4b O 199/10 – Glasverpackung III

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.:  1788

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 10. Januar 2012, Az. 4b O 199/10

I. Die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss der Kammer vom 30.9.2010 wird aufrecht erhalten mit der Maßgabe, dass die Verfügungsbeklagte – unter Zurückweisung des Antrages der Verfügungsklägerin im Übrigen – keine Auskunft zu Mengen und Preisen hergestellter Waren und Vorlage von Belegen nur in Kopie schuldet, und es der Verfügungsbeklagten ferner vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Verfügungsklägerin einem von der Verfügungsklägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Verfügungsbeklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Verfügungsklägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Die Verfügungsbeklagte trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert beträgt EUR 500.000.

T a t b e s t a n d

Die Verfügungsklägerin ist seit dem 16.5.2007 eingetragene Inhaberin des Europäischen Patents EP 0 643 XXX B1 (Anlage Ast 1, im Folgenden: „Verfügungspatent“; deutsche Übersetzung in Anlage Ast 2 (DE 694 31 XXX T2)), zu dessen benannten Vertragsstaaten unter anderem die Bundesrepublik Deutschland gehört. Die Verfahrenssprache des Verfügungspatents ist Englisch. Das Verfügungspatent wurde am 9.9.1994 unter Inanspruchnahme einer Priorität des niederländischen Patents NL 9 301 XXX vom 9.9.1993 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 15.3.1995, die Erteilung des Verfügungspatents am 18.12.2002 veröffentlicht.

Mit Urteil im Nichtigkeitsverfahren vom 4.2.2010 bestätigte der Bundesgerichtshof die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents (Anlage Ast 5).

Der Anspruch 1 des Verfügungspatents lautet in der amtlichen deutschen Übersetzung:

„Analysesystem (1) zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten (4), wobei das Analysesystem(1) mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) und einem damit verbundenen Digitalprozessor (30) versehen ist, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem (24) Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor (30) die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts (4) und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts (4) mittels Informationen über die Produkte (4) ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt (4) führen, zu ermitteln.“

Die nachfolgend wiedergegebene Figur des Verfügungspatents veranschaulicht die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels des gelehrten Analysesystems.

Die Verfügungsbeklagte bot auf der Messe A, die vom X bis X in B stattfand, ihr Analysesystem „C“ (nachfolgend auch: „angegriffene Ausführungsform“, vgl. die Werbebroschüre gemäß Anlagen Ast 10, Ast 11)) an. Anlässlich der Messe wurde auf Antrag der Verfügungsklägerin im Parallelverfahren 4b O 192/10 das aus Anlage Ast 15 ersichtliche gerichtliche Sachverständigengutachten eingeholt. In einem Parallelverfahren in Spanien (vgl. u.a. die Entscheidung gemäß Anlagen Ast 19 und Ast 20) legte die Verfügungsbeklagte ein Privatgutachten vor (Anlagen Ast 16, Ast 17, AG 7); in diesem ist die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform beschrieben, wobei nicht alle der dort enthaltenen Screen-Shots für den Nutzer der angegriffenen Ausführungsform ersichtlich sind. Die Verfügungsbeklagte ist Inhaberin der Patentanmeldung EP 2 333 XXX A2 (Anlage Ast 18 und Anlage AG 6); die angegriffene Ausführungsform macht von der dort enthaltenen technischen Lehre zumindest in dem aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.12.2011 (Blatt 141 f. GA) nebst Klarstellung im Schriftsatz vom 9.12.2011 (Blatt 143 f. GA) ersichtlichen Umfang Gebrauch. Bei der angegriffenen Ausführungsform wird die empfangene Infrarotstrahlung für einen Behälter und seine Umgebung in für den Digitalprozessor erkennbare Werte umgewandelt (Digitalisierung in einer Matrix). Jedes Pixel enthält je für sich Informationsvolumen (Bits/Bytes), wobei Infrarotstrahlungsintensitäten codiert werden. In einem daran anschließenden Teil des Systems findet eine Bildbearbeitung statt, wobei die Matrix in ein Farbbild umgewandelt wird, das auf einem Bildschirm dargestellt wird. Jedem einzelnen Pixel wird entsprechend dem codierten Strahlungswert eine von insgesamt acht Farben zugeordnet. Ein weiterer Teil des angegriffenen Systems verarbeitet die vom Sensor erhaltenen Werte, um die für den Analysealgorithmus benötigten Kennwerte (insgesamt mehrere 1000) zu ermitteln. Die angegriffene Ausführungsform ermöglicht u.a. die Ermittlung einer sog. horizontalen Verteilung aus der Matrix, wobei der Median der Intensität einer jeden Zeile festgestellt wird und die Informationen pro horizontaler Pixelreihe aus genau einem Wert bestehen. Es wird der Ort eines Pixels als Kennwert angegeben. Ferner gibt es u.a. noch Kennwerte für die „vertikale Verteilung“, wobei ebenfalls für jede Pixelreihe ein einziger Wert (die normierte Zeilensumme der Pixelwerte der Zeile) ermittelt wird. Alle ermittelten Kennwerte werden über einen weiteren Teil des Algorithmus ausgewertet, wobei ein Median aus allen entsprechenden Werten als Vergleichswert gewählt wird. Der Auswahlprozess wird für jeden Behälter neu ausgeführt. Das angegriffene System kann u.a. so eingestellt werden, dass Flaschen mit bestimmten Abweichungen automatisch aussortiert werden.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungspatents wortsinngemäßen Gebrauch. Insbesondere erfasse die angegriffene Ausführungsform die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang. Die angegriffene Ausführungsform weise auch einen mit dem Sensorsystem verbundenen Digitalprozessor auf, der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts ermittele. Eine „Ermittlung“ verlange nicht notwendig einen rechnerischen Zwischenschritt. Die Ermittlung geschehe auch mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsystem erhalten würden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells erhaltenen Kriterien verglichen würden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln. Ohne Auswertung der von einzelnen Pixeln der Kamera gelieferten Ist-Strahlung wäre eine Darstellung wie in Figur 2 der Patentanmeldung der Verfügungsbeklagten unmöglich. Für die Ermittlung von Energiedifferenzen bedürfe es patentgemäß nicht zwingend einer Subtraktion von Werten. Es genüge, wenn Ungleichheiten ermittelt und die Energieunterschiede in irgendeiner Weise erkennbar gemacht würden. Die angegriffene Ausführungsform verwende numerische Sollwerte, ohne die eine Qualitätskontrolle gar nicht durchführbar sei. Auch könne ein Digitalprozessor nur mit Werten arbeiten, die ihm an einem Speicherort zur Verfügung stehen. Wie aus Absatz [0069] der Patentanmeldung der Verfügungsbeklagten hervorgehe, generiere die Prozessoreinheit 44 Sollwerte in Form einer Referenzkurve, die – laut Absatz [0071] der Patentanmeldung der Verfügungsbeklagten – für den späteren Gebrauch und nach Glascontainertyp differenziert gespeichert werden könne; dies erfolge so auch bei der angegriffenen Ausführungsform. Wie die Seite 14 des Sachverständigengutachtens gemäß Anlage Ast 15 belege, erkenne die angegriffene Ausführungsform Probleme im Zusammenhang mit der Wanddicke einer Flasche. Das Verfügungspatent erlaube es, Ist-Strahlungswerte umzuwandeln, solange der Vergleich auf vom Digitalprozessor ermittelten Ist-Strahlungswerten beruhe. Insgesamt geschehe die Ermittlung der Energieverteilung und der Energiedifferenzen bei der angegriffenen Ausführungsform auf drei Arten: Anzeige der farbkodierten Infrarotbilder; Prüfung der horizontalen Energieverteilung; Prüfung der vertikalen Energieverteilung.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer es der Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 30.9.2010 bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der wiederholten Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollstrecken am jeweiligen Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten, verboten,

„Analysesysteme zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten anzubieten, in Verkehr zu bringen, sie zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bei denen das Analysesystem mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem und einem damit verbundenen Digitalprozessor versehen ist, wobei das infra-rotempfindliche Sensorsystem Infrarotstrahlung erkennt, die von warmen Produkten in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang abgestrahlt wird, und wobei der Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts und Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts mittels Informationen über die Produkte ermittelt, die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem erhalten wurden, wobei die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt führen, zu ermitteln,

und der Verfügungsbeklagten aufgegeben,

durch Angabe des Namens und der Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie der Menge und Preise der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren und Vorlage entsprechender Belege (Angebote, Rechnungen, Lieferscheine oder Zollpapiere) in einem chronologisch geordneten Verzeichnis unter Angabe der jeweiligen Summen Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der Produkte gemäß Ziffer I.“.

Gegen diesen Beschluss hat die Verfügungsbeklagte mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 24.6.2011 Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

im Wesentlichen wie erkannt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung gemäß Beschluss der Kammer vom 30.9.2010 aufzuheben und den Antrag auf deren Erlass zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte tritt dem Verletzungsvorwurf im Wesentlichen wie folgt entgegen: Es fehle an einer Erfassung der Abstrahlung im Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang; vielmehr seien die entsprechenden Sensoreinheiten in dem Bereich zwischen zweitem und drittem Herstellungsschritt mit Abstand von den Produktformungseinheiten im Bereich des Transportbandes angeordnet. Das angegriffene System könne erst hinter der I.S.-Maschine eingesetzt werden; hierbei sei auch zu beachten, dass das angegriffene System – in tatsächlicher Hinsicht unstreitig – hinter Glasformungsmaschinen eingesetzt werde, die eine Vielzahl von Produktformungseinheiten hintereinander aufwiesen, so dass die Flaschen aus der ersten Produktformungseinheit an allen danach angeordneten vorbei transportiert würden und dabei eine erste Abkühlung erführen. Der Bereich hinter einer Fertigungsmaschine sei nicht „unmittelbar“ nach dem Glasformvorgang angesiedelt. Die angegriffene Ausführungsform sei deshalb auf eine aufwendige Ermittlung von Kennwerten angewiesen, wobei z.T. auf normalisierte Werte zurückgegriffen werden müsse. Soweit bei der angegriffenen Ausführungsform eine bildliche Darstellung der Signale des Infrarotsensors von einem Produkt erfolge, handele sich um eine vom Verfügungspatent nicht erfasste reine Bildbearbeitung, um einem Menschen eine verständliche, optische Wiedergabe der Informationen zur Verfügung zu stellen. Der Digitalprozessor könne daraus keine Rückschlüsse ziehen. Die angegriffene Ausführungsform verarbeite die farbigen Infrarotbilder auch nicht weiter. Das angegriffene System vergleiche nicht verschiedene Pixel miteinander. Es bedürfe patentgemäß für den Vergleich des Vorliegens der Energieverteilung bzw. der Energiedifferenzen in Form ermittelter Ist-Strahlungswerte, die direkt zu verwerten seien. Das Verfügungspatent schlage einen genauen Analysealgorithmus ohne den Faktor „Mensch“ vor. Insbesondere zeige das farbige „Infrarot-Bild“ keine Werte zu Differenzen zwischen konkreten Teilen des geformten Produkts an. Es fließe nicht in den Analysealgorithmus der angegriffenen Ausführungsform ein. Auch das Foto auf Seite 12 des Sachverständigengutachtens gemäß Anlage Ast 15 könne eine Verletzung nicht belegen: Es sei nicht ersichtlich, welche Strahlungswerte in welcher Art zugeordnet seien und in welchem Zusammenhang diese mit der Energieverteilung bzw. mit Energiedifferenzen stehen sollten; der betreffende Wert habe eine andere Bedeutung als vom Sachverständigen vermutet. Die angegriffene Ausführungsform arbeite nicht mit einem mathematischen Referenzmodell: Ein solches sei weder hinterlegt noch werde es ermittelt. Das System sei nicht darauf ausgelegt, eine einer fehlerfreien „Idealflasche“ möglichst nahekommende Flasche zu produzieren; Ziel sei vielmehr die Produktion vieler möglichst einheitlicher Flaschen. Hierzu arbeite – unstreitig – der Auswertealgorithmus der angegriffenen Ausführungsform mit Medianen. Diese würden indes nicht gespeichert, sondern für jede Flasche neu gewählt; etwaige gegenüber einem Detektiv der Verfügungsklägerin abweichende Angaben seien unzutreffend und damit zu erklären, dass der Auswertealgorithmus seinerzeit geheim gewesen sei. Zwar dürften die Vergleichskriterien durchaus veränderbar sein, nicht jedoch das mathematische Referenzmodell, das zur Ermittlung der Kriterien herangezogen werde und mittels physikalischer Eigenschaften eine „ideale Flasche“ ermittele. Keiner der erhaltenen Kennwerte, insbesondere nicht die horizontale und vertikale Glasverteilung enthalte die Information „Energieverteilung“, da es an Information über konkrete Ist-Strahlungswerte bezogen auf einen konkreten Bereich eines gefertigten Produkts fehle. Vielmehr seien die Ist-Strahlungswerte in einer Vielzahl von Schritten umgerechnet. Noch weniger handele es sich bei den betreffenden Kennwerten um Energiedifferenzen. Die Ermittlung bloß relativer Differenzen erlaube keine genauen Rückschlüsse auf die Behälterqualität. Die Bestimmung einer Pixelposition in einer horizontalen Reihe sei kein Ist-Strahlungswert. Die Summe der Pixel in einer vertikalen Zeile in ihrem Verhältnis zu allen Pixelbildern könne keine Energiedifferenz zwischen verschiedenen Produktteilen beschreiben. Ebenso wenig lägen Vergleichskriterien in Form von Soll-Strahlungswerten vor. Die angegriffene Ausführungsform sei nicht darauf ausgelegt, Ursachen thermischer Belastung zu ermitteln; sie setze vielmehr darauf, dass solche in dem sich anschließenden Glühofen beseitigt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll der Sitzung vom 8.12.2011 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hin ganz überwiegend aufrecht zu erhalten und der Antrag auf ihren Erlass dementsprechend in nur geringfügigem Umfang zurückzuweisen.

I.

Der Widerspruch ist gem. § 924 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Widerspruch ist nicht fristgebunden, so dass es unschädlich ist, dass dieser erst fast neun Monate nach Erlass der einstweiligen Verfügung eingereicht wurde. Insbesondere bestehen im vorliegenden Einzelfall auch keine Anhaltspunkte für eine – an sich mögliche – Verwirkung des Widerspruchsrechts (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 924 Rn 10).

Die (nicht mit der Hauptsachenklage im Parallelverfahren 4b O 201/10 identische) Hauptsache des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens ist nicht aufgrund des Umstandes, dass die mündliche Verhandlung am selben Tag wie jene in der Hauptsachenklage stattfand, erledigt. Denn es führt noch nicht die spätere Einleitung eines Hauptsacheverfahrens als solche zur Erledigung, sondern frühestens ein im Hauptsacheverfahren ergehendes Urteil, das dem Begehren entspricht und deshalb den Verfügungsgrund entfallen lässt (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, 2003, Rn 242, Rn 280 m.w.N., wobei streitig ist, ob sogar Rechtskraft dieses Urteils vonnöten ist).

Die Verfügungsklägerin war umgekehrt nicht gehindert, parallel zum einstweiligen Verfügungsverfahren eine Hauptsachenklage einzureichen: Denn ein einstweiliges Verfügungsverfahren führt grundsätzlich nur zu einer vorläufigen Sicherung (Berneke, a.a.O., Rn 325). Insbesondere ist kein Rechtsmissbrauch zu erkennen: Beide Verfahren wurden nicht simultan eingeleitet, um dem Gegner mehrfache Kosten zu bescheren.

II.

Das Verfügungspatent betrifft ein Analysesystem zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten sowie eine Vorrichtung zum Herstellen von Glasverpackungsprodukten, teilweise durch Erwärmen, die mit einem Analysesystem versehen ist, bei der ein zum Glasverpackungsprodukt zu formendes Glasmaterial durch eine Produktionsstufe geleitet wird, die einen ersten Abschnitt, in dem das Glasmaterial geschmolzen wird, einen dem ersten Abschnitt folgenden zweiten Abschnitt, in dem das Produkt aus dem Glasmaterial geformt wird, und einen dem zweiten Abschnitt folgenden dritten Abschnitt, in dem das zu einem Produkt geformte Glasmaterial abgekühlt wird, wobei das infrarotempfindliche Sensorsystem Produkte an wenigstens einer Stelle im zweiten Abschnitt erkennt, in dem die geformten Produkte noch nicht abgekühlt sind.

Als Stand der Technik erwähnt das Verfügungspatent das EP-0 177XXX, an dem es kritisiert: Ein Problem dieses Verfahrens sei es, dass der Produktabfall relativ umfangreich sei. Dies sei teilweise durch die Tatsache bedingt, dass die Produkte nach dem Durchlaufen des kritischen Teils des Herstellungsprozesses inspiziert würden. In einer Glasblasemaschine, in der geblasene Produkte in einem Abschnitt einen Glühofen durchlaufen, bedeute dies, dass die Produkte mittels einer Videokamera inspiziert würden, wenn sie den Glühofen verließen (etwa durch Beleuchtung mit einer Lichtquelle zur Inspektion mittels einer Messeinheit, die Photodioden aufweist, wie in EP-177XXX).

Wenn an diesem Punkt des Herstellungsprozesses festgestellt werde, dass die Qualität des Produkts nicht ausreiche und/oder das Produkt Abweichungen zeige, bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass alle anderen Produkte, die zwischenzeitlich nach dem inspizierten Produkt oder den Produkten geformt wurden und beispielsweise noch im Glühofen sind, das gleiche oder ein vergleichbares Problem hätten und daher verworfen werden müssten. Zu dem Zeitpunkt, zu welchem in einem Herstellungsprozess festgestellt werde, dass Produkte nicht einem spezifischen Qualitätsstandard entsprächen, oder Abweichungen zeigten, würden zwischenzeitlich große Mengen anderer Produkte mit denselben Problemen hergestellt. Wenn der Herstellungsprozess schließlich neu eingestellt und optimiert sei, müsse dennoch eine große Zahl von Produkten verworfen werden. Abweichungen, die im Produkt auftreten könnten, könnten beispielsweise durch Verunreinigung des Materials, aus dem das Produkt besteht, verursacht werden. Diese Verunreinigung könne bereits in dem Basismaterial vorhanden sein, bevor dieses zu einem Produkt geformt werde. Es sei jedoch auch möglich, dass das Material während des Formens des Produkts im Herstellungsvorgang verunreinigt werde. Die Qualität des Produkts könne beispielsweise mit der Dicke des Materials zusammenhängen, wenn dieses zu einem Produkt geformt sei. Bei Flaschen könne dies die Wanddicke der Flasche sein, während es beim Emaillieren beispielsweise die Dicke der Emailleschicht sei.

Ferner hätten die bekannten Analysesysteme den Nachteil, dass die Qualität eines Produkts und/oder Abweichungen in einem Produkt oft nicht genau gemessen werden könnten.

Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, die genannten Nachteile zu beheben (vgl. S. 2, letzter Absatz der Anlage Ast 2).

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt der Hauptanspruch 1 des Verfügungspatents ein Analysesystem mit folgenden Merkmalen vor:

1. Analysesystem (1) zum Analysieren, Überwachen, Diagnostizieren und/oder Steuern eines Verfahrens zur Herstellung von Glasverpackungsprodukten (4).

2. Das Analysesystem (1) ist mit einem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) versehen,

2.1 das die von warmen Produkten (4) abgestrahlte Infrarotstrahlung erkennt,

2.2 derart, dass die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst wird.

3. Das Analysesystem (1) ist mit einem mit dem Sensorsystem (24) verbundenen Digitalprozessor (30) versehen,

3.1 der die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts (4) und

3.2 Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts (4) ermittelt.

4. Die Ermittlung erfolgt mittels Informationen über die Produkte (4) , die mit dem infrarotempfindlichen Sensorsystem (24) erhalten wurden.

5. Die Energieverteilung und/oder die Energiedifferenzen werden mit Kriterien verglichen, die mittels eines mathematischen Referenzmodells erhalten wurden, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen, die zu thermischen Belastungen im Produkt (4) führen, zu ermitteln.

III.

Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Verfügungspatents in wortsinngemäßer Weise Gebrauch. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der insoweit streitigen Merkmale 2.2, 3.1, 3.2, 4 und 5.

1.
Nach Merkmal 2.2 wird die Abstrahlung in dem Bereich unmittelbar nach dem Glasformvorgang erfasst.

a)
Wie Merkmal 2.1 besagt, soll die von warmen Produkten abgestrahlte IR-Strahlung erkannt werden. Das streitige Merkmal 2.2 legt hierzu näher fest, wo bzw. wann die Abstrahlung erfasst werden soll. Die an sich selbstverständliche Anforderung, dass dies nach dem Glasformvorgang erfolgen soll, wird weiter dahingehend konkretisiert, dass die Erfassung „unmittelbar“ nach dem Glasformvorgang stattfinden soll. Das Wort „unmittelbar“ beinhaltet sowohl eine zeitliche (vgl. Anlage Ast 2, S. 2 oben) als auch eine örtliche (vgl. Anlage Ast 2, S. 1, 2. Absatz) Komponente. Sinn und Zweck des Erfordernisses der Unmittelbarkeit ist es, dass die Erfassung zu einem Zeitpunkt bzw. an einer Stelle erfolgt, zu dem die geformten Produkte noch nicht allzu sehr abgekühlt sind (vgl. Anlage ast 2, S. 2, 2. Absatz aE). Das Verfügungspatent sieht im Stand der Technik einen Nachteil darin, dass ein relativ hoher Produktabfall zu beklagen sei, weil teilweise die Produkte nach dem Durchlaufen des kritischen Teils des Herstellungsprozesses inspiziert würden. Zu spät ist in jedem Falle eine Inspizierung nach Verlassen des Glühofens. Eine zu späte Erfassung und Feststellung eines Problems führt dazu, dass zwischenzeitlich große Mengen anderer Produkte mit denselben Problemen hergestellt wurden (Anlage Ast 2, S. 2, 1. Absatz; vgl. auch S. 8).

Was „unmittelbar“ konkret bedeutet, wird im Verfügungspatent zwar nicht exakt legaldefiniert, so dass die Zeit und der Ort der Erfassung in Anbetracht der technischen Funktion im Einzelfall vom Fachmann festzulegen ist. Weitere Anhaltspunkte zur Konkretisierung dieses relativ unbestimmten Begriffs lassen sich allerdings dem Ausführungsbeispiel gemäß der Figur des Verfügungspatents nebst zugehöriger Erläuterungen entnehmen: Danach ist das System in drei Abschnitte unterteilt, nämlich einem ersten (18), in dem das Material für die Produkte erwärmt wird, einem zweiten (20), in dem das Produkt geformt wird, und einem dritten (22), in dem das Produkt abgekühlt wird. Im zweiten Abschnitt ist das Produkt „unmittelbar nach dem Formen“ (S. 7, 3. Absatz Anlage Ast 2) noch warm. Dem entnimmt der Fachmann, dass jedenfalls eine Erfassung direkt nach dem Formen noch „unmittelbar“ ist. Das heißt, der gesamte zweite Abschnitt ist potentieller Bereich der Erfassung (vgl. auch den Unteranspruch 11). Erst bei weiterer Bewegung in Richtung des Pfeils 8 kühlt das Produkt allmählich ab. Ausweislich der Beschreibung auf S. 9, 2. vollständiger Absatz der Anlage Ast 2 reicht es erfindungsgemäß, dass die Produkte noch vor Eintritt in den Glühofen erfasst werden. Mithin lässt sich sagen, dass jedenfalls der gesamte Zeitraum nach Formung bis vor den Eingang in den Glühofen „unmittelbar“ ist. Daraus ergibt sich zugleich, dass das Verfügungspatent eine geringe Abkühlung bis zur Erfassung ausdrücklich hinnimmt. Dem der eben zitierten Stelle vorhergehenden Absatz des Verfügungspatents ist sogar zu entnehmen, dass sogar selbst eine Erfassung im ersten Teil des Abschnitts drei noch eine unmittelbare Erfassung gegeben sein kann. Das belegt auch der Pfeil mit Bezugsziffer (31) der Figur. Nur vorzugsweise sollen die Produkte noch über 100 Grad Celsius warm sein (Anlage Ast 2, S. 9, 1. vollständiger Absatz).

b)
Ausgehend von dieser Auslegung zum Erfordernis „unmittelbar“ lässt sich eine wortsinngemäße Verwirklichung des Merkmals 2.2 tatrichterlich feststellen: Das Transportband der angegriffenen Ausführungsform läuft sehr schnell (300 – 700 Flaschen pro Minute). Es ist unstreitig, dass die Produkte im betreffenden Erfassungszeitpunkt noch mehrere 100 Grad Celsius warm sind. Eine solche Temperatur genügt entsprechend dem oben erwähnten Ausführungsbeispiel für die Erfassung der IR-Strahlung. Der Ort der Erfassung liegt bei der angegriffenen Ausführungsform im oben erwähnten zweiten Abschnitt, also noch vor Eingang in den Glühofen. Das Verfügungspatent beschäftigt sich nicht damit, ob es nur eine oder mehrere Produktformungseinheiten gibt. Auch findet sich kein Anhalt dafür, dass sämtliche Flaschen die exakt gleiche Abkühlung erfahren müssen, so dass es unerheblich ist, dass ein Teil der Flaschen einen längeren Weg bis zur Erfassung durchläuft als andere. Die Patentanmeldung gemäß Anlage AG 4, die sich mit diesem technischen Problem befasst, ist kein (gewürdigter) Stand der Technik und demnach unerheblich für die Auslegung des Verfügungspatents. Das Verfügungspatent geht davon aus, dass die Nachteile des Standes der Technik behoben werden können und eine wesentlich genauere Analyse möglich ist, wenn die Erfassung zumindest irgendwo im zweiten Abschnitt des Herstellungsvorganges durchgeführt wird.

Zu Recht verweist die Verfügungsklägerin demnach zum Nachweis der Unmittelbarkeit in tatsächlicher Hinsicht auf folgende Dokumente:

– Abschnitt [0017] der Patentanmeldung der Verfügungsbeklagen (Anlage Ast 18, Anlage AG 6), wonach „Bildgebungsvorrichtungen unmittelbar hinter der IS-Maschine …“ angeordnet sind;
– Anlage Ast 16, S. 7, wonach „Kameras am Ausgang der Glasformungsmaschine“ angeordnet sind.

2.
Nach Merkmal 3.1 ermittelt der mit dem Sensorsystem verbundene Digitalprozessor die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts.

Der verfügungspatentgemäße Analysealgorithmus basiert darauf, dass ein Infrarotsensor Produktinformationen in Form von Infrarotsignalen erhält, die mit einem Digitalprozessor bearbeitet werden. Insoweit differenziert das Verfügungspatent zwischen den unmittelbar erhaltenen Sensorsignalen und den auf deren Basis ermittelten Daten zur Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts. Die mit dem Infrarotsensor erhaltenen Produktinformationen sind Infrarotstrahlungswerte bezüglich jeder Stelle des Produkts, die von letzterem emittiert werden. Sie sind von dem Digitalprozessor in der Weise zu bearbeiten, dass er die Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts ermittelt, um Daten für die weitere Bearbeitung zu erhalten.

Der Fachmann erkennt, dass diese Ermittlung deshalb vorgesehen ist, weil das Verfügungspatent auf folgender Grundidee basiert (vgl. S. 3, 2. Absatz der Anlage Ast 2): Die emittierte Strahlung eines semitransparenten Materials hängt von der örtlichen Glasdicke sowie der inneren (thermischen) Energie des Glases während des Glasformvorgangs ab; ein dickerer Teil des Glases emittiert mehr Energie als ein dünnerer Teil des Glases. Durch Erkennen der emittierten Strahlung, und zwar u.a. durch Erkennen der Energieverteilung im Material des geformten Produkts können daher Informationen über die lokale Glasdicke sowie die inneren (thermischen) Belastungen des die betreffende Strahlung emittierenden Glases gewonnen werden. Durch Erkennen der emittierten Strahlung kann u.a. die Glasverteilung des Glases mittels eines mathematischen Modells errechnet werden. Es ist ferner möglich, die thermische Energie festzustellen und diese mit einem mathematischen Modell zu vergleichen. Dies ermöglicht es, Glasverpackungsprodukte mit einer unzulässigen thermischen Belastung zu selektieren. Thermische Belastungen im Glas entstehen während des Glasformvorgangs durch das Auftreten übermäßig hoher (thermischer) Energiedifferenzen. Die emittierte Strahlung des noch nicht abgekühlten Glasverpackungsprodukts kann direkt u.a. mit der Energieverteilung im Material des geformten Produkts in Verbindung gebracht werden. U.a. aus der thermischen Energieverteilung können die Glasverteilung über das Produkt und/oder thermische Belastungen im Produkt bestimmt werden.

Erfasst wird patentgemäß nicht die Energieverteilung, sondern die Intensität der diese repräsentierenden Infrarot-Strahlung, und zwar ohne zwischengeschalteten Umrechnungsschritt in einen Temperaturwert oder Ähnliches (BGH-Urteil, Anlage Ast 5, S. 7): Durch Detektion der emittierten Strahlung, d.h. durch Detektieren der Energieverteilung im Material des geformten Produkts werden Informationen über örtliche Glasverteilung und thermische Belastungen erhalten. Gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik hebt das Verfügungspatent sich insoweit dadurch ab, dass der zur Anwendung gelangende Auswertealgorithmus insbesondere dahingehend abgeändert ist, dass auf die Umwandlung des Strahlungswertes in die Temperatur und die Errechnung der thermischen Energie aus der ermittelten Strahlungsintensität verzichtet wird. Das Verfügungspatent entscheidet sich bewusst gegen eine Temperaturmessung und für eine von dieser zu unterscheidenden Ermittlung der Energieverteilung (vgl. BGH-Urteil, Anlage Ast 5, S. 14). Das Verdienst der Erfindung liegt darin, aufgezeigt zu haben, dass für die Fehlerkontrolle von Glasflaschen pp. weder die Glastemperatur noch die Wandstärke ermittelt werden müssen, sondern es genügt, die Energieabstrahlung über die gesamte Glastiefe zu messen und mit dem für eine fehlerfreie Flasche ermittelten Referenzwert zu vergleichen, ohne den Umweg über die Temperaturauswertung zu gehen (BGH-Urteil, Anlage Ast 5, S. 16 unten f.).

Wie die Beschreibung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels auf S. 8, ab dem 2. Absatz der Anlage Ast 2 zeigt, kann die Ermittlung der Energieverteilung beispielsweise wie folgt geschehen: Das Sensorsystem weist in vertikalen und/oder horizontalen Reihen angeordnete Pixel auf, die ein Signal erzeugen, das den Energiegehalt der von diesem Pixel erkannten Infrarotstrahlung wiedergibt. Die so erzeugten Signale werden an den Digitalprozessor übertragen, der die Signale analysiert und Parameter erzeugt, die die Ergebnisse dieser Analyse wiedergeben. Der ein Interface aufweisende Digitalprozessor tastet die betreffenden Signale ab und digitalisiert sie (vgl. S. 9, 3. Absatz der Anlage Ast 2). Der Digitalprozessor ist ferner mit einer Energieverteilungsmesseinheit versehen, die mittels der vom Interface erzeugten Signale eine Energieverteilung und daraus eine Glasverteilung berechnet.

Insoweit lassen sowohl der Anspruchswortlaut als auch die Beschreibung es (ausdrücklich) offen, wie die Ermittlung bzw. Berechnung zu geschehen hat. Laut S. 11, 2. Absatz der Anlage Ast 2 „kann das Berechnen durch an sich bekannte Mittel erfolgen“. Der Fachmann ist demnach frei in der Auswahl der Art und Weise der Ermittlung. Es genügt jedwede Ermittlungsmethode, die geeignet ist, die oben angesprochene Grundidee des Verfügungspatents in einem Algorithmus umzusetzen.

b)
Die angegriffene Ausführungsform entspricht dem technischen Wortsinn dieser anspruchsgemäßen Anforderungen. Insoweit kann es offen bleiben, ob der Verfügungsbeklagten darin zuzustimmen wäre, dass eine reine Bildbearbeitung, um eine lediglich für einen Menschen verständliche Wiedergabe der Informationen, die mit dem Infrarotsensor erhalten wurden, zu ermöglichen, eine patentgemäße „Ermittlung durch einen Digitalprozessor“ sein kann.

Eine verfügungspatentgemäße Ermittlung der Energieverteilung im Material des geformtem Produkts erfolgt bei der angegriffenen Ausführungsform nämlich jedenfalls dadurch, dass sie unstreitig die Ermittlung der sog. horizontalen Verteilung aus der Matrix ermöglicht. Wie die Verfügungsbeklagte zuletzt unstreitig gestellt hat, wird bei der angegriffenen Ausführungsform u.a. die gesamte technische Lehre gemäß Abschnitt [0111] ihrer eigenen Patentanmeldung gemäß Anlage AG 6 ohne Einschränkung – also auch der betreffende Satz 2 – verwirklicht: Demnach wird die Mitte von jeder horizontalen Linie in einem Glasbehälterbild bestimmt, indem gleiche Summen von digitalen Werten von Pixeln auf jeder Seite davon bestimmt werden. Dabei verfügt jedes Pixel auf jeder horizontalen Abtast-Linie über einen Digitalwert, und die Mitte der horizontalen Verteilung ist der Pixel, der einen etwa gleichen digitalen Gesamtzähler (Summe der digitalen Werte von jedem der Pixel) auf jeder Seite der Mitte hat. Dieser ist als Median-Position auf jeder der horizontalen Abtast-Linien zu verstehen, hat also nichts mit einer Durchschnittsbildung zu tun. Der Digitalprozessor der angegriffenen Ausführungsform berechnet den Versatz der Mitte von dem Mittelpunkt jeder horizontalen Linie. Der Versatz wird alsdann für jede horizontale Linie durch die Breite des Glas-Behälters auf dieser horizontalen Linie (Anzahl von Pixeln auf dieser horizontalen Linie) geteilt, wobei die horizontale Verteilung alsdann graphisch darstellbar ist.

Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass die angegriffene Ausführungsform – nämlich horizontale Zeile für horizontale Zeile einer Matrix – die Energieverteilung eines produzierten Behälters ermittelt. Ohne Erfolg wendet die Verfügungsbeklagte in diesem Zusammenhang folgenden Gesichtspunkt ein: Es ist unschädlich, dass die angegriffene Ausführungsform die ermittelten Strahlungswerte nicht direkt und unmittelbar in die Analyse einfließen lässt. Verfügungspatentgemäß genügt es grundsätzlich nämlich, wenn die Energieabstrahlung bzw. Energieverteilung mittelbar in die Analyse Eingang findet. Der Anspruchswortlaut verlangt keinen direkten, unmittelbaren Eingang der „nackten“, lediglich digitalisierten Ist-Strahlungswerte in den Vergleich. Daher erkennt der Fachmann, dass solche Umrechnungsschritte – auch wenn sie in einer Vielzahl erfolgen – unschädlich sind, die immer noch gewährleisten, dass der patentgemäß vorgesehene Vergleich ausschließlich anhand Kriterien erfolgt, die letztlich auf der ermittelten IR-Abstrahlung der gesamten Glastiefe und nicht nur der Materialhaut beruhen. Seine Grenze findet die Umrechenbarkeit allein darin, dass – wie oben ausgeführt – keine Umrechnung in Temperaturwerte erfolgen darf, da ansonsten die besagte Grundidee des Verfügungspatents gerade nicht mehr umgesetzt würde. Mathematisch kreative Berechnungsmethoden sind innerhalb dieser Grenzen folglich von der Erfindung durchaus erfasst und erlaubt. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass letztlich normalisierte Werte zur Anwendung kommen, also Werte ohne Einheiten. Diese müssen nicht mit den ursprünglich einmal ermittelten konkreten Ist-Strahlungswerten identisch sein.

3.
Laut Merkmal 3.2 ermittelt der Digitalprozessor Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des geformten Produkts.

a)
Insoweit ist zunächst zu beachten, dass eine kumulative Ermittlung der Energieverteilung im Sinne von Merkmal 3.1 und der Energiedifferenzen im Sinne von Merkmal 3.2 zu erfolgen hat. Dies kommt durch die im Anspruch enthaltene Konjunktion „und“ zum Ausdruck. Wiederum aufbauend auf der Grundidee des Verfügungspatents, dass ein Rückschluss von der Intensität der tatsächlichen Strahlung auf die Energie in dem betreffenden Produkt möglich ist, sind die mit dem Infrarotsensor erhaltenen Produktinformationen (Infrarotstrahlungswerte) vom Digitalprozessor ferner in der Weise zu bearbeiten, dass er neben der Energieverteilung in dem Material des geformten Produkts auch Energiedifferenzen zwischen verschiedenen Teilen des Produkts ermittelt, um Daten für die weitere Bearbeitung zu erhalten. Die Erfindung geht davon aus, dass eine unerwünschte Glasverteilung zu Energiedifferenzen führt, die vom Analysesystem erkannt werden sollen.

Nach einem bevorzugten Ausführungsbeispiel des Verfügungspatents (S. 9, 2. Absatz der Anlage Ast 2) werden vom Digitalprozessor abgetastete und digitalisierte Daten an eine Energiedifferenzmesseinheit übertragen. Diese bestimmt mittels der digitalisierten Werte der den Energiegehalt repräsentierenden Pixel Energiedifferenzen, die zwischen Pixeln bestehen (z.B. aufgrund einer unerwünschten Glasverteilung, vgl. S. 4, 2. Absatz unten der Anlage Ast 2).

b)
Auch diesen Anforderungen genügt die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß, und zwar zumindest wiederum dadurch, dass in der oben wiedergegebenen Weise die sog. horizontale Glasverteilung ermittelt wird.

Auch die diesbezüglichen Einwendungen der Verfügungsbeklagten verfangen nicht:

aa)
Es vermag nicht aus der Verletzung herauszuführen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform nur eine Pixelposition in einer horizontalen Reihe bestimmt wird. Soweit ihre diesbezüglichen Bedenken darauf beruhen, die Pixelposition sei kein Ist-Strahlungswert, ist wiederum darauf zu verwiesen (siehe im Einzelnen die entsprechenden Ausführungen zu Merkmal 3.1), dass es ausreicht, wenn die Ist-Strahlung mittelbar zum Gegenstand des Vergleichs wird.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten lässt die jeweilige Position des Pixels in einer horizontalen Reihe auch erkennen, und zwar auch für den Digitalprozessor, ob auf der linken oder rechten Hälfte des Glasbehälters mehr Energie abgestrahlt wird. Soweit sie dies unter Hinweis darauf bezweifelt, dass eine entsprechende Aussage nur möglich sei, wenn die Pixelposition innerhalb der Außengrenzen des Produktes gesehen werde und dann noch die genaue Mitte des Produktes in Relation gesetzt werde, all diese Informationen vom Digitalprozessor der angegriffenen Ausführungsform aber nicht verwendet würden, ist dem zu entgegnen: Laut Satz 2 des Abschnittes [0111] ihrer eigenen Patentanmeldung gemäß Anlage AG 6 berechnet der Digitalprozessor den Versatz der Mitte von dem Mittelpunkt jeder horizontalen Linie und teilt diese durch die Breite des Glasbehälters auf dieser Linie. Vor diesem Hintergrund ist das Bestreiten der Verfügungsbeklagten mit dieser Passage, von der nach ihrer Klarstellung ausdrücklich Gebrauch gemacht wird bei der angegriffenen Ausführungsform, nicht nachvollziehbar. Ansonsten wäre die horizontale Verteilung auch kaum graphisch darstellbar. Im Hinblick darauf, dass die Pixelposition in einem numerischen Wert angegeben wird, bestehen insoweit auch nicht die Bedenken der Verfügungsbeklagten, die sie im Zusammenhang mit der „reinen Bildbearbeitung“ äußert, bei welcher allein ein abstrakter Energieunterschied erkennbar werde. Insoweit steht die Verwendung eines normalisierten Medians auch keineswegs einer gegenüber dem Stand der Technik genaueren Messung von Abweichungen im Produkt entgegen (vgl. die Kritik des Verfügungspatents in Anlage Ast 2, S. 2, 4. Absatz).

bb)
Ohne Erfolg wendet die Verfügungsbeklagte ein, dass die Pixelposition in einer horizontalen Reihe nur einen einzigen Wert darstelle, so dass keine Differenzen ermittelt würden.

Wie das Verfügungspatent in seinem Ausführungsbeispiel auf Seite 4 unten f. der Anlage Ast 2 zum Ausdruck bringt, ist es mit der technischen Lehre des Verfügungspatents durchaus vereinbar, Cluster benachbarter Pixel zu bilden, um die Analyse vorzunehmen. Der Fachmann erkennt daran, dass dem Analysealgorithmus nach dem allgemeinen Erfindungsgedanken des Verfügungspatents komprimierte Werte zur Verfügung gestellt werden können. Es muss nicht der Strahlungswert jedes einzelnen Pixels unmittelbar berücksichtigt werden. Demzufolge ist auch eine Lösung patentgemäß, bei der ein Median die Strahlung einer horizontalen Reihe repräsentiert. Wesentlich ist nur, dass der Median letztlich auch auf die emittierte IR-Strahlung aus der gesamten Glastiefe zurückgeht. Letzteres ist bei der angegriffenen Ausführungsform – wie oben erläutert – der Fall. Zudem entscheidet das Verhältnis der Energieverteilung zwischen der linken und rechten Hälfte darüber, ob die Position des Medians sich in der Mitte oder mehr auf einer der beiden Seiten der horizontalen Linie befindet.

4.
Aus den Ausführungen zu den Merkmalen 3.1 und 3.2 ergibt sich zugleich, dass auch das Merkmal 4, wonach die Ermittlung durch den Digitalprozessor mittels Produktinformationen, die mit dem Infrarotsensorsystem erhalten werden, geschieht, wortsinngemäß verwirklicht ist. Dieses Merkmal wurde auch von der Verfügungsbeklagten selbst letztlich nicht mehr in Abrede gestellt (vgl. Seite 27 der Duplik, vorletzer Absatz, Blatt 166 GA). Bei der angegriffenen Ausführungsform ermittelt ein Digitalprozessor jedenfalls in einem ersten Schritt auf der Basis der ihm vom Sensor übermittelten IR-Abstrahlung der gesamten Glastiefe. Darüber hinaus ist nochmals zu betonen, dass eine daran anschließende Umrechnung der IR-Abstrahlung patentgemäß ist, solange die vom Infrarotsensorsystem erhaltene Produktinformation sich in dem umgerechneten Wert wiederfindet.

5.
Schließlich entspricht die angegriffene Ausführungsform auch dem technischen Wortsinn des Merkmals 5. Nach Merkmal 5 werden die Energieverteilung und/oder Energiedifferenzen mit mittels eines mathematischen Referenzmodells erhaltenen Kriterien verglichen, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln.

a)
In Merkmal 5 kommt zum Ausdruck, was der eigentliche Sinn und Zweck der Ermittlung der Energieverteilung und der –differenzen, die auf der Basis der Infrarotabstrahlung ermittelt werden, ist: Sie sollen mit Kriterien verglichen werden, die mittels eines mathematischen Referenzmodells gewonnen wurden. Der Vergleich soll seinerseits der Ermittlung von Abweichungen in der Glasverteilung und von Ursachen thermischer Belastungen dienen.

Den Begriff „mathematisches Referenzmodell“ hat der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren (Anlage Ast 5, S. 7 unten f.) dahingehend definiert, dass die die Sollenergieverteilung widerspiegelnden – zweckmäßigerweise empirisch gewonnenen – Strahlungswerte einen Referenzrahmen bilden, mit dem der Digitalprozessor die vom Sensorsystem empfangene Ist-Strahlung vergleicht, wobei das System „lernfähig“ sein kann (vgl. Seite 10, 1. Absatz am Ende der Anlage Ast 2). Durch Erkennen der emittierten Strahlung können die Glasverteilung und/oder Abweichungen des Glases mittels des mathematischen Referenzmodells verglichen werden; gleichermaßen kann die thermische Energie festgestellt und verglichen werden (S. 3, Mitte der Anlage Ast 2). Das Referenzmodell stellt ein Modellmuster dar, das als idealtypisches Modell für die Klasse der herzustellenden Glasverpackungsprodukte dient.

Das mathematische Referenzmodell wird hergeleitet aus spezifischen physikalischen Eigenschaften, die das Idealprodukt repräsentieren; beispielsweise können die Größe und die Glaszusammensetzung des Produktes als Beispielsparameter dienen (Anlage Ast 2, S. 3, 2. Absatz). Auf der Basis dieser spezifischen physikalischen Eigenschaften einer idealen Sollglasflasche lassen sich mathematisch die Eigenschaften, vor allem die Soll-Infrarotemission in allen Flaschenbereichen berechnen.

Das mathematische Referenzmodell liefert Kriterien in Form bestimmter Intensitäten von Infrarotstrahlung, die bei einer fehlerfreien Flasche in bestimmten Bereichen auftreten (= Soll-Energieverteilung), oder von Differenzen zwischen den Intensitäten verschiedener Bereiche einer fehlerfreien Flasche ( = Soll-Energiedifferenzen). Die vom Digitalprozessor entsprechend Merkmalsgruppe 3 ermittelte Ist-Energieverteilung oder die Ist-Energiedifferenzen werden mit diesen Kriterien verglichen. Wie der Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren festgehalten hat, wird nicht die Energieverteilung als solche verglichen, sondern die Intensität der diese repräsentierenden IR-Strahlung, wobei kein zwischengeschalteter Rechenschritt in einen Temperaturwert o.ä. erfolgt (Urteil gemäß Anlage Ast 5, S. 7). Auch die Referenzwerte sind demnach (letztlich) Strahlungswerte.

Das Merkmal 5 lässt es ausdrücklich genügen, wenn entweder die Energieverteilung oder die Energiedifferenzen verglichen werden, was durch die insoweit anspruchsgemäß auch vorgesehene Konjunktion „oder“ zum Ausdruck kommt.

Nach einem bevorzugten Ausführungsbeispiel wird der Vergleich in einer Analyseeinheit durchgeführt, der hierfür die ermittelte Energieverteilung und/oder die ermittelten Energiedifferenzen – jeweils Ist-Strahlungswerte – zur Verfügung gestellt werden. Zugleich erhält die Analyseeinheit von einer Kriterieneinheit Kriterien (Soll-Strahlungswerte). Insofern wird der Vergleich mittels Daten vorgenommen, die einerseits Ist-Werte und andererseits Soll-Werte sind. Es wird festgestellt, wo bei dem aktuell produzierten Behälter die Ist-Werte mit den Soll-Werten, die ggf. auch Toleranzwerte sein können, übereinstimmen bzw. nicht übereinstimmen. Die Analyseeinheit gibt schließlich Parameter aus, die das Ergebnis des Vergleichs sind.

b)
Ein solcher Vergleich anhand von Kriterien, die mittels eines mathematisches Referenzmodells erhalten werden, kommt auch bei der angegriffenen Ausführungsform zur Anwendung.

Auch in Bezug auf das Merkmal 5 bedarf es keiner weiteren Klärung zur Frage, ob der Verfügungsbeklagten darin zu folgen wäre, dass allein numerische Zahlenwerte und nicht etwa Bilder geeignete Vergleichsparameter sein könnten. Als mittels eines mathematischen Referenzmodells gewonnene Kriterien sind bei der angegriffenen Ausführungsform nämlich zumindest die bezüglich der horizontalen Glasverteilung ermittelten Mediane anzusehen, die – wie oben erläutert – das Ergebnis einer Ermittlung der Energieverteilung im Material des geformten Produkts darstellen: Sobald die angegriffene Ausführungsform Kennwerte des Glasbehälters erfasst hat (nämlich die in Ziffer 2.2.2 der Anlage Ast 16 genannten), verarbeitet ein Digitalprozessor diese, u.a. also den Median zur horizontalen Glasverteilung. Dazu gleicht er eine Reihe von Vergleichskriterien für einzelne Parameterwerte eines Behälters mit dem Median des jeweiligen Parameters, den man aus den Daten (kurz) zuvor gefertigter Glasbehälter erhält, ab. Der Median ist ein Vergleichswert aus allen entsprechenden Kennwerten, die bezüglich vorher produzierter Produkte über einen festgelegten Zeitraum ermittelt wurden, wobei für jeden Kennwert ein eigener Median gebildet wird. Wie die Verfügungsbeklagte einräumt, ist das System auch in der Weise verwendbar, dass die Mediane zu einer automatischen Aussortierung von Flaschen herangezogen werden.

Soweit die Verfügungsbeklagte unter Hinweis auf das BGH-Urteil (Anlage Ast 5, S. 7) geltend macht, der Datensatz für das mathematische Referenzmodell dürfe sich allein aus der IR-Strahlung, den Glasgrößen und der Glaszusammensetzung zusammensetzen, verfängt dieser Einwand im Ergebnis nicht, weil auch darin allein eine Abgrenzung zu einer Umrechnung/Verwendung von Temperaturwerten zum Ausdruck kommt, die unstreitig nicht Gegenstand des Analysealgorithmus` der angegriffenen Ausführungsform sind. Bei der angegriffenen Ausführungsform dient ein Soll-Median zur horizontalen Glasverteilung als Vergleichskriterium, das – wenn auch vermittelt über mehrere Umrechnungen bis zu einem normalisierten Wert ohne Einheit – auf die Abstrahlung aus der gesamten Glastiefe einer Referenzflasche zurückzuführen ist.

Unerheblich ist ferner der Hinweis der Verfügungsbeklagten, dass ihr Analysesystem das Ziel verfolge, möglichst viele einheitlich geformte Behälter zu formen, während das Verfügungspatent auf die Produktion möglichst „idealer“ Behälter ausgerichtet sei. In Bezug auf eine wortsinngemäße Verletzung kommt es nämlich nicht darauf an, ob die Lehre des Patentanspruchs planmäßig oder nur zufällig verwirklicht wird, solange die angegriffene Ausführungsform aufgrund ihrer Beschaffenheit und Verwendungstauglichkeit objektiv in der Lage ist, die Merkmale des Patentanspruchs zu erfüllen (BGH, GRUR 2006, 399, 401 – Rangierkatze). Die angegriffene Ausführungsform kann unstreitig so eingesetzt werden, dass eine Qualitätskontrolle stattfindet. Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus der eigenen Patentanmeldung der Verfügungsbeklagten gemäß Anlage AG 6 (vgl. nur den letzten Satz auf dem Deckblatt).

Der hier vertretenen patentrechtlichen Sichtweise steht auch nicht entgegen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform von der Annahme ausgegangen wird, 80 % aller produzierten Behälter seien ordnungsgemäß und auf dieser Basis für jeden neuen Behälter sich stets ändernde Mediane unter Einbeziehung des unmittelbar davor produzierten Behälters in einen Vergleich einfließen. Es mag sein, dass in Fällen, in denen zuvor produzierte Behälter nicht ordnungsgemäß sind, sich deren Fehler auf die neuen Produkte auswirken. Zum einen werden die Vorteile der Erfindung in Anbetracht der praktischen Berechtigung der Grundannahme von 80 % ordnungsgemäßen Behältern gleichwohl ganz überwiegend erzielt. Zum anderen kommt es bei einer wortsinngemäßen Übereinstimmung mit einem Patentanspruch überhaupt nicht darauf an, ob die (objektiv möglichen) Vorteile und Wirkungen des Patents tatsächlich erreicht werden (BGH, GRUR 2006, 131 – Seitenspiegel).

Schließlich räumt die Verfügungsbeklagte zumindest im Ansatz selbst ein, dass das Verfügungspatent keine Auswahl zwischen rein statischen und dynamischen mathematischen Referenzmodellen trifft, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt der Verletzungsvorwurf nicht dadurch seine Berechtigung einbüßt, dass für jeden neuen Behälter ein neuer Soll-Median u.a. für die horizontale Glasverteilung in den Vergleich einfließt. Der Verfügungsbeklagten kann überdies auch nicht darin gefolgt werden, es sei allein eine Änderung der Vergleichskriterien erlaubt, nicht aber des mathematischen Referenzmodells selbst. Der Anspruch verhält sich nicht dazu, für welche Anzahl von Behältern ein bestimmtes Referenzmodell zum Einsatz kommen muss, so dass theoretisch auch der Fall erfasst wird, dass ein Referenzmodell nur für einen einzigen Behälter zum Einsatz kommt. Auch gibt der Anspruch nicht vor, dass das Referenzmodell irgendwo im System gespeichert oder hinterlegt sein müsse, so dass dahinstehen kann, ob und aus welchem Motiv heraus seitens der Verfügungsbeklagten gegenüber dem Privatdetektiv Krüger eine Speicherung bestätigt wurde (vgl. Anlage Ast 13). Wie und wo der Digitalprozessor Zugriff auf die Sollwerte erhält, bleibt anspruchsgemäß dem Fachmann überlassen.

Soweit am Ende des Merkmals 5 ausgeführt ist, dass der besagte Vergleich erfolgt, um Abweichungen in der Glasverteilung und Ursachen thermischer Belastungen der Produkte zu ermitteln, handelt es sich um Zweckangaben. Solche Zweckangaben beschränken den Schutzgegenstand, soweit sie in einem Sachanspruch enthalten sind, im Allgemeinen nicht (BGHZ 112, 140, 155 f. – Befestigungsvorrichtung II). Selbst wenn man hier annimmt, die Zweckangaben dienten nicht allein dazu, den Fachmann nur über den möglichen Einsatz – und Gebrauchszweck der Erfindung zu belehren, sondern ließen erkennen, der gelehrte Gegenstand müsse so ausgestaltet sein, dass er objektiv geeignet ist, das betreffende Ziel bzw. die Wirkung zu erzielen (vgl. BGH GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze), lässt sich auch solches in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform feststellen: Unstreitig ermittelt der Digitalprozessor der angegriffenen Ausführungsform die horizontale und vertikale Glasverteilung. Insofern kann dahinstehen, ob sich aus den Screenshots gemäß S. 14 des gerichtlichen Sachverständigengutachtens im Besichtigungsverfahren 4b O 199/10 (Anlage Ast 15), das Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, sich ergibt, dass die angegriffene Ausführungsform die Glasdicke ermittele. Im Hinblick darauf, dass bei der angegriffenen Ausführungsform u.a. die horizontale und vertikale Glasverteilung ermittelt wird und ein Abgleich mit einem Soll-Median erfolgt, ergibt sich zugleich, dass auch Ursachen für thermische Belastungen erkennbar werden, die eine Qualitätskontrolle erlauben. Dem Fachmann ist insoweit bekannt, dass – wie die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen ausgeführt hat -, insoweit keine mathematische Voraussehbarkeit in der Weise gemeint sein kann, dass konkrete mathematische Werte beispielsweise zur Glasdicke angezeigt werden. Es genügt, dass die Bedienperson – ggf. durch Ausprobieren – anhand der bekannten gewordenen Abweichungen, die ihr einen Hinweis auf mögliche vorzunehmende Änderungen geben, zielgerichtet auf den weiteren Herstellungsprozess einwirken kann. So belegt auch der Screenshot gemäß Anlage Ast 21, dass die angegriffene Ausführungsform fehlerhafte Produkte beispielsweise wegen „uneven thickness bottom“ und damit aufgrund Energie-Asymmetrien auswerfen kann.

IV.

Nach alledem erfolgte der Erlass der angegriffenen einstweiligen Verfügung ganz überwiegend zu Recht:

1.
Angesichts der Patentbenutzung durch die angegriffene Ausführungsform steht der Verfügungsklägerin ein Unterlassungsanspruch aus § 139 Abs. 1 PatG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ zu, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgte.

2.
Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin einen Auskunftsanspruch aus § 140 b PatG i.V.m. Art 64 EPÜ zu, wobei die betreffende Verpflichtung gemäß § 140b Abs 7 PatG durch einstweilige Verfügung angeordnet werden kann. Die insoweit erforderliche „Offensichtlichkeit“ der Verletzung liegt vor. Zwar ist der vorliegende Fall keineswegs einfach gelagert (vgl. zu diesem grundsätzlichen Erfordernis für eine Offensichtlichkeit OLG B, GRUR 1993, 818, 821). Allerdings weist er die Besonderheit auf, dass die mündliche Verhandlung nach dem sehr spät eingelegten Widerspruch zeitgleich mit jener im Hauptsachenklageverfahren stattfand, so dass die Kammer im – für die Entscheidung allein maßgeblichen – Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über deutlich mehr Erkenntnisse verfügte, als dies in einem einstweiligen Verfügungsverfahren üblicherweise der Fall ist. Das Verfahren befindet sich damit in einem Stadium, wie es ansonsten in aller Regel nur am Ende der ersten Instanz in einem Hauptsacheverfahren der Fall ist. Insoweit ist aus jetziger Sicht der Kammer im Rahmen des ihr eingeräumten richterlichen Ermessens allenfalls ein geringes Risiko einer Fehlentscheidung anzunehmen, so dass nicht von einer ungerechtfertigten Belastung der Verfügungsbeklagten auszugehen ist (vgl. allgemein zu diesem Kriterium OLG Hamburg, InstGE 8, 11 – Transglutaminase). Dabei ist insbesondere in Rechnung zu stellen, dass die Verfügungsbeklagte auch im parallelen Hauptsacheklagenverfahren zur Auskunft und Rechnungslegung verurteilt wurde, so dass die Verfügungsklägerin ohnehin – wenn auch dort nur gegen Sicherheitsleistung – entsprechend vollstrecken kann. Unbegründet ist der Antrag allerdings, soweit die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten Angaben auch zu Mengen/Preisen hergestellter Erzeugnisse begehrt, obwohl sie der Verfügungsbeklagten die Benutzungshandlung des Herstellens in Deutschland gar nicht zur Last legt. Im Hinblick auf das Wettbewerbsverhältnis war der Verfügungsbeklagten – insoweit ohne Kostenfolge (vgl. BGH, GRUR 1978, 52 – Fernschreibverzeichnisse) – zudem von Amts wegen ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG B, InstGE 5, 249 – Faltenbalg).

3.
Schließlich ist der Rechtsbestand des Verfügungspatents rechtskräftig durch den Bundesgerichtshof bestätigt worden (Anlage Ast 5). Im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Beschlussverfügung vorliegende „Messesituation“ ist die Dringlichkeit im Übrigen ohne Weiteres gegeben; dass die Verfügungsbeklagte erst Monate später Widerspruch einlegte, führt nicht dazu, dass dieser Gesichtspunkt nun nicht mehr berücksichtigungsfähig wäre. Da die Verfügungsklägerin auch unverzüglich nach Bekanntwerden des Anbietens der angegriffenen auf der Messe ihren Antrag einreichte, steht die zeitliche Dringlichkeit außer Zweifel.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es im Hinblick auf die Rechtsnatur einer einstweiligen Verfügung als Eilrechtsentscheidung nicht.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 9.12.2011 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).