Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 27. August 2009, Az. 4b O 147/08
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicher-
heitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-
ges.
IV. Der Streitwert wird auf 1.000.000,00 EUR festgesetzt.
T a t b e s t a n d
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 836 XXX B1 („Klagepatent“, Anlage K 1, deutsche Übersetzung in Anlage K 2), das am 29.05.1996 unter Inanspruchnahme einer schwedischen Priorität (ES 9502XXX) zum 03.07.1995 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 07.08.2002. Zu den benannten Vertragsstaaten gehört auch die Bundesrepublik Deutschland.
In einem rechtskräftig abgeschlossenen Einspruchsverfahren der A GmbH ist das Klagepatent uneingeschränkt aufrecht erhalten worden (Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 25.05.2005 gem. Anlage K 8, deutsche Übersetzung gem. Anlage K 8a). Mit Schriftsatz vom 28.11.2008 reichte die Beklagte zu 1) die aus den Anlagen B 11, B 12 ersichtliche Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent ein, über die bislang nicht entschieden ist.
Anspruch 1 des Klagepatents lautet in deutscher Übersetzung:
„Verfahren zum Wärmekonservieren eines Behälters aus einem laminierten Verpackungsmaterial, der wenigstens eine Kunststoffschicht aufweist und mit Inhalten gefüllt ist, wobei die Wärmekonservierung mittels Wärme und bei äußerem Druck durchgeführt wird, der während der Haltezeit des Konservierungsprozesses aufrechterhalten wird, und auf den Behälter während einer sich anschließenden Abkühlzeit ein äußerer Stützdruck ausgeübt wird,
dadurch gekennzeichnet, dass
auf den Behälter, der aus einem laminierten Verpackungsmaterial hergestellt ist, das wenigstens eine Kunststoffschicht aus einem Kunststoff mit Formerinnerungsvermögen aufweist, wobei der Kunststoff aus der Gruppe bestehend aus Polyolefinen, Polyestern, Polyamiden, Polyvinylalkoholen, Polycarbonaten und Acrylpolymeren gewählt ist,
während der Haltezeit ein Druck in derartiger Weise ausgeübt wird, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht zu einer konkaven Form deformiert und in der so erzeugten Form gesperrt wird, und
der Behälter während der Abkühlzeit einem derartigen Stützdruck ausgesetzt ist, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht ihre deformierte Form beibehält.“
Die nachfolgend eingeblendete einzige Figur des Klagepatents zeigt einen Querschnitt durch ein Verpackungslaminat gemäß der technischen Lehre des Klagepatents in Form eines Blattes oder einer Materialbahn.
Figur KLP
Die Beklagte zu 1) stellt her und vertreibt Verpackungslaminate zur Verarbeitung dieser Laminate zum Wärmekonservieren von Behältern, die mit Lebensmitteln gefüllt sind. Die Verarbeitung erfolgt auf Vorrichtungen (Befüllungs- und Verpackungslinien), die von einer Schwestergesellschaft der Beklagten zu 1) geliefert wurde. Ein Lieferempfänger einer derartigen Verpackungslinie ist die in Norddeutschland ansässige B (vgl. das Blatt 2 der Veröffentlichung betreffend das System C im Internet, abgerufen am 15.04.2008, Anlage K 4). Die nähere Ausgestaltung dieses Verpackungssystems ergibt sich aus den Anlagen K 5 und K 6; die in Anlage K 6 ersichtlichen Verpackungen wurden auf einer von der Schwestergesellschaft der Beklagten zu 1) hergestellten Anlage produziert.
Aus der nachfolgend wiedergegebenen Anlage K 7 wird eine Querschnittsdarstellung des laminierten Materials, das der Verpackung gemäß Anlage K 6 zugrunde liegt, ersichtlich („angegriffene Ausführungsform“).
Die Beklagten zu 2) und 3) waren bis einschließlich zum 30.04.2009 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Die Klägerin ist der Auffassung, der Behälter gemäß Anlage K 6 sei ein unmittelbares Verfahrenserzeugnis des Anspruchs 1 des Klagepatents (§§ 9 S. 2 Nr. 3, 139 Abs. 1, Abs. 3 PatG i.V.m. Art. 64 EPÜ), so dass den Beklagten eine mittelbare Patentverletzung gem. § 10 PatG zur Last falle, indem sie – unstreitig – die verwendeten Laminate liefere. Insbesondere bestünden diese aus einem Kunststoff mit Formerinnerungsvermögen und seien – wie die Beklagten gewusst hätten – unter anderem geeignet und bestimmt, bei einem Verfahren zur Wärmekonservierung eines Behälters verwendet zu werden, bei dem während der Haltezeit ein Druck in derartiger Weise ausgeübt werde, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht zu einer konkaven Form deformiert und in der so erzeugten Form gesperrt werde und der Behälter während der Abkühlzeit einem derartigen Stützdruck ausgesetzt werde, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht ihre deformierte Form beibehalte. Es sei auch eine uneingeschränkte Verurteilung geboten, weil die Möglichkeit einer anderen Benutzung als nach Maßgabe des bislang zur Anwendung gekommenen Verfahrens nicht ersichtlich sei.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. die Beklagten zu verurteilen,
a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
Dritten, nicht zur Ausübung des EP 0 836 XXX B1 = DE 696 22 XXX T2 Berechtigten im Bereich der Bundesrepublik Deutschland laminierte Verpackungsmaterialien anzubieten oder zu liefern,
die bestimmt und geeignet sind zur Durchführung eines Verfahrens zum Wärmekonservieren eines Behälters aus einem laminierten Verpackungsmaterials, der wenigstens eine Kunststoffschicht aufweist und mit Inhalten gefüllt ist, wobei die Wärmekonservierung mittels Wärme und bei einem äußerem Druck durchgeführt wird, der während der Haltezeit des Konservierungsprozesses aufrechterhalten wird, und auf den Behälter während einer sich anschließenden Abkühlzeit ein äußerer Stützdruck ausgeübt wird, wobei das Verfahren dadurch gekennzeichnet, dass auf den Behälter, der aus einem laminierten Verpackungsmaterial hergestellt ist, das wenigstens eine Kunststoffschicht aus einem Kunststoff mit Formerinnerungsvermögen aufweist, wobei der Kunststoff aus der Gruppe bestehend aus Polyolefinen, nämlich Polypropylen, gewählt ist,
während der Haltezeit ein Druck in derartiger Weise ausgeübt wird, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht zu einer konkaven Form deformiert und in der so erzeugten Form gesperrt wird, und der Behälter während der Abkühlzeit einem derartigen Stützdruck ausgesetzt ist, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht ihre deformierte Form beibehält;
b) der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu 1a) bezeichneten Handlungen seit dem 30.05.2003 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines gesonderten Verzeichnisses gelieferter laminierter Verpackungsmaterialien unter Beifügung der Belege unter Angabe
aa) der Herstellungsmengen und –zeiten,
bb) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, – zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
cc) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
dd) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
ee) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer 1a) bezeichneten und seit dem 12.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des Klagepatents eingereichte Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagten stellen eine Verletzung des Klagepatents im Wesentlichen damit in Abrede, dass das bei dem angegriffenen Laminat zum Einsatz kommende Verfahren auf einem grundsätzlich anderen Lösungsprinzip beruhe. Die Formgebung für den Behälter fuße – wie es schon im Stand der Technik als Grundgedanke längst verwirklicht gewesen sei – darauf, dass zuvor im Zuge des Verfüllungs- und Verschließungsprozesses der Verpackung ein Unterdruck erzeugt werde, der per se von vornherein zu einer konkaven Formgebung des Behälters führe. Es komme dem Klagepatent nicht abstrakt auf das Formerinnerungsvermögen eines Kunststoffes an, sondern darauf, dass der Behälter im Rahmen des patentgemäßen Verfahrens und dabei insbesondere im Rahmen der Wärmebehandlung geformt und in dieser Form nach dem Abkühlen auch gesperrt werden könne, und zwar mit dem Ziel, eine nicht hinreichende Stabilität der Pappschicht zu kompensieren. Das von der Beklagten zu 1) hergestellte Laminat, hinsichtlich dessen Zusammensetzung die Beklagten auf die Anlagen B 7 und B 8 verweisen, sei nicht geeignet für eine Verwendung im patentgemäßen Verfahren. Sinn und Zweck der Verwendung der PP-Schichten in ihrem Laminat sei es allein, den Karton so weit wie möglich vor Feuchtigkeit zu schützen; Grund für die Verwendung der Kunststoffschichten sei also nicht, eine von diesen oder die Schichten in ihrer Gesamtheit als Kunststoffschicht mit Formerinnerungsvermögen zu verwenden, um eine etwaige Schwächung des Kartons als stabilisierendes Element zu kompensieren. Die Dicke der PP-Schichten sei auf das für den Schutz der Kartonschicht erforderliche Maß beschränkt, während sie für die Formstabilität der Verpackung irrelevant seien – insbesondere hätten sie keine stützende Funktion. Da keine der Einzelschichten in der Lage sei, ein relevantes Stützvermögen zur Wirkung zu bringen, blieben auch die drei jeweils durch eine Kartonschicht bzw. durch eine Aluminiumschicht getrennten weiteren Schichten diesbezüglich wirkungslos. Die konkave Form werde maßgeblich unter dem Eindruck der im Autoklaven herrschenden hohen Temperatur und des dadurch aufgebauten Innendruckes erhalten. Wegen der geringeren Dicke der PP-Schichten, die noch dazu bei den Temperaturen der Haltezeit weich seien, sei eine Sperrung weder in der konvexen noch in der konkaven Form technisch denkbar. Der Stützdruck während der Abkühlzeit diene bei ihrem Verfahren auch nicht dazu, formstabilisierend auf eine konkave Form hinzuwirken. Vielmehr erfolge während der Abkühlzeit eine Deformierung von der während der Haltezeit gewonnenen konvexen Form in eine konkave Form, wobei diese Wirkung darauf zurückzuführen sei, dass im Rahmen der Erkaltung des Packungsinhaltes die Packung wieder zu ihrer im wesentlichen konkaven Ausgangsform zurückfinde. Ihren hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag stützen die Beklagten darauf, dass das Klagepatent mangels hinreichender Offenbarung seines Gegenstandes sowie wegen fehlender Neuheit oder erfinderischer Tätigkeit vernichtet werde.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Da die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents unter keinem patentrechtlichen Gesichtspunkt Gebrauch macht, stehen der Klägerin keine Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung zu.
I.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Behandeln eines Nahrungsmittelbehälters sowie einen solchen Behälter selbst.
In seinen einleitenden Bemerkungen führt das Klagepatent aus, dass in der Verpackungsindustrie seit langem fertige Behälter für Verbraucher oder für bestimmte Mehrwegbereiche verwendet werden. Nach ihrem ersten Gebrauch sollen diese Behälter wieder eingesammelt und für einen erneuten Gebrauch vorbereitetet werden. Heutzutage – so das Klagepatent – würden Nahrungsmittel aber auch häufig in Einwegbehälter gefüllt.
An jeden Nahrungsmittelbehälter werde die Anforderung gestellt, dass er einfach herstell- und handhabbar sowie derart aufgebaut sein solle, dass er dem zu verpackenden Erzeugnis besten Schutz liefere. Ein guter Erzeugnisschutz zeichne sich insbesondere dadurch aus, dass der Behälter über eine hohe mechanische Festigkeit und Formstabilität verfüge, um äußeren Einflüssen während des üblichen Gebrauchs standzuhalten, ohne dass er zerstört oder deformiert werde. Zudem sei eine ausreichende physikalische und chemische Undurchlässigkeit des Behälters erforderlich, um ein Durchdringen von Flüssigkeit und/oder Gasen durch die Behälterwände zu vermeiden. Als häufig erforderlich bezeichnet das Klagepatent einen Behälteraufbau, der ein aseptisches Abfüllen eines sterilen und unter sterilen Bedingungen abgefüllten Erzeugnisses in einen ebenfalls sterilen Behälter ermöglicht, der nach dem Abfüllen derart verschlossen wird, dass das abgefüllte Erzeugnis während der vor dem Gebrauch stattfindenden Lagerung nicht erneut durch schädliche Mikroorganismen infiziert wird. In anderen Fällen sei es erforderlich, dass das Nahrungsmittel in seinem Behälter wärmekonserviert ist.
Wärmekonservierte Erzeugnisse wurden lange Zeit in Dosen verpackt, was – so das Klagepatent – hohe Herstellungskosten bedingte.
An der ebenfalls lange Zeit praktizierten Verwendung von Glasbehältern bemängelt das Klagepatent, dass diese sehr empfindlich auf Schläge und Stöße reagierten; im Falle von Zerstörungen eines Glasbehälters drohten Verletzungen. Die übliche Herstellung von Glasbehältern in zylindrischer Form erlaube auch keine effektive Lagerung.
Bekannte laminierte Einwegbehälter bestünden häufig aus verschiedenen Materialschichten, die dem Behälter die gewünschten Eigenschaften verleihen. Durch die Kombination von Materialien mit unterschiedlichen Eigenschaften könne das Laminat einen Zustand erreichen, der durch die Verwendung eines einzelnen Materials nicht erzielt werden könnte.
Als weiteren Stand der Technik erwähnt das Klagepatent ein Verpackungsmaterial aus einer Grundschicht aus Papier oder Pappe, die dem Behälter die mechanische Festigkeit und Formstabilität verleiht, sowie aus Außenschichten aus Polyethylen, die den Behälter flüssigkeitsundurchlässig machen. Im Interesse einer zusätzlichen Undurchlässigkeitseigenschaft gegenüber Gasen oder anderen Substanzen wird der Behälter mit wenigstens einer weiteren Schicht aus einem Material mit gewünschten Eigenschaften versehen (z.B. Aluminium oder ein Sperr-Polymer). Je höher und ausbalancierter die Anforderungen an den Behälter sind, desto komplizierter wird der Aufbau derart laminierter Verpackungen. Als nachteilig erwähnt das Klagepatent in diesem Zusammenhang, dass Behälter mit einer flüssigkeitsabsorbierenden Schicht nicht bei einer Wärmebehandlung verwendet werden können, die bei feuchter Wärme durchgeführt wird, ohne dass die gewünschte mechanische Festigkeit des Verpackungslaminats und damit die Formstabilität des Behälters verschlechtert wird oder verloren geht.
Als nächstliegenden Stand der Technik beschreibt das Klagepatent die US-A-4 667 454, die ein Verfahren zum thermischen Wärmebehandeln eines Kunststoffbehälters lehrt, um einen sterilisierten Behälter mit einem akzeptablen Aufbau zu schaffen, d.h. ohne Seitenwandpaneele. Wenn ein geschossener, nicht-flexibler Behälter mit seinem Inhalt erwärmt wird, steigt der Druck innerhalb des Behälters an, da sich der Behälterinhalt und das in dem Behälter enthaltene Gas ausdehnen und der Gasdruck des Wassers zunimmt. Dieser Druckanstieg wird teilweise durch die Expansion des Behälters selbst kompensiert. Allerdings würde der Behälter während der Wärmebehandlung explodieren, wenn er vollständig gefüllt ist. Daher werden die Behälter nur zu etwa 95 % ihres Volumens befüllt, so dass ein zusätzlicher Raum („Kopfraum“) oberhalb des Inhalts verbleibt. Der Wasserdampfdruck in dem Behälter wird vorher für die bei der Wärmebehandlung verwendete Temperatur berechnet. Andererseits können die Partialdrücke der anderen Gase gesenkt werden, indem vor dem Abfüllen Luft aus dem Inhalt sowie vor dem Versiegeln Luft aus dem zusätzlich geschaffenen Raum des Behälters entfernt wird.
Vor diesem technischen Hintergrund formuliert das Klagepatent die Aufgabe, ein Verfahren zur Wärmekonservierung, vorzugsweise unter Verwendung feuchter Wärme, und einen mit Inhalten gefüllten, aus einem Verpackungslaminat hergestellten Behälter ohne die zuvor genannten Nachteile zu schaffen.
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt der Anspruch 1 des Klagepatents ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:
(1) Verfahren zum Wärmekonservieren eines Behälters.
(2) Der Behälter
(2.1) besteht aus einem laminierten Verpackungsmaterial,
(2.2) weist wenigstens eine Kunststoffschicht auf, und
(2.3) ist mit Inhalten gefüllt.
(3) Die Wärmekonservierung wird durchgeführt
(3.1) mittels Wärme und
(3.2) bei äußerem Druck,
(3.3) der während der Haltezeit des Konservierungsprozesses aufrechterhalten wird,
(3.4) wobei auf den Behälter während einer sich anschließenden Abkühlzeit ein äußerer Stützdruck ausgeübt wird.
(4) Wenigstens eine Kunststoffschicht besteht aus einem Kunststoff mit Formerinnerungsvermögen.
(5) Der Kunststoff ist aus der Gruppe bestehend aus Polyolefinen, Polyestern, Polyamiden, Polyvinylalkoholen, Polycarbonaten und Acrylpolymeren gewählt.
(6) Während der Haltezeit wird ein Druck in derartiger Weise ausgeübt, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht zu einer konkaven Form deformiert und in der so erzeugten Form gesperrt wird.
(7) Der Behälter ist während der Abkühlzeit einem derartigen Stützdruck ausgesetzt, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht ihre deformierte Form beibehält.
Als Vorteile dieser Lösung erwähnt das Klagepatent (vgl. Seite 10, 1. bis 3. Absatz der Anlage K 2): Der Behälter könne bei oder unterhalb der Raumtemperatur gefüllt werden und eine konkave Oberfläche erhalten, ohne dass nach dem Konservierungsvorgang ein Unterdruck in dem Behälter vorherrsche. Im Hinblick auf eine geringe Deformation, welche die planen Oberflächen des Behälters nach dem Konservierungsvorgang erhalten, sei der Behälter auf einfache Weise in einem bereits aus der Dosenindustrie bekannten Prüfsystem für die Lagerbeständigkeit verwendbar.
II.
Zwischen den Parteien steht zu Recht außer Streit, dass die angegriffene Ausführungsform objektiv geeignet ist, bei einem Verfahren mit den Merkmalen 1, 2, 3 und 5 zur Anwendung zu gelangen, so dass insoweit nähere Ausführungen der Kammer entbehrlich sind. Ob die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 10 PatG auch hinsichtlich der Merkmale 4, 6 und 7 erfüllt sind, muss von der Kammer nicht entschieden werden.
Denn der Klage ist schon deshalb der Erfolg zu versagen, weil das Vorbringen der Klägerin nicht die tatrichterliche Feststellung zulässt, der Beklagten sei es entweder bekannt gewesen, dass ihre Abnehmer die angegriffene Ausführungsform dazu bestimmt hätten, in einem Verfahren verwendet zu werden, das auch die technische Lehre des Merkmals 6 verwirklicht, oder dass letzteres offensichtlich sei.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis des Dritten im Sinne von § 10 PatG, dass ein Mittel bestimmt ist, für die Benutzung der patengemäßen Lehre verwendet zu werden, trägt der Patentinhaber (BGH GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Die Klägerin hat vorliegend trotz Hinweises (siehe die Seite 2 des Protokolls zum Termin der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2009) nicht näher dargetan und insbesondere auch keinen Beweis dafür angetreten, dass die Beklagte eine derartige Bestimmung durch den Abnehmer gekannt oder gewollt habe (vgl. BGH, GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät). Insoweit kann die Klägerin sich – unabhängig von der Frage, ob die Entgegenhaltung gemäß Anlage B 4 (US-PS 4 667 454) der Neuheit im Sinne von § 139 Abs. 3 PatG entgegen steht – insbesondere nicht mit Erfolg auf die in § 139 Abs. 3 PatG vorgesehene Beweislastumkehr berufen. Die in § 139 Abs. 3 PatG geregelte Beweislastumkehr beruht auf dem Rechtsgedanken, dass dem Inhaber eines Verfahrenspatents ein wirksamer Schutz gegen Patentverletzungen gewährt werden soll: Weil der Nachweis, ein Erzeugnis sei nach einem patentierten Verfahren hergestellt, in aller Regel schwierig zu erbringen ist (vgl. BGHZ 67, 38, 43 = GRUR 1977, 103 – Alkylendiamine II; Schulte/Kühnen, PatG mit EPÜ, 8. Auflage, § 139 Rn 284), gilt für den Fall, dass Gegenstand des geschützten Verfahrens ein neues Erzeugnis ist, bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche, von einem anderen produzierte Erzeugnis als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Hintergrund ist, dass dem Patentinhaber meist nur das Verfahrensprodukt zugänglich sein wird, während er in Bezug auf das hierbei benutzte Verfahren auf reine Vermutungen angewiesen ist. Zu beachten ist aber, dass die Beweislastumkehr gem. § 139 Abs. 3 PatG allein für die objektiven Tatbestandsmerkmale der Patentverletzung gilt (vgl. Rogge/Grabinski, in: Benkard, PatG, 10. Auflage, 139 Rn 119, jedoch ohne explizite Ausgrenzung der subjektiven Voraussetzungen des § 10 PatG). Das bedeutet, dass es auch im Hinblick auf die subjektiven Voraussetzungen des § 10 PatG bei den allgemeinen – oben wiedergegebenen – Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislastverteilung bleibt. Dies ist auch sachgerecht, da in diesem Zusammenhang eben zusätzliche (subjektive) Anspruchsvoraussetzungen betroffen sind, deren Vorhandensein erst den spezifischen Vorwurf einer mittelbaren Patentverletzung rechtfertigt; es geht nicht an, auch insoweit die Beweislast zugunsten des Patentinhabers wegen der oben näher beschriebenen Darlegungs- und Beweisnot umzukehren.
1)
Dies vorausgeschickt, genügt die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des § 10 PatG keineswegs dadurch, dass sie schlicht die Behauptungen der Beklagten zur Verfahrensweise der Abnehmerin der Beklagten zu 1) mit Nichtwissen bestreitet. Vielmehr hätte es insoweit einer Darlegung von tatsächlichen Umständen bedurft, die zumindest nach den Erfahrungen des täglichen Lebens auf eine entsprechende Kenntnis der Beklagten schließen ließen.
2)
Auch eine „Offensichtlichkeit“ im Sinne von § 10 PatG ist nicht feststellbar.
a)
Diese zweite in § 10 PatG vorgesehene Alternative, um dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gefährdung des Schutzrechts auch subjektiv als Verletzung zurechnen zu können, kann zum einen dann bejaht werden, wenn ein Mittel ausschließlich patentverletzend verwendet werden kann (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 852 – Antriebsscheibenaufzug; BGH, GRUR 2006, 839,841 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679, 683 f. – Haubenstretchautomat).
Die Darlegung, dass eine patentfreie Nutzung des Mittels möglich ist, obliegt den Beklagten. Ist diese dargelegt, so bleibt sie nur dann außer Betracht, wenn der Schutzrechtsinhaber dartut, dass die eingewandte Verwendung ebenfalls in den Schutzbereich des Patents fällt oder aber technisch bzw. wirtschaftlich sinnlos ist und deswegen keine praktisch relevante Handlungsalternative darstellt (vgl. Schulte/Kühnen, 8. Aufl. 2008, § 10 Rn 37).
aa)
Unter Beachtung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die angegriffene Ausführungsform sowohl in patentverletzender als auch in patentfreier Weise einsetzbar ist. Es ist den Beklagten nämlich mittels Schilderung des – ihrer Behauptung nach – bei ihrer Abnehmerin angewandten Verfahrens gelungen, die Möglichkeit einer patentfreien Verwendung aufzuzeigen. Nachfolgend wird das Blatt 1 des Anlagenkonvoluts B 15 eingeblendet, welches das Ergebnis einer Deflektionsmessung einer aus der angegriffenen Ausführungsform hergestellten Verpackung für Erbsen in Bechamélsoße, Verpackungsvolumen 400 ml, Füllmenge 390g, Produkt abgefüllt bei 65º C bzw. 35º C, betrifft.
Dabei sind – so die Beklagten – die Parameter (nämlich: Kerntemperatur der Verpackung, Kesseltemperatur, Kesseldruck, Deflektionen der Schmal- und Breitseite), welche bei der B zum Einsatz gekommen sind, zugrunde gelegt worden.
aaa)
Soweit die Klägerin meint, bereits auf der Basis der Deflektionsmessungen gemäß Anlagenkonvolut B15 ergebe sich, dass bei dem Verfahren der B von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents Gebrauch gemacht werde, ist dem zu widersprechen, da jedenfalls keine Verwirklichung des Merkmals 6 bejaht werden kann.
Das Merkmal 6 verlangt, dass während der Haltezeit ein Druck in derartiger Weise ausgeübt wird, dass die wenigstens eine Kunststoffschicht zu einer konkaven Form deformiert und in der so erzeugten Form gesperrt wird.
Was das Klagepatent unter der „Haltezeit“ versteht, erfährt der Fachmann auf Seite 9, 1. Absatz der deutschen Übersetzung des Klagepatents: Es handelt sich demnach um den Zeitraum, während dessen die gewünschte Temperatur (vgl. den Originalwortlaut „the desired temperature“ in Spalte 4, Zeile 23 der Anlage K 1) auf konstantem Niveau gehalten wird. Sie grenzt sich damit von der Aufwärmzeit (vgl. Seite 8, letzter Absatz der deutschen Übersetzung) und der Abkühlzeit (Seite 9, 1. Absatz der deutschen Übersetzung) ab. Auch wenn der Begriff der „Haltezeit“ im besonderen Teil der Beschreibung des Klagepatents erwähnt wird, handelt es sich insoweit um die Wiedergabe des allgemeinen Verständnisses und der allgemeingültigen Definition des Klagepatents. Abgesehen davon, dass es sich um das einzige Ausführungsbeispiel des Klagepatents handelt, erwähnt der Anpruchswortlaut selbst die „Haltezeit“ in den Merkmalen 3.3 und 6. Im systematischen Zusammenhang mit dem Merkmal 7, das von einer „Abkühlzeit“ spricht, wird ersichtlich, dass während der „Haltezeit“ die Temperatur „gehalten“ werden soll. Wie der Fachmann erkennt, bezieht sich das Begriffspaar „Haltezeit“/„Abkühlzeit“ auf die im Autoklaven herrschende Temperatur. Der daneben für die Deformation erforderliche Druck wird gesondert im Anspruch erwähnt; zudem heißt es im Zusammenhang mit dem Druck, dass er auf atmosphärischen Druck gesenkt werden soll – dies setzt aber voraus, dass er zuvor auf höherem Niveau war. Auch die sachkundige Äußerung der Einspruchsabteilung (vgl. Anlage K 8a, Rn 2.4) versteht die „Haltezeit“ so, dass es sich um die Zeit handelt, „in welcher aktiv Hitze zugeführt wird, um eine bestimmte Temperatur aufrecht zu erhalten, und bevor die Abkühlung einsetzt“.
Die Abgrenzung der Haltzezeit von der Abkühlzeit nimmt das Klagepatent nicht mittels einer bestimmten Zeitdauer oder einer konkreten Temperaturangabe vor, sondern sieht das Halten der Temperatur auf einem konstanten Niveau als das maßgebliche Kriterium an. Im Gegensatz dazu soll während der Abkühlzeit ein Senken der Temperatur erfolgen. Der Fachmann wird insoweit nicht schon jede beliebige Temperaturabweichung nach unten als Ende der Halte- und Beginn der Abkühlzeit einordnen. Es muss sich vielmehr um eine bewusste und gewollte Reduzierung der Temperatur handeln, wobei das Klagepatent keine konkreten Angaben zur Schnelligkeit der Senkung und/oder den erforderlichen Temperaturschritten macht. Um den Beginn der Abkühlzeit feststellen zu können, muss die vorherige Zeit betrachtet und festgestellt werden, dass die aktuelle Temperatur sich im Vergleich zu einer davor kontinuierlichen und – abgesehen von etwaigen bloßen Toleranzen – beständigen Temperatur signifikant nach unten verändert.
Anhand der Vorgabe „während“ ergibt sich für den Fachmann, dass zu irgendeinem der Haltezeit zugehörigen Zeitpunkt die Deformation einsetzen muss. Insoweit schreibt das Klagepatent nicht abschließend vor, wann exakt das zu geschehen hat, solange es innerhalb des betreffenden Zeitfensters erfolgt. Zuzustimmen ist der Klägerin in der Prämisse, dass der Wortlaut „während der Haltezeit“ nicht zwingend verlangt, dass die Deformierung während des gesamten Zeitraums der Haltezeit erfolgen muss. Ausreichend ist es deshalb, wenn diese während irgendeines Abschnittes der Haltezeit eintritt. Insofern wird der Fachmann jeden Zeitabschnitt während der konstant herrschenden gewünschten Temperatur genügen lassen, der geeignet ist, eine Deformierung der Seitenwände zu erzielen, d.h. während dessen ein dafür hinreichender Druck erzielt wird.
Dass andererseits nicht das Setzen bloßer Tendenzen hin zu einer konkaven Form genügt, entnimmt der Fachmann den im Anspruchswortlaut verwendeten Formulierungen wie „zu einer konkaven Form deformiert wird“, „so erzeugte Form“ oder „deformierte Form“ – diese verdeutlichen die Vorgabe des Klagepatents, dass es bereits in der Haltezeit zu einer konkaven Verformung kommen muss. In dieses allgemeine Begriffsverständnis des Klagepatents fügt sich auch das – einzige – bevorzugte Ausführungsbeispiel ein, indem es auf Seite 9, 2. Absatz der deutschen Übersetzung heißt, dass „während der Haltezeit eine Deformation des Laminats stattfindet, wobei die Deformation dazu führt, dass die planen Oberflächen des Behälters eine mehr oder weniger konkave Form annehmen.“
Während der Haltezeit muss also bereits dem Grunde nach eine konkave Form erzielt werden, wobei deren Ausmaß hernach noch Veränderungen unterliegen darf, solange eben im Grundsatz Konkavität bestehen bleibt. Mit Rücksicht auf das Merkmal 7 („beibehält“) und die Beschreibung auf Seite 9, 2. Absatz der deutschen Übersetzung des Klagepatents wird der Fachmann das „Sperren“ nicht so weit auslegen, als dass hierfür schon ein absolutes Festschreiben einer hernach unabänderlichen Form nötig sei. Denn ansonsten hätte die Ausübung des Stützdrucks im Sinne von Merkmal 7 an sich keine eigentliche Bedeutung mehr – das überzeugt aber nicht vor dem Hintergrund, dass die „Beibehaltung“ zum Bestandteil des Verfahrensanspruchs gemacht worden ist. Das „Sperren“ stellt gegenüber dem „Beibehalten“ in Merkmal 7 ein Minus dar, keineswegs ist die Passage des Merkmals 6 „und in der so erzeugten Form gesperrt wird“ als „Teilmerkmal“ des Merkmals 7 zu betrachten. Insbesondere verdeutlicht dem Fachmann dies der 2. Absatz auf Blatt 9 der deutschen Übersetzung, wo davon die Rede ist, dass die konkave Form des Behälters „verändert und beibehalten werden kann, indem der Behälter während der Abkühlzeit des Konservierungsprozesses einem Stützdruck ausgesetzt wird“. Insofern kann der Klägerin darin zugestimmt werden, dass der in Merkmalen 6 und 7 beschriebene Prozess nicht statischer, sondern dynamischer Art ist – endgültige Ergebnisse der konkaven Form werden erst in der Abkühlzeit erzielt.
bbb)
Wie die Klägerin richtig wiedergibt, hat die konvexe Deflektion der Behälterseitenwände auf der Basis der Angaben auf Seite 1 des Anlagenkonvoluts B15 etwa in Minute 15 bei einem Kesseldruck von ca. 1 bar und einer Kesseltemperatur von über 120º C ihren höchsten Punkt erreicht. Anschließend geht die konvexe Auswölbung der Seitenwände zurück, wobei sie ab etwa Minute 27 noch mal leicht ansteigt bis etwa zur Minute 49. Die Kesseltemperatur bleibt im selben Zeitraum konstant über 120º C. Nach der 49. Minute fällt die Kesseltemperaturkurve fast senkrecht ab – zugleich nimmt die konvexe Auswölbung der Seitenwände stark ab, bis sie ab ca. Minute 54 in eine konkave Form übergeht.
Dieser Entwicklung kann nicht als die Erzeugung einer konkaven Form „während der Haltezeit“ interpretiert werden, selbst wenn man der Klägerin darin folgt, es genüge für eine patentgemäße Haltezeit, dass die Temperatur kontinuierlich in einem bestimmten Bereich mit einem Mindestwert gehalten werde.
Klarzustellen ist zunächst, dass es entgegen der Ansicht der Beklagten der Verwirklichung des Merkmals 6 nicht entgegen steht, dass bei dem von ihr geschilderten Verfahren, dem das Laminat der Beklagten zu 1) unterzogen wird, die geschlossenen und befüllten Behältnisse schon eine konkave Form der Seitenflächen aufweisen, bevor die Wärmekonservierung eintritt und die Haltezeit beginnt. Denn weder das Merkmal 3 noch das Merkmal 6 verlangen, dass die Behälter zu keinem Zeitpunkt vor diesen Phasen schon einmal über konkave Seitenflächen verfügten. Zudem geht nach den eigenen Angaben der Beklagten die vor dem Wärmekonservieren erzielte konkave Verformung zwischenzeitlich zunächst noch einmal verloren.
Wie oben näher erläutert, reicht jedoch nicht schon die während der Haltezeit eingeleitete Tendenz zu einer konkaven Form der Seitenwände aus, um eine Verwirklichung des Merkmals 6 zu bejahen, sondern es bedarf gerade einer realen Einwölbung derselben. Vor diesem Hintergrund verfängt der Hinweis der Klägerin darauf, dass ab Minute 15 eine eindeutige Umkehrung in Richtung Konkavität erkennbar sei, nicht. Zu einer realen Konkavität der Seitenwände kommt es nämlich erst ab ca. Minute 54, davor weist der Behälter eine – wenn auch abnehmende – konvexe Form auf. Während der Minute 54 herrschen allerdings längst nicht mehr konstante Temperaturverhältnisse. Die Temperatur ist vielmehr zuvor binnen etwa 5 Minuten von zunächst über 120º C auf fast 20º C abgefallen. Jedenfalls bei Eintritt der Konkavität ist die Haltezeit damit schon beendet. Danach unterliegt die Temperatur noch Schwankungen von bis zu 15º C, wobei der Höchstpunkt dabei knapp 35º C erreicht. Auch das entspricht nicht einem konstanten Temperaturniveau im Sinne des Klagepatents – hinzu kommt hier, dass das Klagepatent im Rahmen der Erläuterung seines einzigen Ausführungsbeispiels davon spricht, dass sich der Kunststoff mit dem Formerinnerungsvermögen normalerweise bei 100º C stabilisiert. Im Übrigen hat die Klägerin Temperaturwerte im Bereich von 35º C oder gar weniger selbst der Abkühlzeit zugeordnet (vgl. Seite 14 unten des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.03.2009).
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für alle weiteren Ergebnisse der in Anlage B 15 illustrierten Messreihen. In allen Fällen tritt eine Konkavität der Seitenwände erst ein, nachdem die Kesseltemperatur binnen kürzester Zeit deutlich abgesunken ist.
Soweit die Klägerin im Haupttermin (hilfsweise) die Ansicht äußerte, das Klagepatent stelle im Zusammenhang mit der Temperatur, welche auf einem konstanten Niveau gehalten werden solle, nicht auf die Kessel-, sondern auf die Kerntemperatur (das heißt: auf die Temperatur des Verpackungsinhalts) ab, ist dem zu widersprechen. Diese Auslegung ist bereits mit den Merkmalen 1 und 2 des Anspruchs 1 nicht in Einklang zu bringen, da es um das „Wärmekonservieren eines Behälters“ geht. Der Fachmann erhält weder im Anspruch noch in der Beschreibung irgendeinen Hinweis darauf, dass im Rahmen der Haltezeit in Bezug auf die Temperatur – anders als es hinsichtlich des Drucks explizit vorausgesetzt wird, vgl. Merkmale 3.4, 6 und 7 – Veränderungen im Behälterinneren und nicht die im gesamten Autoklaven herrschenden Parameter von Bedeutung seien. Soweit die Klägerin ihre abweichende Ansicht damit begründet, die hohe Temperatur diene dem Abtöten von in der Nahrung befindlichen Keimen, überzeugt das insoweit nicht, weil es dem Klagepatent um die Lösung der Aufgabe geht, ein Verfahren zur Wärmekonservierung eines aus einem Verpackungslaminat hergestellten Behälters vorzuschlagen. Im Übrigen haben die Beklagten im Haupttermin unwidersprochen vorgebracht, dass eine gezielte Steuerung der Temperatur des Verpackungsinhalts zum Zwecke einer Sperrung der konkaven Form gar nicht möglich sei. Vor diesem Hintergrund sind Ausführungen der Klägerin zu einem etwaigen konstanten Niveau der Kerntemperatur a priori ungeeignet, eine Verletzung anhand der Messkurven in Anlage B15 zu belegen.
bb)
Es kann auch nicht angenommen werden, dass das im Anlagenkonvolut B15 vorgestellte Verfahren technisch bzw. wirtschaftlich sinnlos sei und deswegen keine praktisch relevante Handlungsalternative darstelle. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, die von den Beklagten angewandten Parameter gäben möglicherweise keine realistischen Verhältnisse wieder, rechtfertigt dies nicht die vorstehende Annahme. Insbesondere macht das Klagepatent keine dezidierten Vorgaben hinsichtlich des Verpackungsinhalts oder der vorzusehenden Einfülltemperatur.
b)
Ist das Mittel dagegen – wie hier – sowohl patentgemäß als auch patentfrei einsetzbar, so ist ein Bestimmtsein des Mittels zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung auf Grund der Umstände nur dann offensichtlich im Sinne des § 10 PatG, wenn hierfür objektive Anhaltspunkte gegeben sind. Ein solcher Anhaltspunkt kann beispielsweise dann bestehen, wenn der Lieferant eine klagepatentgemäße Verwendung des Mittels empfiehlt, wenn das Mittel infolge seiner technischen Eigenart und Zweckbestimmung auf eine zu einem Patenteingriff führende Benutzung zugeschnitten ist oder zu einem entsprechenden Gebrauch angeboten wird (vgl. BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug; BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat).
Solche Umstände hat die Klägerin hier nicht dargetan, so dass auch insoweit keine „Offensichtlichkeit“ im Sinne von § 10 PatG bejaht werden kann.
Soweit die Klägerin unter Berufung auf § 142 ZPO beantragt hat, „der Klägerin aufzugeben, die die Verfahrensführung der bei der Firma B stehenden Anlage betreffenden Unterlagen vorzulegen“ und in die Besichtigung durch einen gerichtlichen Sachverständigen einzuwilligen, ist dies jedenfalls im hier interessierenden Zusammenhang ohne Belang, da nicht dargetan ist, inwieweit sich daraus Rückschlüsse auf die Kenntnis bestimmter Umstände seitens der Beklagten ergeben könnten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.