4b O 297/06 – Intravaskuläre Okklusionsvorrichtung

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 719

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 31. Juli 2007, Az. 4b O 297/06

I.
Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt,

1.
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

a)
kollabierbare medizinische Vorrichtungen, umfassend ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe, wobei die Vorrichtung eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemein hantelförmige entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser, die durch einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser getrennt sind,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen Klemmen zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt sind;

b)
ein Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung der unter a) beschriebenen Art

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden,

wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelements entspricht;

(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelements bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement und

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung mit Klemmen;

2.
der Klägerin in einer geordneten Aufstellung darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie – die Beklagten zu 1) und 2) – die unter 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.11.2005 begangen haben, wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung im Hinblick auf die unter 1.a) bezeichneten Vorrichtungen nicht auf die Handlungsalternative des Inverkehrbringens bezieht,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen,

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, den jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter 1. bezeichneten Vorrichtungen unmittelbar zugeordnet werden,

w o b e i

o den Beklagten zu 1) und 2) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

o die Beklagten zu 1) und 2) zu den unter a) und b) bezeichneten Angaben zugehörige Belege (z.B. Herstellungsdokumentationen, Einkaufsrechnungen, Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben;

3.
die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, vorstehend unter 1. bezeichneten Vorrichtungen zu vernichten oder nach ihrer – der Beklagten zu 1) und 2) – Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten zu 1) und 2) – Kosten herauszugeben.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 05.11.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner und im Umfang der von den Beklagten zu 3) und 4) begangenen Handlungen auch als Gesamtschuldner neben diesen haften.

III.
Die Beklagten zu 3) und 4) werden verurteilt,

1.
es bei Meidung der unter I.1. bezeichneten Ordnungsmittel, wobei eine Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 3) an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

kollabierbare medizinische Vorrichtungen der unter I.1.a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2.
der Klägerin in einer geordneten Aufstellung darüber Rechnung zulegen, in welchem Umfang sie (die Beklagten zu 3) und 4)) die unter 1. bezeichneten Handlungen mit Ausnahme der Handlungsalternative des Inverkehrbringens seit dem 05.11.2005 begangen haben, und zwar unter Angabe der unter I.2.b) bis e) bezeichneten Einzeldaten, wobei

o den Beklagten zu 3) und 4) vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten zu 3) und 4) dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

o die Beklagten zu 3) und 4) zu den unter I.2.b) bezeichneten Angaben zugehörige Belege (z.B. Einkaufsrechnungen, Lieferscheine) in Kopie vorzulegen haben;

IV.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten Handlungen – mit Ausnahme der Handlungsalternative des Inverkehrbringens – entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die Beklagten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1) und 2) haften.

V.
Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.

VI.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese zu 7 % und die Beklagten zu 93 %. Die Klägerin trägt darüber hinaus 15 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) und 4). Im Übrigen findet eine Kostenausgleichung nicht statt.

VII.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 1.000.000,00 € und für die Beklagten zu 3) und 4) gegen Sicherheitsleistung von 3.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

VIII.
Der Streitwert wird auf 1.000.000,00 € festgesetzt, wobei auf die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) sowie gegen die Beklagten zu 3) und 4) jeweils ein Betrag von 500.000,00 € entfällt.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist seit dem 21.07.2006 eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents X das die Bezeichnung “Verfahren zur Herstellung von medizinischen Vorrichtungen; intravaskuläre Okklusionsvorrichtung” trägt. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 05.10.2005 veröffentlicht. Die im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierenden Patentansprüche 1 und 16 haben – in deutscher Übersetzung – folgenden Wortlaut:

1.
Kollabierbare medizinische Vorrichtung (60), umfassend ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe, wobei die Vorrichtung (60) eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemein hantelförmig entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser (64) hat, die durch einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser (62) getrennt sind,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,

dass Klemmen (15) zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt sind.

16.
Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelements entspricht;

(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelements bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement und

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung mit Klemmen.

Die nachfolgenden Abbildungen der Klagepatentschrift verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele, wobei die Figuren 1a und 1b Metallgewebe als mögliche Ausgangsstoffe für die Herstellung eines patentgemäßen Gegenstandes zeigen,

die Figuren 2a, 2b und 4 ein geeignetes Formelement wiedergeben,

und die Figuren 5a und 5b eine Seitenansicht bzw. eine Ansicht auf das Ende einer erfindungsgemäßen Vorrichtung darstellen.

Für die Zeit vor ihrer Eintragung als Patentinhaberin verweist die Klägerin zum Nachweis für ihre Aktivlegitimation auf eine schriftliche “Verzichts-Übertragungserklärung” zwischen ihr und dem vormaligen Patentinhaber (X) vom 22.11.2000, die als Anlage K 6 überreicht ist.

Ausweislich der bei der Gerichtsakte befindlichen Unterlagen bewerben die Beklagten zu 1) und 3) im Internet unter der Bezeichnung “X” (vormals: Y) ein kathederbasiertes Verschlussimplantat zur Behandlung von Septumdefekten (Perforationen der Herzscheidewand). Der betreffende Internetauftritt in (zumindest optional abrufbarer) deutscher Sprache ergibt sich hinsichtlich der Beklagten zu 1) aus den Anlagen K 7 und K 8 sowie hinsichtlich der Beklagten zu 3) aus Anlage K 10. Unwidersprochen hat die Klägerin außerdem vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) für eine bereits im Jahre 2006 beendete Zulassungsstudie mit 35 Patienten Occluder der besagten Art hergestellt und das Verschlussimplantat außerdem auf dem Kongress “Catheter Interventions in Congenital and Structural Heart Disease” präsentiert hat, welcher in der Zeit vom 8. bis 10. Juni 2006 in Frankfurt/Main stattgefunden hat. Der Beklagte zu 2) ist gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1); der Beklagte zu 4) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 3).

Nachstehend sind (der Anlage K 5 entnommene) Abbildungen wiedergegeben, die die konstruktiven Einzelheiten des “X” verdeutlichen, wobei es sich – in der Reihenfolge der nachfolgenden Wiedergabe – um eine Seitenansicht, eine Ansicht auf das rechte sowie auf das linke Ende des Occluders handelt.

Anhand der Lichtbilder ist zu erkennen, dass die angegriffene Ausführungsform lediglich auf einer (nämlich der linken) Seite mit einer Klemme versehen ist.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die angegriffene Ausführungsform dennoch wortsinngemäß von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 Gebrauch macht und dass bei dessen Fertigung – ebenfalls wortsinngemäß – das Herstellungsverfahren nach Patentanspruch 16 des Klagepatents angewendet wird. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagten deshalb auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung und Schadenersatz in Anspruch, wobei sie gegenüber sämtlichen Beklagten sowohl den Vorrichtungs- als auch den Verfahrensanspruch geltend macht und Unterlassung, Rechnungslegung sowie Schadenersatz wegen aller in § 9 Nr. 1 PatG genannten Benutzungshandlungen begehrt.

Die Klägerin beantragt,

A. die Beklagten zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft dem an jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

1. kollabierbare medizinische Vorrichtungen

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

welche ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe umfassen, wobei die Vorrichtung eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemein hantelförmige entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser hat, die durch einen zwischen entgegen gesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduzierten Durchmesser getrennt sind, wobei eine Klemme zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden des Metallgewebes ausgeführt ist;

2. ein Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung nach Ziffer 1.

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden,

wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelements entspricht;

(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelements bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement und

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung mit Klemmen;

3. der Klägerin in einer geordneten Aufstellung unter Vorlage von Belegen zumindest hinsichtlich der Angaben zu 1-3 über den Umfang der zu A. I. bezeichneten, seit dem 05.11.2005 begangenen Handlungen Rechnung zu legen,

und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen,

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter A.I. fallenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden,

wobei

den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

B. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu A.I. bezeichneten und seit dem 05.11.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

C. die Beklagten zu verurteilen, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu A.I bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 3) und 4) begehren darüber hinaus Vollstreckungsschutz.

Sie bestreiten den Vorwurf der Patentverletzung und führen hierzu aus: Bei dem streitbefangenen Occluder handele es sich nicht um eine “medizinische Vorrichtung” im Sinne des Klagepatents. Auch würden keine “Metalllitzen” verwendet; ebenso wenig sei ein “Gewebe aus Metall” vorhanden. Vor allem aber fehle es an “Klemmen”, die “an entgegengesetzten Enden der Vorrichtung” ausgeführt seien. Statt dessen sei die angegriffene Ausführungsform mit lediglich einer Klemme an lediglich einem Ende der Vorrichtung versehen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Der “X” macht wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch und er resultiert aus einem Herstellungsverfahren, das wortsinngemäß mit Patentanspruch 16 übereinstimmt. Bei der gegebenen Sachlage sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zur Vernichtung und zum Schadenersatz verpflichtet.

Unbegründet ist die Klage lediglich insoweit, als die Klägerin gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) Ansprüche wegen der Anwendung des patentgeschützten Verfahrens sowie in Bezug auf den Sachanspruch wegen Herstellens der erfindungsgemäßen Vorrichtung reklamiert, als Rechnungslegung und Schadenersatz gegenüber sämtlichen Beklagten auch wegen eines Inverkehrbringens der patentgeschützten Vorrichtung geltend gemacht wird und die Beklagten zu 3) und 4) auf Vernichtung in Anspruch genommen werden. Die Klageabweisung im vorgenannten Umfang beruht darauf, dass der Sachvortrag der Klägerin keine zureichenden Anhaltspunkte dafür bietet, dass sich die Beklagten zu 3) und 4) mit der Herstellung streitbefangener Occluder befassen, derartige Vorrichtungen in ihrem Besitz oder Eigentum haben und dass in Bezug auf alle Beklagten nicht ersichtlich ist, dass es bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in wenigstens einem Fall zu Vertriebshandlungen gekommen ist.

I.

Das Klagepatent betrifft intravaskuläre Vorrichtungen zum Behandeln bestimmter medizinischer Leiden. Als Anwendungsfälle nennt die Klagepatentschrift beispielhaft die Notwendigkeit, das Gefäß eines Patienten zu verschließen, um den Blutstrom an einen Tumor oder an eine andere Schädigung zu unterbinden. Allgemein – so heißt es – werde dies durch Einführen von vaskulären Verschlusspartikeln oder kurzen Abschnitten von Schraubenfedern vorgenommen, wobei sich die genannten Embolisationsagentia im Gefäß festsetzen sollen. Kritisch hierbei sei jedoch, dass die Verschlusspartikel häufig vom Ort ihrer Einführung mit dem Blutstrom abwärts fließen, bevor sie an der vorgesehenen Stelle das Gefäß verschließen. Mangels einer zuverlässig präzisen Positionierung seien die Embolisationsagentia daher praktisch von lediglich begrenztem Nutzen.

Als alternative Behandlungsmittel seien bereits lösbare Ballonkatheter vorgeschlagen worden, die in ihrem Inneren mit einem aushärtenden Harz versehen sind. Nach ihrer Verbringung zum Einsatzort wird der Ballon vom Ende des Katheters abgelöst und an der vorgesehenen Verschlussstelle zurückgelassen. Als nachteilig beurteilt die Klagepatentschrift hieran, dass Sicherheitsprobleme auftreten können, wenn der Ballon nicht ausreichend aufgefüllt sei, weil er in diesem Fall keinen festen Sitz im Gefäß finde und infolge dessen stromabwärts an eine nicht vorgesehene Stelle des Gefäßes treiben könne. Um diese Problemlage zu vermeiden, könne es vorkommen, dass der Arzt den Ballon übermäßig fülle, was wiederum die Gefahr mit sich bringe, dass der Ballon reiße und das Harz in den Blutstrom des Patienten entlassen werde.

Schließlich befasst sich die Klagepatentschrift mit mechanischen Embolisationsvorrichtungen, Filtern und Fallen, die jedoch als vergleichsweise kostspielig kritisiert werden.

Vor dem Hintergrund des geschilderten Standes der Technik formuliert die Klagepatentschrift die Aufgabe, “eine zuverlässig wirkende Embolisationsvorrichtung zu schaffen, die sowohl ohne Schwierigkeiten entfaltet als auch präzise in einem Gefäß eingesetzt werden kann”.

Zur Lösung sehen die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 16 die Kombination folgender Merkmale vor:

S a c h a n s p r u c h 1:

(1) Kollabierbare medizinische Vorrichtung (60), die ein Metallgewebe umfasst.

(2) Das Metallgewebe ist aus geflochtenen Metalllitzen gebildet.

(3) Die Vorrichtung (60) hat

(a) eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten;

(b) eine allgemeine hantelförmige entfaltete Konfiguration.

(4) Die allgemeine hantelförmige (entfaltete) Konfiguration hat

(a) zwei Teile mit erweitertem Durchmesser (64),

(b) die durch einen Teil mit reduziertem Durchmesser (62) getrennt sind, der zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildet ist.

(5) Es sind Klemmen (15) zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung (60) ausgeführt.

V e r f a h r e n s a n s p r u c h 1 6:

(1) Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung mit den Merkmalen (1) bis (5) von Patentanspruch 1.

(2) Das Verfahren umfasst die folgenden Schritte:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelementes (20) entspricht;

(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelements (20) bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement (20);

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung (60) mit Klemmen (15).

Die erfindungsgemäße Vorrichtung zeichnet sich dadurch aus, dass sie zum Einen eine kollabierte (d.h. zusammengefaltete) Form besitzt, die es erlaubt, die Vorrichtung z.B. mit Hilfe eines Katheters in das Gefäß eines Patienten einzuführen, und zum Anderen eine definiert entfaltete Form annehmen kann, wenn die kollabierte Vorrichtung aus dem distalen Ende des Katheters entlassen wird, wobei die entfaltete Form gewährleistet, dass sich die Vorrichtung nicht unbeabsichtigt vom Ort ihres therapeutischen Einsatzes entfernen kann. Im Zusammenhang mit der beispielhaft erörterten Verwendung als vaskulärer Verschlussvorrichtung erläutert die Klagepatentschrift diesen letztgenannten Gesichtspunkt dahingehend, dass die Vorrichtung innerhalb des zu verschließenden Blutgefäßes so positioniert wird, dass ihre Achse generell mit der Achse des Blutgefäßes übereinstimmt. Die besondere Hantelform der entfalteten Konfiguration begrenze dabei die Möglichkeiten, dass sich die vaskuläre Verschlussvorrichtung gegenüber der Gefäßachse im Winkel verdrehe, so dass gewährleistet sei, dass die Vorrichtung im Wesentlichen in derjenigen Position verbleibe, in die der Arzt sie im Gefäß eingesetzt hat (Absatz 0058).

II.

Der streitbefangene “X” macht wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.

1.
Hinsichtlich des Sachanspruchs 1 ziehen die Beklagten – zu Recht – nicht in Zweifel, dass die angegriffene Ausführungsform eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten sowie eine allgemeine hantelförmige entfaltete Konfiguration besitzt (Merkmal 3), wobei sich die allgemeine hantelförmige Konfiguration durch zwei Teile mit erweitertem Durchmesser sowie einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser auszeichnet (Merkmal 4). Zu Unrecht bestreiten die Beklagten jedoch, dass der “Figulla PFO Occluder” auch von den weiteren Merkmalen (1), (2) und (5) Gebrauch macht.

a)
Die angegriffene Ausführungsform ist dafür vorgesehen, Perforationen der Herzscheidewand zu verschließen. Es handelt sich deswegen unbestreitbar um eine “medizinische Vorrichtung” im Sinne des Merkmals (1).

Der außerordentlich weit gefasste Anspruchswortlaut erfasst jedwede kollabierbare Vorrichtung, die für irgendwelche medizinischen Zwecke verwendet werden kann. Eine Einschränkung auf bestimmte Therapiefelder, insbesondere ein Ausschluss der Behandlung von Septumdefekten scheint im Patentanspruch nirgends auf. Der Beschreibungstext bietet gleichfalls keinerlei Grundlage für eine reduzierende Interpretation, wie sie von den Beklagten verfochten wird. Richtig ist zwar, dass bei der Aufgabenformulierung (Absatz 0007) ausschließlich von “Embolisationsvorrichtungen” die Rede ist, wobei unter einer therapeutischen Embolisation im Allgemeinen der künstliche Verschluss von Blutgefäßen (aus Anlass einer schwer stillbaren, lebensbedrohlichen Blutung, einer Gefäßfehlbildung oder einer Tumorbehandlung) verstanden wird. Abgesehen davon, dass der für die Schutzbereichsbestimmung maßgebliche Anspruchswortlaut den Begriff “Embolisation” nicht aufgreift, stellt die Patentbeschreibung einleitend klar, dass die Erfindung des Klagepatents “allgemein intravaskuläre Vorrichtungen zum Behandeln bestimmter medizinischer Leiden (betrifft)” (Absatz 0001), wobei nachfolgend als mögliches Leiden, welches den Einsatz eben solcher intravaskulärer Vorrichtungen erfordert, ausdrücklich “…die Behandlung von Septumdefekten” erwähnt ist (Absatz 0002). Darüber hinaus enthält auch Absatz 0019 einen Hinweis auf die Verwendung außerhalb der Behandlung von Gefäßverschlüssen, indem es heißt, dass die Erfindung eine Vorrichtung schafft, “die im Körper von Patienten in Kanälen wie vaskulären Kanälen, im Harntrakt, Gallenblasengängen und dergleichen verwendet werden (kann)”. Vor dem Hintergrund des weit gefassten Anspruchswortlauts und der in der Patentbeschreibung gegebenen Erläuterungen besteht deshalb kein Anlass dafür, eine medizinische Vorrichtung mit Blick auf die angegriffene Ausführungsform deshalb zu verneinen, weil mit ihr nicht ein Blutgefäß, sondern die Perforation in einer Herzscheidewand verschlossen werden soll.

b)
Außerhalb jeden vernünftigen Zweifels ist gleichfalls, dass der “Figulla PFO Occluder” ein Metallgewebe umfasst, das aus Metalllitzen geflochten ist.

Bereits nach dem allgemeinen Sprachverständnis begreift der Fachmann, dass die Litzen ein flächenförmiges Gebilde, nämlich ein Gewebe, hervorrufen sollen. Absatz 0027 des Beschreibungstextes erläutert in diesem Zusammenhang, dass die hierzu zu verwendenden Litzen ein Standarddraht (Monofilament) sein können. Mit Rücksicht darauf ist unbestreitbar, dass die Metalldrähte der angegriffenen Ausführungsform (für die im Übrigen die nach Absatz 0026 besonders bevorzugte Memory-Legierung “Nitinol” verwendet wird) “Metalllitzen” im Sinne des Klagepatents sind und dass das mit ihrer Hilfe hervorgerufene Drahtgeflecht ein “Gewebe” im Sinne eines flächenförmig sich erstreckenden Gebildes ist (Merkmal 2).

c)
Verwirklicht ist schließlich auch Merkmal (6), welches vorsieht, dass an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung Klemmen zum Festklemmen der Litzen ausgeführt sind.

Bei philologischer Betrachtung ist den Beklagten zwar Recht in ihrer Auffassung zu geben, dass die im Patentanspruch verwendete Formulierung “Klemmen” zum Ausdruck bringt, dass mindestens zwei Klemmen vorhanden sein sollen, wobei jeweils eine von ihnen an jedem der beiden Enden der kollabierbaren Vorrichtung anzubringen ist. Bei dieser rein sprachlichen Interpretation darf allerdings nicht stehen geblieben werden. Geboten ist vielmehr eine funktionsorientierte Auslegung, die danach fragt, welche technischen Wirkungen das betreffende Merkmal im Rahmen der Erfindung hervorbringen soll, um die dem Patent zugrunde liegende Aufgabe zu lösen. Anspruchsmerkmale sind deswegen so zu begreifen, wie es die ihnen aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmanns zugedachte technische Funktion bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens verlangt.

Für den Streitfall erhebt sich daher die Frage, welcher auf technischem Gebiet liegende Erfolg mit den im Merkmal (5) angesprochenen “Klemmen” bezweckt ist.

aa)
Soweit die Beklagten einwenden, Sinn der Klemmen sei es, Stromanschlüsse aufzunehmen bzw. die länglich kollabierte Vorrichtung manuell zu strecken, ist dem zu widersprechen. Beide vorgenannten Gesichtspunkte werden zwar im besonderen Beschreibungstext der Klagepatentschrift angesprochen, und zwar in den nachfolgend wiedergegebenen Absätzen 0055 und 0073:

“[0055] Anstatt einzig Konvektionswärme und dergleichen zur Erwärmung des Nitinol in Betracht zu ziehen, ist es auf dem entsprechenden Fachgebiet auch bekannt, elektrischen Strom an das Nitinol zur Erwärmung anzulegen. Bei der vorliegenden Erfindung kann dies beispielsweise dadurch vorgenommen werden, dass an den Klemmen (15) Elektroden an jedem Ende des Metallgewebes angehakt werden, siehe Figur 5.”

“[0073] … Die in den Figuren 5 dargestellten Vorrichtungen können beispielsweise eine verhältnismäßig längliche kollabierte Konfiguration haben, bei der die Vorrichtungen entlang ihrer Achsen gestreckt sind. Diese kollabierte Konfiguration kann einfach dadurch erreicht werden, dass die Vorrichtung generell entlang ihrer Achse gestreckt wird, beispielsweise, indem die Klemmen (15) von Hand angefasst und auseinandergezogen werden; …”

Beide Beschreibungsstellen knüpfen jedoch an ganz spezielle, für die Erfindung nach dem Hauptanspruch 1 keinesfalls zwingende Sachverhaltskonstellationen an – nämlich die Erwärmung mittels Bestromung bzw. das Hervorrufen einer länglich kollabierten Form durch manuelle Streckung des Metallgewebes -, die allein deswegen keine Rückschlüsse darauf zulassen, was die Klemmen im Zusammenhang mit einer in Patentanspruch 1 beschriebenen Vorrichtung leisten soll, die diesen besonderen Anforderungen und Verfahrensweisen gerade nicht genügen muss. Abgesehen davon hat die Klägerin im Verhandlungstermin vom 28.06.2007 mit Recht darauf hingewiesen, dass das Merkmal (5) mit der Formulierung “zum Festklemmen der Litzen” selbst den nach der Erfindung mit den Klemmen verfolgten Zweck angibt.

bb)
Der Klägerin ist daher Recht in ihrer Auffassung zu geben, dass die Klemmen dazu dienen,

o ein Ausfasern der Litzenenden

o sowie gegebenenfalls ein Zurückkehren der Litzen in ihre ungeflochtene Konfiguration

zu verhindern. Das erstgenannte Problem des Ausfaserns besteht dabei stets, die zweitgenannte Problemlage stellt sich ein, wenn das Gewebe anfangs nicht wärmebehandelt wurde. Zu verweisen ist insoweit auf die nachstehend wiedergegebenen Beschreibungsstellen in den Absätzen 0028 bis 0030:

“[0028] Bei der Vorbereitung zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung … wird ein Stück Metallgewebe geeigneter Größe aus dem größeren Gewebestück herausgeschnitten, das beispielsweise durch Flechten von Drahtlitzen zu einem langen Flechtschlauch gebildet wurde. …

[0029] Beim Zuschneiden des Gewebes auf die gewünschten Abmessungen muss darauf geachtet werden, dass sich das Gewebe nicht auffasert. … Wurde das Flechtgewebe wärmebehandelt, um die Litzen in der geflochtenen Konfiguration zu fixieren, dann werden sie generell in der geflochtenen Form bleiben und nur die Enden werden ausfasern. Es kann jedoch wirtschaftlich sinnvoller sein, das Flechtgewebe herzustellen, ohne es in dem Zustand einer Wärmebehandlung auszusetzen ….

[0030] Bei solchen unbehandelten NiTi-Geweben werden die Litzen die Tendenz haben, in ihre ungeflochtene Konfiguration zurückzukehren, und das Flechtgewebe kann sich ziemlich schnell auflösen, wenn nicht die Enden des zum Formen der Vorrichtung abgeschnittenen Stückes des Flechtgewebes im Verhältnis zueinander in Form gehalten werden. Um das Flechtgewebe daran zu hindern, sich aufzulösen, hat sich ein Verfahren als nützlich herausgestellt, bei dem das Flechtgewebe an zwei Stellen mit Klemmen zusammengeklemmt wird und das Flechtgewebe so abgeschnitten wird, dass eine Länge des Flechtgewebes mit Klemmen (15 in Figur 2) an jedem Ende übrig bleibt, wodurch ein leerer Raum innerhalb einer geschlossenen Gewebelänge wirksam definiert wird. Diese Klemmen (15) halten die Enden des abgeschnittenen Flechtgewebes zusammen und hindern es am Ausfasern.”

Bereits vor dem Hintergrund dieser technischen Erläuterungen versteht es sich für den Durchschnittsfachmann, dass eine Klemme nur dort notwendig und sinnvoll ist, wo überhaupt ein abgeschnittenes (freies) Drahtende vorliegt, welches ausfasern kann. Diese Erkenntnis ist von besonderer Bedeutung vor dem Hintergrund derjenigen Ausführungsform, die in den nachfolgenden Absätzen 0032 und 0033 ausdrücklich als mögliche Erfindungsvariante beschrieben ist. Am angegebenen Ort heißt es:

“[0032] Die gleichen Probleme tauchen bei der Verwendung eines flachen Gewebestücks auf, wie dem in Figur 1b dargestellten gewobenen Material. Wird ein solches Gewebe verwendet, dann kann es so umgeschlagen werden, dass es eine Vertiefung oder Aushöhlung bildet, und das Gewebe kann um diese Vertiefung so festgeklammert werden, dass es eine leere Tasche bildet (nicht dargestellt), bevor das Gewebe zugeschnitten wird. …

[0033] Ist ein Stück Metallgewebe angemessener Größe vorhanden, wird das Gewebe so verformt, dass es allgemein mit einer Oberfläche eines Formelementes übereinstimmt. Wie mit der nachfolgenden Beschreibung im Zusammenhang mit den Figuren 2 bis 5 verdeutlicht, bewirkt dieses Verformen des Gewebes eine Neuorientierung der relativen Positionen der Litzen des Metallgewebes aus ihrer ursprünglichen Ordnung in eine zweite, neu orientierte Konfiguration.”

Wird in der zuvor beschriebenen Weise verfahren, ergibt sich eine Ausgestaltung, wie sie nachstehend in einer Bildfolge wiedergegeben ist:

Ausgangspunkt ist ein flaches Gewebestück, wie es in Figur 1b in einer Draufsicht und rechts daneben in einer Seitenansicht dargestellt.

Nach dem Umschlagen aller vier Enden des Gewebestücks nach oben ergibt sich eine Anordnung, wie sie nachstehend eingeblendet ist.

Das Festklammern der Gewebeenden schafft sodann eine leere Tasche, wie sie mit der folgenden Abbildung wiedergegeben ist.

Soweit die Beklagten erstmals in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 02.07.2007 und 08.07.2007 behaupten, die Beschreibungsstelle im Absatz [0032] leite den Fachmann zu einer Anordnung an, wie sie nachstehend wiedergegeben ist,

trifft dies ersichtlich nicht zu. Eine „leere Tasche“, wie sie erzielt werden soll, entsteht nur dann, wenn nicht lediglich zwei, sondern alle vier Enden des in Figur 1b dargestellten Gewebestücks nach oben geschlagen werden. Dass genau dies gemeint und gefordert ist, erkennt der Fachmann unschwer auch daran, dass bei einem von den Beklagten ins Feld geführten Vorgehen an beiden Längskanten eine Vielzahl von Litzenenden verbleiben würden, die ausfasern könnten, was eine erfolgreiche Durchführung der Erfindung – wie die Beklagten selbst geltend machen – schlechterdings ausschließen würde.

Ausgehend von einem an seinen (scil.: allen) Enden umgeschlagenen und anschließend geklammerten Gewebestück ergibt sich unter Verwendung eines Formgebungselementes, wie es in den Figuren 2 bis 4 exemplarisch veranschaulicht ist, eine hantelförmige Konfiguration im Sinne des Merkmals (4):

Bei einer solchen, nach dem Beschreibungstext möglichen Ausführungsform der Erfindung liegen bloß auf einer Seite (nämlich oben) freie Drahtenden vor, die ausfransen können und deren Fixierung durch eine Klemme deshalb einer Auflösung des Metallgeflechtes entgegenwirken kann. Bei dieser Sachlage ist es nicht nur möglich, sondern es drängt sich geradezu auf, auf der anderen (unteren) Seite auf die Anbringung einer – dort gänzlich funktionslosen – Klemme (“zum Festklemmen der Litzen”) zu verzichten.

Die Beklagten können dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass eine Handhabung des Metallgeflechtes, wie sie der vorstehenden Zeichnungsfolge entspricht, zwangsläufigerweise dazu führt, dass die Litzen in dem der Klemme gegenüberliegenden Scheitelbereich plastisch verformt werden mit der Folge, dass der erwünschte Memory-Effekt (der für das ordnungsgemäße Entfalten der kollabierten Konfiguration verantwortlich ist) bereichsweise verloren geht. Für die Tauglichkeit und Wirkungsweise der medizinischen Vorrichtung macht es ersichtlich keinen Unterschied, ob sich am distalen Ende ein fest abstehender Bereich deshalb ergibt, weil sich die plastisch verformten Metalllitzen nicht mehr entfalten, oder ob ein ebensolcher Endabschnitt daraus resultiert, dass das untere Ende der Vorrichtung mit einer Klemme versehen ist.

Zieht der Fachmann, wie es geboten ist, zum Verständnis des Patentanspruchs 1 die im Beschreibungstext gegebenen Wirkungs- und Funktionszusammenhänge einschließlich der erwähnten Ausführungsbeispiele heran, so ist deshalb der Klägerin darin beizupflichten, dass der im Merkmal (5) verwendete Plural “Klemmen” lediglich besagt, dass – von Fall zu Fall – so viele Klemmen – eine oder mehrere – verwendet werden sollen, wie nötig sind, um ein Ausfransen der Litzenenden zu verhindern.

Zu einem anderen Auslegungsergebnis dahingehend, dass in jedem Fall mindestens zwei Klemmen vorhanden sein müssen, zwingt auch nicht der Umstand, dass Klemmen “an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung” ausgeführt sein sollen. Was die “entgegengesetzten Enden der Vorrichtung” sind, ist nicht aufgrund einer rein geometrischen Betrachtung der Vorrichtung – gleichsam “im Raum” – zu bestimmen. Da die Klemmen erfindungsgemäß die Litzen fixieren sollen, werden die – für die Anbringung der Klemmen – entgegengesetzten Enden der Vorrichtung vielmehr durch die freien Ende der das Metallgeflecht bildenden Drähte definiert. Anfang und Ende der Vorrichtung fallen dementsprechend mit den freien (in der Gefahr eines Ausfransens stehenden) Enden der Litzen zusammen. In Bezug auf die in den Absätzen 0032 und 0033 beschriebene Erfindungsvariante bedeutet dies, dass sich die mit Klemmen zu versehenden Enden der Vorrichtung – geometrisch “im Raum” – auf derselben Seite (z.B. oben) befinden, wobei das eine Ende der Vorrichtung auf der linken und das andere Ende der Vorrichtung auf der rechten Seite der Mittellängsebene liegt, so, wie dies in den nachstehenden Abbildungen verdeutlicht ist.

Erstes Ende Zweites Ende
der Vorrichtung der Vorrichtung

Die gerade erläuterte Sichtweise verbietet sich –anders als die Beklagten meinen – nicht deswegen, weil die “entgegengesetzten Enden der Vorrichtung” im Merkmal (4) abschließend dahingehend definiert sind, dass sich das eine Ende der Vorrichtung jenseits des einen und das entgegengesetzte Ende der Vorrichtung jenseits des anderen Teils der hantelförmigen Konfiguration mit erweitertem Durchmesser befindet. Bei zutreffender, die technischen Wirkungen berücksichtigender Auslegung bezeichnen die in den Merkmalen (4) und (5) gleichlautend gebrauchten Formulierungen “entgegengesetztes Ende der Vorrichtung” nämlich nicht dasselbe. Soweit es um die Anbringung von Klemmen zur Fixierung der Litzenenden geht, geben die freien Drahtenden des Metallgewebes die “Enden der Vorrichtung” vor. Soweit es hingegen um die Form der entfalteten Struktur geht, mit der eine zuverlässige Positionierung der medizinischen Vorrichtung z.B. in einem Blutgefäß gewährleistet werden soll, ist demgegenüber eine geometrische Betrachtung “im Raum” entscheidend, weil es im Zusammenhang mit dem Merkmal (4) erkennbar darauf ankommt, eine hantelförmige Konfiguration zu erhalten, bei der zwei an unterschiedlichen Enden der Vorrichtung liegende Bereiche mit erweitertem Durchmesser durch einen Verbindungsbereich mit reduziertem Durchmesser beabstandet sind. Denn die Hantelform ist nach der Lehre des Klagepatents dafür verantwortlich, dass die Vorrichtung in einem Gefäß verdrehsicher platziert werden kann oder (mit Blick auf die Behandlung eines Septumdefekts) jenseits der zu schließenden Perforation jeweils ein Bereich mit erweitertem Durchmesser vorhanden ist. Angesichts der gänzlich unterschiedlichen Zwecke, die einerseits mit dem Merkmal (4) und andererseits mit dem Merkmal (5) verfolgt werden, stellt es deshalb keinen Widerspruch dar, die “entgegengesetzten Enden der Vorrichtung” in dem einen Zusammenhang rein geometrisch (Merkmal 4) und im anderen Kontext in Abhängigkeit von den freien Enden der Drahtlitzen (Merkmal 5) zu begreifen.

2.
Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich zugleich, dass mit der angegriffenen Ausführungsform wortsinngemäß auch von dem im Patentanspruch 16 unter Schutz gestellten Herstellungsverfahren Gebrauch gemacht wird. Dass die einzelnen Verfahrensschritte des Merkmals (2) beachtet werden, stellen die Beklagten auch selbst nicht in Abrede.

III.

Da die Beklagten patentverletzende Occluder in ihrer Internetwerbung angeboten haben, sind sie der Klägerin im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG). Die vorgefallenen Angebotshandlungen begründen zugleich die Gefahr eines nachfolgenden Vertriebs der rechtsverletzenden Vorrichtungen, weswegen die Unterlassungsverurteilung auf sämtliche Benutzungsformen des § 9 Nr. 1 PatG zu erstrecken ist. Eine Ausnahme gilt lediglich hinsichtlich der Beklagten zu 3) und 4), für die der Sachvortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte dafür liefert, dass auch von ihnen rechtsverletzende Occluder hergestellt worden sind oder derartiges zumindest droht. Den Beklagten zu 1) und 2) fallen solche Handlungen demgegenüber zur Last, weil unstreitig ist, dass jedenfalls in gewissem Umfang Occluder der streitigen Art zur Durchführung einer Zulassungsstudie gefertigt worden sind. Dass die betreffenden Herstellungshandlungen durch das Versuchsprivileg nach § 11 Nr. 2 PatG gerechtfertigt sind, ist nicht zu erkennen. Die Beklagten zu 1) und 2) machen selbst nicht geltend, dass es Sinn und Zweck der Herstellungshandlungen gewesen sei, durch planmäßiges Vorgehen neue Erkenntnisse über den Gegenstand der patentierten Erfindung zu erhalten (BGH, GRUR 1996, 109 – Klinische Versuche I; BGH, Mitt 1997, 253 – Klinische Versuche II).

Mit Rücksicht auf die bereits geschehenen Verletzungshandlungen sind die Beklagten der Klägerin außerdem zum Schadenersatz verpflichtet (Art 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG). Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätten sie das Klagepatent und dessen Benutzung voraussehen und vermeiden können. Bereits die rechtsverletzenden Angebote als solche rechtfertigen dabei die Feststellung einer Schadenersatzpflicht (BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; GRUR 2007, 221 – Simvastatin). Von der Schadenersatzverpflichtung ausgenommen ist allerdings die Handlungsalternative des Inverkehrbringens, weil die Klägerin nicht mindestens einen Vertriebsfall vorgetragen hat.

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadenersatzanspruch zu beziffern, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung zu legen. Die auskunftspflichtigen Einzeldaten berücksichtigen dabei wiederum, dass hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) die Handlungsform des Inverkehrbringens und hinsichtlich der Beklagten zu 3) und 4) außerdem die Handlungsalternative des Herstellens außer Betracht zu bleiben haben (§§ 242, 259 BGB, § 140b PatG). Hinsichtlich der nach § 140b PatG geschuldeten Angaben haben die Beklagten außerdem die zugehörigen Belege zu präsentieren (OLG Köln, GRUR-RR 2006, 159; OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg).

Die Beklagten zu 1) und 2), hinsichtlich derer wegen der unstreitigen Herstellungshandlungen hinreichende Anhaltspunkte für einen aktuellen Besitz patentverletzender Vorrichtungen bestehen, schulden außerdem deren Vernichtung (§ 140a PatG). Gegenüber den Beklagten zu 3) und 4) steht der Klägerin ein solcher Anspruch demgegenüber nicht zu, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die Beklagten zu 3) und 4) schutzrechtsverletzende Occluder in ihrem Besitz oder Eigentum haben.

IV.

Die Klägerin ist befugt, die vorgenannten Ansprüche wegen Patentverletzung geltend zu machen. Ihre Aktivlegitimation ergibt sich für die Zeit seit dem 21.07.2006 ohne weiteres aus ihrer Eintragung als Inhaberin des Klagepatents. Soweit Ansprüche auf Rechnungslegung und Schadenersatz in Rede stehen, die auf Benutzungshandlungen in der davor liegenden Zeit beruhen, folgt die materielle Berechtigung der Klägerin aus der als Anlage K 6 überreichten “Verzichts-Übertragungserklärung” vom 20.11.2000. Sie sieht vor, dass der ursprüngliche Patentinhaber (Curtis Amplatz) u.a. “das ausschließliche Recht, Titel und Interesse, das er hinsichtlich der Erfindung, (u.a.) offenbart in US-Patentanmeldung mit der Seriennummer 08/272,333 … in den USA und den Hoheitsgebieten der USA sowie in allen ausländischen Staaten hat, sowie die gesamten Rechte, Titel und Interessen hinsichtlich aller Patentanmeldungen, die darauf in den USA und den Hoheitsgebieten der USA sowie in allen ausländischen Staaten … bewilligt werden”, auf die Klägerin überträgt. Aus der Anlage MBP 2 ergibt sich, dass die in der Übertragungsvereinbarung in Bezug genommene US-Patentanmeldung 08/272,335 das Prioritätsdokument zu der PCT-Anmeldung WO 96/01599 war, aus dem das Klagepatent hervorgegangen ist. Das Letztere ist deswegen ein auf die Klägerin übertragenes ausschließliches Recht, das in einem ausländischen Staat für die Erfindung angemeldet worden ist, welche Gegenstand der US-Anmeldung 08/272,335 ist. Die vereinbarte Vollrechtsübertragung umfasst ohne weiteres einen Übergang der aus den betreffenden Schutzrechten folgenden Einzelansprüche.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 108 ZPO. Eine Vollstreckungsschutzanordnung zugunsten der Beklagten zu 3) und 4) kommt nicht in Betracht, weil weder dargelegt noch glaubhaft gemacht ist, dass den Beklagten zu 3) und 4) aus einer Vollstreckung des Urteils ein unabwendbarer Nachteil entstehen würde (§ 712 ZPO).