungs- oder Alkalisierungsmittel hinzugefügt werden soll, um den pH-Wert der Zusammensetzung auf 8 einzustellen.

Die Beklagte kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, es sei durchaus möglich, die Zusammensetzung so zu gestalten, dass Dihydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessigsäure in vollständig protonierter Form vorliegen, zum Beispiel wenn sie als Feststoffe in der Zusammensetzung vorhanden sind. Gegen diese Auffassung spricht, dass EDTA mit Tris einen Puffer bildet und zu diesem Zweck in gelöster Form vorliegen wird und dass die erfindungsgemäße Zusammensetzung gemäß dem Unteranspruch 2 durchaus einen pH-Wert von 8 aufweisen kann. Dass dies mit den beiden genannten EDTA-Spezies in vollständig protonierter Form möglich ist, insbesondere wenn sie als Feststoffe vorliegen, ist nicht ersichtlich und behauptet auch die Beklagte nicht. Das gilt selbst dann, wenn EDTA in der Zusammensetzung nur teilweise gelöst ist und im Übrigen als Feststoff vorkommt, da es für den von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer gerade auf die im Puffer gelöste Spezies von EDTA ankommt.

2.
Im Ergebnis wird die erfindungsgemäße Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung im Klagepatentanspruch nicht durch ihre Bestandteile in der fertigen Zusammensetzung beschrieben, sondern im Hinblick auf die Bildung des Tris-EDTA-Puffers durch die Verwendung einzelner Verbindungen zur Herstellung eines solchen Puffers (so genannter „product-by-process“-Anspruch). Die mit dem Klagepatentanspruch geschützte technische Lehre ist daher so zu verstehen, dass die fertige Ohrenreinigungsmittel-Zusammensetzung einen von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer umfasst, wobei der Puffer insofern „abgeleitet“ ist, als er aus Tris und Dihydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessigsäure gewonnen wird. Diese Auslegung wird durch die Beschreibung des Klagepatents gestützt. Sämtliche Ausführungsbeispiele beschreiben bevorzugte Zusammensetzungen, von denen 100 g unter anderem 0,001 bis 012 g Dinatrium-EDTA umfassen – nach dem Wortlaut der Klagepatentschrift also ein deprotoniertes Salz von EDTA. Diese Ausführungsbeispiele sind wortgleich Gegenstand der Unteransprüche 4 bis 6. Daraus wird deutlich, dass selbst das Klagepatent davon ausgeht, dass Dinatriumdihydrat-EDTA und Ethylendiamintetraessigsäure in der gepufferten Zusammensetzung der Erfindung nur noch deprotoniert vorkommen. Selbst wenn es sich bei der Formulierung in der Beschreibung des Klagepatents und des Ausführungsbeispiels um ein Versehen handelte und tatsächlich Dinatriumdihydrat-EDTA gemeint sein sollte, folgt daraus für die Auslegung des Klagepatentanspruchs nichts anderes, weil es sich bei allen Ausführungsbeispielen aufgrund der Verwendung von entmineralisiertem Wasser um eine wässrige Lösung handelt, deren pH-Wert mit Milchsäure auf 8 eingestellt wird. Diese Umstände – wässrige Lösung und hoher pH-Wert – lassen ebenfalls erkennen, dass Dinatriumdihydrat-EDTA innerhalb der fertigen Zusammensetzung nicht in vollständig protonierter Form vorliegen kann.

Zu diesem Verständnis des Klagepatentanspruchs steht zwar die allgemeine Beschreibung des Klagepatents im Widerspruch, wenn es dort heißt: „Gemäß der Erfindung umfasst die Zusammensetzung einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer, die von EDTA abgeleitete Verbindung ist EDTA-Dinatriumsalzdihydrat (…) oder Ethylendiamintetraessigsäure“ (Abs. [0008]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage K 1a). Dieser Widerspruch kann aber – wie bereits ausgeführt worden ist – nur durch die hier vertretene Auslegung aufgelöst werden. Die zitierte Textstelle unterscheidet sich insofern nicht vom Wortlaut des Klagepatentanspruchs. Hingegen kann die Formulierung, „ein Ansäuerungs- oder Alkalisierungs-Mittel wird jeweils verwendet, wenn der vorgenannte Puffer mit Dinatrium-EDTA oder mit der Säure H4EDTA erhalten wird“ (Abs. [0009]) gegebenenfalls auch dahin verstanden werden, dass mit Hilfe von Dinatrium-EDTA beziehungsweise der Säure H4EDTA ein von EDTA abgeleiteter Puffer gebildet wird.

3.
Wird der Klagepatentanspruch hinsichtlich des EDTA-Puffers in dieser Art und Weise verstanden, ist durch Auslegung weiter zu ermitteln, ob und inwieweit sich aus dem angegebenen Herstellungsweg durch diesen bedingte Merkmale des daraus erhaltenen Erzeugnisses ergeben, die das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren (BGH GRUR 2001, 1129 – zipfelfreies Stahlband; vgl. GRUR 2005, 749 – Aufzeichnungsträger). Auch wenn insofern absoluter Stoffschutz besteht, kann die Auslegung zum Ergebnis haben, dass im Klagepatentanspruch eine Beschränkung auf die Erzeugnisse zum Ausdruck kommt, die tatsächlich mittels des Verfahrens hergestellt worden sind (vgl. Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: § 14 Rn 46). Das ist hier nicht der Fall.

Zwar spricht der Wortlaut des Klagepatentanspruchs („der von EDTA abgeleitete Puffer ist …“) für eine Beschränkung auf die beiden im Klagepatentanspruch genannten EDTA-Spezies. Etwas anderes ergibt sich jedoch aus der Beschreibung des Klagepatents. In der Klagepatentschrift wird ausgeführt, dass die antibakterielle Wirkung von Chlorhexidin bereits im Stand der Technik bekannt war, aber nur mit hohen Konzentrationen erzielt werden konnte, die mit unerwünschten Nebenwirkungen einhergingen (Abs. [0003]). Mit dem Klagepatent soll eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung bereitgestellt werden, die bei einer geringeren Konzentration des Wirkstoffs Chlorhexidin wirksam und daher auch besser verträglich ist (Abs. [0004]). Dies wird dadurch erreicht, dass die erfindungsgemäße Zusammensetzung neben Chlorhexidin auch einen von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer umfasst. In der Klagepatentschrift wird dazu ausgeführt, die beanspruchte Zusammensetzung sei bei einer geringen Konzentration des Wirkstoffs wirksam aufgrund der Synergie zwischen Chlorhexidin und dem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer (Abs. [0006]). Dass diese Synergie nur dadurch erzielt werden könne, wenn der von EDTA abgeleitete Puffer ausschließlich mit Hilfe der EDTA-Spezies Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure gebildet wird, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Parteien nicht behauptet. Vielmehr weist die zitierte Textstelle und auch die Formulierung „ein von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteter Puffer“ im Klagepatentanspruch darauf hin, dass es weniger auf die Protonierung oder den Grad der Versalzung der EDTA als auf die EDTA als solche ankommt.

In diesem Verständnis wird der Fachmann dadurch bestärkt, dass Dihydratdinatrium-EDTA und Ethylendiamintetraessigsäure innerhalb des Puffers in Abhängigkeit von ihrer Konzentration in der Lösung, deren pH-Wert und ihrer weiteren Bestandteile ganz oder teilweise deprotoniert werden und gegebenenfalls höhere Salze der EDTA gebildet werden. Das gilt auch für eine Zusammensetzung mit einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer mit Dihydratdinatrium-EDTA beziehungsweise Ethylendiamintetraessigsäure als Ausgangsstoff. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Davon ausgehend ist kein Grund ersichtlich, zur Bildung des von Tris-EDTA abgeleiteten Puffers ausschließlich Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure statt eines höheren oder anderen Salzes von EDTA zu verwenden. Denn in Abhängigkeit von den in der Puffer-Lösung herrschenden chemischen Bedingungen werden auch diese EDTA-Spezies deprotoniert, so dass sich eine Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung ergibt, die sich im Ergebnis nicht von einer Zusammensetzung unterscheidet, deren Tris-EDTA-Puffer unter Verwendung von Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure gewonnen wurde.

Weder im Klagepatentanspruch, noch in der Beschreibung des Klagepatents werden Eigenschaften der Zusammensetzung genannt, die durch die Verwendung der im Klagepatentanspruch konkret genannten EDTA-Spezies erzeugt werden sollen. Auch ein konkreter pH-Wert für die Zusammensetzung ist erst Gegenstand des Unteranspruchs 2. Dass es auf den von der verwendeten EDTA-Spezies verursachten pH-Wert in der Puffer-Lösung nicht ankommt, ergibt sich zudem aus der Beschreibung des Klagepatents. Dort wird zu den Ausführungsbeispielen ausdrücklich vorgeschlagen, ein Ansäuerungs- oder Alkalisierungsmittel zu verwenden, um einen pH-Wert von 8 einzustellen. Ein Ansäuerungsmittel wird verwendet, wenn der Tris-EDTA-Puffer mittels Dinatrium-EDTA gewonnen wurde, ein Alkalisierungsmittel, wenn Ethylendiamintetraessigsäure eingesetzt wurde (Abs. [0009]). Daher ist es unbeachtlich, wenn andere EDTA-Spezies wie beispielsweise Tetranatrium-EDTA (Na4EDTA) abweichende pH-Werte haben, weil diese durch Ansäuerungs- und Alkalisie-rungsmittel angepasst werden können. Dies wird bestätigt durch den Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung. Sie hat erklärt, vom pH-Wert der Zusammensetzung hänge es ab, in welcher Form EDTA in der Zusammensetzung vorhanden sei. Letztlich komme es nur auf die EDTA als solche an und nicht auf die Art oder den Grad der Versalzung. Dem ist auch die Beklagte nicht weiter entgegengetreten.

Wenn sich aber – wie zuvor ausgeführt – durch die Auslegung keine Merkmale des Tris-EDTA-Puffers ermitteln lassen, die sich allein aus der Verwendung von Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure ergeben und daher das Erzeugnis als anspruchsgemäß qualifizieren, gilt der allgemeine Grundsatz, dass niemand – und damit auch der Patentinhaber nicht – sich grundlos in seinen Rechten beschränkt (Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: § 14 Rn 46). Es kann daher nicht darauf ankommen, dass der Tris-EDTA-Puffer konkret unter Verwendung von Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure gewonnen wurde.

III.
Vor dem Hintergrund dieser Auslegung macht die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1 bis 3 verwirklicht. Bei ihr handelt es sich um einen basischen Ohrreiniger für Hunde und Katzen und damit um eine Ohrreinigungsmittelzusammensetzung für Tiere zur Verwendung bei Otitis Externa (Merkmal 1). Der Wirkstoff basiert auf Chlorhexidin (Merkmal 2), konkret wird der Wirkstoff Chlorhexidindiglukonat verwendet (Merkmal 2.1). Weiterhin enthält die Zusammensetzung auch einen von Tris(hydroxymethyl)aminomethan-EDTA abgeleiteten Puffer (Merkmal 3). Nach der hier vertretenen Auslegung kommt es nicht darauf an, dass der von EDTA abgeleitete Puffer zwingend mittels Dihydratdinatrium-EDTA oder Ethylendiamintetraessigsäure gebildet wurde. Da es allein auf die EDTA in der Zusammensetzung ankommt, genügt insofern ein von Tris-EDTA abgeleiteter Puffer. Ausweislich des Aufdrucks auf einem Aufkleber der angegriffenen Ausführungsform enthält die Zusammensetzung Tris-EDTA.

IV.
Die Beklagte ist der Klägerin gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet, da die Benutzung des Erfindungsgegenstands ohne Berechtigung erfolgt.

Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 und 2 PatG, weil die Beklagte die Patentverletzung schuldhaft beging. Als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststellung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Rechnungslegung und Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflichtung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückruf der beanstandeten Zusammensetzung aus den Vertriebswegen gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG beziehungsweise § 1004 BGB analog, da die Beklagte mit der angegriffenen Ausführungsform die klagepatentgemäße Erfindung im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzt, ohne dazu berechtigt zu sein. Es bestehen keine Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit des Rückrufs im Sinne von § 140a Abs. 4 PatG. Die Klägerin macht den Anspruch nur für solche Gegenstände geltend, die nach dem 01.01.2008 in den Verkehr gelangt sind. Zwar trat § 140a Abs. 3 PatG erst am 01.09.2008 in Kraft. Für die Zeit vor dem 01.09.2008 steht der Klägerin ein solcher Anspruch jedoch aus §§ 139 Abs. 1 PatG, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) zu. Nach Art. 10 der Durchsetzungsrichtlinie, welche bis zum 29.04.2006 in nationales Recht hätte umgesetzt werden müssen, sollen die Mitgliedstaaten in ihren nationalen Rechtsordnungen vorsehen, dass dem Verletzten eine Möglichkeit gegeben wird, den Rückruf der patentverletzenden Ware aus den Vertriebswegen zu erreichen. Diese Rechtsfolge lässt sich im Wege richtlinienkonformer Auslegung aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog herleiten, denn diese Vorschrift berechtigt den Verletzten dazu, die „Beseitigung“ der Beeinträchtigung zu verlangen (vgl. dazu auch Hoge Raad, GRUR-Int. 2008, 955, 958 – De Endstra Tapes). Darunter ist auch der Rückruf patentverletzender Ware aus den Vertriebswegen zu verstehen. Entsprechend sieht § 140a Abs. 3 PatG in Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie einen Anspruch auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse aus den Vertriebswegen vor.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung aus Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG. Sie hat nicht dargelegt, dass vor Erteilung des Klagepatents eine Übersetzung der Patentanmeldung veröffentlicht war beziehungsweise der Beklagten eine Übersetzung von der Klägerin übermittelt worden war, Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG.

V.
Zu einer nach § 148 ZPO möglichen Aussetzung der Verhandlung zumindest bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts über die gegen das Klagepatent gerichtete Nichtigkeitsklage der Beklagten besteht keine hinreichende Veranlassung.

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits.

1.
Der Einwand der mangelhaften Offenbarung vermag eine Aussetzung der Verhandlung nicht zu rechtfertigen. Soweit der Mangel der Offenbarung damit begründet wird, dass ein unauflösbarer Widerspruch zwischen der Benennung der Chlorhexidinverbindungen (Chlorhexidindiglukonat, Chlorhexidindichlorhydrat und Chlorhexidindiacetat) und den angegebenen Summenformeln (C34H54C12N10O14, C22H38C14N10 und C26H38C12N10O2) bestehe, kann dem nicht gefolgt werden. Der Widerspruch lässt sich vielmehr im Sinne der hier vertretenen Auslegung (s.o.) auflösen. Gleiches gilt für das Verhältnis des Klagepatentanspruchs 1 zu den Unteransprüchen 2 bis 6, nach denen die Ohrreinigungsmittel-Zusammensetzung einen pH-Wert von 8 haben soll.

2.
Die Lehre des Klagepatentanspruchs wird durch keine der Entgegenhaltungen B 11 bis B 14 und B 21 neuheitsschädlich vorweggenommen. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin den Klagepatentanspruch durch die Aufnahme des Merkmals „zur Verwendung bei Otitis Externa“ beschränkt. Damit ist nicht mehr eine Zusammensetzung aus einem Wirkstoff auf Basis von Chlorhexidin und einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer als solche geschützt, sondern lediglich die Anwendung der Zusammensetzung auf dem genannten Gebiet, hier die Verwendung bei Otitis Externa. Dem Klagepatentanspruch begründet insofern zweckgebundenen Stoffschutz im Sinne von §§ 3 Abs. 3, 5 Abs. 2 PatG. Das Merkmal „zur Verwendung bei Otitis Externa“ stammt aus der Beschreibung des Klagepatents (Abs. [0006], [0015]). Gegen die von der Klägerin vorgenommene Beschränkung des Klagepatentanspruchs und seine Auslegung als Verwendungsanspruch hat die Beklagte keine Einwände erhoben.

a)
Die Entgegenhaltung B 11 (Harper) nimmt die durch den Klagepatentanspruch geschützte technische Lehre nicht neuheitsschädlich vorweg, weil sie sich mit Zusatzstoffen zur Verbesserung der Wirksamkeit von Chlorhexidindiglukonat gegen Infektionen des Urinaltrakts beschäftigt. Von der Verwendung der Zusammensetzung bei Otitis Externa ist keine Rede. Gleiches gilt für die Entgegenhaltung B 12 (Harper, Epis), die auf die B 11 verweist und ebenfalls eine Zusammensetzung aus Chlorhexidindiguklonat und einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer mit Dinatrium-EDTA als Ausgangsstoff beschreibt. Die Verwendung bei Otitis Externa wird nicht offenbart.

b)
Der vorliegend geltend gemachte Klagepatentanspruch ist weiterhin neu hinsichtlich der Entgegenhaltung B 13 (Klohnen et al.), die eine Zusammensetzung mit dem Wirkstoff Chlorhexidindiacetat in einem Tris-EDTA-Puffer als Desinfektionsmittel und Antiseptikum für human- und veterinärmedizinische Zwecke beschreibt. Als Anwendungsgebiet wird konkret die Behandlung von infektiöser Arthritis bei Ponys durch eine Spülung der Gelenke angesprochen. Eine Verwendung bei Otitis Externa wird hingegen nicht beschrieben.

c)
In der Entgegenhaltung B 14 (Branson et al.) wird die Verwendung potenzierter Antibiotika zur Wundbehandlung offenbart. Unter anderem wird empfohlen, die Wunde mit einer Mischung von Tricide – eine andere Bezeichnung für eine Mischung von Dinatrium-EDTA und Tris – und Chlorhexidin zu spülen. Eine Verwendung dieser Zusammensetzung bei Otitis Externa wird jedoch nicht beschrieben. Zwar heißt in der Entgegenhaltung B 14 an anderer Stelle (S. 172 der B 14), den Autoren sei von Krankenhausärzten mitgeteilt worden, dass Tricide in Mischung mit Antibiotika und Antipilzmitteln effektiv bei der Behandlung von Säugetieren, Vögeln und Reptilien unter anderem bei Otitis Externa gewesen seien. Aber es wird nicht beschrieben, dass eine Zusammensetzung aus Chlorhexidin und einem Tris-EDTA-Puffer zur Behandlung von Otitis Externa eingesetzt werden kann. Hinsichtlich der genannten Zusammensetzung ist der Offenbarungsgehalt der B 14 auf die Wundbehandlung beschränkt. Es ist auch nicht dargelegt, dass der Fachmann die Anwendbarkeit einer Zusammensetzung von Chlorhexidin und Tris-EDTA bei Otitis Externa ohne weiteres mitliest, zumal sich aus weiteren Entgegenhaltungen (vgl. B 21) ergibt, dass Chlorhexidin unter gewissen Voraussetzungen auch ototoxisch wirken kann.

d)
Die technische Lehre des Klagepatentanspruchs wird auch durch die Entgegenhaltung B 21 (Boothe) nicht neuheitsschädlich vorweggenommen. Die Entgegenhaltung stellt einen Aufsatz über Antiseptika und Desinfektionsmittel dar, mit dem ein Überblick über die Definitionen bestimmter Begriffe, über die Charakteristika von Anitseptika und Desinfektionsmitteln (nach Wirkstoffen geordnet), über die antiseptisch und desinfektiös wirkenden Faktoren und über Methoden zur antiseptischen Behandlung und Desinfektion in der Veterinärpraxis gegeben werden soll (S. 233 der B 21). Unter anderem werden in der Entgegenhaltung Chlorhexidin – in der Form von Diglukonat und Diacetat – und Tris-EDTA als Antiseptika vorgestellt. In dem Absatz zu Chlorhexidin wird darauf hingewiesen, dass es zur Behandlung von Otitis Externa von Tieren eingesetzt werden kann (S. 238 der B 21). Zu Tris-EDTA wird in der Entgegenhaltung darauf hingewiesen, dass es in Spüllösungen die antibakterielle Wirkung von Chlorhexidindiacetat potenziert. Zudem werde es als Spülung in Kombination mit Antibiotika in der Behandlung unter anderem von Otitis Externa eingesetzt. An keiner Stelle wird jedoch beschrieben, eine Zusammensetzung von Chlorhexidin und Tris-EDTA bei der Behandlung von Otitis Externa einzusetzen. Dieses Merkmal wird vom Fachmann auch nicht einfach mitgelesen. Denn die Fußnote zu dem Hinweis auf die potenzierende Wirkung von Tris-EDTA in Kombination mit Chlorhexidindiacetat verweist auf die Entgegenhaltung B 13, die die Zusammensetzung zur Behandlung von Ponygelenken beschreibt. Auch der Hinweis auf die Behandlung der Otitis Externa in Kombination mit Antibiotika führt nicht zur erfindungsgemäßen Lehre, weil es sich bei Chlorhexidin nicht um ein Antibiotikum, sondern um ein Antiseptikum handelt. Im Übrigen wird für Tris-EDTA darauf hingewiesen, dass der pH-Wert auf 8 eingestellt wird (S. 239 der B 21). Für Chlorhexidin wird hingegen ausgeführt, dass für diesen Wirkstoff das Optimum seiner Aktivität in einem Bereich von 5,5 bis 7 liegt (S. 237 der B 21). Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch dies ein Grund sein kann, den Fachmann von einer Kombination der beiden Stoffe in einer Zusammensetzung zur Verwendung bei Otitis Externa abzuhalten.

3.
Die Lehre des Klagepatentanspruchs ergibt sich nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.

a)
Die Entgegenhaltung B 16 führt tabellarisch verschiedene Produkte zur Behandlung einer Außenohrentzündung auf, darunter ein Produkt mit dem Wirkstoff Chlorhexidindiacetat und ein Produkt mit dem Wirkstoff Tris-EDTA. Damit sind jeweils für sich genommen die Merkmale 2 und 2.3 einerseits und Merkmal 3 andererseits offenbart. Der Einsatz beider Wirkstoffe innerhalb einer Zusammensetzung wird in der Entgegenhaltung B 16 jedoch nicht unmittelbar beschrieben. Ob der in der Entgegenhaltung enthaltene Hinweis, Tris-EDTA sollte in Kombination mit anderen topischen oder systemischen antimikrobiellen Wirkstoffen in Betracht gezogen werden, den Fachmann veranlasst, ein geeignetes Mittel zur Kombination mit Tris-EDTA zu suchen, ist zweifelhaft. Es ist nicht völlig fernliegend, dass der Fachmann diesen Hinweis nicht als Einsatz beider Stoffe in einer Zusammensetzung, sondern zeitlich versetzt versteht. Aber auch wenn er von einer Zusammensetzung aus Tris-EDTA und einem weiteren topischen Antiseptikum ausgeht und sich an den in der B 16 angegebenen Wirkstoffen – darunter Chlorhexidindiacetat – zur Behandlung von Außenohrentzündungen orientieren sollte, kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Bundespatentgericht den Fachmann veranlasst sieht, die Entgegenhaltung B 16 mit einer der Entgegenhaltung B 11 bis B 14 zu kombinieren. Gegen eine Kombination der B 16 mit der B 11 spricht der Umstand, dass die B 11 anders als die B 16 nicht die Behandlung von Außenohrentzündungen bei Tieren, sondern die Behandlung von Infektionen des menschlichen Urinaltraktes betrifft und statt Chlorhexidindiacetat den Wirkstoff Chlorhexidindiglukonat mit Tris-EDTA verbindet. Insofern besteht ein weiterer vernünftiger Grund für die Annahme, dass der Fachmann die B 11 nicht heranzieht. Die gleiche Begründung gilt auch für die Entgegenhaltung B 12, die die allgemeinen antibakteriellen Wirkungen von Chlorhexidindiglukonat in Verbindung mit Tris-EDTA beschreibt. Von einer Kombination der B 16 mit der Entgegenhaltung B 13 wird der Fachmann gegebenenfalls abgehalten, weil dieser Aufsatz – neben den antibakteriellen Wirkungen in vitro – die Behandlung von Gelenken von Ponys zum Gegenstand hat. Die Entgegenhaltung B 14 betrifft schließlich das Wundmanagement und offenbart nicht, welche Spezies von Chlorhexidin verwendet wird. Soweit in der B 14 die Otitis Externa angesprochen wird, bezieht sich das allein auf den Einsatz von Tris-EDTA.

b)
Die Entgegenhaltung B 17 beschreibt die Herstellung einer Zusammensetzung aus EDTA und Tris mit Dihydratdinatrium-EDTA und enthält den allgemeinen Hinweis, Tris-EDTA als Reinigungslösung – unter anderem für Tierohren – und als Alkalisierungs- und Vorbehandlungslösung zu verwenden, auch in Kombination mit verschiedenen antimikrobiellen Stoffen zur Behandlung von Bakterien und in Kombination mit Lysozymen zur Behandlung ausgewählter pathogener Bakterien. Dieser Hinweis ist jedoch so allgemein gehalten, dass der Fachmann keine Veranlassung hat, nunmehr Tris-EDTA ausgerechnet mit Chlorhexidin in einer Zusammensetzung zu mischen und zu verwenden. Auch der weitere Hinweis, dass Tris-EDTA zur Behandlung anderer Organe ebenfalls effektiv verwendet werden kann, einschließlich – aber nicht abschließend – für die Augen, die Blase, Zitzen, die Nase und die Nebenhöhlen, und auch für die Wundbehandlung nützlich sei, stößt den Fachmann nicht auf die Verwendung von Chlorhexidin. Selbst wenn unter anderem die Behandlung der Blase genannt wird, ist dieser Hinweis neben der Benennung weiterer Organe so allgemein, dass es keinen Anlass gibt davon auszugehen, der Fachmann werde aus der Vielzahl von Publikationen für Wirkstoffe zur Behandlung dieser Organe konkret die Entgegenhaltung B 11 und B 12 heranziehen und eine Zusammensetzung aus Chlorhexidin und einem von Tris-EDTA abgeleiteten Puffer bei Otitis Externa anwenden.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Streitwert: 250.000,00 EUR
Die Herabsetzung des Streitwerts im Verhältnis zur Streitwertangabe der Klägerin rechtfertigt sich daraus, dass die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vorgetragen hat, dass es sich bei dem Markt für Pflegeprodukte für Haustiere um einen sehr kleinen Markt handele. Aber auch der von der Beklagten angegebene Streitwert von 100.000,00 EUR scheint der Kammer mit Blick auf die noch recht lange Schutzdauer des Klagepatents von über 12 Jahren zu gering. Sie hält einen Streitwert von 250.000,00 EUR für angemessen.