4b O 139/08 – Nebivolol II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1131

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 19. März 2009, Az. 4b O 139/08

I.
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 30.05.2008 bleibt aufrecht erhalten.

II.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

III.
Der Streitwert wird auf 250.000 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs pharmazeutischer Produkte.

Die Verfügungsklägerin ist unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland ausschließliche Linzenznehmerin des europäischen Patents EP 0 334 XXX B1 (nachf. Verfügungspatent), welches zugunsten der Firma A unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilt wurde. Das Verfügungspatent hat eine Laufzeit bis zum 16.03.2009. Darüber hinaus wurde für das Verfügungspatent ein ergänzendes Schutzzertifikat mit Laufzeit bis zum 18.10.2010 erteilt.

In einem gegen das Verfügungspatent anhängig gemachten Nichtigkeitsverfahren hat das Bundespatentgericht durch Urteil vom 19.06.2008 den deutschen Teil des Verfügungspatents vernichtet. Gegen dieses Urteil ist Berufung zum Bundesgerichtshof eingelegt worden.

Das Verfügungspatent betrifft den medizinischen Wirkstoff Nebivolol. Ein diesen Wirkstoff enthaltendes Medikament vertreibt die Verfügungsklägerin unter der Bezeichnung B®. Die Verfügungsbeklagte bietet auf dem deutschen Markt das generische Arzneimittel „C®“ an, welches ebenfalls Nebivolol als Wirkstoff enthält.

Die Verfügungsklägerin hat unter den Geschäftszeichen 4b O 8/08 bis 4b O 11/08 vier einstweilige Verfügungsverfahren gegen Generika-Hersteller wegen Verletzung des Verfügungspatents anhängig gemacht. Mit Urteil vom 01.04.2008 hat die Kammer auf den Widerspruch der dortigen Verfügungsbeklagten die jeweils erlassenen einstweiligen Unterlassungsverfügungen wegen bestehender Zweifel am Rechtsbestand des Verfügungspatents aufgehoben.

Die Verfügungsklägerin hat unter dem 21.04.2008 ein Schreiben an den Bundesverband Deutscher Apotheker e.V. (BVDA) versandt, welches der BVDA mit „Rundfax XXX-2008“ an seine Mitglieder weiterleitete. Dieses „Rundfax“ hat die Verfügungsklägerin als Anl. Ast 4 zur Akte gereicht und wird auszugsweise nachfolgend eingeblendet.

Dieses Schreiben nahm die Verfügungsbeklagte ihrerseits zum Anlass, bei der Kammer den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu erwirken. Mit Beschluss der Kammer vom 05.05.2008 wurde es der hiesigen Verfügungsklägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

gegenüber dem pharmazeutischen Großhandel und/oder Apotheken und/oder deren Verbänden zu behaupten, das rechtskräftig erteilte Nebivolol-Patent stehe einer Vermarktung von Nebivolol-Generika nach wie vor entgegen, insbesondere wenn dies wie in dem nachstehend einge-blendeten Schreiben vom 21.04.2008 an den Bundesverband deutscher Apotheker e.V. geschieht:

hier wurde das vorstehend bereits wiedergegebene Schreiben abgebildet.

Diese einstweilige Verfügung wurde von der Verfügungsklägerin als rechtlich verbindliche Regelung anerkannt.

Nach Erlass dieser einstweiligen Verfügung verfasste die Verfügungsbeklagte ein auf Mai 2008 datiertes Serienschreiben an Apothekerinnen und Apothekern in dem u.a. folgende Aussagen enthalten waren:

„Wir bedauern es sehr, dass die D AG dazu übergegangen ist, den pharmazeutischen Großhandel und die Apotheken in diese Patentstreitigkeit zwischen der D AG und mehreren Generika-Herstellern hineinzuziehen. Dies ist nicht nur branchenunüblich und lästig, sondern auch wettbewerbswidrig. Auf unseren Antrag hat deshalb jetzt das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 5.Mai 2008 der D AG im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, (…)“

Nachdem die Verfügungsklägerin am 13.05.2008 Kenntnis von dem Versand dieser Schreiben erhielt, beantragte sie am 29.05.2008 den Erlass einer einstweiligen Untersagungsverfügung. Mit Beschluss vom 30.05.2008 erließ die Kammer antragsgemäß eine einstweilige Verfügung folgenden Inhalts:

I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen der besonderen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung – untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wörtlich oder sinngemäß zu behaupten,

1. die D AG habe die Apotheken mit in den Patentstreit Nebivolol hineingezogen;

2. es sei wettbewerbswidrig, dass die D AG den pharmazeutischen Großhandel und die Apotheken in den Patentstreit Nebivolol hinein gezogen habe und deshalb habe das Landgericht Düsseldorf in einem Beschluss vom 5. Mai der D AG im einstweiligen Verfügungsverfahren verboten, zu behaupten, das rechtskräftig erteilte Nebivolol-Patent stehe einer Vermarktung von Nebivolol-Generika nach wie vor entgegen,

insbesondere wenn dies wie nachfolgend abgebildet geschieht:

II. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, angedroht.

(…)

Die Verfügungsklägerin behauptet, sie sei telefonisch von dem Bundesverband deutscher Apotheker nach dem Stand der Patentstreitigkeit um Nebivolol gefragt worden. In Reaktion hierauf habe sie das Schreiben vom 21.04.2008 verfasst. Sie habe weder Kenntnis davon gehabt, noch initialisiert, dass dieses Schreiben von dem Bundeverband an seine Mitglieder weitergeleitet werde. Auch sei sie bislang nicht gegen Apotheken patentrechtlich wegen des Anbietens oder Vertreibens von generischen Nebivolol-Produkten vorgegangen. Sie habe schließlich auch keine Presseerklärungen diesen Patentstreit betreffend an Presseorgane herausgegeben. Sie ist der Ansicht, das beanstandete Schreiben der Verfügungsbeklagten sei wettbewerbswidrig, da der Wahrheit zuwider behauptet werde, sie, die Verfügungsklägerin, habe die Apotheken in den Patentrechtsstreit hineingezogen. Zudem werde der falsche Eindruck erweckt, dass die von der Verfügungsbeklagten beantragte einstweilige Verfügung vom 05.05.2008 wegen dieses „Hineinziehens“ erlassen worden sei und das die Kammer ein solches „Hineinziehen“ als wettbewerbswidrig bewertet habe. Zutreffend sei diese einstweilige Verfügung, wie aus deren Tenor heraus ersichtlich, wegen der beanstandeten Äußerung hinsichtlich des Rechtsbestands des Nebivolol-Patents erlassen worden.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Zurückweisung des Widerspruchs der Verfügungsbeklagten die einstweilige Verfügung der Kammer vom 30.05.2008 aufrecht zu erhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 30.05.2008 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, Ziel des Schreibens der Verfügungsklägerin an den BVDA sei es gewesen, dass dieses an die Mitglieder des Verbandes weitergeleitet werde. Neben einer von der Verfügungsklägerin breit angelegten Pressekampagne sei dies eine weiter Maßnahme gewesen, die Apotheken und den pharmazeutischen Großhandel dazu zu bringen, sich mit dem Patentrechtsstreit zu befassen. Alleine in diesem Sinne sei der Begriff des „Hineinziehens“ zu verstehen. Das nunmehr beanstandete Schreiben sei eine Reaktion auf das Vorgehen der Verfügungsklägerin gewesen, um den im Markt für die Verfügungsbeklagte als Generika-Herstellerin bereits verursachten Schaden wieder zu beheben. Für dieses Vorgehen stehe ihr ein schützenswertes Interesse zu, weswegen das Schreiben wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sei.

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie der zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der zulässige Widerspruch der Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung der Kammer vom 30.05.2008 bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die einstweilige Verfügung der Kammer ist aufrecht zu erhalten, da der Beschluss der Kammer vom 30.05.2008 zu Recht ergangen ist. Die in dem beanstandeten Schreiben der Verfügungsbeklagten gemachten Aussagen stellen sowohl eine irreführende geschäftliche Handlung (§ 5 Abs. 1 UWG) wie auch eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne des § 4 Nr. 8 UWG dar. Aufgrund dessen ist die Verfügungsbeklagte zur Unterlassung gem. §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 UWG verpflichtet.

I.
1.
Dass es sich bei dem beanstandeten Schreiben um eine geschäftliche Handlung entsprechend der Definition in § 2 Abs.1 Ziff. 1 UWG handelt, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung.
Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Eine geschäftliche Handlung ist nach dieser Bestimmung dann irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält (§ 5 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. UWG). Dies liegt im Allgemeinen dann vor, wenn ein objektiv falscher Tatbestand behauptet wird (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. § 5 Rn 2.70). Die von der Verfügungsklägerin beanstandeten Aussagen in dem beanstandeten Schreiben sind objektiv unwahr:

a)
Die Verfügungsklägerin hat den pharmazeutischen Großhandel und die Apotheken nicht in die zwischen den Parteien dieses Verfügungsverfahrens bestehende Patentauseinandersetzung „hineingezogen“. Hineinziehen bedeutet, jemanden zu zwingen, sich mit etwas zu befassen. Ein solches Aufzwingen ist von der Verfügungsbeklagten aber nicht dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht worden.
Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass der BVDA bei der Verfügungsklägerin Nachfrage gehalten hat, wie die patentrechtliche Situation um das Medikament B® sei. Hintergrund dieser Anfrage sei gewesen, dass der BVDA zahlreiche Anfragen von Mitgliedern erhalten habe, die verunsichert gewesen seien. Darauf hin sei das Schreiben vom 21.04.2008 als Information für den BVDA verfasst worden.
Zu dieser Behauptung – die die Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung ihres Leiters der Rechtsabteilung glaubhaft gemacht hat – fügt sich auch der Satz in dem letzten Absatz dieses Schreibens, nach dem die Verfügungsklägerin erklärt, sie habe es für erforderlich gehalten, „Sie (Anm.: = BVDA) über die tatsächliche Sach- und Rechtslage zu informieren, damit sich Ihre Mitglieder auch weiterhin rechtskonform verhalten können.“ Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin mit dieser Formulierung den BVDA nicht dazu veranlasst, das Schreiben an die Mitglieder weiterzuleiten.

Es liegt somit auch nicht in ihrem Verantwortungsbereich, wenn der BVDA ein solches Schreiben – wie aus Anl. Ast 4 ersichtlich – als „Rundfax“ an seine Mitglieder versendet. Ohne weitere Anhaltspunkte ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin im Anschluss an die glaubhaft gemachte Anfrage des BVDA ihrerseits davon ausgehen durfte, dass der BVDA die Information nur für die Beantwortung weiterer Mitgliederanfragen verwendete, ohne diese Information gleich an die Mitglieder zu verteilen.

Die Verfügungsbeklagte hat auch weder schlüssig vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin eine Pressekampagne initiiert habe, mit der die Apotheken und der pharmazeutische Großhandel massiv darauf hingewiesen worden seien, dass das Anbieten und Vertreiben generischer Nebivolol-Produkte aufgrund der nicht rechtskräftig festgestellten Nichtigkeit des Nebivolol-Patents weiterhin patentrechtlich von der Verfügungsklägerin verfolgt werden könne. Dass entsprechende Presseberichte unmittelbar auf die Verfügungsklägerin zurückgehen würden, ist von der Verfügungsbeklagten nicht vorgetragen worden. Aufgrund der Behauptung des Verfügungsklägervertreters, dass es weder Pressemitteilungen noch Rundschreiben oder ein direktes Angehen der Apotheken durch die Verfügungsklägerin gegeben habe, hätte es der Verfügungsbeklagten oblegen, ihre anderslautende Tatsachenbehauptung durch ein zulässiges Glaubhaftmachungsmittel zu belegen. Dies ist aber nicht erfolgt.

b)
Die Kammer hat der Verfügungsklägerin mit Beschluss vom 05.05.2008 auch nicht wegen des (nicht gegebenen) Hineinziehens der Apotheken und des pharmazeutischen Großhandels untersagt zu behaupten, „das rechtskräftig erteilte Nebivolol-Patent stehe einer Vermarktung von Nebivolol-Generika nach wie vor entgegen“. Diese Untersagung beruhte alleine auf dem Umstand, dass die Behauptung der Verfügungsklägerin unrichtig war, dass das Nebivolol-Patent rechtskräftig erteilt worden sei. Diese unrichtige Aussage war Anlass, der Verfügungsklägerin zu untersagen, diese Behauptung – wie aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlich – zu verbreiten. Dass der Verfügungsklägerin überhaupt untersagt werden sollte, Apotheken und oder pharmazeutische Großhändler über den Rechtsstreit zu informieren, war in diesem vorhergehenden Verfahren nicht streitgegenständlich.
Auch insoweit stellt das nunmehr in dem hiesigen Verfahren beanstandete Schreiben der Verfügungsbeklagten eine unlautere geschäftliche Handlung dar.

2.
Die beanstandeten Aussagen der Verfügungsbeklagten stellen zudem eine Herabsetzung gem. § 4 Nr. 7 UWG dar, da mit den beanstandeten unwahren Tatsachenbehauptungen die Tätigkeiten der Verfügungsklägerin herabgesetzt werden.
3.
a)
Diese Unlauterkeit wird nicht etwa dadurch wieder beseitigt, dass die Verfügungsbeklagte in dem zweiten Absatz des in dem Beschluss vom 30.05.2008 eingeblendeten Schreibens darauf hinweist, dass eine Ablichtung des Beschlusses vom 05.05.2008 beigefügt sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob der wettbewerbsrecht-lich nicht vorgebildete Empfänger des Schreibens diesem Beschluss entnimmt, dass die in dem nunmehr beanstandeten Schreiben gemachten Aussagen von dieser einstweiligen Verfügung nicht gedeckt sind. Denn es ist unstreitig geblieben, dass die Verfügungsbeklagte auch Schreiben versandt hat, in denen sie sich darauf beschränkt hat, anzubieten, bei Interesse eine Kopie des Gerichtsbeschlusses vom 05.05.2008 dem Adressaten zukommen zu lassen, wie dies aus der zur Akte gereichten Anlage Ast 7 ersichtlich ist, auf die insoweit Bezug genommen wird. Ohne Hinzufügung dieses Beschlusses hat der Empfänger aufgrund der gewählten Formulierung in dem Schreiben der Verfügungsbeklagten jedoch keine Veranlassung noch weitere Unterlagen anzufordern, da ihm nicht angekündigt wird, dass er aus diesem Beschluss zusätzliche Informationen entnehmen kann.

b)
Das beanstandete Schreiben ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Abwehrmaßnahme gerechtfertigt.
Abwehr ist ein Wettbewerbsverhalten, das der Verteidigung gegenüber dem wettbewerbswidrigen Angriff eines Mitbewerbers dient. Liegen die Voraussetzungen zulässiger Abwehr vor, nimmt dies dem Verhalten den Makel der Unlauterkeit (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 11, Rn 2.4)
Zwar sind die für die Annahme einer Abwehrmaßnahme erforderlichen Voraussetzungen des Vorliegens eines objektiv rechtswidrigen Angriffes (i.e. das Schreiben der Verfügungsklägerin vom 21.04.2008) sowie (zugunsten der Verfügungsbeklagte unterstellt) der Wille, mit der Abwehrhandlung den Angriff abzuwehren, gegeben. Es fehlt aber an der weiteren Voraussetzung der Erforderlichkeit. Eine Erforderlichkeit ist nicht anzunehmen, wenn dem Angriff bereits durch Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ausreichend begegnet werden kann (Köhler, a.a.O., Rn 2.7). Im vorliegenden Fall hatte die Verfügungsbeklagte bereits die gerichtliche Hilfe erfolgreich in Anspruch genommen. Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsklägerin sich an das gerichtliche Verbot nicht halten würde, sind insbesondere im Hinblick darauf, dass die Verfügungsklägerin diese einstweilige Verfügung als rechtlich bindend anerkannt hat, nicht erkennbar und von der Verfügungsbeklagten auch nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund hätte es ausgereicht und wäre wettbewerbsrechtlich auch nicht zu beanstanden gewesen, wenn die Verfügungsbeklagte nach Erlass der einstweiligen Verfügung vom 05.05.2008 den BVDA – mit der Bitte um Weiterleitung an seine Mitglieder – unter Beifügung des Beschlusses der Kammer darauf hingewiesen hätte, dass der Verfügungsklägerin die aus der Unterlassungsverfügung ersichtlichen Äußerungen untersagt wurden. Ein solches Vorgehen wäre ebenfalls geeignet gewesen, einen etwaig bereits verursachten Schaden zu beseitigen.

II.
Nach § 12 Abs. 2 UWG wird die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung vermutet. Gegen das Bestehen der Dringlichkeit sind seitens der Verfüguungsbeklagten keine Einwendungen erhoben worden. Die Verfügungsklägerin hat zudem vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie von dem Schreiben erstmals am 13.05.2008 Kenntnis erlangt habe (Anl. Ast 8, Bl. 29 d.A.). Bereits 16 Tage später ging der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht ein, so dass die vermutete Dringlichkeit auch nicht wegen eines zu langen Zuwartens der gerichtlichen Geltendmachung entfallen ist.
Der Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 30.05.2008 wurde erst am 18.08.2008 eingelegt. Der ursprünglich anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.11.2008 wurde auf Antrag der Verfügungsbeklagten verlegt, wobei alleine die Terminierungssituation der Kammer eine Terminierung in den Februar 2009 erforderlich machte. Dies kann nicht zu Lasten der Verfügungsklägerin gehen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.