4a O 208/11 – Farbstofflösung

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1846

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 12. April 2012, Az. 4a O 208/11

I. Auf den Hilfsantrag wird die einstweilige Verfügung vom 06.01.2012 wie folgt bestätigt:

1. Den Verfügungsbeklagten wird untersagt,

eine Farbzusammensetzung, insbesondere das als A® bezeichnete Erzeugnis, zur Verwendung in einem Verfahren der Augenchirurgie umfassend das Einfärben einer ophthalmischen Membran und die Durchführung der Entfernung der ophthalmischen Membran, wobei die Farbzusammensetzung Brilliant-Blau G (BBG), ein pharmazeutisch verträgliches Salz von BBG oder ein Hydrat von Brilliant-Blau G (BBG) als einen primären Bestandteil umfasst und wobei die ophthalmische Membran die innere Grenzmembran (N) ist,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wobei sich das Verbot der Herstellung nur gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) richtet;

2. den Verfügungsbeklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren angedroht, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist;

3. den Verfügungsbeklagten wird aufgegeben,

a) den Verfügungsklägerinnen darüber Auskunft zur erteilen, in welchem Umfang sie die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 18.03.2009 begangen haben, und zwar unter Angabe

aa) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
bb) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
cc) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei sämtliche Angaben gegenüber der Verfügungsklägerin zu 2 erst für die Zeit seit dem 04.09.2009 zu machen sind; und

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

b) die unter 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das Bestehen des Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt worden ist.

II. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung vom 06.01.2012 aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungsklägerinnen jeweils 10 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Verfügungsbeklagten und die Verfügungsbeklagten jeweils 40 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Verfügungsklägerinnen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

IV. Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagten vorläufig vollstreckbar.
Die Verfügungsklägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerinnen nehmen die Verfügungsbeklagten im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen der Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 819 XXX (Verfügungspatent) in Anspruch. Das Verfügungspatent wurde am 06.12.2005 von der B University, National University Corporation C, unter Inanspruchnahme von zwei Prioritäten vom 06.12.2004 (US 633XXX) und vom 27.01.2005 (US 647XXX) angemeldet. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents wurde am 18.03.2009 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Verfügungspatents legte die Verfügungsbeklagte zu 2) beim EPA Einspruch ein. Die Einspruchsabteilung entschied am 01.12.2011 am Ende der mündlichen Verhandlung, das Verfügungspatent in der Fassung des ersten Hilfsantrags eingeschränkt aufrecht zu erhalten. Die Verfügungsbeklagte zu 2) legte gegen diese Entscheidung Beschwerde ein, über die noch nicht entschieden wurde.

Das Verfügungspatent bezieht sich auf eine Farbzusammensetzung zum Einfärben einer ophthalmischen Membran. Der im Einspruchsverfahren eingeschränkt aufrechterhaltene und in dieser Fassung hier geltend gemachte Patentanspruch 1 des Verfügungspatents lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

Farbzusammensetzung zur Verwendung in einem Verfahren der Augenchirurgie umfassend das Einfärben einer ophthalmischen Membran und die Durchführung der Entfernung der ophthalmischen Membran, wobei die Farbzusammensetzung Brilliant-Blau G (BBG), ein pharmazeutisch verträgliches Salz von BBG oder ein Hydrat von Brilliant-Blau G(BBG) als einen primären Bestandteil umfasst.

Der mit dem Hilfsantrag in Kombination mit dem Patentanspruch 1 geltend gemachte Patentanspruch 2 hat folgenden Wortlaut:

Farbzusammensetzung zur Verwendung gemäß Anspruch 1, wobei die ophthalmische Membran die innere Grenzmembran (N) ist.

Wegen der in Form von insbesondere-Anträgen geltend gemachten Unteransprüche 4 und 5 wird auf die Übersetzung der geänderten Verfügungspatentschrift, Anlage FBD 1a, Bezug genommen.

Eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents ist die B University, National University Corporation C, also die staatliche Universität B. Am 01.04.2005 vereinbarte die B University mit der B D Company, Ltd., (nachfolgend: B D) eine umfassende geschäftliche Zusammenarbeit unter anderem im Patentbereich. Die B D wurde in diesem Rahmen mit der Durchführung des Technologietransfers für die B University beauftragt. Das Transfergeschäft umfasst dabei auch die Möglichkeit, dass die B University der B D die alleinige Lizenz mit der Möglichkeit einer Unterlizenz für geistige Eigentumsrechte der B University einräumt. In Ausübung dieser Vereinbarung räumte die B University der B D mit Lizenzgenehmigungsvertrag vom 01.04.2005 eine ausschließlich Lizenz mit dem Recht zur Unterlizenzierung an den der B University zustehenden Rechten am geistigen Eigentum ein. Zu diesen Rechten gehörte auch die US-Patentanmeldung 60/647,XXX vom 27.01.2005, deren Priorität das Verfügungspatent in Anspruch nimmt. Beide Vertragsparteien bestätigten zudem unter dem 04.01.2012, dass von dieser Vereinbarung auch das auf die Anmeldung erteilte Patent selbst erfasst sein sollte. Wegen der Einzelheiten der zugrundeliegenden Verträge wird auf die Anlagen FBD 15 bis 17 Bezug genommen.

Am 09.06.2005 schlossen die B D und die Verfügungsklägerin zu 1) einen Vertrag zur Nutzungsgenehmigung, mit dem der Verfügungsklägerin zu 1) das Recht zur ausschließlichen Nutzung einschließlich des Rechts zur Unterlizenzierung der vorläufigen US-Anmeldung 60/647,XXX gewährt wurde. Davon sollten unter anderem auch die auf der US-Anmeldung beruhende PCT-Anmeldung, die ausländischen Patentanträge und darauf beruhende weitere erworbene Patentrechte erfasst sein. Dieser Vertrag wurde mit Revisionsvereinbarungen vom 05.02.2007 und 22.04.2008 jeweils geändert. So wurde klargestellt, dass Gegenstand der Nutzungsgenehmigung nunmehr die dem Verfügungspatent zugrunde liegende PCT-Anmeldung PCT/JP2005/022XXX sein sollte. Die drei vorgenannten Verträge wurden schließlich durch einen umfassenden Vertrag zur Genehmigung der Nutzung vom 22.02.2010 ersetzt, mit dem der Verfügungsklägerin zu 1) wiederum eine ausschließliche Lizenz mit dem Recht zur Unterlizenzierung an dem Patent mit der Anmeldenummer PCT/JP2005/022XXX eingeräumt wurde. Patentverletzungen sollten von der Verfügungsklägerin zu 1) in eigener Verantwortung verfolgt werden. Wegen der Einzelheiten dieser Verträge wird auf die Anlage FBD 13 und 14 verwiesen.

Am 04. und 09.09.2009 unterzeichneten die Verfügungsklägerinnen einen Lizenzvertrag, mit dem die Verfügungsklägerin zu 1) der Verfügungsklägerin zu 2) eine exklusive Lizenz erteilte, das Produkt „E“ oder ähnliche Produkte weltweit außer in Japan auf Basis der Lizenzpatente zu entwickeln, herzustellen, herstellen zu lassen, zu importieren, zu nutzen, zu vermarkten, zu verkaufen und/oder zu vertreiben. Bei E handelt es sich um ein formuliertes pharmazeutisches Produkt für Augenoperationen mit dem Farbstoff Brilliant Blue G-XXX als Hauptbestandteil. Zu den Lizenzpatenten gehören alle Patente und Patentanmeldungen, die sich im Besitz der Verfügungsklägerin zu 1) befinden oder von ihr kontrolliert werden und in der Patentanmeldung PCT/JP2005/022XXX näher beschrieben sind. Dazu gehört auch das Verfügungspatent. Für die Erteilung der Lizenz zahlt die Verfügungsklägerin zu 2) der Verfügungsklägerin zu 1) eine Nutzungsgebühr und eine Lizenzgebühr auf den gesamten Nettoumsatz aus dem Verkauf der lizenzierten Produkte. Der Vertrag sollte am 04.09.2009 in Kraft treten. Wegen der Einzelheiten des Lizenzvertrages wird auf die Anlage FBD 12a Bezug genommen.

Die Verfügungsbeklagten gehören zur H-Gruppe und sind Wettbewerber der Verfügungsklägerinnen. Die Verfügungsbeklagte zu 2) stellt unter anderem eine Farbstoffzusammensetzung zur selektiven Anfärbung der Membrana limitans interna (N) für ophthalmologische Operationen her, die sie gemeinsam mit der Verfügungsbeklagten zu 1) unter der Bezeichnung „A“ (angegriffene Ausführungsform) im Internet bewirbt und vertreibt. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um ein Konkurrenzprodukt zu den von der Verfügungsklägerin zu 2) angebotenen Produkten „F“ und „G“. Auf den Internetseiten der Verfügungsbeklagten zu 2) ist zur Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform angegeben, dass diese 0,25 mg/ml Brilliantblau G enthalte (Anlage 8a). Zur Gebrauchsanweisung der angegriffenen Ausführungsform wird dort ausgeführt:

„Nach erfolgter Vitrektomie wird der Glaskörperraum mit ophthalmologischer Spüllösung befüllt. A wird unverdünnt in einer geeignete Spritze aufgezogen, an der eine dünne, stumpfe Kanüle angebracht ist. Die Farbstofflösung wird im mit Spüllösung befüllten Auge über der Netzhaut injiziert. Die Einwirkzeit beträgt wenige Sekunden, Anschließend wird der Glaskörperraum gespült und die nunmehr angefärbte N chirurgisch entfernt.“ (Anlage 8a)

Die Verfügungsbeklagte zu 2) ist Inhaberin des Patents DE 10 2008 064 XXX betreffend eine Farbstofflösung. Im Mai 2011 mahnte sie erfolglos die Verfügungsklägerin zu 2) wegen einer von ihr behaupteten Verletzung dieses Patents durch den Vertrieb der Produkte „F“ und „G“ ab. Mit anwaltlichen Schreiben vom 27.06.2011 mahnte die Verfügungsklägerin zu 2) ihrerseits die beiden Verfügungsbeklagten aus dem Verfügungspatent wegen des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform ab. Die Verfügungsbeklagten wiesen die Abmahnung zurück. In der Folgezeit kam es zu verschiedenen Telefonaten, Emailverkehr und Treffen zwischen der Verfügungsklägerin zu 2) und den Verfügungsbeklagten, in denen über eine einvernehmliche Beilegung der Auseinandersetzung verhandelt wurde. Das Ergebnis dieser Verhandlungen ist zwischen den Parteien streitig.

Auf den Antrag der Verfügungsklägerinnen hat die Kammer mit Beschluss vom 06.01.2012 im Wege der einstweiligen Verfügung

I. den Verfügungsbeklagten untersagt,

eine Farbzusammensetzung, insbesondere das als A® bezeichnete Erzeugnis, zur Verwendung in einem Verfahren der Augenchirurgie umfassend das Einfärben einer ophthalmischen Membran und die Durchführung der Entfernung der ophthalmischen Membran, wobei die Farbzusammensetzung Brilliant-Blau G (BBG), ein pharmazeutisch verträgliches Salz von BBG oder ein Hydrat von Brilliant-Blau G (BBG) als einen primären Bestandteil umfasst,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wobei sich das Verbot der Herstellung nur gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) richtet;

II. den Verfügungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren angedroht, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist;

III. den Verfügungsbeklagten aufgegeben,

1. den Verfügungsklägerinnen darüber Auskunft zur erteilen, in welchem Umfang sie die unter I. bezeichneten Handlungen seit dem 18.03.2009 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei sämtliche Angaben gegenüber der Antragstellerin zu 2 erst für die Zeit seit dem 04.09.2009 zu machen sind; und

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

2. die unter I. bezeichneten Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das Bestehen des Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt worden ist;

IV. die Kosten des Verfahrens den Verfügungsbeklagten je zur Hälfte auferlegt.

Mit Schriftsatz vom 30.01.2012 haben die Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung vom 06.01.2012 Widerspruch erhoben.

Sie beantragen,

unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 06.01.2012 den Antrag der Verfügungsklägerinnen auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,

Die Verfügungsklägerinnen beantragen,

den Widerspruch der Verfügungsbeklagten vom 30.01.2012 zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 06.01.2012 zu bestätigen,

hilfsweise die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass der Unterlassungsantrag auf die Ansprüche 1 und 2 kumulativ gestützt wird

Die Verfügungsbeklagten sind der Auffassung, die Verfügungsklägerinnen seien aufgrund eines mit ihnen – den Verfügungsbeklagten – geschlossenen Stillhalteabkommens nicht berechtigt, aus dem Verfügungspatent gegen sie gerichtlich vorzugehen. Dazu behaupten die Verfügungsbeklagten, am 02.09.2011 seien sie bei einer Besprechung im Sheraton Hotel in Frankfurt a.M. mit der Verfügungsklägerin zu 2), vertreten durch Herrn I, übereingekommen, dass aufgrund der bestehenden Situation, in der beide Seiten von einer Patentverletzung durch die andere Seite ausgingen, keine Angriffe mehr erfolgen sollten. Weiterhin sollte hinsichtlich des gegen das Verfügungspatent laufenden Einspruchsverfahrens zunächst der schriftliche Beschluss der Einspruchsabteilung beim EPA abgewartet werden. Nach Vorlage dieser Entscheidung sollten erneut Besprechungen zwischen den Parteien stattfinden, um eine Lösung der Auseinandersetzung hinsichtlich der dann neuen Situation zu finden. Im Gegenzug hätten die Verfügungsbeklagten, vertreten durch Herrn H, zugesagt, nicht im Wege einer Klage wegen Patentverletzung gegen die Verfügungsklägerin zu 2) vorzugehen.

Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung sei im Hinblick auf die getroffenen Vereinbarungen unzulässig. Zudem habe die Verfügungsklägerin zu 2) den Verfügungsbeklagten eine kostenlose und – nach dem eventuellen Scheitern der weiteren Gespräche – jederzeit kündbare Unterlizenz am Verfügungspatent eingeräumt, so dass die Verfügungsklägerinnen nicht berechtigt seien, eine einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsbeklagten zu beantragen.

Weiterhin sind die Verfügungsbeklagten der Ansicht, dass es an einem Verfügungsgrund fehle, weil der Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht hinreichend gesichert sei. Das Verfügungspatent könne in der Beschwerdeinstanz nicht aufrecht erhalten bleiben, weil neuer Stand der Technik aufgefunden worden sei, der die Lehre des Verfügungspatentanspruchs neuheitsschädlich vorwegnehme. Dieser sei zwar erst nachprioritär und vor dem Anmeldetag des Verfügungspatents zugänglich gewesen. Aber die Prioritäten des Verfügungspatents seien zu Unrecht in Anspruch genommen worden. Im Übrigen habe die Einspruchsabteilung die dem Verfügungspatent zugrunde liegende Aufgabe fehlerhaft formuliert, so dass die Analyse der erfinderischen Tätigkeit zu einem fehlerhaften Ergebnis gekommen sei.

Die Verfügungsklägerinnen behaupten, in dem Gespräch am 02.09.2011 seien sich zwar beide Seiten einig gewesen, dass eine vergleichsweise Beilegung des Konflikts grundsätzlich einer streitigen Auseinandersetzung vorzugswürdig sei. Die Verfügungsklägerin zu 2) habe jedoch betont, dass eine Beilegung des Konflikts nur unter weiteren, im Einzelnen zu verhandelnden Bedingungen möglich sei. Für sie sei es von Interesse gewesen, zunächst die Jahrestagung der American Academy of Ophthalmology (AAO) im Oktober 2011 abzuwarten, wobei sie dieses Interesse nicht offenbart habe. Jedenfalls sei als Zeitpunkt für eine mögliche Weiterführung der Gespräche Ende Oktober – aus Sicht der Verfügungsklägerin zu 2) also im Anschluss an die Tagung der AAO – verabredet worden. In diesem Zusammenhang seien die Parteien übereingekommen, vorläufig keine gerichtlichen Schritte gegeneinander zu ergreifen. Ein Verzicht auf die gerichtliche Durchsetzung ihrer Rechte über diesen Zeitraum hinaus, etwa auf unbestimmte Zeit, sei mit der Abrede nicht verbunden gewesen. Tatsächlich habe – das ist unstreitig – ein Gespräch im Oktober nicht stattgefunden. Die Verfügungsklägerin zu 2) sei davon ausgegangen, dass an einer gütlichen Einigung kein Interesse mehr bestanden habe, da auch die Verfügungsbeklagten die Verhandlungen nicht wieder aufgenommen hätten.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung vom 06.01.2012 stellt sich nur in einem eingeschränkten Umfang als rechtmäßig dar. Die Anträge vom 29.12.2011 und 05.01.2012 auf Erlass der einstweiligen Verfügung sind zulässig, aber nur im Umfang des Hilfsantrages begründet.

A
Der Antrag der Verfügungsklägerinnen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Dem Antrag steht nicht die Einrede der fehlenden Klagbarkeit der geltend gemachten Ansprüche entgegen.

Unstreitig haben jedenfalls die Verfügungsklägerin zu 2) und die Verfügungsbeklagten eine Nichtangriffsabrede getroffen, in der beide Parteien erklärten, im Hinblick auf die gegenseitig vorgeworfenen Patentverletzungen vorläufig keine gerichtlichen Schritte gegeneinander zu ergreifen. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung, mit der eine Einrede gegen die Klagbarkeit von Ansprüchen wegen einer Patentverletzung begründet wird, haben die Parteien keine Einwände erhoben und hat auch die Kammer keine Bedenken. Die gerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs kann kraft Gesetzes oder durch Prozessvereinbarung ausgeschlossen werden, wobei sich letztere hinsichtlich ihrer Bindungswirkung lediglich an den §§ 138, 157, 242, 307 BGB messen lassen muss (Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl.: vor § 253 Rn 19). Bei einer solchen Prozessvereinbarung handelt es sich um ein außerprozessuales, sachlich-rechtliches Rechtsgeschäft über prozessrechtliche Beziehungen (Palandt/Heinrichs, BGB 70. Aufl.: Überbl v § 104 Rn 37; Zöller/Greger, ZPO 29. Aufl.: vor § 128 Rn 32). Die Zusicherung eines bestimmten prozessualen Verhaltens in einer den Interessen beider Seiten dienenden Weise ist zulässig, wenn das zugesicherte Verhalten nicht gegen höherrangiges Recht und die guten Sitten verstößt (BGH NJW-RR 1989 1048, 1049). Das ist hier der Fall.

Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Nichtangriffsabrede bis zu einem Gespräch zwischen den Parteien nach der Vorlage der schriftlichen Entscheidung der Einspruchsabteilung über das Verfügungspatent fortgelten sollte, wie dies die Verfügungsbeklagten behaupten. Da sich die Verfügungsbeklagten auf die Nichtangriffsabrede berufen, tragen sie die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für den Inhalt der Abrede und damit auch für die Dauer ihrer Geltung. Etwas anderes ergäbe sich gegebenenfalls dann, wenn sich die Verfügungsklägerinnen auf eine von der ursprünglichen Nichtangriffsabrede abweichende vorzeitige Beendigung der Vereinbarung beriefen. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Nichtangriffsabrede sollte nach der Darstellung beider Parteien von vornherein nur für eine begrenzte Zeit gelten.

Die Verfügungsklägerinnen haben den Vortrag der Verfügungsbeklagten bestritten, die Nichtangriffsabrede sollte bis zu einem weiteren Gespräch nach Vorlage der schriftlichen Entscheidung der Einspruchsabteilung gelten. Dass die von den Verfügungsbeklagten behauptete zeitliche Geltung der Nichtangriffsabrede vereinbart wurde, kann die Kammer nicht mit der für die Glaubhaftmachung einer solchen Behauptung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen. Der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, Herr Volker H, hat an Eides statt versichert, in der Besprechung am 02.09.2011 sei er mit dem Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2), Herrn Theo I, überein gekommen, dass bis zu einer Lösung im Verhandlungswege oder deren endgültigem Scheitern keine Angriffe hin wie her erfolgen sollten. Im Hinblick auf das Verfügungspatent sollte das Vorliegen des schriftlichen Beschlusses der Einspruchsabteilung des EPA abgewartet werden. Nach deren Vorliegen wollten sich die Parteien erneut zusammenfinden, um eine Lösung der Auseinandersetzung vor der sich dann ergebenden rechtlichen Situation zu finden. Es kann dahinstehen, ob diese Absprache bereits als Nichtangriffsabrede ausgelegt werden kann. Dass eine Absprache mit Wirkung bis zum erstinstanzlichen Abschluss des Einspruchsverfahrens getroffen wurde, begegnet bereits deshalb Zweifeln, weil die von Herrn H geschilderte Übereinkunft nicht einmal in der eidesstattlichen Versicherung des weiteren bei der Besprechung anwesenden Mitarbeiters der Verfügungsbeklagten zu 1), des Herrn Hamadi J, erwähnt wird. Hingegen haben der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin zu 2) und sein Mitarbeiter Herr Frank K an Eides statt versichert, die Parteien seien in der Besprechung am 02.09.2011 übereingekommen, die Gespräche im Oktober 2011 fortzusetzen und vorläufig keine gerichtlichen Schritte gegeneinander zu ergreifen. Diese Abrede, keine gerichtlichen Schritte ergreifen zu wollen, sei im unmittelbaren Zusammenhang mit der Vereinbarung, sich im Oktober erneut zu treffen, getroffen worden. Beide, Herr I und Herr K, hätten die Absprache so verstanden, dass die jeweiligen Patente bis zu dem verabredeten Treffen im Oktober nicht gerichtlich geltend gemacht werden sollten. Das Einspruchsverfahren sei – mit Ausnahme der Mitteilung des Termins zur mündlichen Verhandlung – in der Besprechung kein Thema gewesen.

Sowohl die eidesstattliche Versicherung von Herrn H, als auch die der Herren I und K sind in sich stimmig und nachvollziehbar, in den entscheidenden Punkten aber wenig detailliert. In allen drei eidesstattlichen Versicherungen werden zwar die vermeintlichen Ergebnisse der Besprechung wiedergegeben. Es wird aber nicht dargestellt, welche konkreten Aussagen von welcher Person getroffen wurden. Es bleibt völlig dunkel, wie die Besprechungsergebnisse im Einzelnen formuliert wurden. Es ist vor diesem Hintergrund durchaus möglich, dass die Nichtangriffsabrede im Ergebnis, so wie von Herrn H oder von der Gegenseite dargestellt, getroffen wurde. Ebenso gut ist es aber möglich, dass beide Parteien nur einseitige Vorstellungen vom Verhandlungsergebnis entwickelten, die sie nun in den eidesstattlichen Versicherungen darstellen, aber eine Übereinkunft tatsächlich nie getroffen wurde. Dass somit die Nichtangriffsabrede bis nach der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung fortgelten sollte, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Dies ergibt sich auch nicht aus den der Nichtangriffsabrede zugrunde liegenden Interessenlagen der Parteien. Ebenso wie die Verfügungsbeklagten ein berechtigtes Interesse daran hatten, zunächst das Einspruchsverfahren abzuwarten, war es aus Sicht der Verfügungsklägerin zu 2) sinnvoll, sich die Möglichkeit, aus dem Verfügungspatent im Falle seiner Aufrechterhaltung gerichtlich vorzugehen, nicht nehmen zu lassen, sondern die Geltung der Nichtangriffsabrede jeweils nur bis zum Vorliegen gegebenenfalls neuer Umstände – hier die erwartete Markteinführung eines neuen Produkts der Verfügungsbeklagten in den USA auf der AAO – zu vereinbaren.

Mit der vorstehenden Begründung kann die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den von den Verfügungsbeklagten behaupteten Inhalt der Nichtangriffsabrede auch nicht auf das zwischen Herrn H und Herrn I geführte Vier-Augen-Gespräche gestützt werden. Herr H hat dazu an Eides statt versichert, er und Herr I hätten sich zugesichert, bis zu einem Gespräch nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren nicht gerichtlich wegen Patentverletzung gegeneinander vorzugehen und keine gerichtlichen Schritte einzuleiten. Dies stellt her I in seiner eidesstattlichen Versicherung in Abrede und erklärt dazu, es sei in dem Vier-Augen-Gespräch um ein anderes Thema gegangen. In der Tat müssen sich die Verfügungsbeklagten fragen lassen, was eigentlich Inhalt des Vier-Augen-Gesprächs war und warum die Nichtangriffsabrede nunmehr in diesem Gespräch getroffen worden sein soll, obwohl sie bereits in der vorherigen Besprechung zusammen mit Herrn K und Herrn J, wenn nicht getroffen, so doch bereits thematisch angelegt war. Im Übrigen stellt sich die Wiedergabe des Vier-Augen-Gesprächs auf beiden Seiten als so detailarm dar, dass ihr keine weiteren Anhaltspunkte für die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Verfügungsbeklagten entnommen werden können.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus den weiteren Begebenheiten im Nachgang zu dem Gespräch. Dass Herr I nach der Beschlagnahme der angegriffenen Ausführungsform das vermeintliche Stillhalteabkommen nicht in Abrede stellte, begründet für die Kammer nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Nichtangriffsabrede mit dem von den Verfügungsbeklagten behaupteten Inhalt zustande kam. Gleiches gilt für den Hinweis von Herrn I, die einstweilige Verfügung liege nicht in seinem Verantwortungsbereich, er habe keine Möglichkeit das Verhalten der Verfügungsklägerin zu 1) zu verhindern. Nicht anders verhält es sich mit der Email von Herrn I vom 25.01.2012 (Anlage UN 6).

B
Der ursprünglich auf den Erlass der einstweiligen Verfügung vom 06.01.2012 gerichtete Hauptantrag hat in der Sache keinen Erfolg. Es fehlt an einem Verfügungsgrund.

I.
Das Verfügungspatent betrifft eine Farbzusammensetzung zum Einfärben einer ophthalmischen Membran.

In der Beschreibung des Verfügungspatents wird ausgeführt, dass das Färben der inneren Grenzmembran (N) und der epiretinalen Membran (O) eine der bedeutendsten Entwicklungen in der Behandlung von vitreo-retinalen Krankheiten wie dem Makula-Loch sei, weil die N und die O schlecht sichtbar seien und das Entfernen der Membranen ohne chirurgische Hilfsstoffe daher extrem schwierig sei. Insbesondere Färbungen mit Indocyaningrün (ICG) und Trypanblau (TB) hätten das Abschälen der N und der O in verschiedenen Erkrankungen der Netzhaut und des Glaskörpers stark vereinfacht und dazu geführt, dass diese Methode im Stand der Technik akzeptiert sei. Allerdings seien mittlerweile auch Berichte erschienen, nach denen durch intravitreale Injektionen von ICG und TB Schäden der Netzhaut verursacht worden seien.

Weiterhin sei es im Stand der Technik verbreitet, Farbstoffe zur Färbung der vorderen Kapsel intraokular zu verabreichen, um eine kontinuierliche zirkuläre Kapsulorhexis (CCC) an Augen mit Katarakten durchzuführen, die einen schwachen oder gar keinen Rot-Reflex haben. Hintergrund eines solchen Vorgehens sei die Schwierigkeit, in Augen mit einem reifen weißen Katarakt eine CCC durchzuführen, weil die vordere Kapsel von der darunterliegenden weißen Kortex schwer zu unterscheiden sei. Die schlechte Sichtbarkeit der vorderen Kapsel könne eine unvollständige oder inadäquate CCC zur Folge haben, die einen Kapselriss, Verlust des Glaskörpers oder eine intraokulare Linsenverschiebung nach sich ziehen könne. Das Färben der vorderen Kapsel sei insofern hilfreich. Damit sei sogar eine CCC in unreifen Katarakten möglich. Dafür seien TB 0,1 % und 0,06 % zum Kapselfärben eingeführt worden. Eine Toxizität sei in vivo augenscheinlich nicht aufgetreten. Es sei jedoch berichtet worden, dass TB in vitro unter harschen Bedingungen für das Endothelium der Hornhaut toxisch sei.

Ebenso werde im Stand der Technik für das Einfärben der Kapsel häufig ICG verwendet. Während jedoch L und M keine Schädigungen der Endothelien der Hornhaut von Kaninchen durch die Verwendung von ICG hätten feststellen können, sei in Fachaufsätzen im Jahr 2004 die Toxizität von ICG für retinale Pigmentepithelzellen, Ganglienzellen und Photorezeptorzellen berichtet worden.

In der Patentanmeldung WO 2004/035091 wird hingegen die Nutzung von Patentblue V oder Brilliant Blue R zum Färben der vorderen Kapsel oder der epiretinalen Membran beim Durchführen eines chirurgischen Eingriffs am Auge gelehrt.
Im Allgemeinen hätten Farbstoffe wie ICG und TB, die konventionell zum Färben der ophthalmischen Membran benützt würden, Fragen bezüglich ihrer Sicherheit aufgeworfen aufgrund ihrer potentiellen Toxizität, Teratogenität usw. auf Zellen der Netzhaut. Außerdem habe es technische Probleme gegeben, einen zufriedenstellenden Farbstoff bei niedriger Konzentration bereitzustellen, und die Färbetechniken seien kompliziert.

Dem Verfügungspatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem zu Grunde, einen Farbstoff zur Verbesserung der ophthalmischen Chirurgie bereitzustellen, welcher sowohl spezifisch die ophthalmische Membran färbt, als auch bei niedrigen Konzentrationen intensiv färbt, und gleichzeitig einen hohen Sicherheitsgrad aufweist. In der Verfügungspatentschrift wird entsprechend als Aufgabe formuliert, eine Farbzusammensetzung zur Verfügung zu stellen, welche eine Alternative zu Farbstoffen darstellt, die üblicherweise zum Färben ophthalmischer Membranen verwendet werden, insbesondere spezifisch zum Färben der N oder der vorderen Kapsel, die als Hilfsstoff bei einer operativen Entfernung einer solchen Membran verwendet werden kann.

Dies soll durch den Verfügungspatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Farbzusammensetzung
2 zur Verwendung in einem Verfahren der Augenchirurgie umfassend
2.1 das Einfärben einer ophthalmischen Membran und
2.2 die Durchführung der Entfernung der ophthalmischen Membran,
3. wobei die Farbzusammensetzung
3.1 Brilliant-Blau G (BBG),
3.2 ein pharmazeutisch verträgliches Salz von BBG oder
3.3 ein Hydrat von Brilliant-Blau G (BBG) als einen primären Bestandteil
umfasst.

II.
Die Verfügungsklägerinnen haben keinen Verfügungsgrund. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents kann auch nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren im Hinblick auf die eingelegte Beschwerde nicht als hinreichend gesichert angesehen werden.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (InstGE 9, 140 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheter), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (ebenso: OLG Karlsruhe, InstGE 11, 143 – VA-LVD-Fernseher).

In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechtes innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Antragsgegner. Während dem Antragsteller, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Rechtsbestand des Schutzrechtes vor dem Einreichen eines Verfügungsantrages sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Antragsgegner auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antragsgegners ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs (Senat, InstGE 9, 140, 145 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 118 f. – Harnkatheter).

Das alles bedeutet nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt allerdings in der Regel, dass die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert ist (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter). Zweifel an der grundsätzlich zu respektierenden Schutzfähigkeit des Verfügungspatents können das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ausschließen. Das Verletzungsgericht kann sich dabei nicht kurzerhand auf den Erteilungsakt verlassen, sondern hat selbständig zu klären, ob angesichts des Sachvortrages des Antragsgegners ernstzunehmende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Verfügungsschutzrecht gegebenenfalls keinen Bestand haben wird. Seine Vernichtung muss als Folge der Einwendungen des Antragsgegners aus Sicht des Verletzungsgerichts nicht zwingend und sie muss auch nicht überwiegend wahrscheinlich, aber aufgrund einer in sich schlüssigen, vertretbaren und letztlich nicht von der Hand zu weisenden Argumentation des Antragsgegners möglich sein, um einem Verfügungsantrag den Erfolg versagen zu können (Senat, InstGE 112, 114, 119 – Harnkatheter).

Grundsätzlich kann von einem hinreichenden Rechtsbestand nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter). Um ein Verfügungspatent für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es grundsätzlich einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen (InstGE 112, 114, 121 – Harnkatheter). Liegt eine solche Entscheidung vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Rechtsbestand hinreichend gesichert ist, da nunmehr das Verfügungspatent sowohl das Erteilungsverfahren als auch ein erstinstanzliches Einspruch- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat und der Antragsgegner zumindest dann, wenn er am Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren beteiligt war, ausreichend Gelegenheit hatte, den Rechtsbestand prüfen zu lassen und seine Verteidigung aufzubauen.

Gleichwohl kann im vorliegenden Fall nicht von einem hinreichend gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents in dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Umfang ausgegangen werden. Die Verfügungsbeklagte zu 2) hat gegen die Einspruchsentscheidung des EPA Beschwerde eingelegt, die sie unter anderem auf eine neue Entgegenhaltung stützt, von der auch die Verfügungsklägerinnen nicht behaupten, dass sie im Einspruchsbeschwerdeverfahren nicht mehr zugelassen werden könne. Auch wenn nach Vorliegen der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung der Prüfungsmaßstab für Frage, ob der Rechtsbestand hinreichend gesichert ist, weniger streng ist, kann im vorliegenden Fall nicht mit der für den Verfügungsgrund erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit vom Rechtsbestand des Verfügungspatents ausgegangen werden. Der von den Verfügungsbeklagten vorgelegte Abstract eines Vortrags auf der 75. Konferenz der B ophthalmologischen Akademie (Anlage UN 13) gehört zum Stand der Technik und nimmt die Lehre des Verfügungspatentanspruchs 1 neuheitsschädlich vorweg.

1.
Die Entgegenhaltung UN 13 bildet Stand der Technik im Sinne von Art. 54 Abs. 2 EPÜ. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Entgegenhaltung noch vor dem Beginn der Konferenz am 27.05.2005 und damit vor dem Anmeldetag des Verfügungspatents am 06.12.2005 an eine unbegrenzte Zahl Fachkundiger versendet wurde. Die beiden Prioritätstage des Verfügungspatents vom 06.12.2004 und 27.01.2005 gelten entgegen Art. 89 EPÜ nicht als Anmeldetag, weil das Verfügungspatent die beiden Prioritäten für den geltend gemachten Verfügungspatentanspruch 1 zu Unrecht in Anspruch nimmt.

Gemäß Art. 87 Abs. 1 EPÜ genießt jeder, der eine Patentanmeldung in einem oder mit Wirkung für einen Vertragsstaat der Pariser Verbandsübereinkunft eingereicht hat, für dieselbe Erfindung zum europäischen Patent ein Prioritätsrecht. „Dieselbe Erfindung“ bedeutet, dass die Priorität einer früheren Anmeldung für einen Anspruch in einer europäischen Patentanmeldung nur dann anzuerkennen ist, wenn der Fachmann den Gegenstand des Anspruchs unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig der früheren Anmeldung als Ganzes entnehmen kann (EPA G 2/98; vgl. auch Singer/Stauder/Spangenberg, EPÜ 4. Aufl.: Art. 87 Rn 2 ff). Damit kommt es darauf an, ob der Gegenstand der europäischen Patentanmeldung in der früheren Anmeldung hinreichend offenbart ist.

Nach der Lehre des Verfügungspatentanspruchs ist die Farbzusammensetzung mit BBG dazu vorgesehen, in einem Verfahren der Augenchirurgie verwendet zu werden, das als ersten Schritt das Einfärben einer ophthalmischen Membran beinhaltet. In den beiden als Anlage UN 11 und 12 vorgelegten Prioritätsdokumenten wird das Merkmal 2.1 – das Färben einer ophthalmischen Membran – nicht in dieser Allgemeinheit offenbart. Die beiden Prioritätsdokumente beinhalten eine Ansammlung von Abstracts über Sicherheitsstudien an Tieren und über präklinische Untersuchungen an Menschen bezüglich BBG als Färbemittel für das Membran-Peeling. Die erste Untersuchung in der Prioritätsanmeldung UN 11 betrifft die Färbung der N, eine retinale Membran, mit BBG bei Wanderratten und Primaten (S. 1 der Anlage UN 11). Die zweite Studie hatte die Färbung der vorderen Kapsel in Schweineaugen mit BBG zum Gegenstand (S. 23 der Anlage UN 11). Das als Anlage UN 12 vorgelegte zweite Prioritätsdokument betrifft die präklinischen Untersuchungen, bei denen die N beziehungsweise die O von 16 Patienten mit BBG gefärbt und entfernt werden sollten (S. 1 der Anlage UN 12). Bei der N, der O und auch bei der vorderen Kapsel handelt es sich um ophthalmische Membranen im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs. In den Prioritätsdokumenten wird jedoch an keiner Stelle offenbart, dass mit BBG über die genannten Membranen hinaus auch andere ophthalmische Membranen im Rahmen eines Verfahrens der Augenchirurgie eingefärbt und entfernt werden können. Allein die Benennung der N, der O und der vorderen Kapsel in den Prioritätsunterlagen lassen eine solche Verallgemeinerung auf sämtliche ophthalmischen Membrane nicht zu.

Die Prioritätsdokumente beschränken sich auf die Wiedergabe ganz konkreter Studien und präklinischer Untersuchungen. Darin wird unter spezifischen Versuchsanordnungen die Wirkung von BBG auf einzelne Membrane (N, O und vordere Kapsel) beziehungsweise die Eignung von BBG zur Färbung einzelner Membrane anlässlich eines bestimmten Verfahrens der Augenchirurgie untersucht. Für den Fachmann ist daraus nicht ersichtlich, inwieweit die aus diesen Studien und Untersuchungen gewonnenen Erkenntnisse auf andere ophthalmische Membrane übertragbar sind. Entgegen der von den Verfügungsklägerinnen in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht ergibt sich dies auch nicht aus dem Hinweis in der Prioritätsanmeldung vom 06.12.2004, die Studie sei durchführt worden, um den möglichen Einsatz von BBG als sichere Alternative zu ICG und TB für eine Membranentfernung („membrane peeling“) im menschlichen Auge durchzuführen (S. 10 Z. 29 ff der Anlage UN 11a). Allein durch den Begriff „Membranentfernung“ („membrane peeling“; S. 1 Z. 4 und S. 10 Z. 11 und 31 der Anlage UN 11a) oder auch „Membranfärbepotential“ („membrane staining potential“; S. 10 Z. 19 der Anlage UN 11a) wird nicht hinreichend offenbart, dass das Einfärben und Entfernen der N mit Hilfe von BBG auf die ophthalmischen Membranen in ihrer Allgemeinheit übertragbar sein soll. Die zitierten Textstellen finden sich in der Erörterung der Ergebnisse einer Studie, in deren Rahmen bei Landratten und Primaten die N mittels BBG gefärbt und dann entfernt wurde. Die Studie steht ganz am Anfang einer Untersuchung über den möglichen Einsatz von BBG als Alternative zu ICG und TB für eine Membranentfernung im menschlichen Auge (S. 10 Z. 29 ff der Anlage UN 11a). Der Fachmann erkennt, dass es zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Erkenntnisse über die Verwendung von BBG in Verfahren der Augenchirurgie gab. Zudem ist Anlass für die Studie die Suche nach einer Farbzusammensetzung als Alternative zu ICG und TB, die – so jedenfalls die Darstellung im Prioritätsdokument – bis dato bei der Entfernung von N und O eingesetzt wurden (S. 9 Z. 32 bis S. 10 Z. 16 der Anlage UN 11a). Für das Einfärben anderer ophthalmischer Membrane gibt es keine Anhaltspunkte. Der Fachmann wird daher die Erläuterung der Studie in der Prioritätsschrift dahingehend verstehen, dass auch der Einsatz von BBG zunächst nur zum Einfärben von N und O zum Zwecke der Entfernung dieser Membrane dienen soll.

Vor diesem Hintergrund gehen die zitierte Textstelle (S. 10 Z. 29 ff der Anlage UN 11a) und die Begriffe „Membranentfernung“ („membrane peeling“) oder auch „Membranfärbepotential“ („membrane staining potential“) nicht über eine Verwendung von BBG zum Einfärben von N und O hinaus. Für den Fachmann ist nicht unmittelbar und eindeutig erkennbar, dass die Verwendung von BBG für das Einfärben von später zu entfernenden ophthalmischen Membranen im Allgemeinen Gegenstand der in den Prioritätsdokumenten offenbarten Erfindung sein soll.

2.
In der Entgegenhaltung UN 13 wird die Lehre des Klagepatentanspruchs neuheitsschädlich offenbart. Es werden klinische Versuche beschrieben, in denen im Fall von drei fortgeschrittenen Katarakten eine CCC der vorderen Kapsel unter Verwendung von BBG (Merkmal 1 und 3.1) durchgeführt worden sei (Merkmal 2). Die vordere Kapsel sei eindeutig gefärbt (Merkmal 2.1) und die CCC durchgeführt worden (Merkmal 2.2). Nach den Ausführungen der Verfügungsklägerinnen in der Beschwerdebegründung (S. 8 der Anlage UN 9) handelt es sich bei der vorderen Kapsel um eine besondere ophthalmische Membran, die bei der CCC jedenfalls teilweise entfernt werde. Dem sind auch die Verfügungsklägerinnen nicht weiter entgegengetreten. Deren Schlussfolgerung, die Entgegenhaltung UN 13 könne, soweit die Priorität zu Unrecht in Anspruch genommen worden sei, nicht neuheitsschädlich sein, da die Entgegenhaltung lediglich eine Zusammenfassung der Prioritätsdokumente darstelle, vermag die Kammer nicht zu folgen. Sie basiert auf der fehlerhaften Annahme, die wirksame Inanspruchnahme einer Priorität erfordere für die Prioritätsanmeldung denselben Offenbarungsgehalt wie die neuheitsschädliche Vorwegnahme für die entgegengehaltene Druckschrift.

C
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist im Umfang des Hilfsantrages begründet.

I.
Die Verfügungsklägerinnen haben gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Sequestration zur Sicherung eines Vernichtungsanspruchs aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG.

1.
Die Verfügungsklägerinnen sind aktivlegitimiert. Die Verfügungsklägerin zu 2) ist die ausschließliche Lizenznehmerin der Verfügungsklägerin zu 1), die ihrerseits ausschließliche Lizenznehmerin am Klagepatent ist. Die Verfügungsklägerinnen haben die Lizenzierungskette dargestellt und durch die entsprechenden Lizenzverträge belegt. Demnach ist die Verfügungsklägerin zu 2) als das auf dem deutschen Markt tätige Unternehmen unmittelbar selbst aktivlegitimiert. Aber auch die Verfügungsklägerin zu 1) ist von einer Patentverletzung in der Bundesrepublik Deutschland betroffen, weil ihre umsatzabhängigen Lizenzeinnahmen gemindert sind. Zudem sind nach dem Lizenzvertrag beide Verfügungsklägerinnen berechtigt, Patentverletzungen gerichtlich zu verfolgen.

Soweit die Verfügungsbeklagten meinen, die Aktivlegitimation der Verfügungsklägerinnen fehle aufgrund eines zwischen den Parteien vereinbarten Stillhalteabkommens, kann dem nicht gefolgt werden. Ein solches Stillhalteabkommen mag der Zulässigkeit der Klage entgegenstehen oder eine Einrede gegen die sachlich-rechtliche Durchsetzbarkeit der Ansprüche begründen. Die Aktivlegitimation im Sinne einer sachlich-rechtlichen Inhaberschaft an den geltend gemachten Ansprüchen wird durch ein Stillhalteabkommen jedoch nicht in Frage gestellt.

2.
Die Merkmale der in Kombination geltend gemachten Verfügungspatentansprüche 1 und 2 können wie folgt gegliedert werden:

1. Farbzusammensetzung
2 zur Verwendung in einem Verfahren der Augenchirurgie umfassend
2.1 das Einfärben einer ophthalmischen Membran, wobei die ophthalmische Membran die innere Grenzmembran (N) ist, und
2.2 die Durchführung der Entfernung der ophthalmischen Membran,
3. wobei die Farbzusammensetzung
3.1 Brilliant-Blau G (BBG),
3.2 ein pharmazeutisch verträgliches Salz von BBG oder
3.3 ein Hydrat von Brilliant-Blau G (BBG) als einen primären Bestandteil
umfasst.

3.
Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass die Verfügungsbeklagten die mit den Verfügungspatentansprüchen 1 und 2 geschützte technische Lehre im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 1 PatG benutzen. Die Verfügungsbeklagte zu 2) stellt die angegriffene Ausführungsform her und beide Verfügungsbeklagten bieten sie an und bringen sie in Verkehr. Dabei verwirklicht die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Verfügungspatentanspruchs. Die angegriffene Ausführungsform beinhaltet 0,25 mg/ml Brilliant-Blau G als primären Bestandteil und dient Netzhautchirurgen zum Einfärben der N, wenn diese chirurgisch entfernt werden soll.

4.
Da die Verfügungsbeklagten den Gegenstand der mit dem Verfügungspatent geschützten Erfindung benutzen, ohne dazu berechtigt zu sein, sind sie den Verfügungsklägerinnen aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Soweit die Verfügungsbeklagten meinen, eine Berechtigung ergebe sich daraus, dass die Verfügungsklägerin zu 2) den Verfügungsbeklagten mit der Nichtangriffsabrede zugleich eine Unterlizenz zur Benutzung des Verfügungspatents erteilt habe, um Angriffe der Verfügungsbeklagten zu vermeiden, kann dem nicht gefolgt werden. Die Einräumung einer Lizenz ist schon nicht schlüssig dargelegt. Abgesehen davon ist sie seitens der Verfügungsklägerinnen bestritten und durch die Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht.

Die Verfügungsklägerinnen haben weiterhin gegen die Verfügungsbeklagten einen Anspruch auf Auskunft aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 1 PatG. Da die Patentverletzung unstreitig und damit gemäß § 140b Abs. 7 PatG offensichtlich ist, kann die Auskunftspflicht der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung angeordnet werden. Der Umfang der Auskunftserteilung ergibt sich aus § 140b Abs. 3 PatG.

Schließlich steht den Verfügungsklägerinnen gegen die Verfügungsbeklagten aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG ein Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Produkte zu. Da durch die Anordnung einer einstweiligen Verfügung die Hauptsache nicht vorweg genommen werden darf, genügt zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs die Sequestration der patentverletzenden Produkte. Die erforderlichen Voraussetzungen liegen in diesem Fall vor. Die Verfügungsbeklagten haben den Erfindungsgegenstand unberechtigt benutzt und nicht in Abrede gestellt, zumindest im Besitz des beanstandeten Produkts zu sein. Dies liegt bereits deswegen nahe, da sie die angegriffene Ausführungsform selbst herstellen (jedenfalls die Verfügungsbeklagte zu 2)) und vertreiben. Im Übrigen besteht die Gefahr, dass der Vernichtungsanspruch dadurch vereitelt wird, indem die Verfügungsbeklagten die angegriffenen Produkte beseitigen. Eine solche Beseitigung ist nicht ausgeschlossen, da es sich bei den beiden Verfügungsbeklagten um Gesellschaften einer international tätigen Holding handelt.

5.
Die Verfügungsklägerinnen sind an der sachlich-rechtlichen Durchsetzung ihrer Ansprüche nicht aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen Stillhalteabkommens gehindert. Auch wenn man der zwischen den Parteien getroffenen Nichtangriffsabrede eine materiell-rechtliche Wirkung zusprechen wollte, steht für die Kammer nicht mit der für die Glaubhaftmachung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die Nichtangriffsabrede bis zu einem Gespräch nach der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung des EPA fortgelten sollte. Zur weiteren Begründung wird auf die Ausführungen im Rahmen der Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung verwiesen.

II.
Die Verfügungsklägerinnen haben einen Verfügungsgrund. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren auch im Hinblick auf die eingelegte Beschwerde als hinreichend gesichert anzusehen und auch die für den Erlass der einstweiligen Verfügung im Übrigen erforderliche Dringlichkeit ist gegeben.

Es kann dahinstehen, ob die Prioritäten im Hinblick auf die mit den kumulativ geltend gemachten Verfügungspatentansprüchen 1 und 2 geschützte Erfindung zu Recht in Anspruch genommen wurden und die Entgegenhaltung UN 13 zum Stand der Technik gehört. Jedenfalls nimmt die Entgegenhaltung UN 13 die erfindungsgemäße Lehre nicht neuheitsschädlich vorweg. Sie offenbart lediglich das Einfärben der vorderen Kapsel für eine Kataraktoperation, während die erfindungsgemäße Lehre auf das Einfärben der N beschränkt ist. Dass sich diese in naheliegender Weise aus der Entgegenhaltung UN 13 gegebenenfalls in Kombination mit weiterem Stand der Technik ergibt, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

Abgesehen davon, dass mit dem Hilfsantrag die Lehre des Verfügungspatentanspruchs im Verhältnis zum Einspruchsverfahren nur noch eingeschränkt geltend gemacht wird, greifen auch die weiteren Einwendungen der Verfügungsbeklagten gegen die Einspruchsentscheidung des EPA nicht durch. Der Einwand, das EPA habe die dem Verfügungspatent zugrundeliegende Aufgabe fehlerhaft formuliert, verfängt nicht. Selbst wenn dies zutreffend sollte und die Teilaufgaben für sich betrachtet werden, hat die Einspruchsabteilung festgestellt, dass das Auffinden von BBG nicht naheliegend war (vgl. zweiter Absatz auf S. 12 der Anlage UN 14). Die Einspruchsabteilung hat sich im Übrigen dezidiert mit der Frage der erfinderischen Tätigkeit auseinandergesetzt. Neuer Stand der Technik wird von den Verfügungsbeklagten nicht vorgelegt. Mit der erstinstanzlichen Entscheidung gilt der Rechtsbestand des Verfügungspatents jedenfalls in der mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Fassung als hinreichend gesichert. Mit Blick auf die gerichtlichen Kompetenzzuweisungen kann es nicht Aufgabe der Verletzungsgerichte sein, im Rahmen eines Verfügungsverfahrens die Richtigkeit der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung zu überprüfen.

Die Dringlichkeit im Übrigen ergibt sich daraus, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein unmittelbares Konkurrenzprodukt der von den Verfügungsklägerinnen vertriebenen Produkte handelt und deren Ausschließlichkeitsrecht unmittelbar rechtlich und wirtschaftlich entwertet wird. Der Dringlichkeit steht nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerinnen nicht unmittelbar nach dem Hinweis auf die Erteilung des Patents in Wege einer einstweiligen Verfügung gegen den Verletzer vorgegangen sind, sondern den Verfügungsantrag erst eingereicht haben, nachdem über den beim EPA gegen die Erteilung des Verfügungspatent erhobenen Einspruch erstinstanzlich entschieden wurde. Denn vor der Einspruchsentscheidung des EPA zur Rechtsbeständigkeit des Patents bestand im Hinblick auf die streitige Schutzfähigkeit des Patents die begründete Erwartung, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem zuständigen Gericht ohne Erfolg bleiben würde. (LG Düsseldorf, InstGE 9, 110 – Dosierinhalator). Nach Vorlage der erstinstanzlichen Entscheidung haben die Verfügungsklägerinnen auch nicht unangemessen lange mit der Einreichung des Verfügungsantrags zugewartet.

C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6 ZPO.

Streitwert: 500.000,00 EUR