4a O 146/08 – Rolladen II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1191

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 30. Juni 2009, Az. 4a O 146/08

Rechtsmittelinstanz: 2 U 77/09

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.092.909,38 EUR (in Worten: einemillionnullzweiundneunzigtausendneunhundertnullneun Euro)
nebst Zinsen bis zum 31.03.2006 in Höhe von fünf Prozent aus 44.023,44 EUR seit dem 01.07.2003, aus 79.290,83 EUR seit dem 01.10.2003, aus 78.561,15 EUR seit dem 01.01.2004, aus 91.452,00 EUR seit dem 01.04.2004, aus 166.851,25 EUR seit dem 01.07.2004, aus 145.204,36 EUR seit dem 01.10.2004, aus 113.828,55 EUR seit dem 01.01.2005, aus 94.613,90 EUR seit dem 01.04.2005, aus 151.771,40 EUR seit dem 01.07.2005 und aus 114.801,29 EUR seit dem 01.10.2005,
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent
– aus 1.079.819,94 EUR vom 01.04.2006 bis zum 30.06.2006,
– aus 1.078.983,78 EUR vom 01.07.2006 bis zum 30.09.2006,
– aus 1.078.174,66 EUR vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2006,
– aus 1.077.080,58 EUR vom 01.01.2007 bis zum 31.03.2007,
– aus 1.076.429,54 EUR vom 01.04.2007 bis zum 30.06.2007,
– aus 1.075.649,54 EUR vom 01.07.2007 bis zum 04.07.2007,
– aus 1.075.603,78 EUR vom 05.07.2007 bis zum 20.06.2008
und nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.092.909,38 EUR seit dem 21.06.2008 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer bisherigen Rechnungslegung, wie sie sich nach der Anlage H&P 2 sowie dem hierzu erfolgten Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 24.10.2008 nebst Anlagen zur Klageerwiderung darstellt, zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, wobei die eidesstattliche Versicherung durch den Geschäftsführer der Beklagten abzugeben ist.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 49 Prozent, der Klägerin zu 51 Prozent auferlegt.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu I. und zu IV. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,– EUR.
Die jeweilige Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Patents 40 06 xxx (Klagepatent; Klagepatentschrift: Anlage K1) auf Schadensersatz der Höhe nach in Anspruch. Die Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz dem Grunde nach beruht auf dem Urteil der Kammer vom 30.06.2005 (Anlage K2), mit dem die Kammer auf eine Verletzung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln durch die von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Schrägraffstoren (Jalousien mit trapezförmigem Behang) erkannt und die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat. Das erstinstanzliche Verletzungsurteil wurde in der Berufungsinstanz durch das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 21.12.2006 (Anlage K3) unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten bestätigt. Das Urteil ist damit rechtskräftig.
Darüber hinaus stritten die Parteien in dem gleichfalls vor der Kammer geführten Rechtsstreit 4a O 322/04 über eine Verletzung des deutschen Patents 38 06 xxx (Anlage H&P 109) der Klägerin durch einen Schrägrollladen der Beklagten. Die Kammer gab der Verletzungsklage der Klägerin mit Urteil vom 27.10.2005 (Anlage H&P 110) statt. Die Berufung der Beklagten führte zur Aufhebung der Verurteilung durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 24.05.2007, Anlage H&P 111). Die Beklagte macht Kosten für eine Änderung der Bauart des im Verfahren 4a O 322/04 angegriffenen Schrägrollladens zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung gegen die Klageforderung.

Die Klägerin berechnet den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadensersatz vorrangig nach der Methode des Verletzergewinns, lediglich hilfsweise beruft sie sich auf eine Lizenzanalogie. Die Klägerin, die auf Verschattungstechnik für asymmetrische Fensterflächen spezialisiert ist, stellt her und vertreibt selbst Jalousien, die nach der technischen Lehre des Klagepatents konstruiert sind. Das Produktprogramm der Beklagten, nach eigenen Angaben Europas führender Hersteller für technischen Sonnenschutz, umfasst alle Arten von Raffstoren, Rollladen, Markisen, Jalousien, Rollos usw.
Die Beklagte legte der Klägerin mit Schreiben vom 21.10.2005 (Anlage K4) Rechnung. Dem Schreiben beigefügt waren unter anderem eine Übersicht über die „Umsätze/Stückzahlen“ (Anlage K5) und eine Aufstellung „Ergebnisrechnung“ (Anlage K6). Im sich daraus ergebenden Verletzungszeitraum vom 16.04.2003 bis zum 15.08.2005 vertrieb die Beklagte insgesamt 4.442 der Verurteilung unterfallende Schrägraffstoren PG 150 und erzielte mit ihnen einen Gesamtumsatz von 3.857.993,35 EUR. Die Beklagte ermittelte die in Anlage K6 ausgewiesenen Gestehungskosten auf der Grundlage einer Durchschnittsgröße des angegriffenen Schrägraffstores (Durchschnittshöhe: 2,443 m, Durchschnittsbreite: 1,467 m, Durchschnittswinkel: 29,1 Grad). Die vorstehend genannten Parameter sind zwischen den Parteien nicht umstritten.
In ihrer „Ergebnisrechnung“ (Anlage K6, von der Klägerin nachträglich paginiert) ermittelte die Beklagte unter Zugrundelegung diverser Gestehungskosten, für deren genaue Art und Höhe an dieser Stelle auf die Anlage K6 verwiesen wird, einen Gesamtgewinn von 35.523,00 EUR, entsprechend 8,00 EUR je Verletzungsform.

Auf der Grundlage und ausgehend von dieser „Ergebnisrechnung“ nach Anlage K6 errechnet die Klägerin den folgenden Verletzergewinn, der nach ihrem Vortrag auf der Verletzung des Klagepatents durch die Verletzungsformen der Beklagten beruht:
Umsatz gesamt (unstreitig): 3.857.993,35 EUR
abzüglich Materialkosten (anteilig): – 656.572,02 EUR
abzüglich Druck/Media (anteilig): – 118.009,88 EUR
abzüglich Garantiekosten: – 72.635,00 EUR
Zu berücksichtigender Verletzergewinn (100%): 3.009.976,45 EUR

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ein Anteil von 75 Prozent dieses gesamten Verletzergewinns auf der Verletzung des Klagepatents durch die Beklagte beruhe. Mit einem Gewinnanteil von 75 Prozent ergebe sich daher ein von ihr zu beanspruchender Verletzergewinn in Höhe von 2.257.482,34 EUR, den sie als ersten Teil ihres Zahlungsantrags geltend macht. Die Klägerin meint, die übrigen Kostenpositionen, die von der Beklagten in ihre „Ergebnisrechnung“ (Anlage K6) eingestellt wurden, seien in Wahrheit nicht abzugsfähig, weil sie nicht auf der Produktion der angegriffenen Schrägraffstoren beruhten, sondern auch ohne diese angefallen wären. Da es erst aufgrund der technischen Lehre des Klagepatents möglich geworden sei, in der Praxis taugliche Schrägjalousien zu produzieren, die gewährleisten, dass der gesamte Fensterbereich freigegeben bzw. verschattet wird, sei ein Gewinnanteil von 75% gerechtfertigt.
Die Klägerin verlangt darüber hinaus in quartalsweise vorgenommener Staffelung Verwendungszinsen auf die im Wege des Schadensersatzes herauszugebenden Gewinnanteile, wobei sie die Zinsen jeweils ab dem Beginn des auf die jeweiligen Verletzungshandlungen folgenden Quartals berechnet.
Mit ihrer Klage macht die Klägerin ferner einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 29.725,60 EUR wegen der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten zur Zahlung des mit der Klage verlangten Schadensersatzbetrages geltend.
Da unter mehreren Gesichtspunkten Grund zu der Annahme bestehe, dass die Beklagte die geschuldete Auskunft bislang nicht mit der gebotenen Sorgfalt erteilt habe, könne sie – die Klägerin – darüber hinaus die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, betreffend die Richtigkeit und Vollständigkeit der bisherigen Rechnungslegung, verlangen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.287.207,94 EUR (in Worten: zweimillionenzweihundertsiebenundachtzigtausendzweihundertnullsieben Euro) nebst Zinsen bis Rechtshängigkeit – eingetreten am 20.06.2008 – in Höhe von fünf Prozenten aus 91.986,56 EUR seit dem 01.07.2003, aus 165.677,45 EUR seit dem 01.10.2003, aus 164.152,81 EUR seit dem 01.01.2004, aus 191.088,10 EUR seit dem 01.04.2004, aus 348.634,15 EUR seit dem 01.07.2004, aus 303.403,19 EUR seit dem 01.10.2004, aus 237.843,70 EUR seit dem 01.01.2005, aus 197.694,87 EUR seit dem 01.04.2005, aus 317.124,94 EUR seit dem 01.07.2005, aus 239.876,57 EUR seit dem 01.10.2005 und seit Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Mit ihrer Klageerweiterung beantragt die Klägerin,

die Beklagte ferner zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer bisherigen Rechnungslegung, wie sie sich nach der Anlage H&P 2 sowie dem hierzu erfolgten Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 24.10.2008 nebst Anlagen zur Klageerwiderung darstellt, zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, wobei die eidesstattliche Versicherung durch den Geschäftsführer der Beklagten abzugeben ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, die Klägerin gehe von einem um ein Mehrfaches überzogenen Gewinn der Beklagten aus, indem sie zu Unrecht den überwiegenden Teil der der Beklagten im Zusammenhang mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb der Schrägraffstoren entstandenen Kosten nicht berücksichtigt habe. Diese seien Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Produkte unter Berücksichtigung der einschlägigen Spruchpraxis zurechenbar. Wegen des Umfangs der nach Auffassung der Beklagten Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Schrägraffstoren zuzurechnenden Kosten wird auf die Übersicht in Anlage H&P 2 Bezug genommen. Der zu berücksichtigende Verletzergewinn belaufe sich danach lediglich auf insgesamt 1.035.924,– EUR.
Des Weiteren habe die Klägerin den auf die Benutzung des Klagepatents entfallenden Anteil am entstandenen Gewinn mit 75 Prozent um ein Vielfaches zu hoch bemessen. Tatsächlich sei das Klagepatent (wenn überhaupt, dann) nur von untergeordneter Bedeutung gewesen, so dass ein Anteilsfaktor von null Prozent, allenfalls im Bereich von einem bis fünf Prozent des Gesamtgewinns gerechtfertigt sei.
Schließlich stünden ihr – der Beklagten – wegen der zu Unrecht erfolgten Vollstreckung der Klägerin aus dem Urteil der Kammer zu dem Aktenzeichen 4a O 322/04 (betreffend Schrägrollladen) Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 20.338,26 EUR zu. Mit ihnen erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung.
Der Antrag der Klägerin auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in Bezug auf die Richtigkeit der seitens der Beklagten im Rahmen der Rechnungslegung geltend gemachten Abzugsposten sei nicht begründet. Zwischen den Angaben in der außergerichtlichen Rechnungslegung und den entsprechenden Angaben in der Klageerwiderung bestehe kein derartiger Widerspruch, dass der Verdacht mangelnder Sorgfalt der Beklagten bei der Rechnungslegung gerechtfertigt sei. Es müsse ihr unbenommen bleiben, zur Rechtsverteidigung im Höheprozess von vorprozessualen Angaben abzuweichen, zumal der Schuldner das Recht und die Pflicht habe, etwaige Ungenauigkeiten im Höheverfahren nachträglich zu korrigieren. Auch vorprozessual habe sie keine zur Berechnung des Schadensersatzanspruches maßgeblichen Auskünfte gegenüber der Klägerin verweigert.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist mit dem Antrag zu I. in Höhe von 1.092.909,38 EUR begründet (§ 139 Abs. 2 PatG), wobei ein von der Beklagten aus Herstellung und Vertrieb der Verletzungsform erzielter Gesamtgewinn in Höhe von 2.700.995,44 EUR (vgl. I. 1.) und ein von der Kammer auf 40 Prozent geschätzter Anteilsfaktor (vgl. I. 2.) zugrunde gelegt werden. Für vorprozessuale Rechts- und Patentanwaltskosten kann die Klägerin weitere 17.305,60 EUR verlangen (vgl. I. 5.). Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem auf § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO gestützten Schadensersatzanspruch greift nur in Höhe von 4.794,40 EUR durch (vgl. II.). Der auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zur Richtigkeit und Vollständigkeit der bisherigen Rechnungslegung gerichtete Antrag zu II. ist zulässig, insbesondere in der im Termin konkretisierten Fassung hinreichend bestimmt, und begründet. Der Ablauf der vor- und innerprozessualen Rechnungslegung durch die Beklagte rechtfertigt in der Zusammenschau die Besorgnis, dass auch die nunmehr vorgelegten Informationen nicht mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt wurden (vgl. III.).

I.
Die von der Klägerin für die vorliegende Klage in erster Linie gewählte Methode zur Berechnung des ihr entstandenen Schadens auf der Grundlage der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns gehört neben der Berechnung des Schadens in Form des dem Verletzten entgangenen Gewinns und der angemessenen Ersatz-Lizenzgebühr zu den allgemein anerkannten Grundsätzen bei der Ermittlung von Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidriger und schuldhafter Patent-/Gebrauchsmusterverletzung (Benkard/Rogge/Grabinski, PatG GebrMG, 10. Auflage 2006, § 139 PatG Rn. 61). Diese Berechnungsart zielt nicht auf einen Ersatz des dem Verletzten konkret entstandenen Schadens, sondern in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigung des Schutzrechtsinhabers (BGH, GRUR 1995, 349, 352 – Objektive Schadensberechnung; BGHZ 145, 366, 371 = GRUR 2001, 329 ff. – Gemeinkostenanteil; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Februar 2007, Az. I-2 U 71/05, InstGE 7, 143ff. – Schwerlastregal II). Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (BGH, GRUR 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse). Ebenso wie die im Wege der Lizenzanalogie als Schadensersatz zu leistende angemessene Lizenzgebühr lässt sich die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns nicht genau berechnen, sondern muss nach § 287 ZPO geschätzt werden, wobei die Grundlagen dieser Schätzung – soweit möglich – objektiv ermittelt werden müssen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 02. Juni 2005, I-2 U 39/03, InstGE 5, 251, 254 = Mitt. 2006, 535, 537 – Lifter). Der als Schadensersatz herauszugebende Verletzergewinn umfasst nicht den gesamten durch den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände erzielten Gewinn, sondern nur den gerade durch die rechtswidrige Benutzung des fremden Schutzrechtes erzielten Anteil daran, der sich in einem entsprechenden Anteilsfaktor ausdrückt. Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen (BGH, GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse).

1.
In einem ersten Schritt ist mithin festzustellen, welche Kosten bei der Berechnung des Schadensersatzes nach der Methode des Verletzergewinns gewinnmindernd berücksichtigt werden können, um den insgesamt durch Herstellung und Vertrieb der Verletzungsformen erzielten Gewinn zu ermitteln, auf den der Anteilsfaktor angewendet werden kann.
Auch im Bereich des Patent- und Gebrauchsmusterrechts sind dabei die Grundsätze anwendbar, die vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes für eine Geschmacksmusterverletzung in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ (GRUR 2001, 329 ff.) aufgestellt worden sind (OLG Düsseldorf, a.a.O. – Lifter). Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es danach grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen, das heißt vom Beschäftigungsgrad abhängigen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht jedoch die Fixkosten, das heißt solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind. Der pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten kann nicht damit begründet werden, auch Gemeinkosten stünden im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung, weil Herstellung und Vertrieb auch diese anteilig verursacht hätten. Ein solcher Zusammenhang ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig nicht schon deshalb gegeben, weil Gemeinkosten Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit unter Umständen auch für Herstellung und Vertrieb schutzrechtsverletzender Gegenstände seien; sie könnten einer schutzrechtsverletzenden Produktion jedenfalls im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten bestehe dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden könnten, seien sie allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trage insoweit der Verletzer.
Für den hier zu entscheidenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte als rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilter Verletzer des Klagepatents für die in Streit stehenden Kosten darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass die jeweiligen Kosten im konkreten Fall patentverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. – Lifter). Die Beurteilung der Frage der Zurechenbarkeit ist dabei eine wertende; entscheidend ist, ob die entstandenen Kosten den Verletzungsprodukten auf der Grundlage einer wertenden Betrachtung unmittelbar zuzurechnen sind oder nicht (vgl. Meier-Beck, GRUR 2005, 617, 621 f.). Gewinnschmälernd kann daher auch ein solcher Gemeinkostenanteil sein, von dem anzunehmen ist, dass er ohne die Verletzungshandlungen entweder nicht oder nicht in der tatsächlichen Höhe entstanden wäre, oder für den ein anderweitiger Deckungsbeitrag erwirtschaftet worden wäre (so Meier-Beck, a.a.O., 622). Entscheidend ist nicht die Qualifikation als „Fixkosten“ oder „variable Gemeinkosten“, sondern die Frage, ob es sich im Einzelfall um Kosten handelt, die in Abhängigkeit vom Vorhandensein der Verletzungsform variabel sind (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage 2008, Rn. 807 bringen dies auf die prägnante Kurzformel: „Variabilität der Kosten in Abhängigkeit vom Vorhandensein der Verletzungsform“). Vor diesem Hintergrund ist in zweierlei Hinsicht zu differenzieren (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn. 808): Zunächst ist zu fragen, ob es sich um Kosten handelt, die – wenn es die Verletzungsform nicht gegeben hätte – entfallen würden, oder um vom Verletzungsprodukt unabhängige „sowieso-Kosten“. Ist diese Frage im ersten Sinne zu beantworten, stellt sich die weitere Frage, ob die betreffenden Kosten auch im (gegebenenfalls fingierten) Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden wären. Nach der Entscheidung „Steckverbindergehäuse“ des Bundesgerichtshofes (GRUR 2007, 431, 434) ist für die Frage der Abzugsfähigkeit einer Kostenposition unter Umständen zu fingieren, dass der Verletzte einen Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Vertriebsleistungen wie der Betrieb des auf Schadensersatz haftenden Verletzers hätte erbringen können. Abzugsfähig sind sodann diejenigen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Ware, die auch im Betrieb des Verletzers aus Anlass der Patentverletzung zusätzlich entstanden (und nicht „sowieso“, d.h. auch ohne den patentverletzenden Gegenstand aufzuwenden gewesen) wären. Als nicht abzugsfähig stellen sich hingegen solche Kosten dar, die (1.) unabhängig vom Umfang der Produktion und des Vertriebs durch die allgemeine Unterhaltung des Betriebs (das heißt „sowieso“) angefallen sind, und (2.) Kosten, mit denen der unterstellte Betrieb des Verletzten (obwohl es sich für sich betrachtet nicht um „sowieso-Kosten“ handelt) nicht ebenfalls belastet worden wäre (Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn. 809 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die von der Beklagten als gewinnmindernde Kosten geltend gemachten Gestehungskosten im Einzelnen wie folgt zu beurteilen:

a)
Herstellkosten / Materialkosten
Die von der Beklagten geltend gemachten Materialkosten für die Herstellung der Verletzungsformen unterfallen – wie schon die Aufstellung der Beklagten in Anlage H&P 2 erkennen lässt – in von ihr selbst jeweils so bezeichnete Materialeinzelkosten (656.572,02 EUR) und Materialgemeinkosten (43.532,60 EUR). Letztere entsprechen einem Zuschlag in Höhe von 6,9 Prozent auf die Materialeinzelkosten bei den in Anlage K6 (Seiten 7-9, zugleich Anlage H&P 3) so gekennzeichneten „K-Teilen“, das heißt zugekauften Teilen im Gegensatz zu von der Beklagten selbst gefertigten „F-Teilen“.
Für die Materialeinzelkosten in Höhe von 656.572,02 EUR erkennt die Klägerin zutreffender Weise selbst an, dass diese Kosten für Materialien zur Herstellung der Verletzungsprodukte (sowohl K- als auch F-Teile) vom erzielten Umsatz abzuziehen sind. Insoweit ist höchstrichterlich anerkannt, dass es sich um abzugsfähige Gemeinkosten handelt (vgl. BGH, GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse).
Anderes gilt – entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht – für die „Materialgemeinkosten“ in Höhe von 43.532,60 EUR (rechnerisch richtig: 4.442 x 9,80 EUR = 43.531,60 EUR), die die Beklagte inhaltlich als auf die Verletzungsformen entfallende Lagerkosten, für Einkaufslogistik und die Bindung von Kapital aufgewendet haben will. Die Beklagte erblickt in ihnen „Gemeinkosten, die den Kaufteilen der Verletzungsformen unmittelbar zurechenbar sind“ (Klageerwiderung, Seite 12 unten; Bl. 41 GA) und legt im Folgenden dar, auf welche Weise sie einen Materialgemeinkostensatz von 6,9 Prozent errechnet habe. Das Vorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, eine Zurechnung der Materialgemeinkosten zur Herstellung der Verletzungsformen zu begründen. Die Beklagte hat lediglich dargelegt, wie sie die Höhe der insgesamt angesetzten Materialgemeinkosten rechnerisch ermittelt und die Kosten sodann auf die Verletzungsformen umgelegt hat, nicht jedoch, warum es in der Sache überhaupt gerechtfertigt sein sollte, die betreffenden Kosten ausnahmsweise der Produktion der Verletzungsformen unmittelbar zuzurechnen. Hierfür wäre vorzutragen gewesen, dass die Kosten für Lagerkosten, Einkaufslogistik usw. entsprechend dem Anteil der Verletzungsformen an der Gesamtproduktion geringer ausgefallen wären, wenn die Beklagte von der patentverletzenden Produktion abgesehen hätte. Ob dem so ist, kann ohne substantiierten Vortrag der Beklagten nicht beurteilt werden. Auch nachdem die Klägerin dies in der Replik gerügt hatte, sind seitens der Beklagten weder in der Duplik noch danach neue Argumente zu dieser Frage vorgebracht worden. Über die Materialeinzelkosten hinaus sind daher keine weiteren Materialkosten für die Produktion der Verletzungsformen vom erzielten Umsatz abzuziehen.

b)
Herstellkosten / Fertigungskosten
Die Beklagte macht Fertigungskosten in Höhe von insgesamt 290.226,97 EUR, unterfallend in Lohnkosten (232.805,22 EUR) und Investitionen in Maschinen (57.421,75 EUR), als weitere Gestehungskosten geltend. Entgegen der von ihr vertretenen Ansicht können jedoch die Lohnkosten überhaupt nicht, die Aufwendungen für Investitionen für Maschinen nur zeitanteilig, und zwar hier mit einem Teilbetrag von 11.165,34 EUR gewinnmindernd berücksichtigt werden.

aa) Lohnkosten
Abzugsfähig sind nach den einleitenden Ausführungen unter I. 1., auf die an dieser Stelle Bezug genommen wird, nur diejenigen Kosten, die der Herstellung der Verletzungsformen bei wertender Betrachtung unmittelbar zugerechnet werden können. Die Beklagte geht daher von einer falschen Prämisse aus, wenn sie meint, zu den im unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung der Verletzungsprodukte stehenden und daher vom erzielten Umsatz abzuziehenden Kosten gehörten „in jedem Fall auch die Lohn- und Maschinenkosten bei der Herstellung des jeweiligen Produkts“ (Seite 15 der Klageerwiderung, Bl. 44 GA).
Die Kammer hat die ausführlichen Darlegungen der Beklagten zur Entlohnung ihrer Mitarbeiter nach einem Prämienlohnsystem (Seiten 16-41 der Klageerwiderung, Bl. 45-70 GA) zur Kenntnis genommen. Die Beklagte führt unter Bezugnahme auf die Anlagen H&P 5 bis H&P 14 detailliert aus, in welcher Weise sie die ihrerseits (nunmehr, nach 79,18 EUR in Anlage K6, Seiten 6 und 10-12) auf 52,41 EUR je Verletzungsform bezifferten Lohnkosten unter Berücksichtigung des verwendeten Prämienlohnsystems ermittelt haben will. Sie zieht daraus die Schlussfolgerung, dass es ihr infolge der für das Prämienlohnsystem erforderlichen Vorgabezeiten möglich sei, jeweils exakt den Anteil der Lohnkosten je Arbeitsschritt für die Herstellung einer jeden Verletzungsform zu berechnen und nachzuweisen, selbst soweit einer ihrer Mitarbeiter nicht ausschließlich mit der Herstellung der Verletzungsform befasst war. Dabei behauptet die Beklagte allerdings selbst nicht, auch nur einen ihrer Mitarbeiter ausschließlich für die Herstellung der Verletzungsform beschäftigt zu haben. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass die insgesamt 40 Arbeitsgänge von Mitarbeitern aus drei verschiedenen Lohngruppen (A3, A5 und A6) ausgeführt wurden. Die Beklagte meint jedoch, die abgesetzten Lohnkosten seien „den 4.442 Verletzungsgegenständen aufgrund des Prämienlohnsystems unmittelbar zurechenbar“ (vgl. Seite 9 der Duplik, Bl. 273 GA).
Die Beklagte verwechselt die Frage einer rein rechnerischen Zuordnung der anteiligen Gesamtlohnkosten mit der im vorliegenden Zusammenhang vorrangigen Frage, ob die Entstehung der Kosten in der behaupteten Höhe den begangenen Patentverletzungen bei wertender Betrachtung überhaupt zugerechnet werden kann. Die Darlegungen der Beklagten zum Prämienlohnsystem betreffen allein die Frage, wieso es ihr rechnerisch möglich sein sollte, die auf die Herstellung der Verletzungsformen entfallenden Kosten zu beziffern. Sie hält dies für möglich, weil sie für die Durchführung des Prämienlohnsystems darauf angewiesen sei, die tatsächlich für die Herstellung der Verletzungsformen von ihren Mitarbeitern aufgewandten Stunden über Tagesmeldungsformulare zu erfassen. Die Fragestellung für die Abzugsfähigkeit von Gestehungskosten ist jedoch vorrangig eine andere: Entscheidend ist zunächst, ob die dem Patentverletzer entstandenen Kosten bei wertender Betrachtung auch dann angefallen, wenn es nicht zur Herstellung der Verletzungsformen gekommen wäre. Ist dies zu bejahen, handelt es sich um „sowieso-Kosten“, die er nicht über einen Abzug vom Umsatz auf den Verletzten abwälzen darf; die Frage einer Bezifferung der Kosten stellt sich in diesem Fall nicht mehr. Zu verneinen ist sie hingegen, wenn die Beklagte ohne die Patentverletzung in der Lage gewesen wäre, die Kosten für die (unstreitig lediglich mit einem Teil ihrer Arbeitszeit) mit der Herstellung der Verletzungsformen befassten Mitarbeiter einzusparen, wenn sie von der Produktion der Verletzungsformen abgesehen hätte. Erst dann stellt sich überhaupt die Frage einer rechnerischen Zuordnung.
Dass der Beklagten möglich gewesen wäre, die mit der Herstellung der Verletzungsform verbundenen Lohnkosten ohne die Verletzung des Klagepatents einzusparen, ist vor dem Hintergrund ihres Vorbringens wenn nicht zu verneinen, so doch jedenfalls nicht positiv festzustellen, was für die vorliegende Entscheidung ausreicht, weil der Verletzer die Darlegungs- und Beweislast für die Zurechnung der Kosten zu Herstellung und Vertrieb der Verletzungsprodukte trägt. Grundsätzlich sind Aufwendungen für Gehälter von Mitarbeitern, die sich auch mit anderen als den Verletzungsprodukten befassen, nicht abzugsfähig (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251, 258, Rn. 20 – Lifter; InstGE 7, 194, 202, Rn. 18 – Schwerlastregal II; Schulte/Kühnen, Patentgesetz mit EPÜ, 8. Auflage 2008, § 139 Rn. 126). Denn die Personalkosten gehören grundsätzlich zu den Fixkosten, die vom Beschäftigungsgrad nicht abhängen. Unter Zugrundelegung der vermittelnden Ansicht von Meier-Beck (GRUR 2005, 617, 621), dem zufolge nicht nach der Bezeichnung der Kostenposition, sondern richtigerweise danach zu fragen ist, ob bestimmte Kosten bei zu unterstellendem betriebswirtschaftlich vernünftigem Handeln des Verletzers ohne die Patentverletzung vermeidbar gewesen wären, kommt es darauf an, ob nach regelmäßigem Verlauf der Dinge davon auszugehen ist, dass der Verletzer ohne die schutzrechtsverletzenden Handlungen Ersatzprodukte hergestellt (dann kein Abzug der Lohnaufwendungen) oder seine Kapazitäten anteilig zurückgefahren hätte (dann Abzug der Aufwendungen für Lohnkosten). Welcher Verlauf der Dinge anzunehmen ist, hängt maßgeblich davon ab, welchen Anteil die verletzenden Produkte an der gesamten Produktion des Verletzers einnehmen und über welchen Zeitraum hinweg die Patentverletzung begangen worden ist. Bei über eine verhältnismäßig kurze Frist begangenen Verletzungshandlungen von im Verhältnis zu den Gesamtkapazitäten des Verletzers relativ geringem Umfang spricht regelmäßig viel dafür, dass der Verletzer die Umsätze mit den Verletzungsprodukten ohne nennenswerte Erhöhung seines (Gemein-) Kostenaufwandes, vor allem ohne Erhöhung der Beschäftigungszahlen, „mitnehmen“ konnte. In solchen Fällen ist ein anteiliger Abzug der Gemeinkosten nicht gerechtfertigt (Meier-Beck, GRUR 2005, 617, 621; Kammer, Urteil vom 27.05.2008, 4a O 67/07, Seite 51).
Für ein anteiliges Zurückfahren der personellen Kapazitäten im Geschäftsbetrieb der Beklagten fehlen hier hinreichende Anhaltspunkte. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die bei der Beklagten vom 16.04.2003 bis zum 15.08.2005, also über einen Zeitraum von 28 Monaten, mit der Herstellung der Verletzungsform befassten Mitarbeiter aus drei verschiedenen Lohngruppen stammen und nicht ausschließlich in der Herstellung der Verletzungsform tätig waren. Für sämtliche Arbeitsschritte bei der Herstellung einer – hinsichtlich ihrer Abmessungen durchschnittlichen – Verletzungsform sind nach dem Vorbringen der Beklagten, das hier zu Argumentationszwecken zugrunde gelegt werden soll, 161,39 Minuten (entsprechend 2,69 Stunden) an Arbeitsaufwand angefallen. Für die insgesamt 4.442 Verletzungsformen ergibt dies einen Gesamt-Arbeitsaufwand von 11.948,98 Stunden, der sich über 28 Monate (2 1/3 Jahre) erstreckt. Im Durchschnitt errechnet sich daraus ein monatlicher Arbeitsaufwand für die Herstellung der Verletzungsform von 426,75 Stunden (jährlich 5.121 Stunden). Bei einer tarifgemäßen Arbeitszeit eines einzelnen Mitarbeiters von 152,25 Stunden/Monat bedeutet dies, dass die Verletzungsgegenstände von rechnerisch 2,8 Mitarbeitern hätten hergestellt werden können, wenn diese – anders als es hier der Fall war – ausschließlich mit der Produktion der Verletzungsform befasst gewesen wären. Derartige 2,8 Mitarbeiter entsprechen bei insgesamt 2.272 Mitarbeitern der Beklagten (diese hat dem dahingehenden Vortrag der Klägerin auf Seiten 11 f. der Replik, Bl. 217 f. GA, nicht widersprochen) einem Anteil von lediglich 0,123 Prozent der gesamten Mitarbeiterzahl der Beklagten. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Verletzungsform über einen Zeitraum von 28 Monaten hinweg hergestellt und vertrieben wurde und dass sich der Herstellungsaufwand auf insgesamt 40 Arbeitsschritte und damit auch auf diverse Mitarbeiter verteilte (allein bei dem von der Beklagten im Zusammenhang mit der Anlage H&P 12 exemplarisch erläuterten Herstellungsvorgang kamen 13 verschiedene Mitarbeiter zum Einsatz), kann die Beklagte nicht substantiiert behaupten, sie hätte ohne eine Produktion der Verletzungsform die rein rechnerisch mit der Produktion in Zusammenhang stehenden Lohnkosten einsparen können.
Da die Lohnkosten schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht abzugsfähig sind, kann die Frage der von der Klägerin insbesondere im Hinblick auf die Lohnnebenkosten bestrittene Höhe der Lohnkosten dahin stehen.

bb) Maschinenkosten (Investitionen in Maschinen)
Mit einem Betrag in Höhe von 57.412,75 EUR macht die Beklagte (gegenüber der Anlage K6 erstmals) Kosten für Maschinen geltend, die sie im Jahre 2002 ausschließlich für die Serienfertigung der Verletzungsform angeschafft bzw. angefertigt und ausschließlich für diese eingesetzt habe. Dabei handelt es sich um vier schwenkbare Endmontagebalken, eine Plattformleiter, drei Transportwagen für Lamellen, einen Montagetisch für Unterschienen sowie einen Prüfbalken.
Die Klägerin bestreitet, dass die genannten Vorrichtungen ausschließlich für die Produktion der Verletzungsform eingesetzt worden seien; sie befänden sich vielmehr noch immer bei der Beklagten im Einsatz und würden nunmehr für die Herstellung der abgewandelten, das Klagepatent unstreitig nicht mehr verletzenden Schrägraffstoren verwendet. Dem tritt die Beklagte mit dem (auf Seite 14 der Duplik, Bl. 279 GA, unter Zeugenbeweis gestellten) Vortrag entgegen, sämtliche der genannten Vorrichtungen ausschließlich für die Herstellung der 4.442 Verletzungsgegenstände angeschafft und eingesetzt zu haben.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind die Kosten für die Anschaffung und Inbetriebnahme einer Maschine, die ausschließlich für die Verletzungsprodukte verwendet worden ist, im Bereich des Anlagevermögens (anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer) absetzbar (BGH, GRUR 2007, 431, 434 zu [31] a.E. – Steckverbindergehäuse). Nach dieser Rechtsprechung, die allerdings nicht näher zwischen dem Zweck der Anschaffung und der tatsächlichen Verwendung unterscheidet, kommt es mithin in erster Linie auf die exklusive Verwendung an, nicht darauf, ob auch schon oder zumindest die Anschaffung allein für die Verletzungsform erfolgt ist. Die Frage der Abzugsfähigkeit wird vom Bundesgerichtshof also nicht ausdrücklich für den Fall beantwortet, dass zwar eine Anschaffung für die Verletzungshandlung erfolgt ist (wovon man im Falle der Beklagten ausgehen kann, denn sie hat vor Aufnahme der Verletzungshandlungen keine Schrägraffstoren hergestellt und daher auch die hier in Rede stehenden Vorrichtungen nicht benötigt), anschließend jedoch eine „Umwidmung“ für nicht schutzrechtsverletzende Erzeugnisse erfolgt ist, wie sie die Klägerin für den hier zu entscheidenden Fall behauptet. Einer Beweiserhebung über den tatsächlichen Einsatz der hier in Streit stehenden Vorrichtungen bedurfte es gleichwohl nicht. Es spricht viel dafür, die Kosten für eine Vorrichtung, die zunächst ausschließlich für die Produktion der Verletzungsform angeschafft und verwendet, dann aber auch für schutzrechtsfreie Produkte genutzt wurde (etwa weil die Produktion der Verletzungsform eingestellt werden musste, die Umgehungslösung aber eine Verwendung gleichfalls gestattet), in gleicher Weise zeitanteilig vom mit den Verletzungsformen erzielten Umsatz abzuziehen wie die Kosten einer Vorrichtung, die ausschließlich für die Verletzungsformen angeschafft und genutzt wurde. Dies steht im Einklang mit der ohnehin nur zeitanteiligen (und zwar auf die Nutzungs- im Verhältnis zur Lebensdauer der Vorrichtung bezogenen) Abzugsfähigkeit derartiger Kosten. Ohne die schutzrechtsverletzende Produktion hätte der „Verletzer“ bei sofortiger Herstellung schutzrechtsfreier Produkte die Anschaffung spätestens zu diesem Zeitpunkt tätigen müssen und die Kosten auch erst entsprechend später abschreiben können. Vor dem Hintergrund der ohnehin nur zeitanteiligen Abzugsfähigkeit erscheint es daher angemessen, allein auf die Anschaffung zum Zwecke der Produktion der Verletzungsform abzustellen und eine anschließende „Umwidmung“ durch den Verletzer unschädlich sein zu lassen.
Sind die Maschinenkosten daher grundsätzlich abzugsfähig, ist dennoch zu berücksichtigen, dass der Abzug nur zeitanteilig für die tatsächliche Nutzungsdauer bezogen auf die mutmaßliche Lebensdauer der Vorrichtung erfolgen darf (BGH, a.a.O. – Steckverbindergehäuse). Dem Vorbringen der Klägerin, die unter Verweis auf die AfA-Tabelle gemäß Anlage K12 die Ansicht vertritt, die anzusetzende mutmaßliche Nutzungsdauer betrage wie der fiskalische Abschreibungszeitraum „mindestens zehn Jahre“, ist die Beklagte lediglich mit der Behauptung entgegengetreten, ein Zeitraum von zehn Jahren sei „deutlich zu lang“ bemessen (vgl. Seite 16 der Duplik, Bl. 280 GA). Eine alternative mutmaßliche Nutzungsdauer hat die Beklagte hingegen nicht vorgetragen, was von ihr zu verlangen gewesen wäre. Im Rahmen der insoweit gebotenen Schätzung der mutmaßlichen Nutzungsdauer orientiert sich die Kammer an den fiskalischen Abschreibungszeiträumen in etwa vergleichbarer Vorrichtungen in der AfA-Tabelle (Anlage K12), die bei dem Prüfbalken weniger als zehn Jahre betragen, bei den übrigen Vorrichtungen jedoch darüber liegen dürfte, zumal die Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen hat, inwiefern die betreffenden Vorrichtungen bei bestimmungsgemäßem Gebrauch einem nennenswerten Verschleiß unterliegen. Berücksichtigt man, dass der Prüfbalken mit Kosten von 300,– EUR lediglich mit einem deutlich unter den anderen Vorrichtungen liegenden Wert in die Gesamtsumme von über 57.000,– EUR eingeht, erscheint eine durchschnittliche mutmaßliche Lebensdauer von zwölf Jahren angemessen. Rechnerisch ergibt sich daraus folgender Betrag, der zu der Position „Fertigungskosten, Investitionen Maschinen“ von den erzielten Umsätzen abzuziehen ist: 57.421,75 EUR : 144 Monate (12 Jahre) x 28 Monate = 11.165,34 EUR.

c)
Entwicklungskosten
Die Beklagte macht als Entwicklungskosten für die Verletzungsform insgesamt einen Betrag von 245.578,97 EUR geltend, der sich zusammensetzt aus Lohnkosten, von der Beklagten mit insgesamt 229.143,– EUR beziffert, und Materialkosten für Musterbauteile in Höhe von 16.435,97 EUR. Die Beklagte trägt vor, 15 ihrer Mitarbeiter hätten insgesamt 4.582,86 Entwicklungsstunden im Zusammenhang mit der Entwicklung der Verletzungsform (einschließlich Prototypenbau) aufgewendet. Auf der Grundlage eines für solche Entwicklungsprojekte bei der Beklagten intern festgelegten Stundensatzes von 50,– EUR/Std. errechnet sie die geltend gemachten Personalkosten, die ihr ausschließlich im Zusammenhang mit der Entwicklung der Verletzungsform entstanden seien.
Sämtliche Entwicklungskosten können nicht als Abzugsposten von den mit den Verletzungsprodukten erzielten Umsätzen in Ansatz gebracht werden. Dabei kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob die Beklagte die hier bereits anlässlich der Fertigungslohnkosten (vorstehend zu b) aa)) erörterten Voraussetzungen für die Abzugsfähigkeit von Lohnkosten im vorliegenden Kontext schlüssig dargelegt hat. Denn unabhängig davon entspricht es höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Verletzer die Kosten für die Entwicklung der Verletzungsform grundsätzlich nicht vom Verletzerumsatz abziehen darf, weil sie im (gegebenenfalls zu fingierenden, hier jedoch tatsächlich bestehenden) Betrieb des Verletzten nicht noch einmal angefallen wären (BGH, GRUR 2007, 431, 434 zu [32] und [34] – Steckverbindergehäuse: „Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwicklungskosten…“; „Entwicklungskosten …, die bei der Klägerin nicht angefallen wären“). Das gilt gleichermaßen für die Lohn- wie die Materialkosten im Rahmen der Entwicklung, eingeschlossen den Prototypenbau, weil es sich in all diesen Fällen um typische Anlaufkosten handelt, die bei der Klägerin im Rahmen ihrer – hier sogar tatsächlich bestehenden – Produktion dem Klagepatent entsprechender Schrägraffstoren nicht angefallen wären. Unter diesen Umständen wäre es unbillig, die Klägerin dadurch rechnerisch mit den Entwicklungskosten der Beklagten, mit denen diese die Voraussetzungen der Patentverletzung überhaupt geschaffen hat, zu belasten, dass die Entwicklungskosten vom erzielten Verletzerumsatz abgezogen werden können.

d)
Investitionen in Werkzeuge für die Serienfertigung
Die Beklagte setzt (in Abweichung von ihrer Aufstellung in Anlage K6, Seite 13, wo die „Investitionen“ mit einem Betrag von 229.919,– EUR in den „Entwicklungskosten“ enthalten waren) die Investitionen in Werkzeuge für die Serienfertigung mit einem gesonderten Betrag von 220.420,– EUR an. Inhaltlich beziehen sich die hier in Rede stehenden Investitionskosten auf die Anschaffung bzw. Anfertigung besonderer Werkzeuge, um vor allen die notwendigen Bauteile und Materialien für die Verletzungsform wie etwa Lagergehäuse, Kugelräder und ähnliches herstellen zu können. Im Einzelnen sind diese Werkzeuge ein Spritzgießwerkzeug (SGW) Lagergehäuse, SGW Lagerdeckel, SGW Gleiter für Kugelnippel, SGW Unterschienen-Endkappe, SGW Kugelnippel, SGW Gleiter oben, ein Stanztisch für Lamellen, eine Nietvorrichtung für Kugelnippel, ein SGW Spannseilführung, ein Stanzwerkzeug Hufeisenstanzung, ein Abschneid- und Stanzwerkzeug für Rollformer, ein SGW Führungsnippel, WKZ Außenprofil, SGW Kantenschutz, Stanzwerkzeug für Gleitstückbohrung, WKZ BG-Träger und WKZ Unterschienenprofile. Nach dem (von der Klägerin bestrittenen) Vortrag der Beklagten soll es sich um Vorrichtungen und mit ihnen herzustellende Bauteile handeln, die ausschließlich für die Verletzungsform angeschafft bzw. angefertigt und eingesetzt worden seien, um die für diese benötigten Bauteile und Materialien herstellen zu können.
Auch insoweit beruft sich die Klägerin auf den grundsätzlichen Einwand, die Werkzeugkosten, die bei dem Verletzer einmal anfallen, um mit den angefertigten Werkzeugen die für die Herstellung der Verletzungsform notwendigen Materialien herstellen zu können, fielen in entsprechender Höhe auch im Produktionsbetrieb des Verletzten an. Auch er würde sie zur Herstellung der patentgemäßen Vorrichtungen aber nur einmal benötigen, Kosten für eine zweite Garnitur dieser Werkzeuge würden ihm nicht entstehen, weil er ihrer nicht bedarf. Im Ergebnis seien die hier umstrittenen Kosten daher den Anlauf- und Entwicklungskosten gleich zu behandeln (BGH, GRUR 2007, 431, 434 zu [32] – Steckverbindergehäuse; vgl. vorstehend unter c)). Andererseits ist anerkannt, dass zu den vom erzielten Umsatz abzugsfähigen Kosten insbesondere jene gehören, die der Verletzer für die Herstellung der schutzrechtsverletzenden Produkte benötigt und die dieser Herstellung folglich unmittelbar zuzurechnen sind, also etwa Werkzeugkosten für die Herstellung der vertriebenen Verletzungsform. Hier gegenüber den Anlauf- und Entwicklungskosten zu unterscheiden, liegt durchaus in der Konsequenz der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, a.a.O. – Steckverbindergehäuse), wenn es dort (zu Rn. [32]) heißt, zu den nicht anrechenbaren Kosten gehörten etwa die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung zugerechnet werden kann. Das lässt im Umkehrschluss erkennen, dass die Kosten für Anlagevermögen sehr wohl auf den erzielten Umsatz angerechnet werden können, wenn und soweit diese Zurechnung möglich ist. Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen darzutun, dass die Anschaffung der in Rede stehenden Werkzeuge von der Höhe der Produktionszahlen der Verletzungsformen abhängig war. Da die Klägerin dies nicht dargelegt hat, ist zugunsten der Beklagten anzunehmen, dass die Werkzeugkosten der Herstellung der Verletzungsform unmittelbar zuzurechnen sind, zumal sämtliche hierzu vorgelegten Rechnungen (Anlagen H&P 47-63) eine deutliche zeitliche Nähe zur Aufnahme der Verletzungshandlungen im April 2003 erkennen lassen.
Soweit die Klägerin darauf hingewiesen hat, die von der Beklagten angeführten Werkzeugkosten bezögen sich durchweg auf Materialien, die die Beklagte in ihrer Rechnungslegung nach Anlage K6 (dort Seiten 7-9) als „K-Teile“, also zugekaufte und nicht selbst gefertigte (F-) Teile aufgeführt habe, ist die Beklagte dem schlüssig entgegengetreten. Sie trägt in der Duplik (Seite 19; Bl. 283 GA) widerspruchsfrei vor, dass es bei der Produktion speziell anzufertigender Bauteile allgemein üblich sei, wenn das mit der Produktion beauftragte Drittunternehmen die für die Produktion notwendiger Werkzeuge anfallenden Kosten dem Auftraggeber, hier der Beklagten, gesondert in Rechnung stellt oder zumindest einen Werkzeugkostenanteil für die Anfertigung der Werkzeuge geltend macht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei den vom Drittunternehmen für die Beklagte hergestellten Bauteilen sodann um zugekaufte Teile handelt. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten.
Wie bereits bei den „Fertigungskosten Investitionen Maschinen“ (s.o. unter b) bb)) erörtert, ist auch im vorliegenden Zusammenhang allein darauf abzustellen, dass die Anschaffung der Werkzeuge zu dem Zweck erfolgte, zumindest zunächst einmal die Verletzungsform herstellen zu können, dass es jedoch für die Abzugsfähigkeit nicht darauf ankommt, ob zu einem späteren Zeitpunkt auch eine Nutzung für die Produktion eines nicht schutzrechtsverletzenden Produktes erfolgt ist. Dem Beweisantritt der Beklagten dafür, dass die hier maßgeblichen Werkzeuge nicht nur ausschließlich für die Fertigung von Bauteilen der Verletzungsform angeschafft bzw. angefertigt wurden, sondern auch ausschließlich hierfür eingesetzt worden sind, war daher nicht nachzugehen, zumal die zweckgerichtete Anschaffung für die Fertigung der Verletzungsprodukte ab dem 16.04.2003 durch die Zeitpunkte der Rechnungsstellung (vgl. Anlagen H&P 47-63) hinreichend belegt ist.
Auch dann ist jedoch lediglich ein zeitanteiliger Abzug der Investitionskosten, ausgehend von der Nutzungszeit im Verhältnis zur mutmaßlichen Lebensdauer der Vorrichtung, gerechtfertigt (vgl. BGH, a.a.O. – Steckverbindergehäuse, Rn. [31] a.E.). Die Beklagte hat die Dauer für die betriebswirtschaftliche Abschreibung der hier in Rede stehenden Werkzeuge (anders als im Falle der „Fertigungskosten Investitionen Maschinen“, vgl. oben unter b) bb)) mit drei Jahren angegeben und durch Vorlage entsprechender Auszüge aus ihrer Anlagenbuchhaltung (Anlagen H&P 121/122) mit der Duplik belegt. Die Klägerin ist dem in ihrem (allerdings allein im Hinblick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 05.05.2009, Bl. 308 ff. GA, nicht auch zur Duplik vom 23.04.2009; vgl. das Protokoll Bl. 321 GA) nachgelassenen Schriftsatz vom 28.05.2009 zwar entgegengetreten. Sie weist im Zusammenhang mit der Befürchtung einer mangelnden Sorgfalt bei der Rechnungslegung – jedoch potentiell auch im vorliegenden Zusammenhang erheblich – darauf hin, dass die Auszüge aus der Anlagenbuchhaltung der Beklagten (Anlagen H&P 121/122) die betreffenden Werkzeuge weiterhin als Inventar aufführten, weil in der Zeile „abgegangen (j/n) : n“ vermerkt sei, dass sie zum Zeitpunkt des aus dem Jahre 2009 stammenden Auszugs noch nicht abgegangen seien. Die Klägerin zieht daraus den Schluss, die Werkzeuge seien bei der Beklagten noch immer im Einsatz, was einem dreijährigen Abschreibungszeitraum (beginnend im Jahre 2003) entgegenstehe. In diesem Schluss ist der Klägerin jedoch nicht zu folgen, so dass auch dahinstehen kann, ob das entsprechende Vorbringen der Klägerin im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.05.2009 als verspätet zurückzuweisen ist. Dass die betreffenden Anlagen im Jahre 2009 noch nicht als „abgegangen“ in der Anlagenbuchhaltung vermerkt sind, lässt keineswegs den Schluss darauf zu, sie seien bei der Beklagten noch im Einsatz. Der in Anlagen H&P 121/122 belegte Status kann auch lediglich darauf zurückzuführen sein, dass ein Abgangsvermerk von der Beklagten bis jetzt versäumt worden ist. Er lässt jedoch nicht den Schluss zu, die mit Bezugnahme auf einen dreijährigen Abschreibungszeitraum von der Beklagten behauptete dreijährige Lebensdauer der Werkzeuge, die als (überwiegend) Spritzgießwerkzeuge einem erheblichen Verschleiß unterliegen, könne nicht zutreffend sein. Den durch die Anlagen H&P 121/122 begründeten Anschein einer dreijährigen Lebensdauer hat die Klägerin damit nicht entkräftet.
Geht man damit von einer dreijährigen Lebensdauer und einem von der Klägerin nicht bestrittenen Investitionsumfang von 220.420,– EUR aus, entfallen auf den Verletzungszeitraum von 28 Monaten 171.437,84 EUR, und zwar gemäß folgender Berechnung:
220.420,– EUR : 36 Monate (3 Jahre) x 28 Monate = 171.437,84 EUR

e)
Aufmaßkosten
Zu den Kosten im Rahmen der Aufmaßtätigkeit, die die Beklagte mit insgesamt 463.938,48 EUR beziffert und die in Lohnkosten (459.258,38 EUR) und Materialkosten (4.680,10 EUR) unterfallen, trägt die Beklagte vor, ihr seien in dieser Höhe Aufwendungen entstanden, die dem Vertrieb der Verletzungsform unmittelbar zugerechnet werden könnten. Da Kosten für den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte zu berücksichtigen, das heißt vom mit ihnen erzielten Umsatz abzuziehen seien, könnten sowohl Lohn- als auch Materialkosten für die Aufmaßtätigkeit gewinnmindernd in Ansatz gebracht werden.

aa) Aufmaßkosten Löhne
In der Sache handelt es sich um Lohnkosten für die Aufnahme des Aufmaßes bei den für ein bestimmtes Bauvorhaben individuell „nach Maß“ angefertigten Verletzungsprodukten, um ein Angebot erstellen zu können. Zum Vortrag der Beklagten, welche insgesamt zehn Arbeitsschritte zur Aufmaßnahme in diesem Sinne gehören, wird auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung (Seite 77 f.; Bl. 106 f. GA) Bezug genommen. Mitarbeiter der Beklagten in den 17 Niederlassungen hätten zu diesem Zweck durchschnittlich 2,11 Stunden pro Werkauftrag darauf verwandt, das Aufmaß im vorgenannten Sinne zu erstellen, wie sie – die Beklagte – anhand einer Tätigkeitsnachkalkulation von insgesamt 51 Werkaufträgen (drei je Niederlassung) ermittelt habe.
Der Abzugsfähigkeit der von der Beklagten geltend gemachten Aufmaßkosten (Löhne) steht bereits ein grundsätzlicher Einwand entgegen. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die mit dem Aufmaß konkret befassten Mitarbeiter ausschließlich mit Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Verletzungsformen von der Beklagten beschäftigt worden sind. So ist beispielsweise entsprechend dem Vortrag der Klägerin anzunehmen, dass im Zusammenhang mit der Erstellung des Aufmaßes regelmäßig auch andere Aufmaße (etwa für rechteckige und damit nicht das Klagepatent verletzende Raffstoren) genommen worden sind. Es fehlt damit an einer Grundlage für die im Zuge einer wertenden Betrachtung zu treffende Annahme, die Beklagte hätte bestimmte, ihr tatsächlich im Zusammenhang mit den Verletzungsformen entstandene Kosten einsparen können, wenn sie die Verletzungsform nicht vertrieben hätte. So behauptet die Beklagte selbst nicht, sie habe einzelne Mitarbeiter in ihren Niederlassungen entlassen, wenn sie deren Arbeitskraft nicht für die Erstellung der Angebote für die Verletzungsform benötigt hätte. Sie teilt auch keine tatsächlichen Umstände mit, aus denen sich derartige Schlüsse ziehen ließen, etwa die Zahl der Mitarbeiter in den einzelnen Niederlassungen und den Anteil der auf die Aufmaßerstellung für die Verletzungsprodukte entfallenden Arbeitszeit im Verhältnis zur gesamten in den Niederlassungen geleisteten Arbeitszeit. Es fehlt daher an einem schlüssigen, substantiierten Vortrag der Beklagten dazu, warum es sich bei den hier geltend gemachten Lohnkosten um ausschließlich für den Vertrieb der Verletzungsform entstandene Kosten handeln sollte.

bb) Material
Mit diesem Posten macht die Beklagte die Kosten für die Anschaffung von 37 Winkelmessgeräten in Höhe von 4.680,10 EUR geltend, die sie allein für das Ausmessen der asymmetrischen Fensterflächen bei ihren Kunden für die jeweilige Erstellung des Aufmaßes benötigt und angeschafft habe. Die Klägerin bestreitet, dass die Winkelmessgeräte ausschließlich für das Aufmaß bei den Verletzungsformen verwendet worden seien. Insofern gesteht die Beklagte mit der Duplik (Seite 25, Bl. 289 GA) zu, sie könne „nicht zu 100% ausschließen“, es könne also sein, dass ein Einsatz der Winkelmessgeräte auch für das Aufmaß bei Schrägrollladen erfolgt ist, jedenfalls seien die Winkelmessgeräte ausschließlich für „asymmetrische Außenprodukte“ verwendet worden.
Vor dem Hintergrund dieses Beklagtenvortrags kommt ein Abzug der Anschaffungskosten vom mit den Verletzungsprodukten erzielten Umsatz nicht – auch nicht anteilig – in Betracht. Die Winkelmessgeräte, um deren Anschaffungskosten es vorliegend geht, fanden nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht nur bei dem Vertrieb der Verletzungsform Anwendung, sondern auch bei anderen, das Klagepatent nicht verletzenden Gegenständen. Es ist zudem davon auszugehen, dass sie von vornherein auch für andere Produkte angeschafft wurden. Bereits ihre Anschaffung kann daher den schutzrechtsverletzenden Produkten bei wertender Betrachtung nicht zugerechnet werden, weil auch ohne deren Vertrieb die Beklagte die Winkelmessgeräte für die nicht patentverletzenden Schrägrollladen hätte anschaffen müssen.

f)
Anwendungstechnik
Mit den Kosten für Anwendungstechnik, die sie mit 202.650,– EUR beziffert, will die Beklagte weitere Aufwendungen für Personal bei dem Vertrieb der Verletzungsform gewinnmindernd geltend machen. Zu den Tätigkeiten im Bereich der Anwendungstechnik gehören nach dem Vortrag der Beklagten sowohl Tätigkeiten im Vorfeld der Auftragserteilung (telefonische Beratung des Auftraggebers; Information über die und Klärung der Varianten, Baugrößen, Anbringungsart u.ä., Behangaufteilung, Befestigungsmöglichkeiten; Erstellung einer Einbauskizze) als auch im Anschluss an die Auftragserteilung (Abgleich der Bestellung mit dem Angebot, gegebenenfalls Kundenrücksprache und Nachtrag; Klärung technischer Grundlagen, Erstellung der Freigabezeichnungen, von Fertigungsskizzen und Montagezeichnungen; Klärung von Besonderheiten des jeweiligen Auftrags im Vorfeld von dessen EDV-technischer Erfassung). Die Beklagte trägt vor, neun ihrer Mitarbeiter hätten vom 01.01.2003 bis zum 15.08.2005 insgesamt 4.053 Stunden ihrer Arbeitszeit für anwendungstechnische Tätigkeiten bei den 4.442 Verletzungsformen aufgewandt.
Auch die Abzugsfähigkeit dieser Lohnkosten begegnet dem grundlegenden Einwand, dass die Beklagte (ihrer grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Abzugsfähigkeit nicht genügend) nicht dargelegt hat, dass es sich um Lohnkosten für ausschließlich mit dem Vertrieb der Verletzungsform befasste Mitarbeiter gehandelt habe oder aber aus anderen Gründen die Annahme gerechtfertigt wäre, ohne die schutzrechtsverletzenden Handlungen wäre es ihr möglich gewesen, die gegebenenfalls tatsächlich in dieser Höhe entstandenen Lohnkosten zu vermeiden. Ohne einen derartigen Vortrag, der etwa in den Blick nehmen müsste, welcher Arbeitsaufwand auf die mit der Anwendungstechnik befassten Mitarbeiter insgesamt und bezogen auf die Verletzungsformen entfällt, kann die Kammer nicht den Schluss ziehen, die geltend gemachten Lohnkosten seien dem Vertrieb der Verletzungsform bei wertender Betrachtung unmittelbar zurechenbar. Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter e) aa) zu den „Aufmaßkosten Löhne“ verwiesen werden, die in gleicher Weise auch für die Anwendungstechnik gelten.

g)
Auftragsbearbeitung
Mit einem Betrag von insgesamt 154.936,96 EUR macht die Beklagte Lohnkosten gewinnmindernd geltend, die ihr unmittelbar im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Aufträgen betreffend die Verletzungsform entstanden seien. Der hier angesprochenen Auftragsbearbeitung unterfällt die Einarbeitung des Mitarbeiters in die Bestellung, die Erstellung einer CAD-Zeichnung zur Freigabe durch den Kunden, die Eingabe in das interne Auftragserfassungsprogramm, die Erstellung der notwendigen Fertigungsskizzen und die interne Kontrolle des Auftrags. Die Beklagte trägt vor, anhand von fünf Werkaufträgen, die von einem der insgesamt sieben mit der Auftragsbearbeitung befassten Mitarbeiter bearbeitet worden seien, einen internen Zeitaufwand von 56 Minuten je Verletzungsform ermittelt zu haben. Wie die Beklagte allerdings nicht bestreitet, war keiner dieser sieben Mitarbeiter ausschließlich mit der Auftragsbearbeitung betreffend die Verletzungsprodukte befasst.
Das kann auch bei der gebotenen wertenden Beurteilung der Zurechenbarkeit der Aufwendungen zu Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte keine Abzugsfähigkeit begründen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass auch nur einer der betreffenden Mitarbeiter ausschließlich mit der Auftragsbearbeitung hinsichtlich der Verletzungsform beschäftigt gewesen wäre und es ihr daher – vernünftiges betriebswirtschaftliches Verhalten unterstellt – hätte möglich sein sollen, zumindest die durch diesen Mitarbeiter verursachten Kosten ohne den Vertrieb der Verletzungsform einzusparen. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es bei der gebotenen wertenden Betrachtung keineswegs erforderlich (sondern allenfalls hinreichend) ist, dass ein Mitarbeiter eigens mit dem Vertrieb der Verletzungsform befasst war, sondern dass vielmehr auch unterhalb dieser Schwelle bei entsprechendem Umfang des Vertriebs der Verletzungsform davon auszugehen sein kann, die Beklagte hätte sich ohne Patentverletzung einen Teil ihrer Kosten ersparen können. Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände lassen jedoch nicht einmal diesen Schluss zu: Wenn die Beklagte für jede Verletzungsform einen Zeitaufwand von 56 Minuten (entsprechend 0,93 Stunden/Stück) ermittelt hat, entfällt auf die insgesamt im gesamten Verletzungszeitraum vertriebenen 4.442 Verletzungsprodukte ein Gesamtzeitaufwand von 4.131,06 Stunden. Die Beklagte hat die Gesamtzahl der im Bereich Auftragsbearbeitung geleisteten Arbeitsstunden im Zusammenhang mit der Berechnung des Stundensatzes (Seite 101 der Klageerwiderung, Bl. 139 GA) mit 36.953 Anwesenheitsstunden angegeben. Das bedeutet, dass ein Anteil von 11,18 Prozent der Anwesenheitsstunden von Mitarbeitern der Auftragsbearbeitung auf die Verletzungsformen entfällt. Das mag allenfalls darauf hindeuten, dass die Auftragsbearbeitung bei den Verletzungsprodukten verglichen mit anderen bearbeiteten Produkten einen überdurchschnittlich großen Aufwand verursacht hat. Gleichwohl lässt dies bei insgesamt 27 Mitarbeitern in der Auftragsbearbeitung (vgl. Anlage H&P 76), von denen nach den Angaben der Beklagten jedoch nur sieben mit der Auftragsbearbeitung betreffend die Verletzungsform befasst waren, noch nicht den Schluss zu, die Beklagte wäre bei betriebswirtschaftlich vernünftigem Verhalten in der Lage gewesen, ohne den Vertrieb der Verletzungsform nennenswerte Einsparungen bei den Personalkosten für die Auftragsbearbeitung vorzunehmen.
h)
Versandkosten/Fracht (Versand und Fuhrpark)
Für die Kosten des Versandes der Verletzungsprodukte an Kunden bzw. Abnehmer möchte die Beklagte einen Betrag von insgesamt 34.551,18 EUR von den erzielten Umsätzen abziehen. In der Anlage K6 waren diese Kosten noch nicht explizit, sondern lediglich als Teil der „indirekten Kosten“ enthalten. Ermittelt hat die Beklagte die nunmehr geltend gemachten Kosten, indem sie die im Jahre 2004 insgesamt für den Bereich Versand angefallenen Kosten von 8.762.000,- EUR durch die Gesamtzahl der Packstücke jenes Jahres (1.679.512 Stück) dividiert und den Durchschnittspreis je Packstück (5,22 EUR/Stück) mit der Zahl von 6.619 Packstücken multipliziert hat, mit denen die Verletzungsform im Verletzungszeitraum versandt worden sei.
Mit diesem Vorbringen kann sie die Versandkosten in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig darlegen. Zwar trifft der Einwand der Klägerin, es handele sich „ganz offensichtlich“ um Gemeinkosten, weil die Beklagte sie auf dem dargestellten Wege ermittelt habe, nicht zu. Denn in der Sache und dem Grunde nach ist es durchaus denkbar, dass Fracht- und Versandkosten für den Vertrieb der Verletzungsform nicht angefallen wären, und zwar ganz unabhängig davon, dass es nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten keine „speziellen Investitionen“ für das Handling der Verletzungsform im Versand gegeben habe. So kann die Beklagte Kosten für einen Einzelversand, die ihr für ein einzelnes Paket mit Teilen der Verletzungsform entstanden sind und die ihr in Abhängigkeit von der Zahl der Packstücke berechnet wurden, selbstverständlich vom erzielten Umsatz absetzen, wenn und soweit ihr diese Kosten ohne den konkreten Versand nicht entstanden wären. Die Beklagte hat jedoch keinerlei Angaben gemacht, wie sie die konkret auf die Verletzungsform entfallenden Versandkosten anders als durch schlichte Durchschnittsbildung und Multiplikation ermittelt habe. Sollte dies nicht anders als geschehen möglich sein, fällt das Problem einer schlüssigen Darlegung der unmittelbar zurechenbaren Versandkosten in den eigenen Verantwortungsbereich der Beklagten und kann nicht der Klägerin angelastet werden. Ohne weiteren Vortrag der Beklagten zur konkret gewählten Versandart, insbesondere zur Abhängigkeit der Kosten vom Frachtaufkommen, lässt ihr Vortrag nicht den Schluss zu, sie hätte anteilige Kosten durch einen Nichtvertrieb der Verletzungsform einsparen können. Auf der Grundlage des bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Sachvortrags der Beklagten sind Versandkosten (obwohl dem Grunde nach grundsätzlich keine Gemeinkosten) jedoch nicht abzugsfähig.

i)
Marketingkosten
Die von der Beklagten mit insgesamt 125.889,66 EUR bezifferten Marketingkosten unterfallen in Druck- und Mediakosten (118.009,88 EUR) einerseits und Portokosten in Höhe von 7.879,78 EUR andererseits. Während die Klägerin die Abzugsfähigkeit der Marketingkosten über 118.009,88 EUR nicht in Abrede stellt und sich die Beklagte nicht gegen die Nichtberücksichtigung der Kosten für „Bedienungsanleitung“ und „Montageanleitung“ (vgl. aus der vorprozessualen Rechnungslegung die Anlage K6, Seite 25) wendet, streiten die Parteien über die Berücksichtigungsfähigkeit der darüber hinaus geltend gemachten Portokosten.
Die Portokosten (im weiteren Sinne) über 7.879,78 EUR unterteilen sich weiter in externe Kosten (auch: Portokosten im engeren Sinne, mit den Untergruppen Infobriefe und Einzelversendungen) und interne Versendungskosten (Kuverts, Tätigkeiten für den Versand). Im Hinblick auf letztere macht die Beklagte eine Pauschale von 0,30 EUR pro Versandstück geltend. Während die externen Kosten berücksichtigungsfähig sind, stellen die internen Kosten teils schlichte Gemeinkosten dar, teils hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen, welcher Anteil der Pauschale auf die Kosten für Versandmittel entfällt.
Gegen die Abzugsfähigkeit der externen Kosten (Portokosten im engeren Sinne), deren Entstehung die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, trägt sie lediglich vor, die Portokosten müssten bereits von den Gesamtkosten in Höhe von 118.009,88 EUR erfasst sein, die sie als abzugsfähig anerkannt habe. Andernfalls sei nicht erklärlich, wie sonst bei einem Verbrauch von 4.043 Stück Preislisten Kosten von 15.663,80 EUR entstanden sein sollten. Dabei handelt es sich um eine unbeachtliche Behauptung der Klägerin ins Blaue hinein, denn es liegt keineswegs fern, dass die Preislisten bereits in der Produktion derartige Kosten verursacht haben. Angesichts der ins Detail gehenden Darlegungen der Beklagten in der Klageerwiderung zu den Einzelversandkosten in verschiedenen Kategorien (Infobriefe zu 1,42 EUR und 1,35 EUR, zu 0,55 EUR, zu 1,45 EUR und zu 5,40 EUR) in Verbindung mit der Auflistung in Anlage H&P 79 war aufgrund des bloßen Bestreitens der Klägerin mit Nichtwissen keine Beweiserhebung zu den der Beklagten entstandenen externen Portokosten veranlasst. Die externen Kosten in Höhe von 6.314,98 EUR sind daher abzugsfähig.
Bei den internen Kosten handelt es sich hingegen um schlichte Gemeinkosten, die vom Umfang der Verletzungshandlungen unabhängig sind, soweit sie Personalkosten umfassen. Denn die Beklagte hat nicht vorgetragen, inwieweit sie Personalkosten einzusparen imstande gewesen wäre, wenn sie von einem schutzrechtsverletzenden Vertrieb abgesehen hätte. Die von der Pauschale von 0,30 EUR/Versandstück umfassten Kosten für Versandmittel (Kuverts) sind zwar als solche variable Kosten, weil ein nicht versandter Inhalt auch keines Briefumschlags bedarf. Da die Beklagte jedoch nicht angegeben hat, wie sich die Pauschale von 0,30 EUR zusammensetzen soll, ist die Kammer an einer – sei es auch nur im Schätzungswege vorgenommenen – Aufteilung des Betrages von 1.564,80 EUR (5.216 Versendungen x 0,30 EUR/Versandstück) auf nicht zu berücksichtigende Gemeinkosten und abzugsfähige variable Kosten gehindert. Die Abzugsfähigkeit der „internen Kosten“ ist nicht schlüssig dargetan.

j)
EDV-Kosten (Personal)
Die in der Klageerwiderung auf 53.760,– EUR bemessenen EDV-Kosten entfallen auf den von der Beklagten vorgetragenen EDV-Aufwand im Vorfeld der Serienfertigung der Verletzungsform. Die Beklagte behauptet, die zugrunde liegenden Personalkosten seien ihr im Wesentlichen durch die bei der Einführung der Verletzungsform notwendig gewordene Entwicklung von speziellen EDV-Programmen entstanden, die an die Anforderungen der Verletzungsform hätten angepasst werden müssen.
Bei den hier angeführten Kosten handelt es sich um nicht abzugsfähige Gemeinkosten, weil die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür angibt, warum die Personalkosten dem Vertrieb der Verletzungsformen konkret sollten zugerechnet werden können. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die mit der EDV-Programmierung befassten Mitarbeiter nicht ausschließlich mit der die Verletzungsform betreffenden Programmiertätigkeit betraut waren. Auch unabhängig davon ist nicht dargetan, dass die durch die Einführung der Verletzungsform veranlasste Programmiertätigkeit so umfangreich war, dass im Falle ihrer Entbehrlichkeit (ohne den Vertrieb des schutzrechtsverletzenden Produkts) Personalkosten hätten eingespart werden können. Im Gegenteil ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ein eher geringer prozentualer Umfang der auf die Verletzungsform entfallenden Programmiertätigkeit. Bei der Stundensatzberechnung (Seite 118 der Klageerwiderung, Bl. 147 GA) legt die Beklagte eine gesamte Anzahl von 66.346 Anwesenheitsstunden zugrunde. Die nach ihrem eigenen Vortrag für die Verletzungsform vorgetragenen 1.024 Stunden machen davon einen Anteil von 1,54 Prozent aus. Die Beklagte trägt zwar nicht vor, wie viele ihrer Mitarbeiter mit EDV-Aufgaben befasst sind, die Gesamtzahl von 66.346 Anwesenheitsstunden in diesem Bereich lässt jedoch Rückschlüsse zu. Bei geschätzten jährlich 1.600 Stunden je Mitarbeiter (152,25 Stunden monatlich x 12 = 1.827 Stunden je Mitarbeiter, abzüglich Urlaubszeiten) ergibt sich eine Gesamtzahl von rund 41 Mitarbeitern. Dass auch nur einer von diesen ohne den Entschluss, die Verletzungsform herzustellen und zu vertreiben, nicht beschäftigt worden wäre, hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen.

k)
Schulungskosten
Zu den Schulungskosten, die die Beklagte mit insgesamt 135.710,11 EUR als vom erzielten Umsatz abzugsfähig geltend macht, trägt die Beklagte vor, diese setzten sich zusammen aus Kundenschulungen bei der Beklagten (anteilige Kosten: 48.803,72 EUR), Kundenschulungen bei den Kunden vor Ort (so genannten „Partnerseminaren“, anteilige Kosten: 42.245,10 EUR) und Produktschulungen für die Mitarbeiter der Beklagten (anteilige Kosten: 42.242,00 EUR) sowie Kosten für Musterwände, die für Schulungszwecke verwendet worden seien (weitere 2.419,29 EUR). Da die Schulungen – mit Ausnahme zweier Montageschulungen – jedoch jeweils nur mit einem Zeitanteil des Seminars die Verletzungsform betrafen, macht die Beklagte bei allen derartigen Schulungen nur einen Teil der Kosten (20, 30 oder 50 Prozent) geltend und möchte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass nicht allein die Verletzungsform Gegenstand dieser Schulungen war.
Die Schulungskosten können nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht werden. Für die Mehrzahl der Schulungen, die sich auch mit nicht im Zusammenhang mit der Verletzungsform stehenden Themen befassten, ist nicht ersichtlich, dass die Schulungen auch ohne den Vertrieb der Verletzungsform stattgefunden hätten. Die geltend gemachten Aufwendungen waren damit nicht ausschließlich durch den Vertrieb der Verletzungsform veranlasst und es ist ohne weitergehenden Vortrag nicht davon auszugehen, dass sie ohne die Verletzung des Klagepatents einzusparen gewesen wären. Unabhängig von diesem Gesichtspunkt (und damit auch die beiden zu 100 Prozent auf die Verletzungsform bezogenen Montageschulungen betreffend) gilt, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, die mit der Durchführung der Schulungen befassten Mitarbeiter seien nach dem konkreten Zeitaufwand entlohnt worden. Ebenso wenig ist dargetan, dass die aus dem Kreis der Mitarbeiter der Beklagten stammenden Teilnehmer an den Produktschulungen, für die die Beklagte einen Stundensatz von 36,00 EUR zugrunde gelegt hat, allein durch die Teilnahme an den Schulungen zeitabhängige Kosten in dieser Höhe verursacht haben. Die Musterwände schließlich sind, worauf die Klägerin in der Replik ohne inhaltliche Erwiderung der Beklagten in der Duplik hingewiesen hat, nicht nur für die Verletzungsform, sondern auch für Schulungszwecke im Hinblick auf andere Schräg-Produkte wie Schrägrollladen geeignet und verwendbar. Auch sie können dem Vertrieb der Verletzungsform daher nicht in dem Sinne unmittelbar zugerechnet werden, dass ihre Kosten durch die Entscheidung, die Verletzungsform nicht in patentverletzender Weise zu vertreiben, einzusparen gewesen wären.

l)
Provisionen
Die Beklagte behauptet (erstmals mit der Klageerwiderung, weil ihre vorprozessuale Rechnungslegung darüber noch keinen Aufschluss gibt), ihren Mitarbeitern im Bereich „Verkauf“ im Zusammenhang mit dem Verkauf von Schrägraffstoren der Verletzungsform Provisionen in Höhe von insgesamt 116.706,25 EUR gezahlt zu haben. Umsatzabhängige Provisionen, die Mitarbeitern für den Verkauf der Verletzungsform gewährt wurden, sind in rechtlicher Hinsicht unproblematisch dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte zuzurechnen und daher dem Grunde nach abzugsfähig.
Die Klägerin bestreitet insofern lediglich mit Nichtwissen, dass die dem Betrag von 116.706,25 EUR zugrunde liegenden Provisionen auch tatsächlich ausgezahlt worden seien. Dieses Bestreiten ist – trotz der Tatsache, dass die Beklagte die umsatzabhängigen Provisionen erstmals im vorliegenden Prozess als Abzugsposten geltend macht, weshalb sie die Darlegungs- und Beweislast für das Entstehen der Aufwendungen trägt – prozessual unbeachtlich. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung (Seite 133-136, Bl. 162-165 GA) in Verbindung mit den Anlagen H&P 93 und H&P 94 substantiiert und unter Nennung aller relevanten Details vorgetragen, welche Provisionen sie welchen namentlich benannten Mitarbeitern für die Vermittlung welcher Werkaufträge gezahlt hat. Ein Provisionssatz von bis zu 4,0 Prozent, im Durchschnitt etwa 3,0 Prozent, bezogen auf den Umsatz mit den Schrägraffstoren der Verletzungsform ist der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Klägerin zeigt keinerlei Anhaltspunkte dafür auf, die anhand des Gebietscodes aufgeführten und in Verbindung mit der Anlage H&P 94 identifizierbaren Mitarbeiter könnten eine etwaige Nichtzahlung der Provisionen unwidersprochen hingenommen haben.
Im Ergebnis sind Provisionen in Höhe von 116.706,25 EUR daher von den erzielten Umsätzen gewinnmindernd abzuziehen.

m)
Ausgebuchte Forderungen
Als weitere Abzugsposten macht die Beklagte zwei ausgebuchte Forderungen gegen die Kunden A und B GmbH (2.232,08 EUR + 839,47 EUR = 3.071,55 EUR) sowie ihr entstandene Rechtsverfolgungskosten (Rechtsanwalt und Gerichtsvollzieher) gegenüber eine der Kundinnen in Höhe von 1.889,60 EUR, mithin eine Gesamtsumme von 4.961,15 EUR geltend. Mit ihrem Vorbringen hat die Beklagte in Höhe von 4.156,60 EUR Erfolg.
Gewinne, die die Beklagte mangels Bezahlung des Kaufpreises nicht realisieren konnte, unterfallen nicht der Herausgabe des Verletzergewinns und sind daher in dem Umfang, in dem sie rechnerisch in die Umsätze eingeflossen sind, auszubuchen. Die Klägerin weist allerdings zu Recht und unwidersprochen auf Diskrepanzen zwischen den ausgebuchten Beträgen einerseits und der vorprozessualen Rechnungslegung der Beklagten andererseits (Anlage K15) hin. Die Rechnung an die Kundin A (Kundennummer 241xxx) vom 26.11.2003 (Rechnungsnummer 200025.150; erste Anlage H&P 95) über einen Rechnungsbetrag von insgesamt 2.232,08 EUR ist in der vorprozessualen Rechnungslegung (Anlage K15, Seite 11 von 57, Zeile 21) nur mit einem Betrag von 1.522,00 EUR aufgeführt. Und während die Rechnung an die Kundin B GmbH (Kundennummer 082669) vom 27.09.2004 (Rechnungsnummer 395856.150; zweite Anlage H&P 95) einen Gesamtbetrag von 839,47 EUR ausweist, ist sie in der vorprozessualen Rechnungslegung (Anlage K15, Seite 32 von 57, Zeile 20) nur mit einem Betrag von 745,00 EUR enthalten. Die in die Anlage K15 eingeflossenen Beträge stimmen in beiden Fällen nur mit einem Teil der aus Anlagen H&P 95 ersichtlichen Rechnungspositionen überein, im Falle der Kundin A mit den beiden Teilbeträgen zu Positionen 001 und 003 (jeweils 761,– EUR), bei der Kundin B GmbH mit der Position 001 (ohne Abzug eines Minderpreises). Offensichtlich hat die Beklagte nicht die vollständigen Rechnungsbeträge in die Ermittlung der erzielten Umsätze (Anlage K15) einfließen lassen, sondern lediglich die Schrägraffstoren selbst, jedoch ohne rechteckige Raffstoren (Anlage H&P 95 A, Position 002) und Zubehör (Anlage H&P 05 A, Positionen 004 bis 008; Anlage H&P 95 Ohle, Positionen 002 bis 004).
Dieses Vorgehen mag in der Sache nicht zu beanstanden sein, was im vorliegenden Zusammenhang dahin stehen kann; darauf wird im Zusammenhang mit dem Klageantrag zu II. zurückzukommen sein. Jedenfalls geht es jedoch nicht an, in die Ermittlung der erzielten Umsätze nur einen Teil des Rechnungsbetrages einzustellen, bei der Ausbuchung jedoch die vollständigen Rechnungsbeträge abzuziehen, weil dadurch ein negativer Saldo für die Klägerin entstünde und ihr durch eine Schmälerung des ihr zustehenden Schadensersatzes die Rechnungsausfälle der Beklagten anlässlich von Verletzungshandlungen mit veräußerter anderer Kaufgegenstände zugewiesen würden. Dafür besteht keinerlei Rechtfertigung. Auszubuchen sind daher lediglich die „eingebuchten“ Rechnungsteilbeträge, die unmittelbar auf die Verletzungsform entfallen. Das sind hier 1.522,00 EUR und 745,00 EUR, insgesamt 2.267,00 EUR.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht besteht keine Veranlassung, der Beklagten den Abzug der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten nicht zu gestatten, soweit diese – wie hier – auf einer nachvollziehbaren Entscheidung des Schutzrechtsverletzers beruhen, Außenstände nach Möglichkeit auch zwangsweise einzutreiben. Im Falle der Beitreibungsbemühungen gegen die Kundin A aus der Rechnung Nr. 200025 (erste Anlage H&P 95) ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen die Klägerin als Schutzrechtsinhaberin an der Stelle der Beklagten nicht in derselben Weise Maßnahmen der Rechtsverfolgung ergriffen hätte. Kosten für eine nicht von vornherein aussichtslose Rechtsverfolgung können daher vom erzielten Umsatz abgezogen werden. Sie betragen im vorliegenden Fall ausweislich der Anlagen H&P 100 und H&P 101 insgesamt 1.889,60 EUR.
Im Rahmen der ausgebuchten Forderungen kann die Beklagte daher 4.156,60 EUR als Abzugsposten von den erzielten Umsätzen geltend machen.

n)
Garantie
Wie die Klägerin zu Recht nicht in Abrede stellt, können Kosten im Zusammenhang mit Garantieleistungen für Lieferungen der Verletzungsform gewinnmindernd abgesetzt werden. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die Abzugsfähigkeit von 72.635,00 EUR für Garantieleistungen nicht bestritten.

o)
Zusammenfassend ergibt sich zu 1. damit folgender Gesamtgewinn durch die Herstellung und den Vertrieb der Verletzungsprodukte:
Unstreitiger Gesamtumsatz mit 4.442 Schrägraffstoren: 3.857.993,35 EUR
abzüglich Materialkosten bei der Herstellung: – 656.572,02 EUR
abzüglich anteilige Maschinenkosten (Fertigung): – 11.165,34 EUR
abzüglich anteilige Investitionen in Werkzeuge: – 171.437,84 EUR
abzüglich Marketingkosten (unstreitiger Teil): – 118.009,88 EUR
abzüglich „externe“ Portokosten: – 6.314,98 EUR
abzüglich Provisionen: – 116.706,25 EUR
abzüglich „Ausbuchungen“: – 4.156,60 EUR
abzüglich unstreitige Garantiekosten: – 72.635,00 EUR
Gesamtgewinn (100 Prozent): 2.700.995,44 EUR

2.
In einem zweiten Schritt ist zur Festlegung des dem Verletzten zustehenden Verletzergewinns im Zuge einer wertenden Betrachtung (vgl. BGH, GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse) zu ermitteln, zu welchem Anteil der Gesamtgewinn des Verletzers auf der rechtswidrigen Benutzung des dem Verletzen gebührenden Schutzrechts beruht. Denn der Verletzer hat den Verletzergewinn nur insoweit herauszugeben, als er in ursächlichem Zusammenhang mit der Schutzrechtsverletzung steht (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter). Maßgeblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte die Benutzung des Schutzrechts für die Kaufentschlüsse der Abnehmer ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben (für einen Fall der wettbewerblichen Nachahmung: BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; für eine Gebrauchsmusterverletzung: Kammer, Urteil vom 18.12.2007, 4a O 317/06, InstGE 8, 256 ff. – Tintentankpatrone). Bei einer Verletzung technischer Schutzrechte bestehen in der Regel – Ausnahmen kommen etwa für Schutzrechte auf Arzneimittelwirkstoffe in Betracht – keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang auf der Benutzung fremder Patente beruht. Die Abwägung, inwieweit die anzusetzenden Gewinne gerade auf die Verwirklichung der technischen Lehre des Schutzrechts und nicht auf andere, davon unabhängige Umstände zurückzuführen sind (welcher Teil des Verletzergewinns also der Benutzung des verletzten Schutzrechts zuzurechnen ist), ist im Wege einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zu ermitteln. Dass der Gewinn auf der unerlaubten Nutzung beruht, ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern wertend im Sinne eines Rechtswidrigkeitszusammenhangs zu beurteilen. Der herauszugebende Gewinn muss mit anderen Worten in einer solchen Beziehung zum Schutzrecht und seiner Verletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Verletzten gebührt (OLG Düsseldorf, a.a.O. – Lifter; Kammer, a.a.O. – Tintentankpatrone).
Diesen Anteil schätzt die Kammer unter Berücksichtigung aller von den Parteien hierzu vorgetragenen und insoweit relevanten Gesichtspunkte auf 40 Prozent. Keinesfalls beigetreten werden kann der Beklagten in ihrer Einschätzung, es sei überhaupt kein Anteil des Gewinns auf die Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents zurückzuführen oder dieser sei allenfalls im geringen einstelligen Prozentbereich anzusiedeln. Denn damit bliebe unberücksichtigt, dass die Klägerin im Bereich patentgemäßer asymmetrischer Raffstoren Alleinanbieter war, bevor die Beklagte mit der Verletzungsform auf den Markt trat. Bis zum Auftreten der Beklagten mit der Verletzungsform sind keine anderen Schrägjalousien angeboten worden, die in gleicher Weise die Vorteile des Klagepatents verwirklichen. Erst durch den patentverletzenden Markteintritt der Beklagten hat die Klägerin ihre vorherige Alleinstellung verloren und einen damit einhergehenden Imageverlust erlitten. Dem tritt die Beklagte lediglich mit dem Argument entgegen, es handele sich bei Schrägjalousien für die Verschattung asymmetrischer Fensterflächen um einen reinen „Nischenmarkt“ mit begrenzten Absatzmöglichkeiten. Das kann angesichts der allein von der Beklagten mit der Verletzungsform erzielten Umsätze in Höhe von rund 3,8 Millionen Euro innerhalb von weniger als zweieinhalb Jahren, in die noch dazu die Markteinführungsphase fiel, nicht überzeugen. Diesen wirtschaftlich sehr erfolgreichen Markteintritt erzielte die Beklagte unter rechtswidriger Nutzung der Kupplungs- und Entkupplungslösung nach der technischen Lehre des Klagepatents, wie rechtskräftig festgestellt wurde.
Offensichtlich hat auch die Beklagte selbst bei ihrem Entschluss, die Verletzungsform wie geschehen technisch auszugestalten, der patentgemäßen Lösung hinreichende Bedeutung beigemessen. Nach ihrem eigenen Vortrag hat sie bei der Entwicklung der Verletzungsform fünf Varianten einer technischen Lösung erwogen und sich in Kenntnis der jeweils mit ihnen verbundenen technischen Nachteile bewusst und nach sorgfältige Abwägung für die klagepatentgemäße Lösung entschieden. Damit hat die Beklagte selbst dokumentiert, dass sie die technische Lehre des Klagepatents gegenüber denkbaren und erkannten technischen Alternativen für technisch überlegen erachtet hat.
Dass zur klagepatentgemäßen alternative Lösungen auf dem Markt gewesen wären, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Es ist daher davon auszugehen, dass im Verletzungszeitraum keiner der Anbieter von Verschattungstechnik zu einer technischen Lösung etwa nach dem in der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik gegriffen hat. An ihm beschreibt es die Klagepatentschrift als nachteilig, dass bei der Lösung nach der DE 26 53 349 A1 (Anlage K8) bei großen Behangbreiten große Zugkräfte erforderlich seien, die durch ein manuelles Ziehen an den Zugseilen nur schwer aufgebracht werden könnten. Diese Lösung sei daher wenig bedienungsfreundlich, was insbesondere bei den erheblichen Durchschnittsmaßen der Verletzungsform (Durchschnittshöhe 2,443 m, Durchschnittsbreite 1,467 m) ohne weiteres einleuchtet. Im Falle der Lösung nach dem gleichfalls in der Klagepatentschrift gewürdigten Gebrauchsmuster DE 82 16 xxx (Anlage K9) mit einer formschlüssigen Kupplung, deren Kupplungsmechanismus beim Ein- und Auskuppeln zu unerwünschten Kollisionen der beiden Kupplungselemente in Form von Mehrkantwelle und Mehrkantbüchse führt, wird Verschleiß begünstigt und ist ein Rücklaufgesperre mit damit verbundenem technischem Aufwand erforderlich. Offensichtlich stellten diese technischen Lösungen für einen Schrägraffstore keine praktikable Lösung dar, zumal auch die Beklagte eine das Klagepatent verletzende Ausgestaltung vorgezogen hat.
Im Rahmen der Schätzung spricht zudem für einen hohen Anteilsfaktor, dass andere Schutzrechte im Verletzungszeitraum nicht marktrelevant waren, die Verletzungsform also neben dem Klagepatent keinen weiteren technischen Schutzrechten unterfiel. Jedenfalls hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte Derartiges nicht vorgetragen. Bei der Bedeutung des Klagepatents für den Vertriebserfolg der Verletzungsform zu beachten ist schließlich auch, dass die Beklagte die Patentbenutzung auch nach Erhebung der Verletzungsklage fortsetzte und erst mit Einleitung der vorläufigen Vollstreckung durch die Klägerin im September 2005 einstellte. Sie verhielt sich insofern anders als im Falle des Schrägrollladens, der Gegenstand des ebenfalls vor der Kammer geführten Verletzungsrechtsstreits 4a O 322/04 war und bei dem sich die Beklagte bereits deutlich vor der mündlichen Verhandlung vor der Kammer um eine Umgehungslösung bemüht haben will, wie sie im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung vorträgt.
Andererseits ist im Rahmen der Schätzung anteilsmindernd zu berücksichtigen, dass – obwohl das Klagepatent die Gesamtvorrichtung „Schrägraffstore“ (gemäß Merkmal 1: „Jalousie mit einem eine von der Rechteckform abweichende Konfiguration aufweisenden Behang“) schützt – die Weiterentwicklung durch das Klagepatent im Kern nur einen Teil der Gesamtvorrichtung, nämlich die Kupplung, betrifft. Dabei verkennt die Kammer allerdings auch nicht, dass der Kupplung, mit der die unterschiedlich langen Behangseiten zu unterschiedlichen Zeitpunkten von der Bewegung des Zugseils entkoppelt werden, bei einem Schrägraffstore eine herausragende Bedeutung zukommt und sich gerade hinsichtlich der Kupplung vor dem Hintergrund des Standes der Technik ein besonderes Verbesserungsbedürfnis ergab. Demgegenüber irrelevant ist allerdings der Wert des Bauteils, das von der Beklagten in Reaktion auf das Urteil im Verletzungsprozess abzuändern war, um eine Patentverletzung fortan zu vermeiden, im Verhältnis zum Gesamtwert der das Klagepatent verletzenden Vorrichtung. Die Beklagte beziffert den prozentualen Anteil des Bauteils an den gesamten Herstellungskosten auf 1,68 Prozent und am Verkaufspreis auf nur etwa 0,3 Prozent. Diese Wertverhältnisse haben erkennbar nichts mit der hier allein relevanten Bedeutung der Patentverletzung für die erzielten Gewinne zu tun.
Anteilsmindernd berücksichtigt die Kammer den Umstand, dass die Beklagte angesichts ihrer Verurteilung in der Lage war, in kurzer Zeit eine Alternativlösung zur Verletzungsform, ein Planetenanschlaggetriebe anstelle einer Kegelradlösung mit Getriebespindel, zu entwickeln. Objektiv schlechthin alternativlos war die Lösung des Klagepatents daher nicht, sondern erschien der Beklagten nur bei der Entwicklung der Verletzungsform vorzugswürdig. In Anbetracht ihrer erstinstanzlichen Verurteilung stand der Beklagten jedoch bald eine Ausweichlösung zur Verfügung, mit der sie zudem die Umsätze gegenüber der Verletzungsform weiter gesteigert hat. Die Beklagte trägt insoweit vor, sie habe von der abgewandelten Lösung (Planetenanschlaggetriebe) innerhalb von 28,5 Monaten 6.386 Stück veräußert, während von der Verletzungsform innerhalb eines Verletzungszeitraumes von 28 Monaten nur 4.442 Stück vertrieben werden konnten. Diese gesteigerten Umsätze allerdings gleichfalls als Argument für einen geringeren Anteilsfaktor anzuführen, ist nicht überzeugend: So ist es nicht unüblich, dass die Umsätze mit einem neu eingeführten Produkt nach einer Einführungsphase weiter gesteigert werden können. Es erscheint daher plausibel, dass auch die Nachfolgelösung weiterhin von der Verletzung des Klagepatents durch die zuvor über mehr als zwei Jahre hinweg vertriebene Verletzungsform profitiert hat. Dies kann zwar keinen höheren Anteilsfaktor begründen, weil der Klägerin allein ein Schadensersatzanspruch durch Herstellung und Vertrieb der Verletzungsform, nicht auch der Nachfolgelösung zusteht; die weiter gesteigerten Umsätze mit der Nachfolgelösung können zugleich jedoch auch nicht zur Begründung eines niedrigeren Anteilsfaktors herangezogen werden.
Bedenken bestehen gegen den Ansatz der Beklagten, eine nach ihrem Vortrag festgestellte niedrigere Reklamationsquote bei der Nachfolgelösung (mit 448 Reklamationen auf 6.386 Stück) im Verhältnis zur Verletzungsform (mit 886 Reklamationen auf 4.442 Stück) als Begründung für einen niedrigeren Anteilsfaktor heranzuziehen. So liegt ein zeitnaher Rückgang der Reklamationen mit Einführung einer abgewandelten Lösung schon deshalb nahe, weil sich verschleißbedingte Fehler erst nach einer gewissen Benutzungszeit zu zeigen pflegen. In anderem Zusammenhang erkennt die Beklagte dies selbst, wenn sie in der Duplik (Seite 37; Bl. 301 GA) in Erwiderung auf Abweichungen der nun vorgetragenen Reklamationszahl von derjenigen nach Anlage K6 (Seiten 33-37) darauf hinweist, „in der Zwischenzeit“ (das heißt seit Erstellung der Anlage K6 am 11.10.2005) sei eine Vielzahl weiterer „konstruktionsbedingter“ Garantiefälle der Verletzungsform bei der Beklagten bekannt geworden, die in der Rechnungslegung nach Anlage K6 noch nicht hätten berücksichtigt werden können. Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagte versucht, eine „konzeptionelle Verbesserung“ der Nachfolgelösung gegenüber der Verletzungsform dadurch zu belegen, dass sie zwischen Reklamationen wegen konzeptioneller Fehler und anderen Fehlern differenziert. Sie hat diese Differenzierung, die von der Klägerin bestritten wird, jedoch nicht hinreichend substantiiert. So trägt die Beklagte nicht im Einzelnen vor, worin die „konzeptionellen Nachteile“ der patentgemäßen gegenüber der Nachfolgelösung liegen sollen. Es bleibt daher unklar, inwieweit eine für die Beklagte vorteilhafte Veränderung der Reklamationsquote bei dem Schrägraffstore mit Planetenanschlaggetriebe auf die unterschiedlichen technischen Ansätze bei der Verletzungsform einerseits und der Nachfolgelösung andererseits zurückzuführen sein sollte.
Gegen einen Anteilsfaktor von 40 Prozent führt die Klägerin schließlich zu Unrecht an, dieser entspreche dem Anteilsfaktor, den der Bundesgerichtshof auch in der Entscheidung Steckverbindergehäuse (GRUR 2007, 431), die einen Fall unlauterer Nachbildung der äußeren Gestaltung eines technischen Gegenstandes betraf, gebilligt habe. Zutreffend ist zwar, dass der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung einen höheren Anteilsfaktor mit der Begründung abgelehnt hat, es sei auch bei einer identischen Nachbildung im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu berücksichtigen, dass für die Entscheidung zum Kauf eines technischen Gegenstandes wie eines Steckverbindergehäuses weniger die Gestaltung als vielmehr die technische Funktionalität entscheidend sei, für die die dortige Klägerin keinen Schutz in Anspruch nehmen könne. Daraus lässt sich jedoch mitnichten ein Rechtssatz des Inhaltes ableiten, bei technischen Gegenständen sei die technische Funktionalität in dem Maße für die Kaufentscheidung der Abnehmer relevant, dass die rechtswidrige Benutzung einer geschützten Lehre zum technischen Handeln einen höheren herauszugebenden Gewinnanteil als 40 Prozent rechtfertige. Einer derartigen Auffassung steht bereits entgegen, dass (wie der Bundesgerichtshof auch in der Entscheidung Steckverbindergehäuse ausdrücklich hervorhebt, vgl. GRUR 2007, 431, 434 zu Rn. [39]) im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung in jedem Einzelfall auf die jeweiligen Umstände abzustellen ist. Die Kammer sieht sich daher auch durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung nicht daran gehindert, unter vorstehend dargestellter Abwägung aller hier relevanten Umstände den Anteil des erzielten Gewinns, der bei wertender Betrachtung auf die Benutzung des Klagepatents zurückzuführen ist, auf 40 Prozent zu schätzen (§ 287 Abs. 1 ZPO).

3.
Auf der Grundlage eines Gesamtgewinns von 2.700.955,44 EUR ergibt sich mit einem Anteilsfaktor von 40 Prozent ein an die Klägerin herauszugebender Gewinn von 1.080.398,18 EUR.

4.
Die von der Klägerin hilfsweise herangezogene Berechnungsmethode der Lizenzanalogie, für die die Klägerin einen Lizenzsatz von 20 Prozent vom Umsatz für angemessen hält, kommt demgegenüber nicht zum Tragen. Auf der Grundlage eines Lizenzsatzes von 20 Prozent vom Umsatz ergäbe sich ein Schadensersatzbetrag, der mit 771.598,67 EUR hinter dem herauszugebenden Gewinn nach 3. zurückbliebe.

5.
Über den herauszugebenden Gewinn hinaus hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der anteiligen Geschäftsgebühren, die sie für ihre vorprozessual im Zusammenhang mit der Geltendmachung des streitgegenständlichen Schadensersatzes tätigen Rechts- und Patentanwälte aufwenden musste. Es entspricht der Rechtsprechung der Kammer (vgl. das Urteil vom 27.05.2008, 4a O 67/07, Seite 63), dass auch im Schadensersatzhöheprozess eine erforderliche Aufforderung zur Zahlung des Schadensersatzbetrages zumindest unter dem Gesichtspunkt des § 139 Abs. 2 PatG ebenfalls zu ersetzen ist. Es kann daher für die Entscheidung dahin stehen, ob daneben auch ein Anspruch wegen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht kommt, was die Beklagte im Hinblick auf das Fehlen einer dem Unterlassungsverlangen vergleichbaren Abmahnungssituation bei der Geltendmachung des Schadensersatzes in Abrede stellt.
Zu den durch die Patentverletzung adäquat kausal entstandenen Schäden der Klägerin gehören auch die Kosten der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur außergerichtlichen Durchsetzung ihrer Ansprüche, soweit die Beauftragung des jetzigen Prozessbevollmächtigten erforderlich war. Das ist hier der Fall. Zum einen war die Beauftragung erforderlich, da für die Berechnung des Schadensersatzbetrages juristische Kenntnisse im gewerblichen Rechtsschutz, insbesondere im patentrechtlichen Schadensersatzrecht, notwendig sind. Zum anderen ist auch ein Gebührensatz von 1,8 angesichts der Komplexität des Sachverhalts und der sowohl technischen als auch juristischen Anforderungen, die zugleich die Tätigkeit eines Rechts- und eines Patentanwaltes erforderlich machten, nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 04.07.2007 (NJW 2007, 2049 f.) sind die Geschäftsgebühren in voller Höhe geltend zu machen.
Unter Zugrundelegung eines materiell gerechtfertigten Schadensersatzbetrages von 1.080,398,18 EUR (vgl. vorstehend unter 3.) ergibt sich folgende Berechnung zweier (RA/PA) 1,8-Geschäftsgebühren nebst Auslagenpauschale:
Eine einfache Gebühr beträgt bei einem Gegenstandswert von 1.080.398,18 EUR: 4.796,00 EUR;
2 x 1,8-fache Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV-RVG): 17.265,60 EUR;
zuzüglich Auslagenpauschale (2 x 20,00 EUR, Nr. 7002): 17.305,60 EUR.

6.
Der weiter geltend gemachte Zinsanspruch für die Zeit seit dem 01.07.2003 und ab dem jeweils ersten Tag der Folgequartale aus den quartalsweise gestaffelten Schadensersatz-Hauptbeträgen ist als Teil des Schadensersatzanspruchs bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 20.06.2008 in entsprechender Anwendung des § 668 BGB begründet (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 ff. – Lifter). Nicht nur bei einer Berechnung des Schadensersatzes nach der Methode der Lizenzanalogie, sondern auch bei nicht rechtzeitiger Erfüllung des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns können fiktive Verwendungszinsen verlangt werden (OLG Düsseldorf, Mitt. 2007, 232 f. – Schwerlastregal II). Zwischen der Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie und der Herausgabe des Verletzergewinns besteht insoweit kein relevanter Unterschied, als auch als Verletzergewinn herauszugebendes, aber nicht gezahltes Geld vom Berechtigten nicht zeitgleich genutzt werden kann.
Die Zinsforderung ist ab dem 21.06.2008 (nach Eintritt der Rechtshängigkeit) jedenfalls in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechtigt aus §§ 291 Satz 1, 1. Halbsatz, Satz 2; 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

II.
Die Hilfsaufrechnung der Beklagten, die diese in Höhe von 20.338,26 EUR erklärt hat, führt lediglich zu einem Erlöschen der Klagehauptforderung in Höhe von 4.794,40 EUR. Denn nur insoweit steht der Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu.
Mit ihrer Hilfsaufrechnung macht die Beklagte den Ersatz eines Vollstreckungsschadens geltend, der ihr infolge des erstinstanzlichen Urteils der Kammer in dem Verfahren 4a O 322/04 und dessen Vollstreckung seitens der Klägerin entstanden sei. Mit Urteil vom 27.10.2005 (Anlage H&P 110) war die Beklagte wegen Verletzung des Patents DE 38 06 xxx der Klägerin durch von ihr – der Beklagten – hergestellte und vertriebene Schrägrollladen zur Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie zum Schadensersatz dem Grunde nach verurteilt worden. Das erstinstanzliche Urteil wurde der Beklagten am 07.11.2005 zugestellt, mit Schreiben vom 03.01.2006 (der Beklagten zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten zwischen dem 03.01.2006 und dem 06.01.2006 zugegangen) stellte die Klägerin der Beklagten die im Urteil angeordnete Sicherheit zum Zwecke der vorläufigen Vollstreckung. Mit Urteil vom 24.05.2007 (Anlage H&P 111), der Beklagten zugestellt am 05.06.2007, hob das Oberlandesgericht Düsseldorf auf die Berufung der Beklagten deren Verurteilung aus dem Patent DE 38 06 xxx auf und wies die Verletzungsklage ab.
Inhaltlich macht die Beklagte mit der zur Hilfsaufrechnung gestellten Forderung dreierlei Schadenspositionen geltend: (1.) Personalkosten für die Entwicklung konstruktiver Änderungen am angegriffenen Schrägrollladen in Höhe von 13.700,00 EUR (274 Arbeitsstunden zu je 50,00 EUR/Stunde), wobei die Entwicklungstätigkeit durch insgesamt drei Mitarbeiter vom 01.03.2005 bis zum 31.10.2005 entfaltet worden sei, (2.) Kosten für die Erstellung von Musteranlagen gemäß drei Werkaufträgen/Rechnungen aus dem März, April und September 2005 über insgesamt 1.496,50 EUR, (3.) Kosten für einen Mehraufwand in der Herstellung bei der Serienfertigung der abgewandelten Schrägrollladen in Höhe von insgesamt 5.141,76 EUR (2.472 umgearbeitete Schrägrollladen x 2,08 EUR/Stück als Mehraufwand).
Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung ist lediglich in Höhe von 4.794,40 EUR aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO gerechtfertigt; eine andere, einen weitergehenden Anspruch begründende Anspruchsgrundlage besteht nicht. Gemäß § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Kläger eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils, das aufgehoben oder abgeändert wird, zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils (1. Alt.) oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung (2. Alt.) entstanden ist. Beide Alternativen setzen eine Kausalität zwischen der Vollstreckung des Urteils und dem entstandenen Schaden voraus, entweder in dem Sinne, dass die Vollstreckung selbst (1. Alternative) oder eine Reaktion des Beklagten auf die unmittelbar bevorstehende, durch seine Leistung abzuwendende Vollstreckung (2. Alternative) zur Entstehung des Schadens geführt hat.
Eine Kausalität im Sinne der ersten Alternative ist für die Schadenspositionen (1) und (2) nicht feststellbar. Sowohl die Personalkosten für die Entwicklung der Alternativlösung (01.03. bis 31.10.2005) als auch die Kosten für die Musteranlagen (gemäß Werkaufträgen vom 02.03., 19.04. und 19.09.2005) sind zum ganz überwiegenden Teil bereits vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils der Kammer in dem Rechtsstreit 4a O 322/04 (am 27.10.2005) entstanden, können durch seine Vollstreckung also nicht verursacht worden sein. Für die noch bis zum 31.10.2005 entfaltete Entwicklungstätigkeit gilt nichts anderes, weil es jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil gab. Auch über die zweite Alternative des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO lässt sich ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Schadenspositionen (1) und (2) nicht begründen. Von dem Beklagten freiwillig vorgenommene, zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistungen sind nur dann schadenskausal, wenn mit ihnen eine drohende Zwangsvollstreckung abgewendet werden soll (Zöller/Herget, 27. Auflage 2009, § 717 Rn. 7). Eine in diesem Sinne „drohende Zwangsvollstreckung“ setzt eine hinreichende Konkretisierung der Gefahr für den Beklagten voraus, ohne die „freiwillige“ Leistung alsbald einer Zwangsvollstreckung ausgesetzt zu sein; diese muss unmittelbar bevorstehen. So fehlt es an der Kausalität, wenn die Zwangsvollstreckung noch nicht konkret drohte (OLG Zweibrücken, FamRZ 1998, 834). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Wie sich aus der Entscheidung Straßenverengung (BGH, IX. Zivilsenat, GRUR 1993, 415) in Bezug auf einen Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO bei der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung ergibt, kommt ein Anspruch aus § 945 ZPO nach Aufhebung der einstweiligen Verfügung nicht in Betracht, wenn der Antragsgegner die auf eine Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung erfüllt hat, ohne dass eine Strafandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO ergangen war. Und auch trotz Ordnungsmittelandrohung im Urteil leistet der Schuldner nur dann zur Abwendung der Vollstreckung, wenn er sich mit der Leistung einem „Vollstreckungsdruck“ beugt, was bei einer Leistung vor Sicherheitsleistung des Gläubigers regelmäßig nicht der Fall ist (BGH, ZIP 1996, 95).
Ein solcher Vollstreckungsdruck, dem sich die Beklagte mit den zu den Schadenspositionen (1) und (2) führenden Maßnahmen gebeugt habe, lässt sich vor der Zustellung der im Urteil vom 27.10.2005 angeordneten Sicherheitsleistung der Klägerin an die Beklagte, die zwischen dem 03. und dem 06.01.2006 erfolgt ist, nicht feststellen. Darüber kann der Beklagten auch die Überlegung nicht hinweghelfen, sie habe mit einer frühzeitigen, bereits ab März 2005 entfalteten Suche nach einer patentfreien Alternativlösung ihrer Obliegenheit zur Schadensminderung entsprochen. Das mag im Kern zutreffen, taugt jedoch nicht als Rechtfertigung dafür, das Risiko einer Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung über § 717 Abs. 2 ZPO der Klägerin zuzuweisen. Darüber hinaus ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt durch eine drohende Verurteilung zu entsprechenden Bemühungen in einer der Klägerin zuzurechnenden Weise veranlasst sah. Die Beklagte hat im Termin vortragen lassen, sie habe bereits frühzeitig „aus Äußerungen im Umfeld der Verhandlung“, die vor der Kammer am 30.08.2005 stattfand, schließen müssen, dass sie in erster Instanz unterliegen würde. Welche (und vor allem wessen) Äußerungen dies gewesen sein sollten, ist nicht ersichtlich. Die Kammer jedenfalls pflegt ihre vorläufige Rechtsauffassung erst im Haupttermin kundzutun und ihre instanzabschließende Entscheidung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu fällen.
Lediglich im Hinblick auf die Schadensposition (3) ist ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Höhe von 4.794,40 EUR begründet, wobei in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren ist. Vor dem 03. bzw. 06.01.2006 fehlte es an den Voraussetzungen des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO, für die Zeit danach handelt es sich um einen Schaden, der der Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils nach § 717 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. ZPO entstanden ist. Die Beklagte hat die Produktion des abgewandelten Schrägrollladens am 28.11.2005 begonnen. Inwieweit die Produktion vor Zustellung der Sicherheitsleistung, die durch konkrete Aufträge veranlasst war, im Sinne der zweiten Alternative dazu diente, die Vollstreckung des am 27.10.2005 verkündeten Urteils abzuwenden, ist nicht erkennbar. Auf den Zeitraum vom 28.11.2005 (Beginn der modifizierten Produktion) bis zum Anfang Januar (in Anlage H&P 117 finden sich keine Rechungsdaten zwischen dem 21.12.2005 und dem 09.01.2006) entfallen 167 der insgesamt mit den kostenauslösenden Modifikationen hergestellten 2.472 Schrägrolladen, auf den Zeitraum danach also noch 2.305 Stück. Mit einem unstreitigen Mehraufwand von 2,08 EUR für jeden einzelnen modifizierten Schrägrolladen ergibt sich für die nach Vollstreckung des Urteils (03./06.01.2006) hergestellten 2.305 Stück ein Mehraufwand von 4.794,40 EUR. Allein dieser Schaden ist im Rahmen der Hilfsaufrechnung anzusetzen und führt zum Erlöschen der Klagehauptforderung in entsprechender Höhe.
Die Aufrechnung der Beklagten bewirkt, dass die gegenseitigen Forderungen, soweit sie sich decken, in dem Zeitpunkt als erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB). Die Schadensersatzforderungen der Klägerin stammen aus dem Zeitraum vom 16.04.2003 bis zum 15.08.2005, die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten erst aus dem Zeitraum vom 09.01.2006 bis zum 04.07.2007 (vgl. Anlage H&P 117), so dass die Aufrechnungswirkung frühestens ab dem 09.01.2006 in Betracht kommt. Es hat daher für den Tenor und die Höhe der sich aus ihm ergebenden Zinsbeträge keine wirtschaftliche Bedeutung, ob die Gegenforderung den Betrag der ersten oder einer der weiteren Zinsstaffeln verringert (die Beklagte hat nicht angegeben, gegen welchen Teil der Klageforderung, die auf einer Vielzahl von Verletzungshandlungen beruht, sich ihre Aufrechnung richtet). Bei der vorzunehmenden „Rückstaffelung“ der Verwendungszinsen im Tenor infolge der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung sind die Teilbeträge, aus denen sich die Gegenforderung zusammensetzt, aus Vereinfachungsgründen (analog der Vorgehensweise der Klägerin) quartalsweise zusammengefasst und im Wesentlichen (mit Ausnahme der Gegenforderungen aus dem Juli 2007) ab dem ersten Tag des Folgequartals von der Schadensersatzforderung der Klägerin stufenweise – nach Quartalen – subtrahiert worden. In welcher Weise sich die Herstellung der modifizierten Schrägrollladen auf die Quartale I/2006 bis III/2007 verteilt, ist der Anlage H&P 117 der Beklagten zu entnehmen und aus der folgenden Zusammenstellung überblicksartig zu ersehen. Sie liegt der „Rückstaffelung“ der Verwendungszinsen vom 01.04.2006 bis zum 20.06.2008 (Übergang Verwendungs- zu Prozesszinsen) zugrunde:
Quartal: Anzahl modifizierter Schrägrollladen: Teilbetrag Gegenforderung:
I/2006 278 578,24 EUR
II/2006 402 836,16 EUR
III/2006 389 809,12 EUR
IV/2006 526 1.094,08 EUR
I/2007 313 651,04 EUR
II/2007 375 780,00 EUR
III/2007 22 45,76 EUR
(Kontrolle: 2.305 4.794,40 EUR)

III.
Der mit der Klageerweiterung vom 14.04.2009 geltend gemachte Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung betreffend die Richtigkeit und Vollständigkeit der bisherigen Rechnungslegung, wie sie sich unter Berücksichtigung der im Laufe dieses Prozesses erteilten Auskünfte darstellt, ist zulässig und begründet, § 259 Abs. 2 BGB.
Der Rechnungslegungspflichtige hat auf Verlangen des Berechtigten die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben nach § 259 Abs. 2 BGB zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Rechnung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelegt worden ist. Hinreichende Voraussetzung für die Begründetheit des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB ist ein auf Tatsachen gestützter Verdacht, dass die Auskunft mangels ausreichender Sorgfalt oder vorsätzlich unvollständig oder falsch erteilt worden ist. Eine konkrete Feststellung der Unrichtigkeit ist für eine Verurteilung hingegen nicht erforderlich. Anhaltspunkte für einen derartigen Verdacht mangelnder Sorgfalt können sich auch aus der Art der Rechnungslegung oder aus früherem Verhalten des Verletzers ergeben, etwa daraus, dass er die Auskunft mehrfach ergänzt oder berichtigt hat oder dass widersprüchliche Angaben gemacht werden.
Das Auskunftsverhalten der Beklagten begründet hier eine hinreichende Besorgnis, dass die Rechnungslegung insgesamt nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgenommen wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Patentverletzer die Rechnungslegungspflicht nur durch „eine geordnete Zusammenstellung“ (vgl. § 259 Abs. 1 BGB) mit sämtlichen zu machenden Angaben erfüllen kann (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 139 PatG Rn. 90); die Rechnungslegung dient dazu, den Verletzten in die Lage zu versetzen, Kenntnis über den Umfang einer festgestellten Benutzung des Klagepatents zu erhalten, damit er den daraus resultierenden Anspruch beziffern kann. Es wäre daher selbst angesichts der zum Zwecke der Konkretisierung des Antrags von der Klägerin im Termin vorgenommenen Ergänzung nicht gerechtfertigt, ausschließlich auf die innerprozessual konkretisierte Rechnungslegung der Beklagten abzustellen, ohne die vorherige Rechnungslegung vergleichend heranzuziehen. Überall dort, wo sich Diskrepanzen ergeben, sind an die Begründungslast der Beklagten gesteigerte Anforderungen zu stellen, weil sie grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, in einer geschlossenen Zusammenstellung über alle relevanten Punkte nachvollziehbar Rechnung zu legen und nicht erst unter dem Eindruck der Höheklage eine detaillierte (und mit der Klageerwiderung in der Tat umfangreich erläuterte) Darlegung der vom erzielten Umsatz – nach ihrer Auffassung – gerechtfertigten Abzugspositionen vorzunehmen.
Die Beklagte hat ihre vorprozessuale Rechnungslegung, und zwar insbesondere hinsichtlich der Angaben zur Höhe des auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsformen beruhenden Gewinns, mit der Klageerwiderung in zahlreichen Punkten modifiziert. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die in Anlage H&P 2 betragsmäßig zusammengefassten Angaben mitunter auch zu Lasten der Beklagten geringer ausfallen als die vorprozessualen Angaben in Anlage K6, so etwa bei den Herstellkosten (bedingt durch niedrigere Fertigungskosten) und im Rahmen der „Auftragsbearbeitung“. Die Unterposition „Investitionen 229.919 EUR“ als Bestandteil der Entwicklungskosten (vgl. Anlage K6, Seite 13) findet sich nunmehr separat als „Investitionen Werkzeuge Serienfertigung“, allerdings mit geringerem Betrag wieder. Die gesondert aufgeführte Position „Prototypen 76.500 EUR“ (vgl. Anlage K6, Seite 22 f.) ist in die „Entwicklungskosten Löhne“ – trotz unverändert gebliebenen Betrages – eingeflossen, worauf die Beklagte allerdings schriftsätzlich hingewiesen hat (Klageerwiderung Seite 46; Bl. 75 GA). Andere, nunmehr erstmals konkret aufgeführte Positionen sind in Anlage K6 allenfalls in der letzten, für eine ordnungsgemäße Rechnungslegung, die die Klägerin zu einer Bezifferung ihres Schadensersatzanspruchs befähigt, nicht ausreichenden Position „indirekte Kosten in % v. VK“ verborgen.
Dabei entsteht der Eindruck, dass die Beklagte auch im Rahmen der innerprozessual konkretisierten Rechnungslegung Widersprüchlichkeiten nicht aufgelöst hat und nicht aufzulösen bereit oder in der Lage ist, die zum Teil erst durch die mit der Klageerwiderung vorgelegten Anlagen zu Tage getreten sind. Die Klägerin hatte bereits mit der Klagereplik (Seite 31 f.; Bl. 237 f. GA) im Zusammenhang mit den „ausgebuchten Forderungen“ und mit Blick auf die beiden Anlagen H&P 95 darauf hingewiesen, dass die Beklagte zwar für die Kundin A einen nicht realisierten Umsatz in Höhe von 2.232,08 EUR, für die Kundin B GmbH von 839,47 EUR ausbuchen will, bei der Ermittlung des Umsatzes (Anlage K15) jedoch nur Umsatzerlöse von 1.522,00 EUR (A) und 745,00 EUR (Ohle) angegeben hatte. Dass dieses „Messen mit zweierlei Maß“ kein statthaftes Vorgehen darstellt, wurde oben unter I. 1. m) bereits erörtert. Während die Beklagte Umsätze mit Blenden oder Zubehörteilen zwar nicht zum Gegenstand der erzielten Erlöse macht, führt sie hingegen auf der Kostenseite solche Kosten, die im Zusammenhang mit Blenden und Zubehör stehen, als gewinnmindernd an, so beispielsweise in Anlage H&P 11 (Fertigungskosten, Löhne), Anlage H&P 74 (Auftragsbearbeitung), Anlagen H&P 80 und 81 (EDV-Entwicklungskosten) und Anlage K6 (Seiten 33-37, Garantiekosten). Die vorgenannten Anlagen, auf die die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 28.05.2009 in diesem Zusammenhang Bezug nimmt, lagen sämtlich bereits mit den vorbereitenden Schriftsätzen vor, so dass es sich nicht um neues Vorbringen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz handelt.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie sei zu einer Konkretisierung ihrer Rechnungslegung erst durch das Vorgehen der Klägerin gezwungen worden, weil diese in ihrer Klageschrift lediglich drei Abzugsposten anerkannt habe, kann dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beklagte schließlich durch ihre Modifikationen Anlass zu der Befürchtung gegeben hat, sie habe ihre Rechnungslegung insgesamt (also bestehend aus vorprozessualen und im Rahmen dieses Rechtsstreits gemachten Angaben) nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt. Wäre dies tatsächlich der Fall gewesen, hätte für die Beklagte keine Veranlassung bestanden, etwa die „indirekten Kosten“ aus Anlage K6 erstmals im Prozess weiter aufzuschlüsseln und zu (vermeintlich) abzugsfähigen Positionen machen zu wollen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 2.337.207,94 EUR festgesetzt; davon entfallen auf den Klageantrag zu II. betreffend die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung 50.000,– EUR.