4a O 266/10 – Tumorbehandlung

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1909

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 26. Juli 2012, Az. 4a O 266/10

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Vorrichtungen zur Positionierung und Markierung eines Patienten an Diagnosegeräten vor oder nach der Durchleuchtung in einem Computertomographen, mit einem oberhalb des auf einer verfahrbaren Liege gelagerten Patienten angeordneten Projektor, der quer zur Körperachse verstellbar ist, jeweils einem auf jeder Seite des Patienten angeordneten Projektor, die in der Höhe verstellbar sind, wobei die Projektoren mittels numerisch gesteuerter Antriebe angetrieben sind und eine Lichtmarkierung auf dem Körper des Patienten erzeugen, einer Positioniersteuervorrichtung für die Antriebe und einem Eingabegerät für die Positioniersteuervorrichtung zwecks Eingabe von die Lage und die Ausdehnung eines zu bestrahlenden Gebiets betreffenden, vom Computertomographen ermittelten Ko-ordinaten,

im Geltungsbereich des deutschen Teils des Europäischen Patents 0 687 XXX B 1

anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen oberhalb der verfahrbaren Liege zwei Linienlaser gelagert sind, von denen einer eine Sagittallinie und der andere einer Transversallinie auf den Patientenkörper projiziert und die jeweils quer auf den Patientenkörper verstellbar sind und die seitlich angeordneten Projektoren ebenfalls Linienlaser sind, die seitliche Linien auf den Patientenkörper projizieren;

2. der Klägerin in einem geordneten, nach Kalenderjahren sortierten und jeweils Zusammenfassungen enthaltenden Verzeichnis Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen seit dem 01.01.2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer unter Vorlage von Rechnungen oder Lieferscheinen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen,

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungs-zeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufge-schlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Empfänger von Angeboten und nichtgewerblichen Abnehmern statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt und verpflichtet, darüber Auskunft zu erteilen, ob eine bestimmte Lieferung oder ein bestimmter Abnehmer in der Auskunft oder ein bestimmter Empfänger eines Angebots in der Rechnungslegung enthalten ist;

3. an die Klägerin 10.825,60 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2011 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin al-len Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 01.01.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus dem europäischen Patent EP 0 687 XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, auf Un-terlassung, Rechnungslegung, Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach sowie Erstattung außergerichtlicher Kosten in Anspruch. Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme der Priorität der DE 4421XXX vom 17.06.1994 am 18.05.1995 in deutscher Sprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 15.12.1999. Der deutsche Teil des Klagepatents ist in Kraft. Mit Schriftsatz vom 16.04.2012 hat die Beklagte Nichtigkeitsklage erhoben, über die das Bundespatentgericht bisher nicht entschieden hat.

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Vorrichtung zur Positionierung und Markierung eines Patienten an Diagnosegeräten vor und nach der Durchleuchtung in einem Computertomographen“. Der durch die Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet:

„Vorrichtung zur Positionierung und Markierung eines Patienten an Diagnosegeräten vor oder nach der Durchleuchtung in einem Computertomographen, mit einem oberhalb des auf einer verfahrbaren Liege gelagerten Patienten angeordneten Projektor, der quer zur Körperachse verstellbar ist, jeweils einem auf jeder Seite des Patienten angeordneten Projektor, die in der Höhe verstellbar sind, wobei die Projektoren mittels nummerisch gesteuerter Antriebe angetrieben sind und eine Lichtmarkierung auf dem Körper des Patienten erzeugen, einer Positioniersteuervorrichtung für die Antriebe und einem Eingabe-gerät für die Positioniersteuervor-richtung zwecks Eingabe von die Lage und die Ausdehnung eines zu bestrahlenden Gebiets betreffenden, vom Computertomographen ermittelten Koordinaten, dadurch gekennzeichnet, dass oberhalb der verfahrbaren Liege zwei Linienlaser gelagert sind, von denen einer eine Sagittallinie (20) und der andere eine Transversallinie (18) auf den Patientenkörper projiziert und die jeweils quer zur erzeugten Linie (18, 20) verstellbar sind und die seitlich angeordneten Projektoren ebenfalls Linienlaser (22, 26) sind, die seitliche Linien (28, 30) auf den Patientenkörper projizieren.“

Hinsichtlich der Formulierung des durch die Klägerin lediglich hilfsweise geltend gemachten Patentanspruchs 2 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

Nachfolgend wird verkleinert eine Figur aus der Klagepatentschrift wie-dergegeben, die nach der Klagepatentbeschreibung ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung zeigt.
In der vorstehend eingeblendeten Figur sind nach der Klagepatentbe-schreibung zwei Lasergeräte (10, 12) angedeutet, die an der Decke eines Raums angebracht werden, in dem sich auch ein Computertomograph befindet sowie eine verfahrbare Liege für den Patienten zum Transport des Patienten in den Computertomographen und aus diesem heraus, wobei die Liege ebenfalls mit Hilfe eines numerisch gesteuerten Antriebs verfahrbar ist. Das Lasergerät (10) besteht aus zwei Lasern (14, 16) zur Erzeugung einer gemeinsamen tranversalen Linie (18), die nahezu um den nicht gezeigten Körper des Patienten herumläuft. Der Laser (12) erzeugt eine Sagittallinie, wodurch der Patient auf der Liege zu dieser Linie ausgerichtet werden kann. Zwei seitliche Lasergeräte (22, 26) projizieren je eine Linie in Körperachse seitlich auf den Körper. Diese sind mit (28, 30) gekennzeichnet.

Die Lasergeräte (10, 12, 22, 26) sind mit Hilfe von numerisch gesteuerten An-trieben entlang einer Achse verstellbar, und zwar derart, dass die Transversalli-nie (18) entlang der Sagittalachse verfahrbar ist (Z-Achse), die Sagittallinie (20) entlang der Transversalachse (Y-Achse) und die seitlichen Linien (28, 30) ent-lang der X-Achse. Die Ebenen, in denen die erwähnten Linien (18, 20, 28, 30) liegen, schneiden sich in einem Nullpunkt des Koordinatensystems, das durch die Verfahrbarkeit der Lasergeräte verfahren werden kann, wie auch einzelne Linien verfahren werden können.

Die Beklagte bietet an und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung „B“ und „C“ Vorrichtungen zur Positionierung und Markierung von Patienten an Diagnosegeräten vor oder nach der Durchleuchtung in einem Computertomographen (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen). Dabei unterscheidet sich die Ausführungsform „C“ von der Ausführungsform „B“ lediglich dadurch, dass bei dieser ein zusätzlicher, sechster Laser vorgesehen ist.

Die Ausführungsform „B“ wird auf der Internetseite der Beklagten wie folgt beschrieben:

„Mit der Produktreihe „D-Lasersystem“ von A2J kann auf der Haut des Patienten ein Isozentrum des zu behandelnden Tumors in Form eines Punktes markiert werden, der während der gesamten Behandlung als Bezugspunkt dient, und es können weitere nützliche Punkte angezeigt werden. Sie wirken mit der Planungssoftware für die Behandlung zusammen und leisten so ihren exakten Beitrag zur Definition der Be-handlungsparameter. Durch die präzise Markierung auf der Haut kann der Strahlentherapeut die genaue Position des Patienten von einer Sit-zung zur anderen jeweils präzise nachvollziehen.“

Darüber hinaus findet sich auf der Internetseite eine schematische Dar-stellung der Ausführungsform „B“, welche nachfolgend verkleinert in Form der durch die Klägerin als Anlage K 7 vorgelegten und mit Bezugszeichen und Markierungen versehenen Zeichnung wiedergegeben wird:
Nach Auffassung der Klägerin machen die angegriffenen Ausführungsformen wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie hat die Beklagte daher im Jahr 2004 patentanwaltlich und im Jahr 2005 rechtsanwaltlich erfolglos abgemahnt.

Die Klägerin beantragt daher mit der der Beklagten am 27.01.2011 zugestellten Klage, nachdem sie den Antrag auf Rückruf und Enfernung aus den Vertriebswegen in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat,

zu erkennen wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:
den Rechtsstreit bis zur Rechtskraft der von der Beklagten beim Bun-despatentgericht gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Nach Auffassung der Beklagten machen die angegriffenen Ausfüh-rungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, da dort kein Projektor, wie durch das Klagepatent gefordert, oberhalb des Patienten, das heißt über dem Patienten angeordnet sei. Vielmehr seien die Laser zur Erzeugung der Sagittallinie und der Transversallinie seitlich versetzt zu der den Patienten aufnehmenden Liege angeordnet. Die Sagittal- und die Transversallinie würden von der Seite auf den Patienten projiziert und dann durch die Körperform des Patienten so umgelenkt, dass der gesamte Körperumfang bis auf den auf der Liege liegenden Bereich bestrahlt werde. Es ergebe sich somit eine andere Bestrahlungseinrichtung als nach dem Klagepatent, bei dem die Sagittallinie und die Transversallinie von oben auf den Körper des Patienten projiziert würden.
Die Beklagte erhebt darüber hinaus den Einwand der Verwirkung. Nachdem die Klägerin die Beklagte in den Jahren 2004 und 2005 patent- bzw. rechtsanwaltlich auf der Basis des Klagepatents abgemahnt habe, habe die Klägerin auf die Ausführungen der französischen Anwälte der Beklagten, wonach keine Patentverletzung vorliege, nicht mehr geantwortet. Vielmehr seien die Geschäftsführer der Parteien Ende 2007/Anfang 2008 sowie Ende 2008 mehrfach in geschäftlichen Kontakt getreten, wobei die vorliegende Klage bis Dezember 2010 unerwähnt geblieben sei. Die Beklagte habe sich im Vertrauen darauf, dass die Klägerin keine Ansprüche aus dem Klagepatent erheben werde, in ihrer Tätigkeit auf dem deutschen Markt so eingerichtet, dass ihr nun wesentliche Nachteile entstehen würden, wenn die verspätete Rechtsverfolgung Erfolg haben würde.

Darüber hinaus hat die Beklagte den Formstein-Einwand erhoben.

Schließlich sei das Klagepatent unter dem Gesichtspunkt der fehlenden erfinderischen Tätigkeit auch nicht schutzfähig.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Par-teien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Da die an-gegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen, steht der Klägerin ein Anspruch auf Unter-lassung, Rechnungslegung, Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach sowie Erstattung der vorgerichtlichen Kosten aus Art. 64 EPÜ i. V. m.
§§ 139 Abs. 1 und 2, 140b PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB zu. Für eine Ausset-zung der Verhandlung besteht keine Veranlassung.

I.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zur Positionierung und Markierung eines Patienten an Diagnosegeräten vor oder nach der Durchleuchtung in ei-nem Computertomographen.

Wie das Klagepatent einleitend ausführt, ist es in der Strahlentherapie notwendig, den Strahl der Bestrahlungsquelle präzise und genau repro-duzierbar auf das zu bestrahlende Gebiet eines Patientenkörpers aus-zurichten. Zur Verringerung der Belastung nicht zu therapierender Bereiche werde die Strahlungsquelle um ein sogenanntes Isozentrum geschwenkt, so dass im Zentrum des zu bestrahlenden Gebietes stets eine gleiche Dosisleistung erzielt werde. Demgegenüber finde im benachbarten, nicht zu behandelnden Gebiet eine deutlich verringerte Belastung statt. Ein Patient sei daher im Hinblick auf das Bestrahlungsgerät so auszurichten, dass das Zentrum des zu bestrahlenden Gebietes mit dem Isozentrum des Bestrahlungsgebietes zusammenfalle. Die Lage des zu bestrahlenden Gebietes könne durch geeignete Diagnosemethoden, beispielsweise einem Computertomographen (CT), ermittelt werden. Dabei seien nicht nur die Koordinaten des Zentrums des zu bestrahlenden Gebietes wesentlich, sondern auch die Ausdehnung des Gebietes sowie der Umfang, der vom Be-strahlungsgerät erfasst werden solle. Der Fokus des Bestrahlungsgerätes liege üblicherweise zwischen Strahlungsquelle und dem Körper des Patienten. Da-durch ergebe sich eine divergente Strahlung, die je nach den Abmessungen des Körpers des Patienten eine mehr oder weniger große Fläche auf der Haut abdecke. Mit Hilfe einer entsprechenden Markierung könne erreicht werden, dass diese Fläche verkleinert werde.

Zur entsprechenden Ausrichtung des Patienten im Hinblick auf das Bestrah-lungsgerät sei es notwendig, die Lage des zu bestrahlenden Punktes anzuzei-gen bzw. zu markieren. Es sei bekannt, mit Hilfe von in einem Bestrahlungs-raum fest angeordneten Linienlasersystemen den Patienten auf einer Liege in eine präzise Lage zu bringen, bevor er in das Bestrahlungsgerät gefahren werde.

Aus der EP-A-0 480 035, so das Klagepatent weiter, sei eine Vorrichtung be-kannt, bei der oberhalb eines auf einer Liege liegenden Patienten ein erster Projektor und seitlich neben der Liege ein zweiter und dritter Projektor angeordnet seien. Der erste Projektor sei quer zur Körperachse horizontal verstellbar. Die beiden anderen Projektoren seien in der Höhe verstellbar. Alle Projektoren würden ein Lichtkreuz auf dem Patientenkörper erzeugen und würden mit Hilfe numerisch gesteuerter Antriebe bewegt. Die Steuerung erfolge über eine Positioniersteuervorrichtung, welche aus vom Computertomographen ermittelten Daten die Position bestimme, in welche die Markierungen gefahren würden. Die Markierungen würden ein zu bestrahlendes Gesicht anzeigen, das zuvor im Computertomographen ermittelt und im Hinblick auf die Koordinaten bestimmt worden sei.

Dem Klagepatent liegt die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Vorrichtung zur Positionierung und Markierung eines Patienten mit Hilfe eines Computertomographen zu schaffen.

Zur Lösung dieser Aufgabe sieht Patentanspruch 1 eine Vorrichtung vor, die durch eine Kombination der folgenden Merkmale gekennzeichnet ist:

1. Vorrichtung zur Positionierung und Markierung eines Patienten an Diagnosegeräten vor oder nach der Durchleuchtung in einem Com-putertomographen;

2. die Vorrichtung weist Projektoren (10, 12, 22, 26) auf,

2.1. die als Linienlaser ausgebildet sind;

2.2. mittels numerisch gesteuerter Antriebe angetrieben sind und

2.3. eine Lichtmarkierung auf dem Körper des Patienten erzeugen;

2.4. ein Projektor ist

2.4.1. oberhalb des auf einer verfahrbaren Liege gelagerten Patienten angeordnet

2.4.2. und quer zur Körperachse verstellbar.

3. zwei Linienlaser (10, 12)

3.1. sind oberhalb des auf einer verfahrenbaren Liege gelagerten Patienten angeordnet;

3.2. einer dieser Linienlaser (10, 12) projiziert eine Sagittallinie (20) und der andere eine Transversallinie (18) auf den Patientenkörper;

3.3. die Linienlaser (10, 12) sind quer zur erzeugten Linie (18, 20) verstellbar;

4. jeweils ein Projektor (22, 26)

4.1. ist auf jeder Seite des Patienten angeordnet,

4.2. projiziert seitliche Linien (28, 30) auf den Patientenkörper und

4.3. ist in der Höhe verstellbar;

5. die Vorrichtung weist eine Positioniersteuervorrichtung für die An-triebe auf;

6. die Vorrichtung weist ein Eingabegerät (32) für die Positioniersteuervorrichtung zwecks Eingabe von Koordinaten auf;

6.1. die Koordinaten betreffen die Lage und die Ausdehnung eines zu bestrahlenden Gebiets;

6.2. die Koordinaten werden vom Computertomographen ermittelt.

II.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

Die Beklagte hat die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents allein mit der Begründung in Frage gestellt, bei den angegriffenen Ausfüh-rungsformen seien die Laser zur Erzeugung der Sagittallinie und der Transver-sallinie nicht oberhalb der den Patienten aufnehmenden Liege, sondern seitlich versetzt zu dieser angeordnet. Die Sagittallinie und die Transversallinie würden von der Seite auf den Patienten projiziert und dann durch die Körperform des Patienten so umgelenkt, dass der gesamte Körperumfang bis auf den auf der Liege aufliegenden und damit nicht zugänglichen Bereich bestrahlt werde. Es ergebe sich somit eine andere Bestrahlungsrichtung als nach dem Klagepatent, bei welchem die Sagittallinie und die Transversallinie von oben (Hervorhebung hinzugefügt) auf den Körper des Patienten projiziert würden. Bei den angegriffenen Ausführungsformen würden Sagittal- und Transversallinie demgegenüber horizontal von der Seite auf den Patienten aufgebracht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt diese Gestaltung der angegriffe-nen Ausführungsformen jedoch nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus.

Dass die der Projizierung der Sagittal- und Transversallinie dienenden Projektoren bei den angegriffenen Ausführungsformen oberhalb des auf der Liege befindlichen Patienten angeordnet sind, lässt sich unmittelbar der durch die Klägerin als Anlage K 7 vorgelegten Zeichnung entnehmen, welche hinsichtlich der Anordnung der Projektoren der Darstellung auf der Internetseite der Beklagten entspricht. Eine Anordnung der Projektoren bzw. Linearlaser (vertikal) über dem Patienten ist für die Verwirklichung der technischen Lehre des Klagepatents demgegenüber nicht erforderlich.

Patentanspruch 1 verlangt nach seinem Wortlaut zunächst nur, dass ein Pro-jektor oberhalb des auf einer verfahrbaren Liege gelagerten Patienten angeordnet und quer zur Körperachse verstellbar sein soll (Merkmalsgruppe 2.4.). Einen Hinweis darauf, dass sich der Projektor (vertikal) über dem Patienten befinden soll, entnimmt der Fachmann dem nicht. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es vielmehr nach der Formulierung des Patentanspruchs, dass der quer zur Körperachse verstellbare Projektor, bezogen auf den auf der Liege befindlichen Patienten, höher angeordnet sein soll.

Korrespondierend dazu verlangt die Merkmalsgruppe 3 weiter, dass zwei Li-nienlaser (10, 12) oberhalb des auf einer verfahrbaren Liege gelagerten Pati-enten angeordnet sein sollen, die geeignet sind, eine Sagittal- bzw. eine Transversallinie zu erzeugen, wobei die Linienlaser quer zur (durch sie jeweils erzeugten) Linie verstellbar sein sollen. Auch insoweit verlangt Patentanspruch 1 nach seiner Formulierung somit nicht, dass die Laser (vertikal) über dem Patienten angeordnet sein sollen.

Dem Fachmann ist vielmehr klar, dass der Projektor bzw. die Linienlaser des-halb oberhalb des Patienten angeordnet sein sollen, weil durch sie – anders als durch die seitliche Linien auf den Patientenkörper projizierenden seitlichen Projektoren – eine Sagittal- und eine Transversallinie auf den Patientenkörper projiziert werden sollen. Wie der Fachmann der allgemeinen Beschreibung des Klagepatents entnimmt, sollen sich die Strahlenebenen in einem Punkt eines orthogonalen Koordinatensystems schneiden, damit möglichst das Zentrum des zu bestrahlenden Gebietes mit dem Isozentrum des Bestrahlungsgebietes in Einklang gebracht wird (vgl. Anlage K 1, Sp. 2, Z. 2, Z. 30 – 39). Dass es dafür unter funktionalen Gesichtspunkten zwingend erforderlich ist, einen Projektor bzw. die Linienlaser (10, 12) unmittelbar über dem Patienten anzuordnen, ist nicht erkennbar. Vielmehr erhält der Fachmann eine Bestätigung dafür, dass es für eine Verwirklichung des Klagepatents ausreicht, dass die Linienlaser höher als der Patient angeordnet sind, in Sp. 2, Z. 20-23 der Patentbeschreibung, wonach vorzugsweise zwei Linienlaser für die Erzeugung einer gemeinsamen Transversallinie verwendet werden sollen, die annähernd um den Körper herumläuft (vgl. auch Anlage K 1, Sp. 3, Z. 35 – 38).

Soweit man demgegenüber – nicht zwingend – Figur 1 entnehmen will, dass dort die Linienlaser (10, 12) unmittelbar vertikal über dem Patienten angeordnet sind, handelt es sich um ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel, auf das die Erfindung nicht reduziert werden darf.

Auch der in der Klagepatentschrift zitierte Stand der Technik rechtfertigt keine andere Bewertung. Zwar weist die Beklagte zurecht darauf hin, dass das Kla-gepatent auch insoweit davon spricht, dass in der EP-A-0 480 035 ein Projektor oberhalb eines auf einer Liege befindlichen Patienten angeordnet ist, wobei sich der Projektor in Figur 2 dieser Schrift auch unmittelbar vertikal über dem Patienten befindet. Dafür, dass unter dem Begriff „oberhalb“ ausschließlich eine derartige technische Gestaltung fallen soll, bietet die Klagepatentschrift jedoch keinen Anhaltspunkt.

Weil vorliegend durch die Klägerin lediglich eine wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents geltend gemacht wird, ist für den durch die Beklagte erhobe-nen Formsteineinwand kein Raum (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverlet-zung, 5. Auflage, Rz. 60).

III.
Da die angegriffenen Ausführungsformen somit von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen, ohne dass die Beklagte zu einer Nutzung des Klagepatents berechtigt ist, stehen der Klägerin folgende Ansprüche zu:

1.
Die Beklagte macht durch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch, so dass sie gegenüber der Klägerin zur Unterlas-sung verpflichtet ist (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG).

2.
Des Weiteren hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG), denn als Fachunternehmen hätte sie die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwen-dung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.

3.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadener-satzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Darüber hinaus wird die Beklagte durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140b PatG). Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist der Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerbli-chen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2001, Az.: 2 U 91/00).

4.
Ferner hat die Klägerin der Beklagten auch deren außergerichtliche Kosten der Abmahnung zu ersetzen, Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG bzw.
§§ 683 S. 1, 670 BGB analog.

IV.
Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verwirkt, § 242 BGB.

1.
Ansprüche wegen Patentverletzung können verwirkt sein, wenn sich der Verletzer wegen der Duldung der Verletzungshandlungen durch den Patentinhaber über einen längeren Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Bei der Verwirkung sind Zeit- und Umstandsmoment nicht voneinander unabhängig zu betrachten, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falls müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. BGH GRUR 2001, 323 – Temperaturwächter).

Nach der insbesondere zum Kennzeichenrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die für das Patentrecht entsprechend gilt, ist beim Umstandsmoment zu unterscheiden zwischen dem Unterlassungsanspruch und Ersatzansprüchen, insbesondere Schadensersatzansprüchen.

Beim Unterlassungsanspruch kommt eine Verwirkung in Betracht, wenn der Rechtsinhaber über einen längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß gegen seine Rechte kannte oder bei der gebotenen Wahrung sei-ner Interessen kennen musste, so dass der Verletzer mit der Duldung seines Verhaltens durch etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich daraufhin einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat (vgl. etwa BGH, GRUR 1981, 60; GRUR 1985, 72 – Consilia; GRUR 1989, 449 – Maritim). Demgegenüber setzt die Verwirkung des Schadensersatzanspruchs keinen schutzwürdigen Besitzstand voraus, wie er für die Verwirkung des Unterlassungsanspruchs erforderlich ist, sondern nur, dass der Schuldner auf Grund eines hinreichend lange dauernden Duldungsverhaltens des Rechtsinhabers darauf vertrauen durfte, dieser werde nicht mehr mit Schadensersatzansprüchen wegen solcher Handlungen an den Schuldner herantreten, die er auf Grund des geweckten Duldungsanscheins vorgenommen hat. Statt eines Besitzstands im Sinne der sachlich-wirtschaftlichen Basis für die künftige wirtschaftliche Betätigung des Verletzers, wie er für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch entscheidend ist, genügt es, wenn der Schuldner sich bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, keine Zahlung an den Gläubiger (mehr) leisten zu müssen.

Andererseits können an die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Schuldners auf diese Leistungsfreiheit je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls auch höhere Anforderungen zu stellen sein als beim Unterlassungsanspruch. Denn auch wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, ist stets noch unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob es dem Verletzer zugemutet werden kann, den Ansprüchen des Patentinhabers gleichwohl nachzukommen (Klauer/Möhring/Hesse, § 47 Rz. 84). Entsprechend wird im patentrechtlichen Schrifttum hervorgehoben, dass Fälle denkbar seien, in denen es zwar nicht gerechtfertigt erscheint, den Verletzer, der auf den Vertrauenstatbestand gestützt einen Besitzstand erworben hat, zur Unterlassung zu verpflichten, es aber wohl in Betracht kommt, ihm die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich aufzuerlegen (Klauer/ Möhring/Hesse, § 47 Rz. 84; Reimer/Nastelski, § 47 Rz. 93; Klaka, GRUR 1978, 70, 73). In diesem Umfang verdienen auch die vorzitierten Stimmen Billigung, die bei Verwirkung weiterer Ansprüche einen Bereicherungsausgleich gewähren wollen (vgl. BGH GRUR 2001, 323, 325 f. – Temperaturwächter).
.
2.
Davon ausgehend sind die Ansprüche der Klägerin nicht verwirkt.

Im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch kommt eine Verwirkung bereits deshalb nicht in Betracht, weil jede erneute Verletzungshandlung einen eigenen Unterlassungsanspruch begründet, so dass die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist jeweils neu zu laufen beginnt, und die angegriffenen Ausführungsformen unstreitig nach wie vor vertrieben werden (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1384).

Davon abgesehen liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung aber auch im Übrigen nicht vor. Wie dem Anlagenkonvolut B 1 zu entnehmen ist, bezog sich die Abmahnung auf ein Laserpositionierungssystem „AZ 92 AS V5“. Dass dieses mit den hier angegriffenen Systemen „B“ und „C“ identisch ist, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. Zudem trägt die Klägerin weiter vor, dass sich die Abmahnungen aus den Jahren 2004 und 2005 auf einen Vertrieb über die E F GmbH (i. Gr.) bezogen. Dies steht im Einklang mit dem im Rahmen des Anlagenkonvoluts B 1 vorgelegten Klageentwurf. Demgegenüber wendet sich die Klägerin nun gegen den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen durch die Beklagte selbst, die, wie sie einräumt, die angegriffenen Ausführungsformen nunmehr (auch) über ihre erst 2009 geschaltete Internetseite selbst vertreibt, wobei sie nach den klägerischen Abmahnungen ihre Vertriebsaktivität intensivierte. Die E F GmbH (i. Gr.) hat demgegenüber ihren Vertrieb eingestellt. Der Klage liegt somit ein gegenüber den ursprünglichen Abmahnungen unterschiedlicher Sachverhalt zugrunde. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bereits seit Langem Kenntnis des eigenen Vertriebs der Beklagten, insbesondere über deren Internetseite, hatte, sind demgegenüber weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich. Insbesondere ist auch nicht erkennbar, weshalb die Beklagte auf der Grundlage der sich auf den Vertrieb durch die E F GmbH (i. Gr.) beziehenden Abmahnungen darauf vertrauen können sollte, sie könne ihren eigenen Vertrieb über weitere Kanäle, insbesondere ihre Internetseite, intensivieren.

Soweit die Verwirkung in Bezug auf den Unterlassungsanspruch schließlich auch einen wertvollen Besitzstand voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2001, 323, 325 – Temperaturwächter), lässt der Vortrag der Beklagten eine entsprechende Feststellung nicht zu.

V.
Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht keine Veranlassung,
§ 148 ZPO.

1.
Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BIPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesge-richt Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 2784 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als Solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

2.
Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht für eine Aussetzung der Verhandlung keine Veranlassung.

Im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung kann zunächst nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte die Nichtigkeitsklage erst zeitgleich mit der Duplik und damit erst so kurzfristig vor dem Haupttermin im Verletzungsprozess erhoben hat, dass der Klägerin als Patentinhaberin eine angemessene Erwiderung auf das Nichtigkeitsvorbringen nicht mehr möglich war. Zudem beruft sich die Beklagte zur Begründung ihrer Nichtigkeitsklage im Wesentlichen auf, teilweise auch nur in englischer Sprache vorgelegte, Schriften, die bereits Gegenstand des Erteilungsverfahrens waren, was einer Aussetzung ebenfalls entgegensteht (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rz. 1401 und 1403). Einzige, noch nicht im Erteilungsverfahren berücksichtigte Schrift ist die lediglich in englischer Sprache und ohne nachvollziehbare Erläuterung vorgelegte US 4,293,771 (Anlage K 4 im Nichtigkeitsverfahren), hinsichtlich derer aber bereits nicht hinreichend vorgetragen ist, weshalb der Fachmann diese mit der US 4,242,587 (Anlage K 2 im Nichtigkeitsverfahren) kombinieren sollte.

VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 S. 1; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 500.000,- EUR festgesetzt.