4b O 133/12 – Flupirtin-Maleat

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1953

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 6. November 2012, Az. 4b O 133/12

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewie-
sen.
II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des in deutscher Sprache verfass-ten europäischen Patents 0 977 XXX (nachfolgend: Verfügungspatent), das am 11. April 1998 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 23. April 1997 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Anmeldung erfolgte am 9. Februar 2000 und die der Erteilung des Verfügungspatents u. a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland am 24. September 2003.
Das Verfügungspatent steht in Kraft. Über die seitens der Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2012 (Anlage AG 12) beim Bundespatentgericht einge-reichte Nichtigkeitsklage ist derzeit nicht entschieden.
Das Verfügungspatent trägt die Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung von reinem Flupirtin-Maleat und dessen Modifikation A“. Die Ansprüche 1, 5 und 8 lauten:
„1. Verfahren zur Herstellung von reinem Flupirtin-Maleat durch Hydrierung von 2-Amino-3-nitro-6-(4-fluorbenzyl-amino)-pyridin (ANFP) in Gegenwart von Raney-Nickel, Acylierung mit Chlorameisenessigsäureethylester und die Umsetzung der erhaltenen Flupirtin-Base mit Maleinsäure dadurch ge-kennzeichnet, dass die Hydrierung, Acylierung und Fällung in wasserlöslichen Alkoholen erfolgt.
5. Verfahren zur Herstellung der reinen Modifikation A des Flupirtin-Maleates dadurch gekennzeichnet, dass das Flupirtin-Maleat, hergestellt nach den Ansprüchen 1 bis 3, in gegebenenfalls wasserhaltigem Isopropanol oder Ethanol gerührt wird.
8. Reine Modifikation A des Flupirtin-Maleates, erhältlich durch das Verfahren nach Anspruch 5.“
Die Verfügungsklägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das zur israelischen A-Gruppe, einem der größten Generika-Hersteller weltweit, gehört. Sie ist Inhaberin einer für die Bundesrepublik Deutschland geltenden, vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) am 24. Oktober 1989 erteilten Marktzulassung für das Arzneimittel „B®, Hartkapsel“ (Zulassungsnummer 9639.XX.XX, Anlage ASt 36). B® ist ein Schmerzmittel mit dem Wirkstoff Flupirtin-Maleat; es enthält reine Modifikation A von Flupirtin-Maleat. Die Verfügungsklägerin erzielte mit B® im Jahre 2011 einen Umsatz von ca. 60 Mio. € und in den ersten sieben Monaten des Jahres 2012 einen Umsatz von ca. 33 Mio. €.
B® ist das einzige Originalprodukt mit dem Wirkstoff Flupirtin-Maleat auf dem Markt. Im März 2011 erteilte die Verfügungsklägerin der Winthrop Arzneimittel GmbH eine einfache Lizenz am Verfügungspatent (Anlage ASt 22).
Die Verfügungsbeklagte, ein Unternehmen der indischen C-Gruppe, bei der es sich um einen der größten Generika-Hersteller u.a. in den USA handelt, ist auf dem Gebiet generischer Arzneimittel tätig. Am 21. Mai 2012 erhielt die Verfügungsbeklagte vom BfArM Marktzulassungen für die Arzneimittel „Flupirtinmaleat-Hormosan 100 mg Hartkapseln“, „Flupialfa 100 mg Hartkapseln“ und „Flupigamma 100 mg Hartkapseln“ (Zulassungsnummern 85839.00.00, 85837.00.00 und 85838.00.00, Anlage ASt 7). „Flupirtinmaleat-Hormosan 100 mg Hartkapseln“ (Anlagen ASt 8, 8a, 8b, nachfolgend: angegriffene Ausführungsform) ist als bioäquivalentes Generikum zu B® zugelassen. Seit dem 1. Juli 2012 bietet die Verfügungsbeklagte die angegriffene Ausführungsform über die Listung „Lauer-Taxe“ zum Verkauf an. In den Apotheken ist die angegriffene Ausführungsform seit Anfang August 2012 erhältlich. Sie kostet ca. 1/3 des Preises von B® (Anlage ASt 35).
Nachdem die Verfügungsklägerin von der Zulassung durch das BfArM erfahren hatte, beobachtete sie den Markt. Mit Schreiben vom 13. Juni 2012 wandte sie sich u.a. unter Verweis auf das Produkt B® an die Verfügungsbeklagte und begehrte die Mitteilung, dass die Verfügungsbeklagte nichts tun werde, was eine Verletzung des Verfügungspatents darstellen würde (Anlagen ASt 13, 13b). Mit Schreiben vom 22. Juni 2012 antwortete die Verfügungsbeklagte, interne Untersuchungen hätten ergeben, dass sie das Verfügungspatent nicht verletze (Anlagen ASt 14, 14a). Durch eine Update-Meldung erfuhr die Verfügungsklägerin am 26. Juni 2012 von der (bevorstehenden) Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe. Mit Schreiben vom 29. Juni 2012 wandte sie sich erneut an die Verfügungsbeklagte und bat um weitere Informationen und eine substantiierte Erläuterung der angeblichen Nichtverletzung bis zum 6. Juli 2012 (Anlagen ASt 15, 15a). Dieses Schreiben blieb unbeantwortet. Wegen des genauen Inhalts der genannten Schreiben wird auf die jeweiligen Anlagen verwiesen.
Ab der Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe am 1. Juli 2012 versuchte die Verfügungsklägerin, die angegriffene Ausführungsform zu erwerben; eine Lieferung war indes laut Mitteilung aus dem Handel zunächst nicht möglich (Anlage ASt 21).
Am 6. August 2012 erhielt die Verfügungsklägerin Kenntnis von der Lieferbarkeit der angegriffenen Ausführungsform, woraufhin sie ein Produktmuster orderte, das sie am 9. August 2012 von einer Apotheke erhielt (Anlage ASt 9), und zur Untersuchung an die Abteilung Chemische Wirkstoffforschung der D GmbH, ein mit der Verfügungsklägerin konzernverbundenes Unternehmen, weiterleitete. Es traf dort am 14. August 2012 ein. Dem zuständigen wissenschaftlichen Mitarbeiter, Herrn Dr. E, wurde das Muster der angegriffenen Ausführungsform am 15. August 2012 übergeben. Er untersuchte dieses mittels Pulverröntgendiffraktometrie (XRPD) auf die in dem Produkt vorhandenen polymorphen Formen des Wirkstoffs Flupirtin-Maleat (Anlage ASt 34). Am 22. August 2012 lag ein vorläufiger Analysebericht vor, der finale Bericht wurde am 6. September 2012 fertiggestellt (Anlagen ASt 11, ASt 11a, ASt 11b, 34). Sowohl der vorläufige wie auch der finale Bericht kommen zu dem Ergebnis, dass die angegriffene Ausführungsform reine Modifikation A von Flupirtin-Maleat beinhaltet. Nach Erhalt des vorläufigen Berichts beauftragte die Verfügungsklägerin Herrn Prof. Dr. F von der Fakultät für Chemie der Universität Duisburg-Essen mit einer fachlichen Beurteilung. Prof. Dr. F erstellte am 11. September 2012 eine schriftliche Stellungnahme (Anlage ASt 12).
Mit Schreiben vom 30. August 2012 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte wegen Verletzung des Verfügungspatents ab und forderte sie unter Androhung gerichtlicher Schritte zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum 5. September 2012 auf (Anlage ASt 16). Die Verfügungsbeklagte bat mit Schreiben vom 5. September 2012 (Anlage ASt 17) um Fristverlängerung, welche die Verfügungsklägerin bis zum 7. September 2012 gewährte (ASt 19). Mit Schreiben vom 7. September 2012 (Anlage ASt 20) ließ die Verfügungsbeklagte erklären, die angegriffene Ausführungsform verletze die Ansprüche 1, 5 und 8 des Verfügungspatents nicht. Darüber hinaus halte sie das Verfügungspatent für nicht rechtsbeständig.
Die Verfügungsklägerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ein Verfügungsanspruch sei gegeben, da die angegriffene Ausführungsform Anspruch 8 unstreitig verwirklicht.
Es liege zudem ein Verfügungsgrund vor. Dass bislang keine kontradiktorische Entscheidung zum Rechtsbestand vorliege, sei unschädlich. Die Verfügungsbeklagte habe diverse Möglichkeiten zu einer außergerichtlichen Beilegung des Streits nicht genutzt. Ferner habe mit der Winthrop Arzneimittel GmbH ein namhafter Lizenznehmer die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents anerkannt, welches seit nunmehr ca. 9 Jahren in Kraft stehe. Zudem gewinne die Verfügungsbeklagte bei ungehinderter Fortsetzung des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform zu ihren Lasten stetig und nachhaltig an Absatzvolumen. Der Markteintritt eines Generikums führe bekanntermaßen zu einem unmittelbaren und regelmäßig irreversiblen Preisverfall, so dass ihr ein großer Schaden drohe, der auch bei nachfolgender Durchführung eines Hauptsacheverfahrens nur bedingt kompensiert werden könne. Abgesehen davon sei der Rechtsbestand des Verfügungspatents auch ausreichend gesichert. Die in der Nichtigkeitsklage aufgeführten Entgegenhaltungen könnten den Rechtsbestand des Anspruchs 8 offensichtlich nicht in Frage stellen.
Sie habe ihr Begehren auch mit der gebotenen Dringlichkeit außergerichtlich verfolgt. Mit Blick auf die Verwirklichung des Anspruchs 8 sei eine Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform mittels XRPD erforderlich gewesen. Aus der Marktzulassung der angegriffenen Ausführungsform sei lediglich ersichtlich, dass diese Flupirtin- Maleat als Wirkstoff enthalte, nicht aber, wie diese hinsichtlich der Modifikationen A und B zusammengesetzt sei. Der Marktzulassung seien überdies keinerlei Aussagen oder Hinweise zum Aspekt der Bioäquivalenz der angegriffenen Ausführungsform zu B® zu entnehmen. Es sei aus öffentlich zugänglichen Quellen auch nicht erkennbar, dass die Zulassung überhaupt unter Bezugnahme auf B® erfolgt sei. Zuverlässige Kenntnis von der Bioäquivalenz der angegriffenen Ausführungsform mit B® habe sie erst am 27. August 2012 gehabt, als ihr die aggressive Bewerbung der angegriffenen Ausführungsform mit der Aussage „Das preisgünstige B®-Generikum“ gemäß Anlage ASt 10 zur Kenntnis gelangt sei. Abgesehen davon sei festzuhalten, dass aus der Bioäquivalenz zu B® kein Schluss zur polymorphen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform gezogen werden könne. Ein Arzneimittel mit Flupirtin-Maleat-Gemisch aus Kristallmodifikation A und B könne dieselbe Wirkstoffbilanz im Sinne der Bioäquivalenz aufweisen wie ein Arzneimittel mit der reinen Modifikation A des Flupirtin-Maleates. Die demnach erforderliche XRPD-Analyse sei auch zügig durchgeführt worden. Eine Beschleunigung der Analyse bzw. der Erstellung des Analyseberichts in einem Unternehmen wie dem

der Verfügungsklägerin sei nicht so ohne weiteres möglich. Die Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform sei nicht die einzige Untersuchung gewesen, die von Herrn Dr. E in dem Zeitraum durchzuführen gewesen sei. Die Untersuchung könnte nur im Rahmen der dortigen Abläufe erfolgen. Da könne kaum Druck ausgeübt werden; es sei nicht so leicht, die Maßnahmen zu beschleunigen. Die gutachterliche Stellungnahme des Herrn Prof. Dr. F sei eingeholt worden, um die Meinung eines unabhängigen Fachmanns zu haben. Es hätte nicht ausgeschlossen werden können, dass die Verfügungsbeklagte die Verletzung des Verfügungspatents trotz der konzerneigenen XRPD-Analyse bestreite. Um die Verletzung hinreichend sicher darlegen zu können, sei der externe Gutachter um eine Stellungnahme gebeten worden.
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 12. September 2012, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat die Verfügungsklägerin zunächst beantragt,
I. der Verfügungsbeklagten es unter Androhung der gesetzlichen Ord-nungsmittel zu untersagen,
Arzneimittel mit reiner Modifikation A des Flupirtin-Maleates, erhältlich durch Hydrierung von 2-Amino-3-nitro-6-(4-fluorbenzyl-amino)-pyridin (ANFP) in Gegenwart von Raney-Nickel, Acylierung mit Chlorameisenessigsäureethylester und die Umsetzung der erhaltenen Flupirtin-Base mit Maleinsäure dadurch gekennzeichnet, dass die Hydrierung, Acylierung und Fällung in wasserlöslichen Alkoholen erfolgt,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn das Flupirtin-Maleat in gegebenenfalls wasserhaltigem Isopropanol oder Ethanol gerührt wird;
II. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, der Verfügungsklägerin in einer
einheitlich geordneten Aufstellung – hinsichtlich der Angaben zu Ziffer
11.1 und 2. unter Vorlage von Belegen wie Rechnungen oder Liefer-scheinen – Auskunft zu erteilen und Rechnung über den Umfang zu legen, in welchem sie die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem
9. März 2000 begangen hat, und zwar unter Angabe
1. der Mengen der bestellten und erhaltenen Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
2. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten. -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt wären,
3. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
4. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
5. im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume,
6. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Ge-stehungskosten und des erzielten Gewinns,

– wobei die Angaben zu Ziffer II. 5 nur für die Zeit ab dem 24. Oktober 2003 zu machen sind,
– es der Verfügungsbeklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Verfügungsklägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Verfügungsbeklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt, der Verfügungsklägerin darüber Auskunft zu geben, ob eine bestimmte Leistung, ein bestimmter Abnehmer, ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist;

III. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, sämtliche in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, in Ziffer. I. beschriebenen Er zeugnisse auf ihre Kosten zum Zwecke der Verwahrung an einen von der Verfü- gungsklägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, wobei die Verwahrung andauert, bis über das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwi- schen den Parteien rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Rege- lung herbeigeführt worden ist.

Sodann hat die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2012 beantragt,
I. der Verfügungsbeklagten es unter Androhung der gesetzlichen Ord-nungsmittel zu untersagen,
1. Arzneimittel mit reinem Flupirtin-Maleat, unmittelbar hergestellt durch Hydrierung von 2-Amino-3-nitro-6-(4-fluorbenzyl-amino)- pyridin (ANFP) in Gegenwart von Raney-Nickel, Acylierung mit Chlorameisenessigsäureethylester und die Umsetzung der erhaltenen Flupirtin-Base mit Maleinsäure
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn die Hydrierung, Acylierung und Fällung in wasserlöslichen Alkoholen erfolgt;
2. Arzneimittel mit reiner Modifikation A des Flupirtin-Maleates, un- mittelbar hergestellt durch Hydrierung von 2-Amino-3-nitro-6-(4- fluorbenzyl-amino)-pyridin (ANFP) in Gegenwart von Raney- Nickel, Acylierung mit Chlorameisenessigsäureethylester und die Umsetzung der erhaltenen Flupirtin-Base mit Maleinsäure
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn die Hydrierung, Acylierung und Fällung in wasserlöslichen Alkoholen erfolgt und das Flupirtin-Maleat in gegebenenfalls wasserhaltigem Isopropanol oder Ethanol gerührt wird;
hilfsweise

3. Arzneimittel mit reiner Modifikation A des Flupirtin-Maleates, er-hältlich durch Hydrierung von 2-Amino-3-nitro-6-(4-fluorbenzyl- amino)-pyridin (ANFP) in Gegenwart von Raney-Nickel, Acylierung mit Chlorameisenessigsäureethylester und die Um-setzung der erhaltenen Flupirtin-Base mit Maleinsäure dadurch gekennzeichnet, dass die Hydrierung, Acylierung und Fällung in wasserlöslichen Alkoholen erfolgt,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn das Flupirtin-Maleat in gegebenenfalls wasserhaltigem Isopropanol oder Ethanol gerührt wird;
II. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, der Verfügungsklägerin in einer
einheitlich geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen wie Rechnungen oder Lieferscheinen Auskunft über den Umfang zu ertei-len, in welchem sie die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 9. März 2000 begangen hat, und zwar unter Angabe
1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;
III. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, sämtliche in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, in Ziffer I. beschriebenen Erzeugnisse auf ihre Kosten zum Zwecke der Verwahrung an einen von der Verfügungsklägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, wobei die Verwahrung andauert, bis über das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt worden ist.
Nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung den Antrag I. 1. und I. 2. des Schriftsatzes vom 15. Oktober 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, be-
antragt die Verfügungsklägerin nunmehr,
I. der Verfügungsbeklagten es unter Androhung der gesetzlichen Ord-nungsmittel zu untersagen,
Arzneimittel mit reiner Modifikation A des Flupirtin-Maleates, erhältlich durch Hydrierung von 2-Amino-3-nitro-6-(4-fluorbenzyl-amino)-pyridin (ANFP) in Gegenwart von Raney-Nickel, Acylierung mit Chlorameisenessigsäureethylester und die Umsetzung der erhaltenen Flupirtin-Base mit Maleinsäure dadurch gekennzeichnet, dass die Hydrierung, Acylierung und Fällung in wasserlöslichen Alkoholen erfolgt,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn das Flupirtin-Maleat in gegebenenfalls wasserhaltigem Isopropanol oder Ethanol gerührt wird;
II. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, der Verfügungsklägerin in einer einheitlich geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen wie Rechnungen oder Lieferscheinen Auskunft über den Umfang zu ertei-len, in welchem sie die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 9. März 2000 begangen hat, und zwar unter Angabe
1. der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2. der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden;
III. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, sämtliche in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, in Ziffer I. beschriebenen Erzeugnisse auf ihre Kosten zum Zwecke der Verwahrung an einen von der Verfügungsklägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, wobei die Verwahrung andauert, bis über das Bestehen eines Vernichtungsanspruchs zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden oder eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt worden ist,

IV. für den Fall, dass die Vollstreckung der zu erlassenden Entscheidung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, diese in Form von Teilsicherheiten wie folgt zu verteilen: Antrag zu Ziffer I.: 70 Pro-zent, Antrag zu Ziffer IL: 15 Prozent, Antrag zu Ziffer III.: 15 Prozent, Antrag zu Ziffer IV. (Kosten): 110 Prozent des jeweils zu vollstrecken-den Betrages.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der auf Anspruch 8 gestützte Antrag sei zu-rückzuweisen, weil es ihm mangels zeitlicher Dringlichkeit und mangels Rechtsbe-ständigkeit an dem erforderlichen Verfügungsgrund fehle.
Die Verfügungsklägerin habe die Angelegenheit vorgerichtlich nicht mit der gebote-nen Dringlichkeit behandelt. Die Verfügungsklägerin habe spätestens im Juni 2012 Kenntnis von der arzneimittelrechtlichen Zulassung der angegriffenen Ausführungsform gehabt. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei mithin klar gewesen, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein bioäquivalentes Generikum des verfü-gungspatentgeschützten Präparats B® handelt. Dies ergebe sich auch aus der Veröffentlichung der HMA im Internet (Anlage AG 23) und der Veröffentlichung der IMS-Marktdaten (Anlage AG 24), die beide der Verfügungsklägerin bekannt sein müssten, sowie dem Umstand, dass B® unstreitig das einzige Originalprodukt auf dem Markt ist. Die Bioäquivalenz sei überdies dem Prüfbericht des BfArM (Anlage AG 25) zu entnehmen. Infolge dessen sei der Verfügungsklägerin auch bekannt gewesen, dass die angegriffene Ausführungsform nur deshalb die Marktzulassung erhalten konnte, weil sie die gleiche Zusammensetzung der Wirkstoffe nach Art und Menge und die gleiche Darreichungsform wie B® aufweisen würde. Ebenso sei sich die Verfügungsklägerin zu diesem Zeitpunkt darüber im Klaren gewesen – oder hätte dies jedenfalls wissen und auch gerichtlich glaubhaft machen können -, dass ein Medikament, das mit B® bioäquivalent ist, jedenfalls die reine Modifikation A von Flupirtin-Maleat enthalte. Wäre nämlich überdies die Modifikation B vorhanden, würde das Medikament im menschlichen Körper anders freigesetzt, es würde mithin verzögert wirken und hätte gegenüber B® eine andere Wirkungsbilanz. Der Umstand, dass die angegriffene Ausführungsform als bioäquivalentes Generikum unter Bezugnahme auf B zugelassen wurde, belege somit die Verwirklichung des Anspruchs 8. Gleichwohl habe die Verfügungsklägerin mit ihrer Berechtigungsanfrage am 13. Juni 2012 ca. 3,5 Wochen zugewartet. Selbst die Aufnahme in die Lauer-Taxe habe die Verfügungsklägerin nicht zu einem Handeln veranlasst; sie sei vielmehr bestrebt gewesen, eine gerichtliche Auseinan-dersetzung zu vermeiden. Sie habe am 29. Juni 2012 lediglich ein Auskunftsersu-chen gestellt. Die zögerliche Vorgehensweise der Verfügungsklägerin habe sich fortgesetzt nachdem sie sich die angegriffene Ausführungsform beschafft habe. Obwohl die angegriffene Ausführungsform Anfang August und bei jedem Großhändler binnen mehrerer Stunden erhältlich gewesen sei, habe sie 3 Tage benötigt, um ein Muster der angegriffenen Ausführungsform zu beschaffen. Dieses sei sodann nach Ulm geschickt worden, was wiederum 5 Tage gedauert habe. Herrn Dr. E habe sodann für die einfache XRPD-Untersuchung, die – insoweit unstreitig – nur wenige Minuten in Anspruch nehme, und die Erstellung eines vorläufigen Berichts 7 Tage benötigt. Im Anschluss daran habe es weitere 16 Tage bis zur Erstellung der endgültigen Fassung des Untersuchungsberichts (in englischer Sprache) gedauert. Es habe also allein 5 Wochen gedauert, bis der im eigenen Haus erstellte Untersuchungsbericht vorgelegen habe. Von einem beschleunigten Vorgehen könne mithin keine Rede sein. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, ein Analyseinstitut zu finden, das -insoweit unstreitig – binnen 3-4 Tagen einen vorlagereifen Bericht mitsamt XRPD-Analyse erstellt. Damit nicht genug, die Verfügungsklägerin habe es nicht bei einer internen Untersuchung belassen, sondern eine nicht notwendige „Überbegutachtung“ durch einen externen Sachverständigen veranlasst. Sie habe folglich erhebliche Zeit für die Anfertigung eines Parteigutachtens nebst Übergutachten aufgewendet, was zwar möglicherweise zur Vorbereitung eines Hauptsacheverfahrens sinnvoll gewesen sei, nicht aber zur Erfüllung der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Verfügungsverfahren notwendig sei.
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei auch keineswegs ausreichend gesi-chert. Eine einmalige Lizenzierung an die Winthrop Arzneimittel GmbH könne nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents von Dritten nicht in Zweifel gezogen werde. Die Hintergründe dieser Lizenzvereinbarung seien völlig unklar. Im Hinblick auf die von ihr erhobene Nichtigkeitsklage könne zudem keine Rede davon sei, dass der Rechtsbestand jenseits aller vernünftiger Zweifel sei. Die dortigen Einwände seien jedenfalls nicht bereits nach dem ersten Anschein offenkundig gänzlich unbegründet und haltlos. Die US 4,481,XXX (Anlage AG 1 = NK4 der Anlage AG 12) und die DE 31 33 519 (Anlage AG 2 = NK5 der Anlage AG 12) nähmen die technische Lehre des Anspruchs 8 neuheitsschädlich vorweg. Den Entgegenhaltungen NK12 bis NK15 der Anlage AG 12 sei zudem zu entnehmen, dass es jedenfalls an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit fehle.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist – soweit er nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien noch zur Entscheidung steht – unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat zwar einen Verfügungsanspruch, nicht jedoch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.
I.
Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von reinem Flupirtin-Maleat sowie der reinen Kristallmodifikation A des Flupirtin-Maleat.
Die. Strukturformel von Flupirtin-Maleat ist 2-Amino-3-carbethoxyamino-6-(p-fluor-benzylamino)-pyridin-maleat. Es wird im Wesentlichen als Analgetikum (Schmerzmittel) eingesetzt und ist zur Behandlung von akuten und chronischen Schmerzen zugelassen.
Wie das Verfügungspatent einleitend unter Bezugnahme auf die DE 31 33 519 ausführt, ist ein Verfahren zur Herstellung von Flupirtin-Maleat im Stand der Technik bekannt. Nach diesem Verfahren wird die Ausgangsverbindung 2-Amino-3-nitro-6-(4-fluorbenzyl-amino)-pyridin (ANFP) über mehrere chemische Reaktionsschritte in eine Flupirtin-Rohbase I überführt, aus der anschließend das Flupirtin-Rohmaleat gewonnen wird. Diese wird sodann in zwingend notwendigen Reinigungsschritten gereinigt, um spezifikationsgerechtes Flupirtin-Maleat zu erhalten (Anlage ASt 1, Abs. [0004] bis [0012]). Das Herstellungsverfahren lässt sich durch das folgende Reaktionsschema (Anlage ASt 1, Abs. [0009]) veranschaulichen:
A: ANFP —> Hydrierung -Acelierung -> Flupirtin-Rohbase I
B: Flupirtin-Rohbase I —> Maleinsäure —> Flupirtin-Rohmaleat
C: Flupirtin-Rohmaleat -Freisetzung -> Flupirtin-Rohbase II
D: Flupirtin-Rohbase II -Umkristalisation -> Flupirtin-Reinbase
F: Flupirtin-Reinbase -» Maleinsäure —*Modifizierung — Flupirtin-Reinmaleat

Das Verfügungspatent bezeichnet dieses Verfahren als aufwendig. Die Reaktions-schritte C – E stellten sehr arbeits- und kostenintensive Reinigungsoperationen dar, verlängerten den Syntheseprozess erheblich und führten nur auf einem produktionstechnisch sehr aufwendigen, komplizierten und umständlichen Weg zu einem spezifikationsgerechten Flupirtin-Reinmaleat. Als weiteres Kriterium für einen technisch sehr hohen Aufwand bei den Reinigungsschritten C und E verweist das Verfügungspatent auf die extrem großen Reaktorvolumina, die zur Kristallisation der Flupirtin-Base und zur Fällung des Flupirtin-Maleats erforderlich seien und ein erhebliches Maß an Produktionskapazität binden würden. Zudem sei die bekannte Verfahrensweise in höchstem Maße unwirtschaftlich, schwierig zu handhaben und entspreche auch nicht den Anforderungen an eine umweltverträgliche Herstellung (Anlage ASt 1, Abs. [0009] bis [0012]).
Dem Verfügungspatent ist sodann zu entnehmen, dass das Flupirtin-Maleat im all-gemeinen als ein Gemisch von 2 Kristallmodifikationen A und B erhalten wird, wobei diese in unterschiedlichen Verhältnissen im Gemisch vorliegen (Anlage ASt 1, Abs. [0013]). Für die galenische Weiterverarbeitung stellten derartige Mischungen ein großes Problem dar. Dies wirke sich insbesondere nachteilig auf die Einhaltung konstanter galenischer Herstellungsbedingungen und damit auf die Gewährleistung der pharmazeutischen Qualität eines Wirkstoffs aus. Diese unterschiedlichen Kristallmodifikationsgemische führten im Laufe der Freisetzung aus der galenischen Zubereitung im menschlichen Organismus zu unterschiedlichen Freisetzungsgeschwindigkeiten. Dieser Mangel könne, so das Verfügungspatent, den Wirkungseintritt des Flupirtin-Maleats als Wirkstoff verzögern und somit die Wirkungsbilanz verfälschen (Anlage ASt 1, Abs. [0014]).
Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Verfügungspatent die Aufgabe, ein einfaches, umweltverträgliches Verfahren zur Herstellung von reinem Flupirtin-Maleat zu entwickeln aus dem durch Kristallmodifizierung die reine Modifikation A erhalten werden kann.
In Anspruch 8 stellt das Verfügungspatent eine reine Modifikation A des Flupirtin-Maleates, erhältlich durch das Verfahren nach Anspruch 5, unter Schutz.

II.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht den product-by-process Anspruch 8 des Verfügungspatents unmittelbar wortsinngemäß; sie enthält reine Modifikation A von Flupirtin-Maleat. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig und wird durch den Untersuchungsbericht der D GmbH vom 6. September 2012 (Anlagen ASt 11, ASt 11a, ASt 11b, 34) und die Stellungnahme des Privatgutachters Herrn Prof. Dr. F vom 11. September 2012 (Anlage ASt 12) bestätigt. Weitere Ausführungen sind seitens der Kammer angesichts dessen nicht veranlasst.
III.
Es mangelt indes an einem Verfügungsgrund, wobei dahin stehen kann, ob der Rechtsbestand des Verfügungspatentes trotz Fehlens einer kontradiktorischen Ent-scheidung zum Rechtsbestand des Verfügungspatents hinreichend gesichert ist. Die zeitliche Dringlichkeit des Begehrens der Verfügungsklägerin kann nicht festgestellt werden. Ihr vorprozessual zögerliches Verhalten rechtfertigt es, sie für die Rechtsdurchsetzung auf das reguläre Hauptsacheverfahren zu verweisen.

1)
Die begehrte einstweilige Verfügung muss in zeitlicher Hinsicht dringlich sein. An diesem zivilprozessualen Erfordernis hat das DurchsetzungsG, das der Umsetzung der Enforcement-Richtline 2004/48/EG dient, nichts geändert (OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.07.2012, I-2 U 12/12; OLG Karlsruhe InstGE 11, 143 – VA-LCD-Fernseher; OLG Düsseldorf InstGE 10, 60 – Olanzapin II).
Maßgeblich für die zeitliche Dringlichkeit ist zunächst das vorprozessuale Verhalten eines Verfügungsklägers. Er muss durch sein Handeln zu erkennen gegeben haben, dass er auf eine vorläufige einstweilige Regelung dringend angewiesen ist. Ohne überzeugenden Grund darf er mit der Stellung eines Eilantrages nicht längere Zeit zuwarten, wenn er die maßgeblichen Umstände der Schutzrechtsverletzung und der ihm fortdauernd drohenden Nachteile kennt (OLG Düsseldorf GRUR 2008, 1077 -Olanzapin). Welcher Zeitraum bis zur Stellung eines Verfügungsantrages verstrei-
chen darf, ohne dass darin ein vorwerfbares zögerliches Verhalten eines Verfü-gungsklägers zu erblicken und damit die zeitliche Dringlichkeit zu verneinen ist, lässt sich nicht allgemein, d. h. anhand fester Fristen bestimmen. Dies ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls.
Ausgangspunkt ist grundsätzlich die positive Kenntnis von der Schutzrechtsverlet-zung durch die angegriffene Ausführungsform. Liegt diese vor, hat ein Verfügungs-kläger sich unverzüglich darüber klar zu werden, ob er gegen den Verletzungstatbestand vorgehen will, und im Anschluss daran zügig alles Notwendige zu tun, um den Sachverhalt gegebenenfalls in einer solchen Weise aufzuklären und (durch Beschaffung von Glaubhaftmachungsmitteln) aufzubereiten, dass mit Aussicht auf Erfolg ein gerichtliches Verfahren angestrengt werden kann (OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.07.2012, I-2 U 12/12).
Da eine Marktbeobachtungspflicht nicht besteht, genügt es grundsätzlich nicht, dass der Verfügungskläger bei Beobachtung des Wettbewerbs von der Schutzrechtsverletzung Kenntnis hätte haben können. Fahrlässiges Unwissen schadet grundsätzlich nicht. Gleichwohl ist anerkannt, dass ein Patentinhaber dann, wenn er greifbare Hinweise auf eine rechtsverletzende Handlung des Verfügungsbeklagten hat, diesen Hinweisen ohne schuldhaftes Zögern nachgehen muss (OLG Düsseldorf, Urteil v. 05.07.2012, I-2 U 12/12). Die erforderlichen Prüfungen müssen umfassend und zügig erfolgen. Es müssen insbesondere alle Anstrengungen unternommen werden, um der angegriffenen Ausführungsform so schnell als möglich habhaft werden zu können, und, sobald der Verfügungskläger die angegriffene Ausführungsform in den Händen hält, muss diese umgehend untersucht werden. Hierbei sind alle Ressourcen auszuschöpfen. Sämtliche mit der Überprüfung des Verletzungsvorwurfs betrauten Personen müssen dabei zur Eile angehalten werden.
Bemüht sich ein Verfügungskläger vorprozessual um eine gütliche Einigung, spricht dies dann nicht gegen die Annahme, die Angelegenheit sei für den Verfügungskläger eilig, wenn die Parteien ernsthafte Vergleichsgespräche in einer die Eilbedürftigkeit berücksichtigenden Weise zügig führen (OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1999, 15).
2)
Legt man die vorstehend wiedergegebenen Kriterien zugrunde, so ist im vorliegen-den Fall die Einreichung des Verfügungsantrags am 12. September 2012 zu spät.

Die Verfügungsklägerin hat ihr Begehren vorprozessual nicht mit der gebotenen Eile verfolgt.
Auf der Grundlage des vorgetragenen Sach- und Streitstandes lässt sich zwar eine positive Kenntnis der Verfügungsklägerin von der Verletzung des Anspruchs 8 des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform erst am 22. August 2012 feststellen, da erst an diesem Tag der vorläufige Analysebericht der Abteilung Chemische Wirkstoffforschung der D GmbH (Anlage ASt 11, 11a) vorlag, aus dem hervorgeht, dass das untersuchte Muster der angegriffenen Ausführungsform die reine Form A von Flupirtin-Maleat enthält. Gleichwohl wahrt der 3 Wochen später eingereichte Verfügungsantrag nicht die zeitliche Dringlichkeit. Aufgrund der bereits seit mehreren Wochen bestehenden Hinweise auf die Patentverletzung war eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben.
Die Verfügungsbeklagte erhielt am 21. Mai 2012 vom BfArM die Marktzulassung für die angegriffene Ausführungsform, wovon die Verfügungsklägerin spätestens Anfang Juni 2012 erfuhr. Auch wenn sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt, dass die Verfügungsklägerin allein aufgrund der erteilten Marktzulassung sichere Kenntnis davon hatte, dass der angegriffenen Ausführungsform das von der Verfügungsklägerin vertriebene Medikament B® als Referenzmittel diente, und dass aus der für die Marktzulassung notwendigen Bioäquivalenz zwischen Originalprodukt und Generikum ein sicherer Schluss auf die polymorphe Zusammensetzung des Wirkstoffs Flupirtin-Maleat gezogen werden konnte, so musste die Kenntnis von der Marktzulassung die Verfügungsklägerin trotzdem zu erhöhter Wachsamkeit veranlassen. Dies sah auch die Verfügungsklägerin selbst so, da sie ihrem eigenen Vortrag zufolge nach der Marktzulassung den Markt tatsächlich beobachtete. Sie selbst hegte mithin die Befürchtung, dass die Marktzulassung zu einem Generikum mit dem Wirkstoff Flupirtin-Maleat führen könnte, das in das Verfügungspatent eingreift. Dementsprechend wandte sie sich mit Schreiben vom 13. Juni 2012 (Anlage ASt 13,13b) unter Bezugnahme auf das von ihr vertriebene Arzneimittel Katadaion® an die Verfügungsbeklagte mit der Bitte um Bestätigung, dass die Verfügungsbeklagte nichts tun werde, was eine Verletzung des Verfügungspatents darstellen würde. Sie erbat zudem die Klarstellung, ob die Verfügungsbeklagte meine, dass sie berechtigt sei, ein „generisches Flupiritin-Maleat“ in Deutschland ungeachtet des Verfügungspatents anzubieten. Dieses Schreiben war geboten, da B® das einzige Originalprodukt auf dem Markt war bzw. ist, was der Verfügungsklägerin selbstverständlich bekannt war bzw. ist, und weil ihr als Fachunternehmen ebenfalls bekannt war, dass ein Generikum ein wirkstoffgleiches Nachahmerpräparat zu einem Originalprodukt ist. Die Verfügungsklägerin weiß als Fachunternehmen ferner, dass eine Marktzulassung für ein Generikum nur dann erteilt werden kann, wenn der Nachweis geführt wird, dass das Generikum in Wirkstoffzusammensetzung und –dosierung identisch zum Original ist und das innerhalb bestimmter Grenzen die Wirkstoffaufnahme übereinstimmt. Auch wenn die Bioäquivalenz insbesondere aufgrund der nach den Richtlinien für die Untersuchung von Bioäquivalenz der European Medicines Agency (Anlagen ASt 41, 41a) gestatteten Toleranzgrenzen nicht ohne weiteres einen sicheren Schluss auf die im vorliegenden Fall entscheidende polymorphe Zusammensetzung des Wirkstoffs zulässt, sah sich die Verfügungsklägerin zu Recht veranlasst, wegen des von ihr in Betracht gezogenen Generikums zu B® auf die Verfügungsbeklagte zuzutreten und den Markt zu beobachten. Ihr Vorgehen belegt, dass sie aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte ernsthaft mit der Möglichkeit einer Patentverletzung rechnete.
Dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um das Generikum zu B® handelt, erkannte die Verfügungsbeklagte jedenfalls aufgrund der Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe am 1. Juli 2012, von der die Verfügungsklägerin am 26. Juni 2012 Kenntnis erhielt. In der Lauer-Taxe werden die Originalprodukte eines Wirkstoffs gekennzeichnet; allein B® ist gekenn-zeichnet. Darauf, ob die Verfügungsklägerin – wie die Verfügungsbeklagte behauptete – darüber hinaus aufgrund der Veröffentlichung der HMA im Internet (Anlage AG 23), der Veröffentlichung der IMS-Marktdaten (Anlage AG 24) oder des Prüfberichts des BfArM (Anlage AG 25) Kenntnis davon hatte bzw. hätte haben können, dass die angegriffene Ausführungsform das Generikum zu B® ist, kommt es demzufolge nicht mehr entscheidend an.
Die Verfügungsklägerin zog des Weiteren trotz des Schreibens der Verfügungsbe-klagten vom 22. Juni 2012 (Anlagen ASt 14, 14a), mit welchem diese mitteilte, sie würde das Verfügungspatent nicht verletzen, zu Recht ernsthaft eine Verwirklichung des Verfügungspatents in Betracht. Nach Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe, worin die Benutzung des Verfügungspatents zu sehen ist, bemühte sich die Verfügungsklägerin ihrem eigenen Vortrag zu folge nämlich um den Erwerb eines Musters der angegriffenen Ausführungsform. Die angegriffene Ausführungsform war, wie die eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. G (Anlage ASt 9) glaubhaft macht, allerdings erst Anfang August auf dem Markt erhältlich. Die Verfügungsklägerin erhielt hiervon am 6. August 2012 Kenntnis.
Ab diesem Zeitpunkt war besondere Eile geboten. Die angegriffene Ausführungsform war bereits seit etwas mehr als einem Monat in der Lauer-Taxe gelistet und die Verfügungsklägerin befürchtete, wie sie an anderer Stelle ausführt, zu recht, dass der –
nun auch tatsächlich gestartete – Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform zu Lasten des Vertriebes ihres Originalproduktes B®, mit dem sie 2011 einen Umsatz von ca. 60 Mio. € und in den ersten sieben Monaten 2012 einen Umsatz von ca. 33 Mio. € erzielte, führt. Sie ging gleichsam zutreffend davon aus, dass der Markteintritt eines Generikums zu einem unmittelbaren und regelmäßig irreversiblen Preisverfall führt, so dass ein großer Schaden droht, der später nur bedingt kompensiert werden kann. Hinzu kommt, dass ihr, der Verfügungsklägerin, die Marktzulassung der angegriffenen Ausführungsform seit ca. zwei Monaten bekannt war. Aufgrund der Marktzulassung und des Umstandes, dass die angegriffene Ausführungsform ein Generikum und B® das einzige Originalpräparat ist, verfügte sie über ernst zu nehmende Hinweise, dass die angegriffene Ausführungsform Anspruch 8 des Verfügungspatents verletzen könnte.
Diesem Verletzungsverdacht musste die Verfügungsklägerin nachgehen, wobei ihr die Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform und insbesondere die Durchführung einer XRPD-Analyse, mit welcher die polymorphe Form des Wirkstoffs Flupirtin-Maleat zuverlässig bestimmt werden kann, zwecks Glaubhaftmachung bzw. Nachweises der Patentverletzung zuzugestehen war. Die Untersuchung musste jedoch insbesondere wegen der Hinweise auf die Patentverletzung ohne schuldhaftes Zögern zügig in die Wege geleitet und durchgeführt werden. Das lässt sich indes nicht feststellen.
Es hat bereits 3 Tage gedauert, bis die Verfügungsklägerin ein Muster der angegrif-fenen Ausführungsform in den Händen hielt. Dass die angegriffene Ausführungsform erhältlich ist, wusste die Verfügungsklägerin am 6. August 2012. Erst am 9. August 2012 bekam sie indes ein Muster von einer Apotheke geliefert. Eine Bestellung bei einer Apotheke oder über einen Großhändler ist in der Regel binnen 6-24 Stunden möglich. Weshalb dies vorliegend nicht möglich gewesen ist, ist nicht vorgetragen.
Das Muster wurde sodann zwecks Analyse von der Verfügungsklägerin zur D GmbH, einem konzernverbundenen Unternehmen mit Sitz in Ulm, gesandt. Dort kam das Muster am 14. August 2012 an. Die Versendung dauert mithin 5 Tage; dies ist nicht zügig. Es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, warum der Transport des Arzneimittels derartig viel Zeit in Anspruch nehmen musste. Eine normale Versendung per Post war bei der gebotenen Eile jedenfalls nicht der richtige Weg. Es ist nicht erkennbar, dass bspw. eine Kurierfahrt zum Untersuchungsort unmöglich oder nicht zumutbar gewesen wäre.
Auch nachdem das Muster der angegriffenen Ausführungsform in der Abteilung Chemische Wirkstoffforschung am 15. August 2012 (eidesstattliche Versicherung Anlagen Ast 11, 11a ASt 34) eintraf, lässt das Handeln der Verfügungsklägerin da-rauf schließen, dass ihr nicht an einem zügigen Vorgehen gelegen war. Eine XRPD-
Analyse dauert dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Verfügungsbeklagten zufolge, wenige Minuten. Auch wenn diese „reine“ Analysezeit nicht zugrunde gelegt werden kann, sondern auch Vor- und Nachbereitungszeit berücksichtigt werden muss, und zudem Zeit für die Erstellung eines Analyseberichts einzuräumen ist, kann dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht entnommen werden, dass die Zeit bis zur Vorlage des XRPD-Analyseberichts (in vorläufiger Fassung) am 22. August 2012 notwendig war. Die Verfügungsklägerin hat den Zeitraum von 8 Tagen in der mündlichen Verhandlung vielmehr damit erklärt, dass es bei einem Unternehmen wie der Verfügungsklägerin nicht so ohne weiteres möglich sei, die Untersuchungsmaßnahmen zu beschleunigen. Das Muster der angegriffenen Ausführungsform sei nicht das einzige Objekt gewesen, das von Herrn Dr. E, der möglicherweise in der maßgeblichen Zeit in Urlaub gewesen sei, zu untersuchen gewesen sei. Das mag sein, begründet jedoch die Annahme, dass es der Verfügungsklägerin mit der Untersuchung nicht eilig war. Wenn sie dem zum Konzern gehörenden Analyseinstitut nicht mit Nachdruck vermittelt, dass die Untersuchung dringlich ist, und dass es gerade nicht ausreicht, wenn die Analyse „entsprechend dem Eingang“ durchgeführt wird, gibt sie zu erkennen, dass sie selbst kein beschleunigtes Vorgehen anstrebt. Sie entscheidet sich vielmehr dafür, die Untersuchung wie jede andere Untersuchung zu behandeln bzw. behandeln zu lassen. Sofern die Kapazitäten der Abteilung Chemische Wirkstoffforschung bei der D GmbH mit anderen Eilsachen ausgelastet gewesen sein sollten – was nicht vorgetragen wurde – hätte es der Verfügungsklägerin oblegen, sich nach Kenntnis einer solchen Auslastung um ein externes Analyseinstitut zu bemühen. In der Regel können derartige Institute dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsbeklagten zufolge binnen 3-4 Tagen einen vorlagefähigen XRPD-Analysebericht erstellen. Hinzu tritt, dass es sich bei dem Analysebericht vom 22. August 2012 nur um einen vorläufigen Bericht handelt. Der finale Analysebericht lag erst 15 Tage später, am 6. September 2012, vor. Dass dieser weitere Zeitraum erforderlich war, lässt sich dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht entnehmen. Es gilt das zuvor Gesagte. Der finale Analysebericht kommt zum selben Ergebnis wie der vorläufige Bericht. Abgesehen von den angefügten Graphen ist er identisch zum vorläufigen Bericht.
Weder der vorläufige Analysebericht noch der finale Analysebericht veranlassten die Verfügungsklägerin gerichtliche Schritte gegen die Verfügungsbeklagte einzuleiten. Gerechnet vom 6. September 2012 vergingen weitere 6 Tage bis zur Einreichung des Verfügungsantrages. Obwohl vorliegend die Analyseberichte zur Glaubhaftmachung des Verletzungsvorwurfs – jedenfalls im Zusammenspiel mit der Marktzulassung der angegriffenen Ausführungsform als Generikum zu B® – ausgereicht hätten, um mit Aussicht auf Erfolg ein einstweiliges Verfügung einzuleiten, holte die Verfügungsklägerin eine weitere gutachterliche Stellungnahme eines externen Gutachters ein. Dies deshalb, um die Meinung eines unabhängigen Fachmanns zu haben, so dass bei einem etwaigen Bestreiten die Patentverletzung hinreichend sicher darlegen zu können. Wenn die Verfügungsklägerin der Ansicht ist, dass im Rahmen eines Verfügungsverfahrens den Ausführungen eines externen Privatgutachters mehr Gewicht beizumessen ist als einem Bericht eines konzernzugehörigen Analyseinstituts, hätte es ihr oblegen, sofort eine externe gutachterliche Stellungnahme in die Wege zu leiten. Die vorherige Analyse bei der D GmbH wäre dann nicht erforderlich und aus Dringlichkeitsgründen überflüssig gewesen.
Zwischen der Kenntnis vom Erwerb der angegriffenen Ausführungsform am 6. August 2012 und dem Einreichen des Verfügungsantrages am 12. September 2012 liegen 37 Tage. Während dieses Zeitraums hat die Verfügungsklägerin aus den dargelegten Gründen mit Blick auf die Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform zögerlich gehandelt, obwohl die Angelegenheit aufgrund der bestehenden Hinweise auf eine Patentverletzung besonders eilbedürftig gewesen ist. Sie hätte nach Vorlage des vorläufigen Analyseberichts am 22. August 2012 gerichtliche Hilfe suchen müssen.
Daran ändert die Abmahnung der Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 30. August 2012 nichts. Zwar ist regelmäßig auch vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung eine Abmahnung geboten. Abgesehen davon, dass unter Dringlichkeitsgesichtspunkten eine solche Abmahnung in der Regel nur mit einer kurzen Frist zu versehen ist, die nur wegen außergewöhnlicher Umstände verlängerbar sein sollte, ist zu konstatieren, dass die Verfügungsklägerin selbst nach Ablauf der verlängerten Frist am 7. September 2012 nicht umgehend den Verfügungsantrag eingereicht hat. Es vergingen vielmehr 5 Tage.
Weder das Abmahnschreiben noch der sonstige Schriftverkehr zwischen den Parteien lässt im Übrigen erkennen, dass sich die Parteien in dem ernsthaften Versuch befunden haben, die Angelegenheit gütlich zu beenden.
Aus alledem folgt, dass aufgrund einer Gesamtbetrachtung des vorprozessualen Verhaltens der Verfügungsklägerin ein Verweis auf die Rechtsdurchsetzung im Hauptsacheverfahren zumutbar ist.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO analog und soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben auf § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist die Kostenentscheidung unter Be-rücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffen. Dies führt vorliegend zur Kostenlast der Verfügungsklägerin, da sie hinsichtlich des erledigten Begehrens im Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen wäre. Eine Verwirklichung der in Anspruch 1 und 5 des Verfügungspatents unter Schutz gestellten Verfahren bei Herstellung der angegriffenen Ausführungsform lässt sich auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhaltes nicht feststellen. Die Verfügungsklägerin hat zu einer solchen Anspruchsverwirklichung nichts Konkretes vorgetragen, die Verfügungsbeklagte hat ein abweichendes Herstellungsverfahren vorgetragen und glaubhaft gemacht. Von einer Verwirklichung der Verfahrensansprüche könnte auch dann nicht ausgegangen werden, wenn, wie die Verfügungsklägerin vorträgt, die Verfügungsbeklagte im Widerspruch zu ihrem glaubhaft gemachten Vortrag zuvor eine Verwirklichung der Ansprüche 1 und 5 unstreitig gestellt haben sollte. Selbst im Falle eines derartigen Widerspruchs könnte die Kammer die erforderliche positive Feststellung von der Benutzung der Verfahrensansprüche nicht treffen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 6 ZPO
Der Streitwert wird auf 5.000.000,00 € festgesetzt.