4a O 59/09 – IL-1Ra-Protein

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1163

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 4a O 59/09

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 02.04.2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Zwangsvollstreckung der Antragsgegner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Sicherheit kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerinnen wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 151 xxx B1 (Verfügungspatent) auf Unterlassung in Anspruch. Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents, das am 31.01.2000 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 01.02.1999 angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents wurde am 07.04.2004 veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft.

Das Verfügungspatent bezieht sich auf ein Verfahren zur Herstellung von IL-1Ra, einem therapeutisch wirksamen Protein aus Körperflüssigkeiten. Nachdem die Antragstellerin ihren Antrag ursprünglich auf eine Kombination der Patentansprüche 1, 2, 7 und 8 – hilfsweise auch Unteranspruch 5 – des Verfügungspatents gestützt hat, macht sie nunmehr in der Hauptsache eine wortsinngemäße Verletzung des Verfügungspatents in der Kombination der Patentansprüche 1, 7 und 8, hilfsweise zusammen mit Unteranspruch 5, geltend, hilfsweise eine Verletzung mit äquivalenten Mitteln der Verfügungspatentansprüche 1, 2, 7 und 8, wiederum hilfsweise mit Unteranspruch 5. Dazu hilfsweise macht sie hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) den Verfügungspatentanspruch 16 geltend. Diese Ansprüche lauten wie folgt:

1. Verfahren zur Herstellung von IL-1Ra in einer Spritze, wobei die Spritze mit einer Körperflüssigkeit eines Organismus gefüllt, inkubiert und das IL-1Ra in der Körperflüssigkeit gebildet wird.

2. Verfahren nach Anspruch 1, wobei die Spritze aus Glas, Kunststoff, Korund und/oder Quarz besteht oder diese(s) enthält.

5. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 4, wobei die Spritze eine mittels eines ätzenden Agens modifizierte innere Struktur aufweist.

7. Verfahren nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die innere Struktur der Spritze durch ihre innere Oberfläche, insbesondere oberflächenvergrößernde Ausformungen, gebildet wird.

8. Verfahren nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die innere Struktur durch in der Spritze vorhandene Perlen, Kugeln, Gele, Wolle, Mehl, Granulate oder Partikel aus Glas, Kunststoff, Korund und/oder Quarz gebildet wird.

und

16. Spritze, insbesondere hergestellt nach einem der Ansprüche 12 bis 15,
dadurch gekennzeichnet, dass die innere Struktur der Spritze aus Kunststoff, insbesondere Polystyrol, Polyvinylchlorid, Polyethylen oder Polypropylen, Korund, Quarz oder Glas besteht oder dieses enthält und mittels eines ätzenden Agens zur Erzeugung einer modifizierten Oberfläche der inneren Strukturen behandelt wurde.

Die Antragsgegnerin zu 1) vertreibt unter der Bezeichnung „A“ ein Set, bestehend aus einer Spritze und einem Container (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Es handelt sich bei der Antragsgegnerin zu 1) um ein erst vor kurzem gegründetes Unternehmen, dessen Geschäftstätigkeit sich bislang im Wesentlichen auf den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform beschränkt. Die Antragsgegnerin zu 1) bezieht die angegriffene Ausführungsform von der Antragsgegnerin zu 2), die das beanstandete Set herstellt. Die angegriffene Ausführungsform ist wie nachfolgend abgebildet gestaltet:

In der zugehörigen Bedienungsanleitung wird die Anwendung der angegriffenen Ausführungsform wie folgt beschrieben:

Seit August bewirbt die Antragsgegnerin zu 1) die angegriffene Ausführungsform. Im August oder September 2008 erhielt Herr Dr. B von der Antragsgegnerin zu 1) eine Ärztemappe, in der das mit der angegriffenen Ausführungsform anzuwendende Verfahren beschrieben war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob Herr Dr. B zu diesem Zeitpunkt Mitarbeiter der Antragstellerin war. Wann die Antragsgegnerin zu 1) tatsächlich lieferbereit war, ist ebenfalls zwischen den Parteien streitig. Am 9. März erhielt die Antragstellerin erstmals über einen Arzt die angegriffene Ausführungsform.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass unter einer Spritze im Sinne des Verfügungspatentanspruchs auch ein einfacher Inkubationsbehälter verstanden werden könne, so dass die angegriffene Ausführungsform von der geschützten technischen Lehre wortsinngemäß Gebrauch mache. Jedenfalls sei eine Verletzung mit äquivalenten Mitteln gegeben, weil das geschützte Verfahren nicht vorschreibe, mit der Spritze das Blut unmittelbar beim Patienten zu entnehmen beziehungsweise es zu reinjizieren. Der Fachmann werde daher ohne weiteres erkennen, statt einer Spritze ein einfaches Behältnis verwenden zu können. Neben einem Verfügungsanspruch bestehe auch ein Verfügungsgrund. Dazu behauptet die Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu 1) sei erst Anfang März 2009 lieferbereit gewesen.

Mit der am 02.04.2009 eingereichten Antragsschrift hat die Antragstellerin ursprünglich eine unmittelbare Verletzung des Verfügungspatents mit äquivalenten Mitteln beanstandet. Mit Beschluss vom 08.04.2009, der Antragsgegnerin zugestellt am 14.04.2009, hat das Landgericht Düsseldorf diesen Antrag kostenpflichtig zurückgewiesen. Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 22.04.2009, am selben Tage bei Landgericht Düsseldorf eingegangen, sofortige Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluss vom 08.04.2009 eingelegt und in der Hauptsache das Verbot einer unmittelbaren, wortsinngemäßen Verletzung des Verfügungspatents geltend gemacht, hilfsweise das einer unmittelbaren äquivalenten Verletzung.

Nunmehr beantragt die Antragstellerin,

I. den Antragsgegnerinnen aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den jeweiligen Vertretungsorganen der Antragsgegnerinnen, zu unterlassen,
eine Spritze,
anzubieten (beide Antragsgegnerinnen) oder zu liefern (nur Antragsgegnerin zu 1.)
wenn diese Spritze geeignet ist zur Durchführung eines Verfahrens zur Herstellung von IL-1Ra Arzneimittelpräparats, wobei die Spritze mit einer Körperflüssigkeit eines Organismus gefüllt, inkubiert und das IL-1Ra in der Körperflüssigkeit gebildet wird,
wenn die innere Struktur der Spritze durch ihre innere Oberfläche, insbesondere oberflächenvergrößernde Ausformungen, gebildet wird, nämlich durch in der Spritze vorhandene Perlen aus Glas,
(hilfsweise: und die Spritze eine mittels eines ätzenden Agens modifizierte innere Struktur aufweist);

Ia. hilfsweise es zu unterlassen,
eine Spritze und ein spritzenartiges Behältnis,
anzubieten (beide Antragsgegnerinnen) oder zu liefern (nur Antragsgegnerin zu 1.)
wenn die Spritze und das spritzenartige Behältnis geeignet ist zur Herstellung eines IL-1Ra Arzneimittelpräparats, wobei die Spritze mit einer Körperflüssigkeit eines Organismus gefüllt wird, die Körperflüssigkeit in das spritzenartige Behältnis umgefüllt, inkubiert und das IL-1Ra in der Körperflüssigkeit gebildet wird,
wenn das spritzenartige Behältnis aus Kunststoff besteht oder diese(n) enthält, und wenn die innere Struktur des Behältnisses durch seine innere Oberfläche, insbesondere oberflächenvergrößernde Ausformungen, gebildet wird, nämlich durch in dem Behältnis vorhandene Perlen aus Glas,
(hilfsweise: und die Spritze eine mittels eines ätzenden Agens modifizierte innere Struktur aufweist);

hilfsweise für den Fall, dass die vorangehenden Anträge gegen die Antragsgegnerin zu 2) zurückgewiesen würden,
I. der Antragsgegnerin zu 2) aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hilfsweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den jeweiligen Vertretungsorganen der Antragsgegnerinnen, zu unterlassen,
eine Spritze zur Durchführung eines Verfahrens zur Herstellung eines IL-1Ra Arzneimittelpräparats
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
wenn die innere Struktur der Spritze aus Kunststoff oder Glas besteht und insbesondere durch oberflächenvergrößernde Ausformungen, nämlich durch in der Spritze vorhandene Perlen aus Glas gebildet wird, (hilfsweise: , und mittels eines ätzenden Agens zur Erzeugung eines modifizierten Oberfläche der inneren Strukturen behandelt wurde);

Ia. hilfsweise es zu unterlassen,
eine Spritze und ein spritzenartiges Behältnis zur Durchführung eines Verfahrens zur Herstellung eines IL-1Ra Arzneimittelpräparats
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
wenn die innere Struktur des Behältnisses aus Kunststoff oder Glas besteht und insbesondere durch oberflächenvergrößernde Ausformungen, nämlich durch in dem Behältnis vorhandene Perlen aus Glas gebildet wird, (hilfsweise: , und das Behältnis mittels eines ätzenden Agens zur Erzeugung eines modifizierten Oberfläche der inneren Strukturen behandelt wurde);

alle vorstehenden Anträge hilfsweise mit der Maßgabe,
(…) ohne, dass IGG und/oder LPS als Induktor hinzugefügt werden;

alternativ weiter hilfsweise mit der Maßgabe
(…) ohne, dass ein Induktor hinzugefügt wird.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerinnen sind der Auffassung, dass ein Verfügungsanspruch nicht gegeben sei, weil das Verfügungspatent weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln verletzt werde. An einer Verletzung gemäß dem Wortsinn des Verfügungspatents fehle es, weil es sich bei dem Container der angegriffenen Ausführungsform nicht um eine Spritze im Sinne des Verfügungspatentanspruchs 1 handele. Der Container stelle aber auch kein äquivalentes Mittel dar, weil er sich nicht zur Entnahme von Körperflüssigkeiten eigne und somit bereits die Gleichwirkung fehle. Weiterhin sei eine solche abgewandelte Lösung nicht naheliegend, weil der als Durchschnittsfachmann anzusehende Arzt nicht die Risiken eingehen werde, die mit der Verwendung eines Containers und dem damit verbundenen Umfüllen der Körperflüssigkeit von einer Spritze in den Container verbunden seien. Da darauf bereits die Beschreibung des Verfügungspatents hinweise, sei das Ersatzmittel auch nicht gleichwertig. Jedenfalls greife aber der Formsteineinwand.
Weiterhin sind die Antragsgegnerinnen der Auffassung, dass auch der Verfügungsgrund fehle. Die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents sei nicht hinreichend gesichert. Weiterhin behauptet die Antragsgegnerin zu 1), dass sie bereits im Dezember 2009 die angegriffene Ausführungsform habe liefern können. Da sich die Antragstellerin nicht bemüht habe, die angegriffene Ausführungsform vor März 2009 zu erhalten, fehle das für den vorläufigen Rechtsschutz erforderliche Interesse an einer sofortigen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Kammer ist im vorliegenden Fall nicht gehindert, erstinstanzlich abschließend durch Urteil über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Auch wenn das erstinstanzliche Gericht den Verfügungsantrag im Beschlussverfahren zurückgewiesen hat, kann nach sofortiger Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluss zulässigerweise im Abhilfeverfahren mündlich verhandeln. Nach mündlicher Verhandlung ergeht die abschließende, die Beschwerde erledigende Entscheidung durch Urteil, gegen das die Berufung stattfindet – selbst wenn der Verfügungsantrag weiterhin zurückgewiesen wird (Bernecke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage: Rn 178).

Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der Antragstellerin den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund zu begründen vermag. Jedenfalls fehlt es an einem Verfügungsanspruch.

I.
Es steht nicht mit der zur Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest (§ 294 ZPO), dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre der Patentansprüche 1, 7 und 8 Gebrauch macht und der Antragstellerin somit gegen die Antragsgegnerinnen der gel-tend gemachte Anspruch auf Unterlassung zusteht, Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 PatG.

1.
Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von prophylaktisch oder therapeutisch wirksamen Proteinen sowie die dabei einzusetzenden Mittel, insbesondere Spritzen.

Nach der Patentbeschreibung sind therapeutisch wirksame Proteine wie Erythropoietin, Insulin und Interferone seit langem bekannt. Viele dieser Proteine sind bereits als Arzneimittel zugelassen oder werden dementsprechend häufig eingesetzt. Aufgrund der mit der Entwicklung und Zulassung dieser Medikamente verbundenen Kosten besteht jedoch ein Bedarf an einfachen und kostengünstigen Alternativen zur Bereitstellung von therapeutisch wirksamen Proteinen. Zudem sind nicht alle therapeutisch wirksamen Proteine als Arzneimittel zugelassen. Allerdings besteht auch insoweit häufig Bedarf, diese Proteine dem Patienten zu applizieren. Von besonderer Bedeutung sind dabei aufgrund ihrer guten Körperverträglichkeit autologe, das heißt körpereigene Proteine. Zu diesen gehören der Interleukin 1 Rezeptor-Antagonist (IL-1Ra), Interleukin 4, Interleukin 10 und der Tumor-Nekrose-Faktor-Rezeptor Typ I und Typ II. Überdies weisen körpereigene Proteine den Vorteil auf, dass die natürlichen posttranslationellen Modifizierungen, wie Glycosylierungen, bereits vorhanden sind. Dies ist bei den meisten üblicherweise erhältlichen rekombinanten Proteinen nicht der Fall, da diese in prokaryotischen Wirten erzeugt werden (S. 2 Z. 5-15; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Verfügungspatentschrift, Anlage L1).

Wie die Verfügungspatentschrift weiter ausführt, ist es im Stand der Technik bekannt, Monocyten durch adhärentes Immunglobulin G zur Bildung des Interleukin-1-Rezeptor-Antagonisten zu stimulieren. Andersen et al. erläutert in Autoimmunity (1995) 22, 127-133 hingegen, dass der therapeutische in vivo zu beobachtende Effekt von Immunglobulin G nicht auf eine verstärkte Bildung von Interleukin-1-Rezeptor-Antagonist zurückgeführt werden kann und dass die in vitro Bildung des Interleukin-1-Rezeptor-Antagonisten (IRAP, IL-1Ra) durch Monocyten in Abhängigkeit von an Polypropylen adsorbierten Serums- und Plasma-Bestandteilen stattfindet (S. 2 Z. 16-22).

An dem therapeutischen Einsatz von adsorbierten Serums- und Plasma-Bestandteilen zur Bildung therapeutisch interessanter Proteine in Therapien wird in der Verfügungspatentschrift als nachteilig angesehen, dass er mit sehr hohen Kosten verbunden ist und darüber hinaus die Gefahr einer Kontamination mittels infektiöser Partikel beinhaltet, mit denen die Serums- und Plasma-Bestandteile verunreinigt sein können (S. 2 Z. 22-25).

Der Erfindung liegt daher die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, Verfahren und Mittel zur Herstellung von IL-1Ra bereitzustellen, die als sichere, kostengünstige und schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz und zur Herstellung konventioneller Arzneimittelpräparate dienen (vgl. Anlage L1, S. 2, Z. 28-30).

Dies geschieht nach Patentanspruch 1 durch eine Kombination der folgenden Merkmale:

Verfahren
1. zur Herstellung von IL-1Ra in einer Spritze, wobei
2. die Spritze mit einer Körperflüssigkeit eines Organismus gefüllt,
a) inkubiert
b) und das IL-1Ra in der Körperflüssigkeit gebildet wird.

Die durch die Antragstellerin ebenfalls geltend gemachten Patentansprüche 7 und 8 betreffen vorteilhafte Gestaltungen der Spritze.

2.
Die angegriffene Ausführungsform ist nicht geeignet, das mit dem Verfügungspatent geschützte Verfahren wortsinngemäß anzuwenden, weil es sich bei dem A-Container, der mit dem Blut des Patienten gefüllt wird und in dem die Inkubation stattfindet, nicht um eine Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatents handelt.

a) Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Verfügungspatentanspruchs soll das Verfahren zur Herstellung von IL-1Ra in einer Spritze durchgeführt werden. Unter einer Spritze im medizinischen Bereich, dem das mit dem Verfügungspatent geschützte Verfahren zuzuordnen ist, wird üblicherweise eine Vorrichtung verstanden, die aus einem Zylinder und einem darin verschieblich angeordneten Kolben besteht und der Aufnahme oder Abgabe von Flüssigkeiten durch eine Öffnung im Zylinder – in der Regel versehen mit einer Kanüle oder einem Schlauch – mit Hilfe des Kolbens dient. Dieses Verständnis vom Begriff der „Spritze“ als einer Vorrichtung, mit der Körperflüssigkeit entnommen, aufbewahrt und auch wieder injiziert werden kann, liegt auch dem Verfügungspatent zugrunde. Die Auslegung des Verfügungspatentanspruchs führt zu keinem anderen Ergebnis.

Maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent unter Schutz gestellt ist, ist gemäß Art. 69 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Patentanspruchs gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat. Maßgeblich ist nicht der Wortlaut, sondern der Sinngehalt. Dabei sind gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung heranzuziehen, was jedoch weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen darf (BGH GRUR 1986, 803 – Formstein; GRUR 1999, 909 – Spannschraube; GRUR 2004, 1023 – bodenseitige Vereinzelungsvorrichtung; GRUR 2007, 778 – Ziehmaschinenzugeinheit).

In der Beschreibung des Verfügungspatents wird durchgängig der Begriff „Spritze“ verwendet (bspw. S. 2 Z. 31 f, 35, 39, 40, 44, 48, 50-52, 54 f; S. 3 Z. 2 f, 8 f, 11 f usw.), ohne dass es einen Hinweis darauf gibt, den Begriff abweichend vom herkömmlichen Sprachgebrauch lediglich als Behältnis für die Aufbewahrung von Körperflüssigkeiten anzusehen. Vielmehr wird in der Beschreibung des Verfügungspatents davon ausgegangen, dass eine Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs dazu geeignet ist, die Körperflüssigkeit dem Patienten zu entnehmen und wieder zuzuführen.

Im Rahmen der Beschreibung des geschützten Verfahrens wird in der Verfügungspatentschrift ausgeführt, dass nach dem Inkubieren und der Bildung von IL-1Ra die mit dem Protein angereicherte Körperflüssigkeit dem Patienten wieder injiziert werden kann (S. 2 Z. 40 f). Dem lässt sich zwar noch nicht entnehmen, dass die Injektion mit derselben Spritze erfolgt, die auch zur Anwendung des patentierten Verfahrens genutzt wurde. In der Beschreibung des Verfügungspatents heißt es dann aber weiter: „Nach der Modifizierung und der gegebenenfalls erfolgenden Sterilisation wird die Spritze in einem zweiten Verfahrensschritt mit einer Körperflüssigkeit (…) gefüllt und inkubiert. Vorzugsweise wird die Körperflüssigkeit dem Patienten direkt mit der Spritze entnommen“ (S. 2 Z. 42-50). Und: „Die so angereicherte Körperflüssigkeit kann in der Spritze steril gelagert und bei Bedarf dem Patienten direkt ohne weitere Behandlung oder vorzugsweise nach Zentrifugation und/oder Sterilfiltration wieder zugeführt werden“ (S. 2 Z. 55-57). Im Verfügungspatent wird also ausdrücklich vorgeschlagen, die Spritze auch zur Entnahme beziehungsweise zur Injektion der Körperflüssigkeit zu verwenden. Auch wenn diese Schritte – unmittelbare Entnahme und Injektion der Körperflüssigkeit mit derselben Spritze – nicht Bestandteil des mit dem Verfügungspatent geschützten Verfahrens nach Patentanspruch 1 sind, wird deutlich, dass das Verfügungspatent unter dem Begriff „Spritze“ eine Vorrichtung versteht, die neben der Lagerung auch der Entnahme und der Injektion von Körperflüssigkeit dienen können soll.

Dem steht nicht entgegen, dass sich die zitierten Textstellen auf eine bevorzugte Ausführungsform der Erfindung beziehen (vgl. S. 2 Z. 34 und 43 f). Denn die dargestellte Besonderheit betrifft lediglich das Material der Spritze, ihre innere Struktur und die Modifizierung ihrer Oberfläche. Im Übrigen geht die Beschreibung des Verfügungspatents unabhängig von der dargestellten bevorzugten Ausführungsform mit dem Begriff der Spritze von einer Vorrichtung aus, die neben der Aufbewahrung auch der Entnahme und der Injektion von Körperflüssigkeiten dienen kann. Genau dieses Verständnis des Begriffs „Spritze“ liegt auch der in der Verfügungspatentschrift dargestellten Zusammenfassung der Erfindung zugrunde. Dazu heißt es in der Verfügungspatentschrift, „die Erfindung betrifft also auch ein Verfahren zur prophylaktischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers (…), wobei (…) eine Körperflüssigkeit, zum Beispiel Blut, mittels einer Spritze gemäß der vorliegenden Erfindung entnommen, diese Körperflüssigkeit in der Spritze inkubiert und dabei IL-1Ra gebildet oder angereichert und mittels dieser Spritze die Körperflüssigkeit wieder demselben oder einem anderen menschlichen oder tierischem Körper zugeführt wird“ (S. 2 Z. 57 bis S. 3 Z. 4). Dieses Verfahren, in dessen Verlauf die für die Bildung des IL-1Ra verwendete Spritze bereits zur Entnahme beziehungsweise zur anschließenden Injektion der Körperflüssigkeit benutzt wird, wird in der Verfügungspatentschrift wiederholt beschrieben (S. 3 Z. 56 bis S. 4 Z. 2; S. 4 Z. 16-18; Z. 22-25).

Die Auslegung des Verfügungspatentanspruchs hinsichtlich des Begriffs „Spritze“ wird durch die Ausführungsbeispiele bestätigt. Es wird – außer im Beispiel 6 – jeweils eine herkömmliche Spritze mit einem Zylinder und einem Kolben bzw. Stempel verwendet (bspw. S. 5 Z. 25 f; S. 6 Z. 21-26 und Z. 45-50), wie sie auch in der Figur 1 der Verfügungspatentschrift abgebildet ist. Der Zylinder ist im ersten Ausführungsbeispiel mit einem abschraubbaren Verschluss (5) und einem Verschlussansatz (13) versehen, in dem sich ein Septum (11 – in der Verfügungspatentschrift nicht beziffert) befindet (S. 5 Z. 27- f). In der Verfügungspatentschrift wird ausgeführt, dass dem Patienten mit der Spritze mit Hilfe eines nicht dargestellten Adapters Blut entnommen wird. Anschließend wird der Adapter abgenommen, das Septum verschließt sich selbsttätig und das Blut wird inkubiert (S. 5 Z. 55 bis S. 6 Z. 2). Dieses Vorgehen wird auch für die anderen Ausführungsbeispiele mit Ausnahme des Beispiels 6 beschrieben (vgl. bspw. S. 6 Z. 23-27 und Z. 47-51).

Im Beispiel 6 wird die Bildung von IL-1Ra in einer Polystyrol-Microtiter-Platte mit Granulat dargestellt. Diesem Ausführungsbeispiel kann aber nicht entnommen werden, dass die Verfügungspatentschrift eine Microtiter-Platte, deren konstruktive Gestaltung ohne jeglichen Vortrag der Antragstellerin im Übrigen nicht bekannt ist, ebenfalls als Spritze im Sinne des Verfügungspatentanspruchs verstanden wissen möchte. Der Fachmann wird vielmehr erkennen, dass das Beispiel 6 kein erfindungsgemäßes Ausführungsbeispiel darstellt, weil es nach der Lehre des Verfügungspatentanspruchs gerade darauf ankommt, für die Bildung des IL-1Ra eine Spritze im medizinischen Sinne zu verwenden. Darauf weist nicht nur die Verwendung des Begriffs Spritze im Wortlaut des Verfügungspatentanspruchs hin, sondern auch die Aufgabenstellung, die allgemeine Beschreibung der technischen Lehre und die mit der Verwendung einer Spritze verbundenen Vorteile. Insbesondere soll das mit dem geschützten technischen Verfahren gewonnene IL-1Ra nach der Aufgabenstellung eine Alternative zum Einsatz und zur Herstellung konventioneller Arzneimittelpräparate darstellen (S. 2 Z. 28-30). Das Beispiel 6 beschreibt jedoch anders als die übrigen Ausführungsbeispiele 1 bis 5, in denen das mit IL-1Ra angereicherte Blut beziehungsweise Blutserum dem Patienten reinziert wird, nicht die Herstellung oder den Einsatz von IL-1Ra in einem therapeutischen Sinne. Vielmehr ist Gegenstand des Beispiels 6 lediglich eine Versuchsanordnung, die dazu dient, die IL-1Ra Proteinkonzentration zu bestimmen, die sich nach Inkubation und Sedimentation eines Blutkuchens in der Microtiter-Platte ergibt (S. 7 Z. 49-53). Gleiches gilt für die zur Figur 12 dargestellte Versuchsanordnung, mit der verschiedene Behältermaterialien getestet wurden. Zwar wird in der Verfügungspatentschrift darauf hingewiesen, dass sowohl in Glas- als auch in Kunststoffbehältern IL-1Ra produziert werden könne (S. 12 Z. 3 f). Damit beschreibt das Verfügungspatent aber lediglich die allgemeinen Auswirkungen verschiedener Materialien auf die Bildung von IL-1Ra, ohne dass es den Begriff der Spritze im Verfügungspatentanspruch 1 als einfachen Behälter verstanden wissen will. Vielmehr ist dies ein Hinweis darauf, welche Materialien vorteilhaft für eine Spritze verwendet werden können (vgl. die Unteransprüche 2 und 3), mit der das geschützte Verfahren zur Bildung von IL-1Ra durchgeführt werden soll. Vor diesem Hintergrund wird der Fachmann die Verwendung einer Microtiter-Platte und erst Recht irgendeines anderen Behälters nicht als erfindungsgemäße Anwendung des im Verfügungspatentanspruch 1 beschriebenen Verfahrens ansehen, da es sich gerade nicht um Spritzen im medizinischen Sinne handelt.

In den Ausführungsbeispielen wird jeweils darauf hingewiesen, dass der Stempel eine Sollbruchstelle aufweist, damit die Spritze mit der Körperflüssigkeit nach Abbrechen des Stempels direkt zentrifugiert werden kann (vgl. bspw. S. 5 Z. 18 f; S. 6 Z. 25 f und 50). Zwar wird in der Verfügungspatentschrift der Begriff Spritze auch für den Spritzenzylinder ohne Stempel verwendet (bspw. S. 5 Z. 29 und 47; S. 6 Z. 27 und 51). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der im Verfügungspatentanspruch verwendete Begriff Spritze lediglich einen allein der Inkubation dienenden Spritzenzylinder meint. Denn in allen Ausführungsbeispielen – mit Ausnahme des bereits dargestellten Beispiels 6 – wird die Spritze, die für die Inkubation der Körperflüssigkeit verwendet wird, auch zur vorherigen Entnahme der Körperflüssigkeit aus dem Körper des Patienten verwendet, so dass in jedem Fall eine Spritze in dem hier verstandenen medizinischen Sinne für das Befüllen des Zylinders erforderlich ist. Das Abbrechen des Stempels führt im Übrigen nicht dazu, dass die Spritze zum bloßen Spritzenzylinder mutiert. Vielmehr ist aus der Figur 1 ersichtlich, dass die Kolbenstange abgebrochen wird, so dass der Kolben bzw. Stempel selbst innerhalb des Spritzenzylinders zurückbleibt.

Mit der Verwendung einer Spritze für das mit dem Verfügungspatent geschützte Verfahren gehen besondere Vorteile einher, die in der Beschreibung des Verfügungspatents ausdrücklich benannt werden. Mittels der Spritze kann die mit IL-1Ra angereicherte Flüssigkeit „dem Patienten direkt, das heißt ohne weitere Manipulation, wie zum Beispiel Umfüllen in andere Behälter, wieder appliziert werden“ (S. 4 Z. 1 f). Derselbe Vorteil ergibt sich, wenn die Spritze bereits zur Entnahme der Körperflüssigkeit bei dem Patienten verwendet wird. Es handelt sich somit um ein einfach durchzuführendes Verfahren (S. 3 Z. 56), wie es ausgehend von der Aufgabe des Verfügungspatents (S. 2 Z. 29) angestrebt wird. Dem steht nicht entgegen, dass weder die Entnahme der Körperflüssigkeit beim Patienten, noch die Reinjektion Gegenstand des geschützten Verfahrens sind. Nach der Lehre des Verfügungspatents genügt es, dass sich die Spritze für die Entnahme der Körperflüssigkeit beziehungsweise deren Reinjektion eignet. Dadurch besteht die Möglichkeit, mit derselben Spritze die Körperflüssigkeit zu entnehmen, diese zu inkubieren und anschließend dem Patienten wieder zu applizieren. Dies schließt nicht aus, dass zwischen der Entnahme der Flüssigkeit und dem Befüllen der Spritze ein Umfüllen stattfindet oder der Stempel zum Zentrifugieren abgebrochen wird, solange nur für den ersten Verfahrensschritt – dem Füllen der Spritze – eine Spritze verwendet wird, die sich zur Entnahme und zur Reinjektion von Körperflüssigkeit eignet und die anschließend – gegebenenfalls nachdem der Stempel abgebrochen worden ist – für das Inkubieren der Flüssigkeit verwendet wird.

b) Von dieser Auslegung des Verfügungspatents ausgehend macht die angegriffene Ausführungsform von der geschützten technischen Lehre keinen wortsinngemäßen Gebrauch. Die Herstellung des IL-1Ra findet bei der angegriffenen Ausführungsform nicht in einer Spritze statt. Vielmehr soll gemäß der Anleitung (Anlage L7) zunächst Blut aus einer Armvene des Patienten entnommen und anschließend in den A-Container nach Desinfektion der Durchstichmembran umgefüllt werden. In diesem Container erfolgt im Anschluss in einem Zeitraum von 23 Stunden bei einer Temperatur von 37 °C die Inkubation. Nach der anschließenden Zentrifugation bei 4.500 Umdrehungen für 10 Minuten erfolgt die aseptische Serumentnahme mit Hilfe der ebenfalls in dem beanstandeten Set enthaltenen Spritze. Damit findet die Inkubation anders als von den Patentansprüchen 1, 7 und 8 gefordert nicht in einer Spritze, sondern in dem separaten A-Container statt. Bei diesem Container handelt es sich nicht um eine Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatents, da er nicht für eine Entnahme oder Reinjektion von Blut oder anderen Körperflüssigkeiten geeignet ist. Es handelt sich um einen Zylinder mit einer Öffnung, die mit einer Durchstichmembran verschlossen ist. Nach dem (bislang unbestrittenen) Vortrag der Antragsgegnerin zu 2) ist der Container weder Bestandteil einer Spritze, noch kann er zu einer Spritze umgebaut werden. Vielmehr enthält der Container an seinem oberen Ende einen nicht beschädigungsfrei lösbaren Deckel, wodurch es unmöglich ist, einen Kolben ohne Beschädigung des Containers und Beeinträchtigung seiner Sterilität in den Zylinder einzuführen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind für die Frage, ob es sich bei dem A-Container um eine Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatents handelt, Äußerungen der Antragsgegnerin zu 2) in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Köln unbeachtlich. Die Antragsgegnerin zu 2) verwendet in dem Schriftsatz vom 08.04.2009 durchweg die Bezeichnung „A Spritzen-Zylinder“ (erste Zeile auf S. 5 der Anlage L10). Nur einmal wird der A-Container als Einmalspritze bezeichnet, unmittelbar darauf aber präzisiert mit dem Hinweis „genauer: Teil einer Einmalspritze“. Auf diese Bezeichnungen kommt es letztlich aber nicht an. Entscheidend ist allein, ob die angegriffene Vorrichtung unabhängig von ihrer Bezeichnung als „A Spritzen-Zylinder“ oder A-Container als Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatents anzusehen ist. Das ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall.

II.
Die Antragstellerin hat hilfsweise eine wortsinngemäße Verletzung des Verfügungspatents in der Kombination der Patentansprüche 1, 5, 7 und 8 geltend gemacht. Aber auch hinsichtlich dieser Anspruchskombination besteht ebenso wenig wie hinsichtlich der Kombination 1, 7 und 8 ein Verfügungsanspruch. Der Unteranspruch 5 beschreibt lediglich eine Variante für die Modifizierung der inneren Struktur der Spritze. Eine wortsinngemäße Verletzung des Verfügungspatents vermag er nicht zu begründet, weil es bereits an einer Spritze im Sinne des Verfügungspatentanspruchs fehlt. Es greift insofern die gleiche Begründung wie im Abschnitt I.

III.
Mit dem weiteren Hilfsantrag hat die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren auf eine äquivalente Verletzung des Verfügungspatents in der Kombination der Patentansprüche 1, 2, 7 und 8 gestützt. Entgegen ihrer Auffassung wird das patentgemäße Verfahren jedoch auch nicht mit äquivalenten Mitteln verwirklicht. Der A-Zylinder der angegriffenen Ausführungsform stellt kein äquivalentes Mittel zu einer Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs dar.

Unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz ist die Benutzung einer patentgemäßen Lehre im Rahmen einer dreistufigen Prüfung dann zu bejahen, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprüchen des Patents unter Schutz gestellten Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als für die Lösung des der patentgeschützten Erfindung zugrunde liegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte. Dabei erfordert es das gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehende Gebot der Rechtssicherheit, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinn der Patentansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereiches bildet, welche sich an den Patentansprüchen auszurichten hat (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa GRUR 2002, 511, 512 – Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 515, 517 – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519, 521 – Schneidmesser II; GRUR 2002, 523, 524 – Custodiol I, GRUR 2002, 527, 529 – Custodiol II; GRUR 2006, 313 – Stapeltrockner; Urteil vom 13.02.2007, X ZR 74/05 – Kettenradanordnung; OLG Düsseldorf, Mitt. 2005, 449, 452 – Monoklonaler Maus-Antikörper). Ein vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichende Ausführungsform kann daher nur unter drei Voraussetzungen in den Schutzbereich eines Patents einbezogen werden:

1. Das der Erfindung zu Grunde liegende Problem muss mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln gelöst werden.

2. Seine Fachkenntnisse müssen den Fachmann befähigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden.

3. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein, dass der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen gleichwertige Lösung in Betracht zieht.

Bei der Diskussion der Äquivalenz ist auf den Gesamtzusammenhang der durch den Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre abzustellen. Eine Erforschung des Inhalts einzelner Merkmale kann demgegenüber nur dazu dienen, schrittweise den allein maßgeblichen Wortsinn des Patentanspruchs als Einheit zu ermitteln (BGH GRUR 2006, 313, 315 – Stapeltrockner; GRUR 2007, 959, 961 – Pumpeinrichtung).

1.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass sich das Ergebnis des Verfahrens nach dem Verfügungspatentanspruch 1 in gleichwirkender Weise auch dann einstelle, wenn das Verfahren selbst in einem separaten Gefäß durchgeführt werde. Der „Witz“ der Erfindung liege darin, dass eine Inkubation durchgeführt werde, nicht darin, dass diese in demselben Gefäß erfolge, mit dem auch die Körperflüssigkeit entnommen worden sei. Diese Ansicht greift zu kurz. Bei der Frage, ob ein abgewandeltes Mittel hinsichtlich der mit dem Klagepatentanspruch vorgeschlagenen Lösung gleichwirkend ist, kommt es nicht allein darauf an, ob das Verfahrensergebnis in beiden Fällen – einmal nach wortsinngemäßer Anwendung des Verfahrens und einmal nach Anwendung mit den abgewandelten Mitteln – identisch ist. Vielmehr kommt es nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen darauf an, ob das abgewandelte Mittel für die Lösung des der patentgeschützten Erfindung zugrunde liegenden Problems gleichwirkend ist. Daran fehlt es.

In der Beschreibung des Verfügungspatents wird der im Stand der Technik bekannte Einsatz von adsorbierten Serums- und Plasmabestandteilen zur Stimulation der Bildung therapeutisch interessanter Proteine als nachteilig angesehen, weil er sehr kostenlastig ist und die Gefahr einer Kontamination mittels infektiöser Partikel birgt, mit denen die Serums- und Plasmabestandteilen verunreinigt sein können (S. 2 Z 22-25). Das geschützte Verfahren verzichtet hingegen auf den Einsatz adsorbierter Serums- und Plasmabestandteile. Vielmehr werden die Proteine wie das IL-1Ra ohne den Zusatz jener Bestandteile allein aufgrund der Inkubation der entnommenen Körperflüssigkeit gebildet. In der Beschreibung des Verfügungspatents wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass damit der Einsatz kommerziell erhältlicher und oftmals teurer Arzneimittel überflüssig wird. Außerdem sei die Erfindung vorteilhaft, weil eine Kontamination, Verunreinigung, Infektion oder ähnliches des IL-1Ra vermieden werde, die auf einer außerhalb des Patienten stattfindenden Arzneimittelherstellung beruhe (S. 4 Z. 4-6). Durch den Verzicht auf den Einsatz adsorbierter Serums- und Plasmabestandteile löst die patentgemäße Erfindung daher das in der Verfügungspatentschrift angesprochene Problem, ein Verfahren bereitzustellen, das eine sichere, kostengünstige und schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz und zur Herstellung konventioneller Arzneimittelpräparate darstellt (S. 2 Z. 28-30).

Ein im Vergleich zu konventionellen Arzneimittelpräparaten sicher und schnell durchzuführendes Verfahren wird aber nach der Lehre des Verfügungspatentanspruchs nicht allein dadurch erreicht, dass das IL-1Ra ohne Zusatz weiterer Serums- und Plasmabestandteile in einem einfachen Behälter inkubiert wird. Vielmehr trägt zur Lösung des Problems, ein sicher und schnell durchzuführendes Verfahren zu schaffen, auch bei, dass das Verfahren nach der Lehre des Verfügungspatentanspruchs in einer Spritze erfolgen soll. Durch die Verwendung einer Spritze ist es möglich, dem Patienten die Körperflüssigkeit abzunehmen und anschließend zu inkubieren, ohne sie umfüllen zu müssen. Ebenso kann die Körperflüssigkeit unmittelbar nach der Inkubation ohne umzufüllen wieder injiziert werden. Auf diese Funktion der Spritze wird in der Verfügungspatentschrift mehrfach hingewiesen (siehe Abschnitt I. Ziffer 2. lit. a)). Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass das geschützte Verfahren insofern vorteilhaft sei, „als dass ein einfach durchzuführendes Verfahren bereitgestellt wird, mit dem autologes (…) IL-1Ra hergestellt werden kann und in der so hergestellten Form (…) dem Patienten direkt, das heißt ohne weitere Manipulation, wie zum Beispiel Umfüllen in andere Behälter, wieder appliziert werden kann“ (S. 3 Z. 56 bis S. 4 Z. 2). Die Verwendung einer Spritze für das mit dem Verfügungspatent geschützte Verfahren trägt also dazu bei, eine sichere und schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz und zur Herstellung konventioneller Arzneimittelpräparate bereitzustellen, weil die Körperflüssigkeit dem Patienten unmittelbar, das heißt ohne weiteres Umfüllen, wieder appliziert werden kann. Gleiches gilt für die Möglichkeit, dem Patienten bereits mit der Spritze die Körperflüssigkeit entnehmen zu können, worauf in der Verfügungspatentschrift – wie bereits ausgeführt (siehe Abschnitt I. Ziffer 2. lit. a)) – wiederholt hingewiesen wird.

Diesen mit der Verwendung einer Spritze verbundenen Wirkungen steht nicht entgegen, dass weder die Entnahme der Körperflüssigkeit, noch deren Reinjektion von dem im Verfügungspatentanspruch 1 beschriebenen Verfahren umfasst ist. Die Wirkung der für das Verfahren verwendeten Spritze besteht darin, dass die Möglichkeit eröffnet wird, dem Patienten vor der Anwendung des geschützten Verfahrens bereits mit der Spritze die Körperflüssigkeit zu entnehmen, diese in der Spritze zu inkubieren und dem Patienten anschließend mit derselben Spritze auch wieder zu applizieren.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung unter anderem vorgetragen, dass ausgehend vom Stand der Technik, in dem nur das mit einem aufwändigen Herstellungs- und Zulassungsverfahren verbundene rekombinante IL-1Ra bekannt gewesen sei, das der patentierten Lehre zugrunde liegende objektive Problem darin bestanden habe, ein vor Ort gebildetes IL-1Ra zur Verfügung zu stellen. Entsprechend sei auch die in der Verfügungspatentschrift formulierte Aufgabe zu verstehen, „Verfahren und Mittel zur Herstellung von IL-1Ra bereitzustellen, die als (…) schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz und zur Herstellung konventioneller Arzneimittelpräparate dienen“ (S. 2 Z. 28-30). Aufgrund der Erkenntnis, dass auch die Bildung geringer Mengen von IL-1Ra eine therapeutische Wirkung habe und eine industrielle Produktion rekombinanter Proteine infolgedessen nicht erforderlich sei, bestehe die Lösung des Problems darin, dass das IL-1Ra mit dem patentierten Verfahren nunmehr in der Nähe des Patienten hergestellt werden könne. Um diese Wirkungen zu erzielen, sei aber eine Spritze nicht erforderlich. Es gehe nicht darum, eine schnellstmöglich durchzuführende Alternative zum Einsatz konventioneller Arzneimittel zu finden und ein Umfüllen der Körperflüssigkeit zu vermeiden.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Verfügungspatentanspruch lehrt, für die Durchführung des Verfahrens eine Spritze zu verwenden, deren Vorteile und Wirkungen in der Beschreibung des Verfügungspatents ausdrücklich beschrieben werden und jedenfalls auch dafür sorgen, eine schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz und zur Herstellung konventioneller Arzneimittelpräparate bereitzustellen. Es bestehen hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Verfügungspatent gerade ein Verfahren bereitgestellt werden soll, mit dem die Bildung von IL-1Ra vor Ort ermöglicht wird. An den aus dem Stand der Technik bekannten Verfahren und Arzneimittelpräparaten wird lediglich als nachteilig angesehen, dass sie kostenlastig sind und die Gefahr einer Kontamination mittels infektiöser Partikel beinhalten. Es kommt hingegen nicht darauf an, ob das IL-1Ra in der Nähe des Patienten oder entfernt von ihm hergestellt wird. Abgesehen davon geht es in der Aufgabenstellung des Verfügungspatents neben der Herstellung von IL-1Ra auch um eine schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz konventioneller Arzneimittelpräparate. Während die Inkubation der Körperflüssigkeit des Patienten als Alternative zur „industriellen Produktion“ von IL-1Ra eine schnell durchzuführende Alternative zur Herstellung von IL-1Ra betrifft, bildet die Verwendung einer Spritze eine schnell durchzuführende Alternative zum Einsatz von IL-1Ra, weil sie die unmittelbare Entnahme und Applikation der Körperflüssigkeit ermöglicht.

Die Wirkungen, die mit der Verwendung einer Spritze für das geschützte Verfahren verbunden sind, werden nicht erreicht, wenn statt der Spritze ein beliebiges Behältnis wie der beanstandete A-Container verwendet wird. Denn dieser Container ist nicht geeignet, dem Patienten Blut abzunehmen oder es ihm zu applizieren. Es entfällt die Möglichkeit, die Vorrichtung, mit dem die Körperflüssigkeit inkubiert werden soll, bereits vor der Anwendung des geschützten Verfahrens für die Blutentnahme zu verwenden. Ebenso kann das Behältnis nicht genutzt werden, um nach Anwendung des Verfahrens die Körperflüssigkeit wieder zu injizieren.

2.
Unabhängig von der Gleichwirkung und der Auffindbarkeit des abgewandelten Mittels ist der A-Container nicht als der gegenständlichen gleichwertige Lösung anzusehen. Das Erfordernis der Gleichwertigkeit setzt voraus, dass Überlegungen, die zum Auffinden der durch vom Sinngehalt abweichende Mittel gekennzeichneten Ausführung befähigen, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die andere Ausführung als der gegenständlichen (wortsinngemäßen) gleichwertige Lösung in Betracht zieht. Es geht dabei um die Frage, ob der Sinngehalt des Patentanspruchs im Anmelde- beziehungsweise Prioritätszeitpunkt Überlegungen zuließ, die einen Fachmann zu der anderen Lösung führen und diese aus fachlicher Sicht gleichwertig erscheinen lassen (Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: § 14 Rn 114). Daran fehlt es, wenn zwar Anlass zu der Annahme besteht, dass der Fachmann mithilfe seines allgemeinen Wissens erkennt, dass die erfindungsgemäße Aufgabe auch durch die fragliche Abwandlung gelöst wird, der Inhalt der Patentschrift jedoch zu dem Schluss führt, dass diese Abwandlung vom Patent nicht erfasst werden sollte (Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl.: Rn 48). So liegt der Fall hier.

Der Verfügungspatentanspruch beschreibt nicht nur, dass die Körperflüssigkeit irgendwie, also in einem beliebigen Behältnis, inkubiert werden soll. Dieser gibt vielmehr konkret vor, dass die Körperflüssigkeit in eine Spritze gefüllt wird und die Inkubation in dieser Spritze stattfindet. Mit dem Begriff der Spritze verbindet der Fachmann regelmäßig einen bestimmten technischen Sinn. Es handelt sich dabei üblicherweise um eine Vorrichtung bestehend aus einem Zylinder und einem darin verschieblich angeordneten Kolben, so dass durch eine Öffnung in dem Zylinder Flüssigkeiten oder Gase in den Zylinder aufgenommen und wieder abgegeben werden können. Genau dieses Verständnis des Begriffs Spritze wird auch durch die Beschreibung des Verfügungspatents vermittelt. Darin wird wiederholt darauf hingewiesen, dass dem Patienten mittels der für das Verfahren zu verwendenden Spritze die Körperflüssigkeit unmittelbar abgenommen werden kann (S. 2 Z. 49 f; S. 3 Z. 1 f; S. 4 Z. 22-25; S. 5 Z. 55; usw.). Davon ausgehend hat der Fachmann keinen Anhaltspunkt dafür, dass von dem Schutzbereich des Verfügungspatent auch eine abgewandelte Lösung erfasst werden sollte, die statt der Spritze ein Behältnis verwendet, dass sich nicht zur Entnahme und Reinjektion von Körperflüssigkeit eignet. Das gilt auch hinsichtlich der im Rahmen der Ausführungsbeispiele dargestellten Microtiter-Platte (S. 7 Z. 30 ff), da aus der Verfügungspatentschrift deutlich wird, dass die Microtiter-Platte lediglich dazu dient, die Bildung von IL-1Ra unter verschiedenen Bedingungen zu untersuchen, beispielweise in Abhängigkeit von der Anzahl der beigefügten Kugeln (S. 10 Z. 35), der Menge an Heparin (S. 10 Z. 37) oder der verwendeten Behältermaterialien (S. 11 Z. 53-57).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Verfügungspatentschrift einmalig im Zusammenhang mit der Entnahme der Körperflüssigkeit direkt mit der Spritze die Formulierung „vorzugsweise“ verwendet wird (S. 2 Z. 49 f). Dies mag ein Hinweis darauf sein, dass die Körperflüssigkeit vor der Inkubation umgefüllt werden kann und die Inkubation nicht zwingend in der Spritze stattfinden muss, mit der dem Patienten die Körperflüssigkeit bereits entnommen wurde. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Inkubation nicht in einer Spritze, sondern in jedem beliebigen Behälter stattfinden kann. Im Übrigen findet sich ein solcher Sinngehalt im Verfügungspatentanspruch nicht wieder. Dieser sieht nach wie vor die Verwendung einer Spritze vor, so dass dem Patienten direkt das Blut abgenommen und auch wieder reinjiziert werden kann. Auch in der Verfügungspatentschrift wird dieser Gedanke eines Umfüllens zwischen der Entnahme der Körperflüssigkeit und ihrer Inkubation nicht weiter aufgegriffen. Vielmehr folgt aus dem übrigen Inhalt der Verfügungspatentschrift, dass die Verwendung eines einfachen Behältnisses für die Anwendung des Verfahrens gerade nicht gewollt ist, da es anders als eine Spritze nicht die Möglichkeit bietet, dem Patienten unmittelbar die Körperflüssigkeit abzunehmen und nach der Inkubation wieder zu applizieren.

IV.
Der weitere Hilfsantrag, mit dem die Antragstellerin eine äquivalente Verletzung des Verfügungspatents, gestützt auf die Kombination der Patentansprüche 1, 2, 5, 7 und 8 des Verfügungspatents, beanstandet, hat ebenfalls keinen Erfolg. Da der Unteranspruch 5 lediglich die Modifizierung der inneren Struktur der Spritze mit einem ätzenden Agens betrifft, ist mit der im Abschnitt III. ausgeführten Begründung eine Verletzung des Klagepatents mit äquivalenten Mitteln weiterhin zu verneinen.

V.
Die Antragstellerin stützt ihren Verfügungsantrag gegen die Antragsgegnerin zu 2) hilfsweise auf eine wortsinngemäße, alternativ äquivalente Verletzung des Verfügungspatents hinsichtlich des Patentanspruchs 16. Ein Verfügungsanspruch aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG steht der Antragstellerin jedoch auch in dieser Hinsicht nicht zu. Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die erfindungsgemäße Lehre nach Patentanspruch 16 weder wortsinngemäß, noch mit äquivalenten Mitteln.

Bei dem Verfügungspatentanspruch 16 handelt es sich um einen Vorrichtungsanspruch, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

Spritze, insbesondere hergestellt nach einem der Ansprüche 12 bis 15,
1. die innere Struktur der Spritze besteht aus Kunststoff, insbesondere Polystyrol, Polyvinylchlorid, Polyethylen oder Polypropylen, Korund, Quarz oder Glas oder enthält dieses und
2. wurde mittels eines ätzenden Agens zur Erzeugung einer modifizierten Oberfläche der inneren Strukturen behandelt.

Die angegriffene Ausführungsform stellt – wie bereits im Abschnitt I. Ziffer 2. dargestellt – keine Spritze im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruch dar. Es besteht kein Anlass dafür, den Begriff der Spritze im Verfügungspatentanspruch 16 abweichend vom Anspruch 1 zu verstehen. Ebenso wenig umfasst der Schutzbereich des Verfügungspatentanspruchs 16 – abweichend von einer Spritze – allgemein Behältnisse zur Inkubation von Körperflüssigkeiten. Es gelten insofern dieselben Erwägungen wie für den Patentanspruch 1 (siehe Abschnitt III.). Die mit einer Spritze erzielten Wirkungen bestehen darin, die Möglichkeit zur unmittelbaren Entnahme und Reinjektion von Körperflüssigkeiten bereitzustellen. Dafür eignet sich ein einfaches Behältnis nicht. Abgesehen von der fehlenden Gleichwirkung und der Frage der Auffindbarkeit fehlt es aber auch an der Gleichwertigkeit des abgewandelten Mittels, weil der Inhalt der Patentschrift zu dem Schluss führt, dass ein einfaches Behältnis vom Verfügungspatent gerade nicht erfasst werden sollte.

VI.
Zuletzt hat die Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsanträge durch den hilfsweisen Zusatz eines Disclaimers weiterhin eingeschränkt. Aber auch dies mag einen Verfügungsanspruch aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 PatG nicht zu begründen. Unabhängig davon, ob IGG und/oder LPS als Induktor oder auch nur allgemein ein Induktor bei der Anwendung des mit dem Verfügungspatentanspruch 1 geschützten Verfahrens beziehungsweise der mit dem Verfügungspatentanspruch 16 geschützten Spritze hinzugefügt werden darf oder nicht, verwirklicht die angegriffene Ausführungsform die geltend gemachten Verfügungspatentansprüche weder wortsinngemäß, noch mit äquivalenten Mitteln. Der A-Container stellt keine Spritze im Sinne des Verfügungspatents dar. Ein einfaches Behältnis wird vom Schutzbereich der Verfügungspatentansprüche 1 und 16 nicht umfasst.

VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Streitwert: 500.000,00 EUR