Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1944
Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 11. Oktober 2012, Az. 4b O 272/09
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
antiseborrhoische Zusammensetzungen für die Behandlung von Hunden in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, die einen Breitspektrum-Arzneistoff gegen Pilze aus der Gruppe der Imidazole und Triazole sowie ein topisches Antiseptikum aus der Gruppe Chlorhexidin und Triclosan enthalten;
2. dem Kläger Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Mai 2000 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu I.2.a) und b) Bestell- oder Lieferscheine oder Rechnungen in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen
und
wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt dem Kläger einem vom Kläger zu bezeichnenden, ihm zur Verschwiegenheit verpflichteten in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt oder verpflichtet, dem Kläger auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Lieferant oder ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstelleng enthalten ist.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die in Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 6. Mai 2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,- € vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d
Der Kläger nimmt die Beklagte aus dem europäischen Patent 0 608 XXX B1 (nachfolgend: „Klagepatent“) auf Unterlassung, Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch. Das Klagepatent, dessen eingetragener Inhaber der Kläger ist, wurde am 12. Oktober 1992 unter Inanspruchnahme einer australischen Priorität der 862 691 vom 15. Oktober 1991 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Patentanmeldung erfolgte am 29. April 1993, diejenige der Patenterteilung beim Europäischen Patentamt am 4. August 1999, im Patentblatt am 6. April 2000. Der deutsche Teil des Klagepatents (DE 692 29 XXX) steht in Kraft.
Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Antiseborrhoische Zusammensetzung“. Sein hier allein maßgeblicher Patentanspruch 1 lautet:
„Antiseborrhoische Zusammensetzung für die Behandlung von Hunden, die
a) einen Breitspektrum-Arzneistoff gegen Pilze aus der Gruppe der Imidazole und Triazole sowie
b) ein topisches Antiseptikum aus der Gruppe Chlorhexidin und Triclosan enthält.“
Die Beklagte bietet über die als Anlage K 4 überreichte Anzeige im Deutschen Tierärzteblatt, Ausgabe 8/2009, das Arzneimittel „A“ (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform“) in Form eines medizinischen Shampoos für Hunde und Katzen an. Die angegriffene Ausführungsform, welche gegen Malassezien-Dermatitis wirksam sein soll, enthält als Wirkstoffe eine Kombination von Miconazol-Nitrat und Chlorhexidin-Digluconat. Die Beklagte ist Inhaberin der arzneimittelrechtlichen Zulassung für die angegriffene Ausführungsform (vgl. Fachinformation Anlage K 5), Herstellerin ist die B b.v., Niederlande. Im Zulassungsverfahren wurde auf die Zusammensetzung des von dem Kläger entwickelten Arzneimittels „C“ Bezug genommen. Dieses enthält Miconazol-Nitrat und Chlorhexidin-Digluconat.
Nach Auffassung des Klägers macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäßen, hilfsweise äquivalenten Gebrauch. Das Klagepatent verstehe unter der Bezeichnung „Gruppe der Imidazole“ und „Gruppe Chlorhexidin“ sowohl die freien Basen als auch die zugehörigen Salze. Dies folge u.a. auch aus der Erklärung des Patentinhabers im Erteilungsverfahren. Dieser habe die dem Klagepatent zugrunde liegenden experimentellen Daten unter Verwendung von Miconazol-Nitrat und Chlorhexidin-Digluconat gewonnen, wie die als Anlage K 7, K7a überreichte Stellungnahme nebst Experimentalbericht zeige. Es handele sich bei der Verwendung lediglich der genannten Wirkstoffgruppen auch um eine antiseborrhoische Zusammensetzung, das Vorhandensein von Selensulfid oder eines anderen antiseborrhoischen Wirkstoffs setze das Klagepatent in seinem Hauptanspruch 1 nicht voraus. Hilfsweise mache die angegriffene Ausführungsform mit äquivalenten Mitteln von der Lehre nach dem Klagepatent Gebrauch. Die entsprechenden Voraussetzungen lägen vor. Weiterhin hilfsweise mache die angegriffene Ausführungsform von den Verwendungsansprüchen 10 und 11 Gebrauch.
Der Kläger beantragt, nachdem in der mündlichen Verhandlung vom 11. September 2012 die Antragsfassung konkretisiert und klargestellt wurde,
zu erkennen, wie geschehen,
sowie hilfsweise
es zu unterlassen, ein Miconazol-Nitrat und Chlorhexidin-Digluconat enthaltendes Shampoo zur Behandlung der Malassezien assoziierten Dermatitis bei Hunden in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen,
sowie weiter hilfsweise
es zu unterlassen, eine unter Verwendung eines Arzneistoffs gegen Pilze und eines topischen Antiseptikums hergestellte Verbindung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, welche als Shampoo zu Verwendung als Arzneimittel für die Behandlung von seborrhoischen Hautkrankheiten beim Hund vorliegt (Patentanspruch 10)
sowie weiter hilfsweise
es zu unterlassen, eine unter Verwendung eines Imidazols als Arzneistoff gegen Pilze und eines Antiseptikums vom Phenol-Biguanid-Typ als topisches Antiseptikum hergestellte Verbindung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, welche als Shampoo zu Verwendung als Arzneimittel für die Behandlung von seborrhoischen Hautkrankheiten beim Hund vorliegt (Patentanspruch 11).
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Eine wortsinngemäße Verwirklichung des Klagepatentes liege nicht vor, da das Klagepatent entgegen der Ansicht des Klägers unter „Gruppe der Imidazole“ sowie „Gruppe Chlorhexidin“ nicht auch die pharmazeutischen Salze verstehe. Anhaltspunkte hierfür erhalte der Fachmann aus der Klagepatentschrift nicht. Soweit der Kläger darauf verweise, dass der Erfinder bei der Konzeption der Erfindung unter Miconazol auch die entsprechenden Salze und insbesondere das Nitrat verstanden habe, handele es sich hierbei nicht um ein zulässiges Auslegungsmittel, da es sich hierbei um Vorgänge aus dem Erteilungsverfahren handele. Ungeachtet dessen sehe das Klagepatent neben der Verwendung der genannten Wirkstoffe den Zusatz eines antiseborrhoischen Wirkstoffes vor. Hierbei müsse es sich nicht zwingend um Selensulfid handeln. Wesentlich sei lediglich, dass ein entsprechender Wirkstoff antiseborrhoische Wirkung entfalte.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg, da die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.
I.
Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung für den Einsatz als antiseborrhoische Formulierung für die Behandlung der klinischen Krankheit seborrhoische Dermatitis bei Tieren wie etwa Hunden.
Zum Hintergrund der Erfindung führt das Klagepatent aus, dass Seborrhoe eine chronische Hautkrankheit ist, die als Defekt der Keratinisierung angesehen wird mit einer verstärkten Schuppenbildung. Dandruff ist eine milde Form. Seborrhoe wird in drei klinische Formen aufgeteilt. Seborrhoe Sicca ist charakterisiert durch trockene Schuppenbildung der Haut, Seborrhoe Oleosa durch lokale diffuse Schuppenbildung assoziiert mit exzessivem Talg und seborrhoische Dermatitis durch Schuppenbildung und Fettigkeit mit starkem Auftreten lokaler oder diffuser Entzündung. Das Klagepatent schildert, dass es Unterschiede hinsichtlich der Rassen für Cocker-Spaniel, Springer-Spaniel, Basset-Hunde gibt und insbesondere die schwierigste Form bei Westhighland-White-Terriern auftritt. Sie wird als ein primärer Keratinisierungsdefekt mit genetischem Ursprung angesehen.
Standardheilungsbehandlungen sind, so die Klagepatentschrift in ihrer einleitenden Beschreibung, normalerweise Shampoos mit einem Gehalt Salicylsäure, Schwefel, Selensulfid, Teer und Antiseptika. Diese geben jedoch nur eine zeitlich sehr begrenzte Besserung der Symptome, normalerweise höchstens einiger Tage.
Das Klagepatent schildert weiter, dass menschliche seborrhoische Dermatitis kürzlich assoziiert wurde mit der Hefe Malassezia (Pityrosproum) ovale. Malassezia pachydermatis wurde im Zusammenhang mit einer Dermatitis bei Hunden beschrieben. Hunde mit einer klassischen seborrhoischen Dermatitis bei Westhighland-Whites sind mit Ketoconazoltabletten oral behandelt worden, ohne dass sich eine verlässliche Heilung ergab. Die Symptome traten wieder auf oder verschlechterten sich während einer Behandlung.
Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik hat es sich die Erfindung nach dem Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine seborrhoische Formulierung zur Verfügung zu stellen, die wirksam ist gegen seborrhoische Dermatitis und einen therapeutischen Erfolg erzielt, der von Standardbehandlungen bislang nicht bekannt war.
Zur Lösung dieser Aufgabe sieht das Klagepatent in dem Patentanspruch 1 eine Zusammensetzung vor, welche durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:
1. Antiseborrhoische Zusammensetzung zur Verwendung bei der Behandlung von Hunden, die
1.1 einen Breitspektrum-Arzneistoff gegen Pilze aus der Gruppe der Imidazole und Triazole sowie
1.2 ein topisches Antiseptikum aus der Gruppe Chlorhexidin und Triclosan enthält.
II.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch. Die zwischen den Parteien im Streit stehenden Merkmale werden durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht. Die Parteien streiten in diesem Zusammenhang zum einen um die Frage, ob das Klagepatent in seinem Patentanspruch 1 unter den Begriffen „Gruppe der Imdidazole und Triazole“ sowie „Gruppe Chlorhexidin und Triclosan“ lediglich die freien Basen versteht und nicht auch die pharmazeutisch annehmbaren Salze. Zum anderen steht im Streit, ob die Formulierung „Antiseborrhoische Zusammensetzung“ die Verwendung eines weiteren sulfidhaltigen Wirkstoffs beinhaltet.
1.
Nach dem allgemeinen Fachverständnis wird unter dem Begriff der Imidazole eine chemische Stoffgruppe aus dem Bereich der heterozyklischen Verbindungen verstanden, welche zur Gruppe der Azole gehören. Das Stammsystem bildet das Imidazol. Die Imidazole selbst liegen in ihrer ursprünglichen Form als freie Basen vor, können aber zu den entsprechenden Salzen umgesetzt werden. Zu diesen Imidazolen gehören die im Unteranspruch 2 genannten Verbindungen Ketaconazol, Miconazol, Econazol und Eliconazol. Bei diesen handelt es sich der Bezeichnung nach um die freien Basen. Die Formulierung im Patentanspruch „Gruppe der Imidazole“ lässt nicht den zwingenden Schluss zu, dass unter Imidazole neben den freien Basen auch die zugehörigen Salze verstanden werden können. Denn mit Blick auf den Unteranspruch 2, welcher verschiedene substitutierte Imidazole unter Schutz stellt, wird der Fachmann vielmehr zu der Ansicht gelangen, dass unter Gruppe der Imidazole lediglich vom Imidazol abgeleitete Derivate in der Form als freie Base zu verstehen sind.
Für ein anderes Verständnis gibt auch die Klagepatentschrift keinen Anhaltspunkt. In der gesamten Beschreibung der Erfindung (ab [0008]), insbesondere der bevorzugten Ausführungsformen ist stets von Imidazolen in ihrer „Grundform“ als freie Basen die Rede, Salze werden an keiner Stelle genannt. So wird als bevorzugte Ausführungsform Miconazol genannt ([0008]) sowie in [0016] die weiteren im Unteranspruch 2 genannten Imidazole. Auch in der Beschreibung der Untersuchung verschiedener Shampoos ([0020]) werden nur die im Unteranspruch 2 genannten Imidazole genannt, indes keine Salze hiervon. Die Worte „Gruppe der Imidazole“ ist daher dahingehend zu verstehen, dass hierunter Verbindungen verstanden werden, die von der Stammverbindung Imidazol abgeleitet sind, wie dies im Unteranspruch 2 näher konkretisiert wird, jedoch in ihrer Form als freie Base und nicht als Salz.
Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, dass von Chemikern und Pharmazeuten Salze häufig unter ihrer Grundsubstanz geführt werden, wie sich auch aus der Fachinformation der Beklagten nach Anlage K 5 ergebe, in welcher von Miconazol-Nitrat und Miconazol gleichbedeutend die Rede ist. Es mag Sachverhalte geben, für welche dies zutreffend ist, jedoch nicht im vorliegenden Fall. Denn bei der Fachinformation handelt es sich um eine werbeähnliche Information für die Fachkreise, bei welcher es auf eine konkrete Differenzierung der verwendeten arzneilichen Wirkstoffe nicht ankommt. Diese Gleichsetzung von Salz und freie Base hat jedoch in der Klagepatentschrift keinen Niederschlag gefunden, da hierin keinerlei Hinweis auf die behauptete Gleichsetzung gefunden werden kann.
Auch der Verweis des Klägers auf das Erteilungsverfahren, nach welchem sich ergebe, dass auch der Patentinhaber unter Miconazol auch die entsprechenden Salze verstanden habe, bleibt ohne Erfolg. Denn zum einen handelt es sich bei Vorgängen im Erteilungsverfahren nicht um ein zulässiges Auslegungsmittel (vgl. Kühnen, GRUR 2012, 664 ff.). Zum anderen ist die zusammenfassende Darstellung „Exhibit A“, welche der Bescheidserwiderung vom 6. Juni 1997 (Anlage K 7, 7a) beigefügt war und anhand welcher sich ergibt, dass der Kläger Miconazol-Nitrat und Chlorhexidin-Gluconat für die Versuche verwendet hat, nicht Gegenstand der Klagepatentschrift geworden. Das Klagepatent verwendet in der Beschreibung der Versuche stets nur die Bezeichnung Miconazol, nicht jedoch ein Salz.
Im Übrigen hat der Kläger als darlegungs- und beweisbelastete Partei keinerlei Unterlagen vorgelegt, welche das von ihm vertretene Verständnis des Patentanspruches stützen könnte. Es wurde als Anlage K 8 lediglich ein Auszug aus „Rote Liste 1991“ vorlegt, anhand welcher sich ergeben soll, dass zum Prioritätszeitpunkt Miconazol-Nitrat als Substanz bekannt war. Dies ist indes zwischen den Parteien unstreitig. Demgegenüber zeigen die von der Beklagten vorgelegten Dokumente, dass unter pharmazeutischen Gesichtspunkten, also bei der Frage des arzneilichen Wirkstoffes eindeutig zwischen der Grundsubstanz und dem Salz zu unterscheiden ist (vgl. hierzu die Anlage PBP 12, 13, 15).
Letztlich muss nicht abschließend geklärt werden, ob der Patentanspruch 1 lediglich die freie Base der Substanzgruppe Imidazole (gleiches gilt übrigens für den Begriff Gruppe Chlorhexidin, da das Patent auch insoweit keine konkrete Angabe macht) unter Schutz stellt. Denn die angegriffene Ausführungsform, die Miconazol-Nitrat und Chlorhexidin-Digluconat, also die Salze, beinhaltet, enthält neben den Salzen auch die freien Basen. Die angegriffene Ausführungsform weist nach den eigenen Angaben der Beklagten einen pH-Wert von 6,1 bis 6,8 auf. Miconazol-Nitrat besitzt einen pka (Dissoziationskonstante) von 6,5 wie der Druckschrift von Beggs: Einfluss von basischem pH-Wert auf die direkte Letalwirkung von Miconazolen gegen Candida albicans (Mycopathologia 120: 11-13, 1992; Anlage K 11 bzw. 12) entnommen werden kann. Dies hat zur Folge, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass bei einem pH-Wert von 6,5 50 % des Miconalzol-Nitrats als freie Base vorliegt, da zwischen der freien Base und dem Salz bei diesem pH-Wert ein Dissoziationsgleichgewicht vorliegt (vgl. auch Anlage PBP 14, Seite 145). Das Bestehen eines solchen Dissoziationsgleichgewichts ist dem Fachmann ohne weiteres bekannt, wie auch die Parteien übereinstimmend ausgeführt haben.
Das gleiche gilt für Chlorhexidin-Digluconat. Insoweit bestehen zwar keine Kenntnisse über den pka-Wert von Chlorhexidindigluconat. Die Klägerin hat indes auch in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, dass Chlorhexidin und die Säureadditionssalze stark basisch sind und daher, unabhängig von der Frage, ob ein Salz oder die freie Base eingesetzt werden, bei neutralem pH-Wert zweifach positiv geladen vorliegen.
2.
Entgegen der Ansicht der Beklagten setzt Patentanspruch 1 weder die Anwesenheit von SeS2 noch eines anderen, ggfs. sulfidhaltigen antiseborrhoischen Wirkstoffs voraus. Der maßgebliche Patentanspruch 1 definiert, welche Bestandteile die erfindungsgemäße antiseborrhoische Zusammensetzung enthalten soll: Ein Breitspektrum-Arzneistoff gegen Pilze aus der Gruppe der Imidazole und ein topisches Antiseptikum aus der Gruppe Chlorhexidin und Triclosan. Bei einer solchen Zusammensetzung handelt es sich dann um eine antiseborrhoische Zusammensetzung, d.h. eine Zusammensetzung die antiseborrhoische Wirkung zeigt. Insoweit ist der Begriff der antiseborrhoischen Zusammensetzung als Wirkungsangabe für die erfindungsgemäße Zusammensatzung zu verstehen, die entgegen der Ansicht der Beklagten nicht mit weiterem Inhalt gefüllt werden muss. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des Anspruchs 1, der eine Zusammensetzung unter Schutz stellt, die ein Breitspektrum-Arzneistoff gegen Pilze aus der Gruppe der Imidazole und ein topisches Antiseptikum aus der Gruppe Chlorhexidin und Triclosan enthält. In den Unteransprüchen 2 bis 4 wird dann die Zusammensetzung näher konkretisiert auf bestimmte bevorzugte Verbindungen des Breitspektrum-Arzneistoffes und des topischen Antiseptikums. Im Unteranspruch 5 ist dann weiter vorgesehen, dass die erfindungsgemäße Zusammensetzung eine keratoplastische oder keratolytische Verbindung enthält, bevorzugt Selensulfid (Unteranspruch 6). Dass es sich bei der keratolytischen oder keratoplastischen Verbindung erfindungsgemäß um einen Unterfall einer antiseborrhoischen Zusammensetzung handelt, mit der Folge, dass die Zusammensetzung neben dem Breitspektrum-Arzneistoff und dem topischen Antiseptikum einen weiteren Wirkstoff enthalten muss, ist nicht zu erkennen. Denn gerade der Patentanspruch 10, ein Verwendungsanspruch macht deutlich, dass eine weitere Verbindung – neben den genannten – nicht vorausgesetzt wird. Patentanspruch 10 setzt die Verwendung einer Verbindung mit einem Arzneistoff gegen Pilze und einem topischen Antiseptikum zur Herstellung eines Arzneimittels unter Schutz für die Behandlung von seborrhoischen Hautkrankheiten beim Hund. Hiermit wird deutlich gemacht, dass die Verwendung eines Arzneistoffes gegen Pilze und eines topischen Antiseptikums erfindungsgemäß als ausreichend erachtet wird.
Auch der vom Klagepatent in Bezug genommene Stand der Technik zeigt, dass eine weitere sulfidhaltige Wirkstoffkomponente, die antiseborrhoische Wirksamkeit entfaltet, nicht vorausgesetzt wird. Seborrhoe wird vom Klagepatent als chronische Hautkrankheit beschrieben, die mit verschiedenen Symptomen einhergeht, etwa verstärkte Schuppenbildung in der milden Form. Seborrhoe wird in drei klinische Formen aufgeteilt. Hinsichtlich deren Einteilung wird auf die Ausführungen unter Ziffer I. verwiesen. Die aus dem Stand der Technik bekannte Standardheilungsbehandlung mit einem Shampoo mit einem Gehalt von Salicylsäure, Schwefel, Selensulfid, Teer und Antiseptika, welche in Absatz [0003] der Klagepatentschrift beschrieben wird, hat nur eine zeitlich sehr begrenzte Besserung der Symptome zur Folge gehabt. Es wird dann weiter beschrieben, dass seborrhoische Dermatitis mit der Hefe Malassezia im Zusammenhang gebracht wurde, oral verabreichte Ketoconazoltabletten bei Westhighland-Whites jedoch keine verlässliche Heilung brachten.
Hiervon ausgehend hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gemacht, eine antiseborrhoische Formulierung zur Verfügung zu stellen, die wirksam ist gegen seborrhoische Dermatitis und ein therapeutischer Erfolg erzielt. Hierfür wird ein Breitbandspektrum-Arzneistoff gegen Pilze und/oder ein topisches Antiseptikum vorgeschlagen. Bei dem Wirkstoff gegen Pilze handelt es sich um eine Verbindung aus der Gruppe der Imidazole, das topische Antiseptikum stammt aus der Gruppe des Chlorhexidins. Indem die Erfindung nach dem Klagepatent ein Mittel gegen den Pilzbefall vorsieht, wirkt sie auch antiseborrhoisch, da bei Abtötung der Pilze auch das Entstehen einer seborrhoischen Dermatitis verhindert wird und dementsprechend antiseborrhoische Wirkung zeigt.
Die Kombination von Miconazol und Chlorhexidin als Wirkstoffe aus der Gruppe der Imidazole und Gruppe Chlorhexidin zeigt auch antiseborrhoische Wirksamkeit wie der Experimentalbericht des Patentinhabers, welcher in den Anlage K 7 und 7a vorgelegt wurde, zeigt. Die Tabelle 1 zeigt in der dritten Spalte, dass Miconazol und Imidazol in Kombination zu einem Anteil von 20 % bzw. 22 % eine merkliche Verbesserung zeigen und zu einem Anteil von 60 % bzw. 70 % eine leichte Verbesserung. 10 % bzw. 13 % der getesteten Hunde zeigten keine Veränderung bzw. 10 % bzw. 8 % eine Verschlechterung. Zuzugestehen ist, dass der Experimentalbericht auch zeigt, dass eine Kombination von Miconazol und Chlorhexidin mit Selensufid wesentlich bessere Ergebnisse erzielt. Das Klagepatent berücksichtigt diesen Umstand indes indem es in seinem Unteranspruch 6 eine antiseborrhoische Zusammensetzung unter Schutz stellt, die zusätzlich Selensulfid, eine keratolytische bzw. keratoplastische Verbindung wie in Absatz [0019] beschrieben wird, enthält. Die Verwendung von Selensulfid als zusätzlichem Bestandteil sieht das Klagepatent indes lediglich als bevorzugt an wie in Absatz [0007] beschrieben wird, was nach anerkannten patentrechtlichen Grundsätzen bedeutet, dass eine solche Verbindung nicht Bestandteil des Hauptanspruches ist.
III.
Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich nachfolgende Rechtsfolgen:
Da die Beklagte das Klagepatent widerrechtlich benutzt hat, ist sie dem Kläger gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 139 Abs. 1, 9 PatG zur Unterlassung der Benutzungshand-lungen verpflichtet.
Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihr im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätte sie die Benutzung des Kla-gepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit nach Patenterteilung schuldet die Beklagte daher Ersatz des Schadens, welcher dem Kläger entstanden ist und noch entstehen wird, Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG.
Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, der Kläger näm-lich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat er ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um den Kläger in die Lage zu versetzen, die ihm zustehenden Ansprüche auf Schadensersatz zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen, §§ 242, 259 BGB.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.