Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 20. Oktober 2005, Az. 4b O 199/05

1.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Rechtsanwälte RAe in Düsseldorf 3.240,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2005 und an die Patentanwälte PAe in Augsburg 2.403,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.240,75 € für die Zeit vom 28.04.2005 bis zum 23.09.2005 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.403,95 € seit dem 24.09.2005 zu zahlen.

2.
Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 836,80 €, zu zahlen an die Patentanwälte PAe in Augsburg, erledigt hat.

3.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

4.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 10 % und den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 90 % auferlegt.

5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.450,00 € abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

6.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.400,80 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin an dem Europäischen Patent 0 698 xxx betreffend einen Steckverbinder für Hohlprofile von Abstandshalterrahmen für Isolierglasscheiben (Anlage K 1, Klagepatent). Das Klagepatent wurde am 09.05.1994 angemeldet und der Hinweis auf die Erteilung des Patentes erfolgte am 05.03.1997. Eingetragener Patentinhaber ist einer der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Max C, der die Klägerin dazu ermächtigt hat, seine aus dem Klagepatent herrührenden Rechte im eigenen Namen geltend zu machen.

Während der in Düsseldorf stattfindenden Messe im November 2004 stellte die Klägerin fest, dass auf den Messeständen der Firmen D und E patentgemäße Steckverbinder ausgestellt wurden. Auf Nachfrage erhielt die Klägerin die Information, dass diese dort gezeigten Steckverbinder von der Beklagten stammten. Mit Schreiben der Patentanwälte PAe vom 19.11.2004, welches an den außergerichtlichen Bevollmächtigten der Beklagten, Patentanwalt F, adressiert war, wurde die Firma „Kunststofftechnik Dipl.-Ing. G“ unter Hinweis auf das Klagepatent abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unter Fristsetzung zum 01.12.2004 aufgefordert. Unter Bezugnahme auf das vorgenannte Abmahnschreiben antwortete für die Beklagte zu 1) unter dem 02.12.2004 ein Mitarbeiter und beantragte im Hinblick auf die urlaubsbedingte Abwesenheit des Beklagten zu 2) eine Fristverlängerung. Eine solche Verlängerung wurde der Beklagten zu 1) durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bis zum 20.12.2004 bewilligt. Mit diesem auf den 03.12.2004 datierenden Schreiben wurde zugleich infolge der der Klägerin erstmalig bekannt gewordenen Umfirmierung der Beklagten zu 1) ein erneutes Abmahnschreiben zugesandt. Unter dem 20.12.2004 ging bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ein, welche von der Klägerin als Anlage K 7 zu den Gerichtsakten gereicht wurde. Unter Ziffer 3) dieser Erklärung verpflichtete sich die „Kunststofftechnik Dipl.-Ing. G“, der Klägerin

„die für die Inanspruchnahme der Patentanwälte PAe, Augsburg, (0,75 Anwaltsgebühr gemäß VV 2400 RVG zuzüglich Auslagen auf der Grundlage eines vorläufig geschätzten Gegenstandswertes von € 110.000,00) von insgesamt € 1.035,05 zu erstatten.“

Nachdem die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte zu 1) darauf hinwiesen, dass die abgegebene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht der erfolgten Rechtsformänderung der Beklagten zu 1) entspreche und zudem die Kostenerstattungspflicht nicht hinreichend sei, da von einer fehlerhaften Gebührenhöhe ausgegangen werde und auch die Kosten der Prozessbevollmächtigten zu übernehmen seien, übersandte die Beklagte zu 1) unter dem 24.01.2005 die von der Klägerin als Anlage K 10 zur Gerichtsakte gereichte Neufassung einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, mit der die Beklagte zu 1) sich verpflichtete, der Klägerin

„die für die Inanspruchnahme der Patentanwälte PAe, Augsburg, (1.00 Anwaltsgebühr gemäß VV 2400 RVG zuzüglich Auslagen auf der Grundlage eines vorläufig geschätzten Gegenstandwertes von € 110.000,00) von insgesamt € 1.374,00 zu erstatten.“

Die Klägerin ist der Ansicht, hinsichtlich der Präsentation der angegriffenen Steckverbinder auf einer der wichtigsten Fachmessen und der noch beträchtlichen Laufzeit des Klagepatentes sei ein Streitwert von 150.000,00 € angemessen. Da es sich vorliegend um eine Patentangelegenheit handele, sei davon auszugehen, dass die Sache auch schwierig sei, da es sich bei der Frage von Patentverletzungen nicht um ein Sachgebiet handele, welches zur üblichen Juristenausbildung zähle. Infolge der von der Beklagten an den Tag gelegten „Uneinsichtigkeit“ sei auch der übliche Umfang überschritten worden. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, von einer 2,0 Gebühr gemäß VV 2400 RVG auszugehen.

Nachdem die Beklagten unter dem 23.09.2005 einen Betrag in Höhe von 836,80 € für die Kosten der Patentanwälte PAe zahlten,
beantragt die Klägerin nunmehr,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Rechtsanwälte RAe in Düsseldorf und an die Patentanwälte PAe in Augsburg je 3.700,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2005 abzüglich am 23.09.2005 für die Patentanwälte PAe gezahlter 836,80 € zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie sind der Ansicht, dass vorliegend allenfalls von einem Streitwert von 50.000,00 € ausgegangen werden könne, da zwischen der Messe und der Abgabe der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nur eine kurze Zeitspanne gelegen habe, in der keine nennenswerten Umsätze erzielt worden seien. Zudem stelle der streitgegenständliche Steckverbinder bei der Klägerin keinen umsatzträchtigen Gegenstand dar. Da es sich vorliegend auch um einen einfach gelagerten Fall gehandelt habe, sei die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten nicht erforderlich gewesen, weswegen die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Freistellung hinsichtlich des von den Patentanwälten geltend gemachten Kostenerstattungsanspruches habe. Die Höhe der geltend gemachten Gebühr, die sich entgegen der Ansicht der Klägerin nach VV 3100 RVG zu richten habe, sei zutreffend mit 0,8 anzusetzen und nicht -wie die Gegenseite meine- mit 2,0. Schließlich könne sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht auf die Mehrwertsteuer beziehen, da die Beklagte zu 1) vorsteuerabzugsberechtigt sei.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet.

I.

Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung der Kosten der Abmahnung. Die Beklagten sind als Gesamtschuldner nach §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB dazu verpflichtet, diejenigen Aufwendungen zu ersetzen, welche der Klägerin im Hinblick auf die Abmahnung vom 19.11.2004 entstanden sind.

Es entspricht einem allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz, dass derjenige, der zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen Schutzrechtsverletzungen berechtigt ist, die notwendigen Kosten einer berechtigten Abmahnung wegen Verletzung seines Schutzrechtes nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag ersetzt verlangen kann, ohne dass es darauf ankommt, ob den Abgemahnten an der Schutzrechtsverletzung ein Verschulden trifft. Weil die Abmahnung einer Beseitigung der rechtswidrigen Störung dient, zu welcher der Störer nach § 1004 BGB verpflichtet ist, führt der Schutzrechtsinhaber insoweit ein objektiv fremdes Geschäft. Hierbei handelt er in der Regel auch mit dem Willen, für den Störer tätig zu sein, nämlich im Einklang mit dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten, eine kostspielige Unterlassungsklage zu vermeiden (BGHZ 52, 393, 399 f. – Fotowettbewerb; BGH, GRUR 1973, 384, 385 – Goldene Armbänder; GRUR 1984, 129, 131 – Shop-in-the-Shop I; GRUR 1994, 338, 342 – Kleiderbügel). Dass die Beklagten dem Grunde nach zu einer Erstattung der Kosten verpflichtet sind, wird von ihnen auch nicht in Abrede gestellt, was durch die Zahlung vom 23.09.2005 in Höhe von 836,80 € bestätigt wird.

II.

Die Klägerin kann von den Beklagten allerdings lediglich Zahlung hinsichtlich der Gebührenforderungen ihrer Prozessbevollmächtigten und ihrer Patentanwälte in Höhe von jeweils 3.240,75 € (inklusive Umsatzsteuer) begehren. Darüber hinausgehende Gebührenansprüche der Anwälte sind nicht begründet.

1.
Die den Anwälten zustehenden Gebühren für ihre im Rahmen des Abmahnverfahrens entstandenen Kosten bestimmen sich nach dem Streitwert der Angelegenheit. Dieser ist von den Bevollmächtigten der Klägerin zutreffend mit 150.000,00 € angesetzt worden. Der Streitwert ist von den Rechtsanwälten nach Maßgabe der §§ 22, 23 RVG – in Ermangelung anderer gesetzlicher Bestimmungen – nach billigem Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse, das der Schutzrechtsinhaber objektiv mit seinem Unterlassungs- und Auskunftsbegehren sowie dem Schadenersatzverlangen objektiv verfolgt. Es kommt darauf an, mit welchen Nachteilen der Patentinhaber bei einer Fortsetzung des mit der Abmahnung beanstandeten patentverletzenden Verhaltens rechnen muss. Das Interesse an der Rechtsverfolgung richtet sich weniger nach dem mit der schon erfolgten Zuwiderhandlung verbundenen wirtschaftlichen Schaden, als vielmehr nach dem wirtschaftlichen Interesse an einer Abwehr der mit zukünftigen weiteren Verstößen verbundenen Nachteile. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zunächst die noch gegebene Restlaufzeit von nahezu zehn Jahren. Weiter sind die Verhältnisse beim Schutzrechtsinhaber (Umsatz, Größe, Marktstellung) einerseits und andererseits Art, Ausmaß und Schädlichkeit der Verletzungshandlung sowie die Intensität der Begehungs- und Wiederholungsgefahr von Interesse. Letzteres führt im vorliegenden Fall dazu, dass jedenfalls nicht festgestellt werden kann, dass die Bevollmächtigten der Klägerin den Streitwert in unbilliger Ermessensausübung mit 150.000,00 € angegeben haben. Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um solche, die in relativ großer Stückzahl Verwendung finden. Diese sind auf einer bedeutenden Fachmesse dem Publikum präsentiert worden, so dass unter Berücksichtigung der Restlaufzeit von nahezu zehn Jahren und der durch die bei der Präsentation gegebene Intensität des Angriffs der Gegenstandswert in Höhe von 150.000,00 € durchaus angemessen erscheint, zumal dieser Betrag für Schutzrechtsverletzungen der in Rede stehenden Art ohnehin an der unteren Grenze liegt.

2.
Auf der Grundlage eines Gegenstandswertes von 150.000,00 € können die Anwälte für ihre außergerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klägerin nach §§ 13, 14 i.V.m. Abschnitt 4 der Anlage 1 zum RVG (Ziffer 2400 ff.) eine 1,75 Gebühr zugrunde legen.

a)
Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den Kosten für die Abmahnung durch die Patentanwälte und die Rechtsanwälte der Klägerin nicht um Kosten des Rechtsstreits, weswegen eine Berechnung auf Grundlage von Ziffer 3101 VV (Anlage 1 zum RVG) nicht in Betracht kommt. Denn eine außergerichtliche Abmahnung dient regelmäßig nicht der Vorbereitung, sondern der Vermeidung eines Rechtsstreits (vgl. OLG Düsseldorf, Rechtspfleger 82, 352, und zuletzt OLG Frankfurt, Mitteilungen 2005, 473). Anders kann dies nur dann bewertet werden, wenn zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits ein Klageauftrag erteilt worden war. Dass ein solcher Auftrag bereits vorlag, ist von den Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Zwar ist in dem Abmahnschreiben vom 19.11.2004 (Anlage K 2) am Ende folgende Formulierung gewählt:

„Wenn Ihre Mandantin die verlangte Erklärung nicht oder in unzureichender Form abgibt, müssen Sie mit der gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche unserer Mandantschaft rechnen.“

Einer solchen Formulierung ist aber noch kein unbedingter Klageauftrag zu entnehmen. Es handelt sich hierbei lediglich um eine gewöhnliche Schilderung der Konsequenzen, die möglicherweise eintreten können, wenn das gewünschte Verhalten nicht erfolgt. Im Hinblick auf das Bestreiten der Klägerin hätte es der Beklagten oblegen, substantiiert unter Beweisantritt vorzutragen, dass tatsächlich bereits vor dem 19.11.2004 ein unbedingter Klageauftrag an die Bevollmächtigten der Klägerin erteilt worden war. Eine solche Tatsachenbehauptung lässt sich dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht entnehmen.

b)
Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG hat der Rechtsanwalt die Gebühren im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Das Gericht hat allein darüber zu entscheiden, ob der Ansatz der von den Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend gemachten 2,0-Gebühr nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG ist. Bei der hiernach vorzunehmenden Überprüfung hat das Gericht zu berücksichtigen, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG dem Anwalt bei der Bestimmung der Gebühren ein Ermessen einräumt, so dass diese auch dann verbindlich ist, wenn die von dem Rechtsanwalt bestimmte Gebühr eine gewisse Toleranzgrenze nicht überschreitet. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung an, dass dem Rechtsanwalt, der seine Vergütung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen bestimmt, ein 20 prozentiger Toleranzbereich zusteht, innerhalb dessen die Vergütungsbestimmung noch nicht als unbillig anzusehen ist (vgl. nur AG Brühl, NZV 2004, 416 m.w.N.).
Welche Gebühr der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im Einzelfall verdient hat, ist gemäß § 14 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen. Einen Anhalt dafür, welche Rahmengebühr der Gesetzgeber für einen normal gelagerten Fall als angemessen erachtet hat, liefert der Zusatz zu Ziffer 2400 VV (Anlage 1 zum RVG), nach dem eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Aus dieser alternativen Formulierung folgt, dass eine Überschreitung der 1,3 Gebühr bereits dann gerechtfertigt ist, wenn eine der beiden Voraussetzungen gegeben ist. Für Fälle der vorliegenden Art, in denen es um die Verletzung von Patentrechten geht, ist nicht von der Hand zu weisen, dass diese zunächst unabhängig von einer konkreten Betrachtungweise bereits als schwierig zu gelten haben, da es sich bei dem Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nicht um einen solchen handelt, der üblicherweise in der Juristenausbildung behandelt wird. Hierzu bedarf es einer besonderen Spezialisierung, die von den Rechtsanwälten gefordert wird, wenn sie sich mit solchen Aufgaben befassen. Dass üblicherweise gleichzeitig auch ein Patentanwalt hiermit betraut ist, ändert an der Bewertung der Schwierigkeit der Angelegenheit für den verantwortlich tätigen Rechtsanwalt nichts. Gleiches hat für den Patentanwalt zu gelten, der in seiner Ausbildung nicht schwerpunktmäßig mit Fragen des Verletzungsprozesses und dessen Vermeidung befasst ist.

Schon deshalb ist eine Überschreitung der 1,3 Gebühr nach Ziffer 2400 VV (Anlage 1 zum RVG) gerechtfertigt. Allerdings können die Anwälte der Klägerin für ihre außergerichtliche Tätigkeit im vorliegenden Fall nur eine 1,75 Gebühr nach Nr. 2400 VV ersetzt verlangen. Die prozessual geltend gemachte 2,0 Gebühr erscheint nach den oben stehenden Voraussetzungen nicht mehr billigem Ermessen entsprechend. Zu beachten ist hierbei, dass der vorliegende Fall patentrechtlich keine besonderen Schwierigkeiten bereitet. Es handelt sich um eine vergleichsweise überschaubare Technik, und auch der vorgetragene Umfang der anwaltlichen Tätigkeit lässt einen Gebührensatz von 1,5 als angemessen erscheinen. Unter Beachtung des den Anwälten zugestandenen Toleranzbereiches von 20 % wäre somit eine Gebühr von 1,8 noch nicht als unbillig anzusehen. Für den vorliegenden Fall ist aber zu berücksichtigen, dass die Anwälte in der außergerichtlichen Korrespondenz ihr Ermessen bereits ausgeübt haben und von sich aus eine 1,75 Gebühr beansprucht haben. Anhaltspunkte dafür, dass sich im Nachhinein zusätzliche Schwierigkeiten oder ein besonderer Umfang herausgestellt hätten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Dass in Vorbereitung des vorliegenden Rechtsstreits zusätzliche Tätigkeiten entfaltet werden mussten, wird nicht mehr durch die Kosten der außergerichtlichen Abmahnung abgedeckt.

c)
Danach ergibt sich folgender Erstattungsanspruch:

2400 1,75 Gebühr von 51.000,00 € 2.773,75 €
7200 Auslagenpauschale 20,00 €
Umsatzsteuer 447,00 € .

Dies ergibt in der Summe einen Betrag von 3.240,75 €.

3.
Da es sich vorliegend um die gerichtliche Geltendmachung des Zahlungsanspruches handelt, ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – auch die Mehrwertsteuer in der Berechnung zu berücksichtigen. Bei der anwaltlichen Tätigkeit handelt es sich um ein umsatzsteuerpflichtiges Geschäft. Die Umsatzsteuer ist dementsprechend von den Anwälten in ihren Rechnungen auch auszuweisen. Dies hindert die Beklagten im Falle der Begleichung der Verpflichtung nicht, ihrerseits einen Vorsteuerabzug geltend zu machen.

4.
Die Klägerin kann neben den Kosten für ihre Patentanwälte auch die Kosten der von ihr bereits während des Abmahnverfahrens beauftragten Prozessbevollmächtigten erstattet verlangen. Der Klägerin stand es ebenfalls frei, sich bereits für das Abmahnverfahren neben den Patentanwälten auch der fachkundigen Beratung und Interessenwahrnehmung durch Rechtsanwälte zu bedienen. Dass eine gleichzeitige Beauftragung möglich und geboten ist, entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie er in § 143 Abs. 3 PatG zum Ausdruck gekommen ist. Dass die Klägerin hier in rechtsmißbräuchlicher Art und Weise neben den Patentanwälten auch eine Rechtsanwaltskanzlei beauftragt hat, lässt sich nicht dem Vortrag der Beklagten entnehmen.

5.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nach § 291 BGB begründet.

6.
Im vorliegenden Fall kann die Klägerin auch direkt Zahlung des den Anwälten geschuldeten Betrages durch die Beklagte verlangen. Zwar steht dem Schuldner eines Freistellungsanspruches grundsätzlich ein Wahlrecht zu, wie er seiner Verpflichtung zur Freistellung nachkommen will, beispielsweise durch Zahlung als Dritter gemäß § 267 BGB, durch Vereinbarung einer Schuldübernahme mit dem Hauptgläubiger (§ 414 BGB) oder eines Erlasses (§ 297 BGB), wohingegen er durch Zahlung an den Ersatzberechtigten nur dann frei wird, wenn dieser einverstanden ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 257, RdNr. 2). Im vorliegenden Fall ist aber eine materielle Einigung der Parteien darüber erfolgt, dass die Klägerin Zahlungen an die Rechts- bzw. Patentanwälte direkt verlangen darf. Diese Vereinbarung wurde konkludent im Rahmen des vorliegenden Verfahrens geschlossen, in dem die Klägerin auf Zahlung an die Rechts- bzw. Patentanwälte klagte und die Beklagte diese Einengung ihrer Wahlmöglichkeiten bei der Erfüllung der bestehenden Schuld nicht beanstandete oder auf ihren aus § 257 Satz 1 BGB sich ergebenden Rechten bestand. Eine derartige gemeinschaftliche Konkretisierung des Erfüllungsweges eines Freistellungsanspruchs ist rechtlich unbedenklich und bindet das erkennende Gericht (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1994, 1157, 1159).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit der Klägervertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass die Beklagten am 23.9.2005 einen Teilbetrag in Höhe von 836,80 € gezahlt haben und im Hinblick hierauf den Klageantrag abänderte, ist hierin eine konkludente Teilerledigungserklärung zu sehen. Die Klageforderung hat sich nach Rechtshängigkeit durch Zahlung eines Teilbetrages an die Patentanwälte PAe erledigt, da die Zahlung auch nicht bloß zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung erfolgte. Dass der Klägervertreter den Rechtsstreit insoweit nicht ausdrücklich für teilweise erledigt erklärt hat ist unschädlich, da eine solche Erklärung konkludent erfolgen kann (Zöller – Vollkommer, ZPO, § 91 a Rn 10). Dass in dieser Erklärung keine Teilklagerücknahme oder Klageänderung zu sehen ist, folgt bereits aus dem Umstand, dass der Klägervertreter weiterhin beantragt hat, den Beklagten die Kosten des gesamten Rechtsstreits aufzuerlegen. Der Beklagtenvertreter hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen, so dass, da bloßes Schweigen keine konkludente Anschlußerklärung darstellt (vgl. Zöller, a.a.O.) vorliegend festzustellen war, dass sich der Rechtsstreit teilweise durch die Zahlung der Beklagten vom 23.9.2005 erledigt hat. Dieser Teilbetrag war bei der Aufteilung der Kosten gem. § 92 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.