4b O 150/08 – Kunststofffilm

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1220

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 27. August 2009, Az. 4b O 150/08

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, diese zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten, zu unterlassen,

auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland biaxial orientierte Polypropylenfolien anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrauchen und/oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

gekennzeichnet durch eine Innenschicht aus Vakuolen enthaltendem Polypropylen-Homopolymer, mit einer Schicht aus vakuolenfreiem Polypropylen-Homopolymer auf der einen Oberfläche, und einer bedruckbaren Außenschicht auf der vakuolenfreien Polypropylen-Homopolymerschicht aus einem Polyolefin, das Einheiten enthält, die sich von zwei oder mehr Stoffen der Verbindungen Ethylen, Propylen, But-1-en und höheren -Olefinen herleiten,

wobei sich auf der der vakuolenfreien Schicht gegenüberliegenden Oberfläche der Innenschicht noch mindestens eine weitere Polymerschicht befindet, deren Außenoberfläche matt ist und eine Mischung von inkompatiblen Polymeren umfasst,

und die Innenschicht und/oder die vakuolenfreie Schicht Titandioxid enthält;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses und der entsprechenden Belege, nämlich Rechnungen in Kopie, vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 2. Januar 1999 begangen hat, und zwar durch eine geordnete Zusammenstellung unter Angabe

(a) der Anzahl der von den Beklagten hergestellten, erhaltenen oder bestellten Produkte, unter Angabe der Namen und Adressen der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

(b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

(c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspriesen und Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

(d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

(e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger nicht der Klägerin mitzuteilen, sondern einem zur Verschwiegenheit gegenüber der Klägerin verpflichteten öffentlich bestellten Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer, sofern die Beklagten dessen Kosten übernehmen und ihn beauftragen und ermächtigen, auf konkrete Fragen der Klägerin dieser Auskunft zu geben, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Auskunft enthalten ist;

3. die biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1. endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen, indem sie die Abnehmer ihrer biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1., nämlich die von ihnen belieferten Bedrucker von Polypropylenfolie, die Hersteller von Bögen solcher Folie sowie die Zuschneider derartiger Folien auffordern, für den Fall der nicht freiwilligen Rückgabe auch durch Unterbreitung eines Rückkaufangebots zu einem den Verkaufspreis um bis zu 20 Prozent übersteigenden Betrag, die von ihnen, den Beklagten, gelieferten biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1. entweder an sie, die Beklagten, zurückzugeben oder vor Ort zu vernichten und dies gegenüber der Klägerin durch Vorlage eines Vernichtungsprotokolls nachzuweisen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldnerinnen verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I.1. bezeichneten und seit dem 2. Januar 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und/oder dieser noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR.

V. Der Streitwert wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist eingetragene und allein berechtigte Inhaberin des Europäischen Patents EP 0 611 XXX (im Folgenden: Klagepatent, als B1-Schrift Anlage L 1, als B2-Schrift Anlage L 16). Das Klagepatent steht unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft, eine deutsche Übersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 694 14 XXX (Anlage L 1a) geführt. Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme einer britischen Priorität vom 6. Februar 1993 (GB 9302XXX) am 3. Februar 1994 angemeldet, der Hinweis auf seine Erteilung wurde am 2. Dezember 1998 bekannt gemacht. Das Klagepatent wurde zu Beginn des Jahres 1999 von der Anmelderin auf die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Fa. A GmbH, übertragen. Ausweislich des Bescheids des Europäischen Patentamts vom 30. März 1999 (in Anlage L 12b a.E.) wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Wirkung vom 15. März 1999 in das Patentregister eingetragen. Am 21. Oktober 2004 wurde das Klagepatent sodann auf die Klägerin umgeschrieben.

Das Klagepatent betrifft Kunststofffilme. Gegen das Klagepatent hatte die Fa. B fristgerecht Einspruch eingelegt und das Klagepatent darin wegen fehlender Neuheit, fehlenden erfinderischen Schritts und ungenügender Offenbarung angegriffen. Mit Entscheidung vom 25. November 2002 (in Anlagenkonvolut L 20 als Anlage B1) hatte die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts den Einspruch zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat die Einspruchsführerin am 11. Februar 2008 (Anlagenkonvolut B 18a) zurückgenommen. Die Beklagte zu 1) hat das Klagepatent durch Schriftsatz vom 8. September 2008 (Anlagenkonvolut B 1) mit der Nichtigkeitsklage angegriffen.

Anspruch 1 des Klagepatents lautet in deutscher Übersetzung:

„1. Biaxial orientierte Polypropylenfolie, gekennzeichnet durch eine Innenschicht aus Vakuolen enthaltendem Polypropylen-Homopolymer auf der einen Oberfläche, und einer bedruckbaren Außenschicht auf der vakuolenfreien Polypropylen-Homopolymerschicht aus einem Polyolefin, das Einheiten enthält, die sich von zwei oder mehr Stoffen der Verbindungen Ethylen, Propylen, But-1-en und höheren -Olefinen herleiten, wobei sich auf der der gegenüberliegenden Oberfläche der Innenschicht noch mindestens eine weitere Polymerschicht befindet, deren Außenoberfläche matt ist und eine Mischung von inkompatiblen Polymeren umfasst, und die Innenschicht und/oder die vakuolenfreie Schicht Titandioxid enthält.“

Die Beklagte zu 2) vertreibt in Deutschland Kunststofffolien unter der Bezeichnung „C“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform), welche die Beklagte zu 1) in Italien herstellt. Die angegriffene Ausführungsform weist insgesamt fünf Schichten auf, nämlich eine Polymerschicht mit matter Außenoberfläche, eine Zwischenschicht, eine Innenschicht, eine weitere Zwischenschicht und eine bedruckbare Außenschicht. Die Beklagte zu 1) bewirbt die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland durch die Broschüren „D“ (Anlage L 7) und „E“ (Anlage L 8) sowie auf Websites unter den URLs „F“ (Anlage L 9) und „G“ (Anlage L 9).

Nachdem die Klageschrift im hiesigen Rechtsstreit am 13. Juni 2008 bei Gericht eingegangen war, erhob die Beklagte zu 1) am 18. Juni 2008 gegen die Klägerin negative Feststellungsklage umgekehrten Rubrums vor dem italienischen Tribunale di Milano mit dem Ziel einer Feststellung, dass die angegriffene Ausführungsform das Klagepatent nicht verletze. Die Annahme der Klageschrift im hiesigen Rechtsstreit verweigerte die Beklagte zu 1) am 20. August 2008 im Hinblick darauf, dass die zuzustellenden Dokumente nicht übersetzt waren. Hiervon erlangte die Klägerin spätestens am 6. September 2008 Kenntnis. Mit Verfügung des Gerichts vom 9. September 2008 (als Abschrift Anlage L 15) wurde der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme im Hinblick auf die Auslandszustellung gegeben. In der Zeit zwischen dem 10. und dem 15. September 2008 fragte der Klägervertreter bei der Beklagtenvertreterin, die sich zu diesem Zeitpunkt bereits für die Beklagte zu 2) bestellt hatte, vergeblich an, ob sie sich auch für die Beklagte zu 1) bestellen und Zustellungen entgegennehmen könnte. Innerhalb der ihr gerichtlich gesetzten Frist bat die Klägerin sodann um Übersetzung der Klageschrift ins Italienische und zahlte zugleich den erforderlichen Kostenvorschuss ein. Nach Eingang der Übersetzung wurden die der Beklagten zu 1) (erneut) zuzustellenden Dokumente sodann am 5. November 2008 versandt und schließlich am 2. Dezember 2008 zugestellt.

Die Klägerin macht geltend, durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland werde das Klagepatent wortsinngemäß verletzt. Für die Frage der Verletzung sei es unerheblich, dass die angegriffene Ausführungsform zwischen Innenschicht und Polymerschicht mit matter Außenoberfläche – unstreitig – eine Zwischenschicht aufweist. Die technische Lehre des Klagepatents sei nicht auf Gestaltungen beschränkt, bei denen die Schicht mit matter Außenoberfläche unmittelbar an der Innenschicht anliegt. Hinsichtlich des Aufbaus der angegriffenen Ausführungsform behauptet die Klägerin, die zwischen einer Innenschicht – die unstreitig Vakuolen aufweist – und der – unstreitig – bedruckbaren Außenschicht befindliche Zwischenschicht bestehe aus einem Polypropylen-Homopolymer und weise keine Vakuolen auf. Dies ergebe sich aus einem vergleichend von einem patentgemäßen Produkt der Klägerin und von der angegriffenen Ausführungsform angefertigten Infrarot-Spektrum. Das so gewonnene Spektrogramm (Anlage L 17) zeige, dass beide Erzeugnisse in der bedruckbaren Außenschicht und in der darunterliegenden Zwischenschicht dieselben Materialien aufweisen. Da das Produkt der Klägerin in der entsprechenden Zwischenschicht – unstreitig – aus einem Polypropylen-Homopolymer besteht, ergebe sich hieraus, dass auch die Zwischenschicht der angegriffenen Ausführungsform aus einem solchen Material besteht. Zum anderen ergebe sich der behauptete Aufbau der angegriffenen Ausführungsform aus einer rasterelektronenmikroskopischen Aufnahme (Anlage L 18), die von der angegriffenen Ausführungsform gefertigt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten im zuerkannten Umfange zu verurteilen,

wobei die Klägerin den zuerkannten Entfernungsanspruch (Ziffer I.3) hilfsweise geltend gemacht hat zu dem Antrag,

die biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1. endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen,

und hinsichtlich des Entfernungsanspruchs höchst hilfsweise beantragt,

die biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1. endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen, indem sie die Abnehmer ihrer biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1., nämlich die von ihnen belieferten Bedrucker von Polypropylenfolie, die Hersteller von Bögen solcher Folie sowie die Zuschneider derartiger Folien auffordern, die von ihnen, den Beklagten, gelieferten biaxial orientierten Polypropylenfolien gemäß Ziffer I.1. entweder an sie, die Beklagten, zurückzugeben oder vor Ort zu vernichten und dies gegenüber der Klägerin durch Vorlage eines Vernichtungsprotokolls nachzuweisen

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen das Klagepatent EP 0 611 XXX B1 erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Beklagten bestreiten, das Klagepatent zu verletzen. Die bei der angegriffenen Ausführungsform zwischen der Innenschicht und der weiteren Polymerschicht mit matter Außenoberfläche befindliche Zwischenschicht entspreche nicht der patentgemäßen technischen Lehre. Die weitere Polymerschicht mit matter Außenoberfläche befinde sich nicht im Sinne des Klagepatents auf der Innenfläche. Hinsichtlich des von der Klägerin angeführten Infrarotspektrogramms (Anlage L 17) bestreiten die Beklagten es mit Nichtwissen, dass für den im Spektrogramm angestellten Vergleich auch eine patentgemäße Folie der Klägerin untersucht wurde. Ferner stellen die Beklagten in Abrede, dass die angewandte Untersuchungsmethode zur Ermittlung des Schichtaufbaus geeignet sei, die Eindringtiefe der Messstrahlung sei zu gering. Hinsichtlich der von der Klägerin ebenfalls angeführten rasterelektronenmikroskopischen Aufnahme (Anlage L 18) bestreiten die Beklagten, dass hieraus die Abgrenzung der Kernschicht erkennbar sei.

Ferner meinen die Beklagten, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen. Die technische Lehre des Klagepatents sei nicht hinreichend offenbart, da nicht gelehrt werde, wie eine matte Schicht auszuführen sei. Auch sei die technische Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorweggenommen durch die EP 0 514 098 (Anlage B 10), die WO 93/04860 (Anlage B 11), die US 5,178,942 (Anlage B 7), die EP 0 388 086 (Anlage B 12), die DE 41 18 572 (Anlage B 13) und durch die EP 0 515 969 (Anlage B 14). Schließlich beruhe das Klagepatent nicht auf erfinderischer Tätigkeit, seine technische Lehre werde durch die US 4,960,637 (Anlage B 8), jedenfalls in Kombination mit der DE 41 17 442 (im Nichtigkeitsverfahren Anlage 15, in Anlagenkonvolut B 1 zur Gerichtsakte gereicht) sowie mit der JP 59005035 (Anlage B 20), nahegelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die entscheidungsreife Klage ist im zuerkannten Umfang zulässig und begründet.

A.

Das Verfahren über die im zuerkannten Umfang zulässige Klage ist nicht auszusetzen.

I.

Die Klage ist entscheidungsreif, der Rechtsstreit ist nicht gemäß Art. 27 EuGVVO von Amts wegen auszusetzen. Das erkennende Gericht wurde vor dem italienischen Tribunale di Milano angerufen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, welches Gericht im Sinne dieser Vorschrift zuerst angerufen wurde, ist vorliegend gemäß Art. 30 Ziffer 1 EuGVVO der Eingang der Klageschrift im hiesigen Rechtsstreit bei Gericht am 13. Juni 2008. Die Klägerin hat es nach Eingang der Klage nicht versäumt, die ihr obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung an die Beklagte zu 1) zu bewirken. Insbesondere hat sie, nachdem die Beklagte zu 1) die erste Zustellung mangels Übersetzung der Klageschrift verweigert hatte, zeitnah die Erstellung einer Übersetzung bewirkt und alles Erforderliche veranlasst, um den Mangel des ersten Zustellungsversuchs zu heilen. Wegen weiterer Einzelheiten zur Anwendung des Art. 27 EuGVVO im vorliegenden Rechtsstreit wird auf den Beschluss der Kammer vom 13. Februar 2009 (Bl. 146ff. GA) ergänzend Bezug genommen.

II.

Der im Hinblick auf den Entfernungsanspruch geltend gemachte Hauptantrag (Klageantrag zu Ziffer I.3.) ist mangels hinreichender Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 ZPO unzulässig. Das bloße Begehren, die Beklagten dazu zu verurteilen, die angegriffene Ausführungsform endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen, lässt nicht erkennen, zu welchem Verhalten die Beklagten verpflichtet werden sollen. Ein entsprechender Urteilsausspruch wäre nicht vollstreckbar.

Der insoweit gestellte Hilfsantrag ist hingegen zulässig, weil durch die gewählte Formulierung hinreichend deutlich wird, zu welchem Verhalten gegenüber den Abnehmern der angegriffenen Ausführungsform die Beklagten verpflichtet sind.

In der Zurückweisung des Hauptantrages als unzulässig liegt keine teilweise Klageabweisung. Der (zuerkannte) Hilfsantrag bleibt im Ergebnis nicht hinter dem auch mit dem Hauptantrag verfolgten Klagebegehren zurück.

B.

Die Klage ist begründet. Die Beklagten sind der Klägerin zur Unterlassung, Auskunftserteilung, zum Rückruf der angegriffenen Ausführungsform sowie zum Schadensersatz verpflichtet gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB verpflichtet. Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht die technische Lehre des Klagepatents wortsinngemäß.

I.

Das Klagepatent betrifft Polymerfolien, insbesondere solche zur Herstellung von Etiketten.

Polymerfolien werden, wie das Klagepatent in seinen einführenden Bemerkungen ausführt, zunehmend für die Herstellung von Etiketten verwendet. Etiketten aus Polymerfolie besitzen viele Vorteile etwa im Vergleich mit Papieretiketten, und können entweder durch ein sog. Etikettieren in der Form (Einführen des vorgefertigten Etikettes in die Form eines herzustellenden Gegenstandes) oder durch die Fertigung selbstklebender Etiketten hergestellt werden. Besonders gut für die Herstellung von Etiketten verwendbar aufgrund ihrer Eigenschaft sind biaxial orientierte Folien auf der Basis von Propylenpolymer, die die notwendige Steifigkeit aufweisen, bedruckbar sind, beim Etikettieren in der Form an den geformten Gegenständen haften können und je nach Wunsch durchsichtig oder trüb sein können.

Aus der als Stand der Technik gewürdigten EP 0 004 633 A ist eine trübe Verpackungsfolie bekannt, die aus einer relativ dicken Kernschicht aus einem Vakuolen enthaltenden Propylen-Homopolymer besteht und relativ dünnen, vakuolenfreien Polymerschichten auf jeder Seite der Kernschicht. Die Vakuolen werden durch biaxiales Recken der Folie mit phasenverschiedenem Partikelmaterial wie beispielsweise Kalk erzeugt und sorgen für eine Trübung der Folie. Vakuolenfreie Schichten sind bedruckbar und/oder in der Lage, an Gegenständen zu haften.

Die in der EP ‘633 A offenbarte Folie ist allerdings eine Verpackungsfolie. Verpackungsfolien sind etwa 30 µm dick, Folien für das Etikettieren müssen häufig mehr als 50 µm dick sein, um so steif zu sein, dass sie an den zu etikettierenden Gegenständen angebracht werden können. Ferner kritisiert das Klagepatent, dass die bloße Verwendung einer Mittelschicht mit Vakuolen die Folie nicht hinreichend undurchsichtig macht, zumal da beim Etikettieren in der Form erwünscht ist, dass der Etikettenhintergrund in der Oberfläche des etikettierten Gegenstandes untergeht und die Kante des Etiketts mit bloßem Auge schwer oder gar nicht erkennbar ist. Um eine höhere Trübung zu erreichen, ist zwar die Verwendung von Titandioxid vorbekannt, dieses Material kann aber nicht die Bildung von Vakuolen bewirken.

Ferner erwähnt das Klagepatent es als wünschenswert, Polymerfolien mit hohem Oberflächenglanz zu versehen. Zur Erreichung dieses Ziels ist es bekannt, eine weitere vakuolenfreie Schicht beispielsweise aus einem Propylen-Homopolymer vorzusehen, die zwischen der bedruckbaren, ebenfalls vakuolenfreien Außenschicht und der Vakuolen enthaltenden Kernschicht ausgeführt wird. Dies verbessert zwar den Oberflächenglanz, weil die zusätzliche vakuolenfreie Schicht Unregelmäßigkeiten auf der Oberfläche der Vakuolen enthaltenden Kernschicht abdeckt. Jedoch kritisiert das Klagepatent, dass eine derart aufgebaute Folie wiederum eine nur unzureichende Trübung aufweist.

Die EP 0 546 741 A offenbart biaxial orientierte Folien für das Etikettieren, die eine pigmentierte, vakuolenfreie Kernschicht aus Polypropylen aufweisen mit einer Vakuolen enthaltenden Polypropylen-Schicht auf der einen Oberfläche und einer bedruckbaren Schicht auf der anderen Oberfläche.

Aus der EP 0 545 650 A ist eine biaxial orientierte, einen Durchstoßwiderstand aufweisende Folie bekannt bestehend aus einer Vakuolen enthaltenden Kernschicht aus Polypropylen, an die sich auf der einen Seite eine vakuolenfreie Polypropylen-Schicht und sodann eine Außenschicht aus heiß siegelbarem Polymer auf der einen Seite anschließt und wenigstens eine vakuolenfreie Schicht auf der anderen Seite.

Die EP 0 012 223 A lehrt Folien mit gutem Glanz, die aus einer Kernschicht aus Polypropylen bestehen, mit einer Vakuolen enthalten Polypropylenschicht auf einer Seite und einer bedruckbaren Polymerschicht auf der anderen Seite.

Ferner offenbart die EP 0 083 495 A getrübte, biaxial orientierte Folien mit einer Vakuolen enthaltenden Kernschicht und zwei äußeren Randschichten, wobei die Vakuolen erzeugenden Partikel kugelförmig sind.

Die US 4,569,614A schließlich lehrt biaxial orientierte Polypropylenfolien, die einer Oberflächenbehandlung unterzogen werden um die Benetzbarkeit zu steigern, und die, um ein Haften der Folie zu verhindern, Talkum oder Titandioxid enthalten.

Vor diesem technischen Hintergrund schlägt das Klagepatent eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Biaxial orientierte Propylenfolie.

2. Die Folie weist eine Innenschicht aus Vakuolen enthaltendem Polypropylen-Homopolymer auf.
2.1. Die Innenschicht hat auf der einen Oberfläche eine Schicht aus vakuolenfreiem Polypropylen-Homopolymer.

3. Die Folie weist weiter auf eine bedruckbare Außenschicht auf der vakuolenfreien Polypropylen-Homopolymerschicht;
(a) die bedruckbare Außenschicht besteht aus einem Polyolefin;
(b) das Polyolefin enthält Einheiten, die sich von zwei oder mehr Stoffen der Verbindungen Ethylen, Propylen, But-1-en und höheren α-Olefinen herleiten.

4. Auf der der vakuolenfreien Schicht gegenüberliegenden Oberfläche der Innenschicht befindet sich noch mindestens eine weitere Polymerschicht;
(a) die Außenoberfläche dieser weiteren Polymerschicht ist matt und umfasst eine Mischung von inkompatiblen Polymeren.

5. Die Innenschicht und/oder die vakuolenfreie Schicht enthält Titandioxid.

II.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht sämtliche Merkmale des Klagepatents wortsinngemäß. Dies steht hinsichtlich der Merkmale 1., 2., 3. und 5. zwischen den Parteien – zu Recht – außer Streit, so dass es hierzu keiner Ausführungen bedarf.

Aber auch die Verwirklichung der streitigen Merkmale 2.1. sowie 4. und 4.(a) lässt sich feststellen.

1.

Soweit die Beklagten in Abrede stellen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die zwischen Innenschicht und bedruckbarer Außenschicht liegende Zwischenschicht erstens aus einem Polypropylen-Homopolymer besteht und zweitens keine Vakuolen aufweist, greift dieses Verteidigungsmittel aus Rechtsgründen nicht durch. Mit ihrem Vorbringen genügen die Beklagten nicht der ihnen obliegenden (sekundären) Darlegungslast. Die Klägerin hat konkret und nachvollziehbar anhand der vorgelegten Untersuchungsunterlagen (Infrarot-Spektrogramm nach Anlage L 17 und rasterelektronenmikroskopische Aufnahme nach Anlage L 18) dargelegt, wie sie zu ihrer Behauptung kommt, die fragliche Zwischenschicht bestehe aus einem Polypropylen-Homopolymer und sei vakuolenfrei: Die Klägerin hat vorgetragen, mit welcher Untersuchungsmethode sie das Infrarot-Spektrogramm (Anlage L 17) erstellt hat. Die hierdurch erhaltenen beiden Graphen, die nach dem klägerischen Vortrag einerseits das Spektrum eines patentgemäßen Produkts der Klägerin und andererseits das der angegriffenen Ausführungsform zeigen, sind augenscheinlich im Wesentlichen deckungsgleich (mit Ausnahme des Bereichs der Abszisse links des Wertes „H“). Der Schluss der Klägerin von der Übereinstimmung der Graphen auf die gleiche Materialbeschaffenheit ihres eigenen Produktes und der angegriffenen Ausführungsformen ist damit plausibel. Auch die Behauptung, die fragliche Zwischenschicht sei vakuolenfrei, lässt sich anhand der vorgelegten rasterelektronenmikroskopischen Aufnahme (Anlage L 18) gut nachvollziehen. Auf der Abbildung ist eine innere Schicht mit dunklem Muster erkennbar, an die zur bedruckbaren Schicht hin eine Zwischenschicht anschließt, die dieses Muster nicht aufweist. Auf dieser Grundlage erscheint es plausibel, wenn die Klägerin vorbringt, der Vergleich beider Schichten nebeneinander zeige, dass die Innenschicht Vakuolen aufweise (sichtbar an dem dunklen Muster), die Zwischenschicht hingegen nicht.

Demgegenüber genügt die Einlassung der Beklagten, es mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die beiden genannten Untersuchungen im Rahmen einer vergleichenden Untersuchung an einer patentgemäßen Folie der Klägerin und an einem Muster der angegriffenen Ausführungsform vorgenommen wurden, nicht den prozessualen Anforderungen.

Will ein Beklagter im Patentverletzungsrechtsstreit geltend machen, dass der Kläger die angegriffene Ausführungsform in ihren konstruktiven Einzelheiten unzutreffend beschrieben habe, darf er sich nicht darauf beschränken, den klägerischen, durch eigene Untersuchungsergebnisse gestützten Sachvortrag lediglich pauschal in der Weise zu bestreiten, dass die Validität der vom Kläger vorgetragenen Untersuchungsmethoden und -ergebnisse kritisiert wird. Vielmehr ist der Beklagte gehalten, zu denen einzelnen relevanten Behauptungen der klagenden Partei, welche auf eigenen Untersuchungen der angegriffenen Ausführungsform beruhen und deren Beschaffenheit betreffen, Stellung zu nehmen und sich über die diesbezüglichen tatsächlichen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Zwar ist der Beklagte nicht verpflichtet, von sich aus das Gericht und den Kläger über den wirklichen Verletzungstatbestand zu unterrichten. Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten bestimmter vom Kläger behaupteter technischer Merkmale beschränken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss hinreichend substanziiert werden. Beschränkt sich die Stellungnahme des Beklagten im Ergebnis auf eine Erklärung mit Nichtwissen über die Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform, so ist dies gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unwirksam, wenn die Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform Gegenstand der Wahrnehmung des Beklagten ist, etwa weil er die angegriffene Ausführungsform selber herstellt oder von einem Hersteller bezieht, bei dem er sich über die entsprechenden tatsächlichen Umstände erkundigen kann und muss (vgl. zum Ganzen OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 2009, I-2 U 87/08, unter B.).

Gemessen an diesen Maßstäben haben die Beklagten das tatsächliche klägerische Vorbringen zur Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform nicht wirksam bestritten. Die Beklagte zu 1) stellt die angegriffene Ausführungsform her, die Beklagte zu 2) vertreibt sie. Beide Parteien verfügen daher über die angegriffene Ausführungsform und können Angaben zu ihrer Beschaffenheit machen. Angesichts des hinreichend konkreten klägerischen Vorbringens wären sie gehalten, eine konkrete Gegenbehauptung aufzustellen, mithin zu erklären, aus welchem anderen Material als einem Polypropylen-Homopolymer die Zwischenschicht besteht, und aufgrund welcher konkreten Umstände davon auszugehen ist, dass die Zwischenschicht keine Vakuolen aufweist. Ferner hätte es den Beklagten oblegen, vergleichbare Untersuchungen an der angegriffenen Ausführungsformen selber vorzunehmen, um etwaige Abweichungen zu den von der Klägerin vorgebrachten Untersuchungsergebnissen aufzuzeigen. Dies haben sie trotz eines entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung unterlassen.

2.

Auch die Merkmale 4. und 4.(a) des Klagepatents, gemäß denen sich auf der der vakuolenfreien Schicht gegenüberliegenden Oberfläche der Innenschicht noch mindestens eine weitere Polymerschicht befindet, der Außenoberfläche matt ist und eine Mischung von inkompatiblen Polymeren umfasst, sind verwirklicht.

Dem Anspruchswortlaut, nämlich der Begrifflichkeit „auf der […] Oberfläche der Innenschicht“ entnimmt der Fachmann insoweit, dass sich auf der Seite der Innenschicht, die der bedruckbaren Außenschicht gegenüberliegt, wenigstens eine weitere Polymerschicht räumlich anschließt. Dem ist zu entnehmen, dass auch eine Ausführung mit mehr als einer einzigen weiteren Polymerschicht patentgemäß ist.

Ferner wird dem Fachmann offenbart, dass diese weitere Polymerschicht patentgemäß einen Bereich aufweist, der zum einen die matte Außenoberfläche dieser Schicht umfasst (also die Außenoberfläche, die auf der anderen Seite der Folie liegt als die bedruckbare Außenoberfläche), und der als Material eine Mischung von inkompatiblen Polymeren umfasst. Dies lässt sich der Angabe

„mindestens eine weitere Polymerschicht, deren Außenoberfläche matt ist und eine Mischung von inkompatiblen Polymeren umfasst“

entnehmen. Beide Angaben, nämlich die matte Beschaffenheit der Außenoberfläche und ihre Materialeigenschaft als Mischung von inkompatiblen Polymeren, stehen in demselben Relativsatz, der auf den Satzbestandteil „mindestens eine weitere Polymerschicht“ zurückbezogen ist, wobei das Subjekt des Relativsatzes im zweiten Teil des mit „und“ verbunden Satzgefüges („eine Mischung von inkompatiblen Polymeren umfasst“) elliptisch nicht wiederholt ist, aber auch Subjekt dieses Satzbestandteils ist. In derselben Weise ist der Satzbau im – für die Auslegung maßgeblichen (vgl. Busse / Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., Art. 2 § 1 IntPatÜG Rn. 10) – englischen Anspruchswortlaut konstruiert:

„at least one further polymeric layer thereon the outer surface of which being matt and comprising a blend of incompatible polymers.“

Demnach beziehen sich sowohl die Angabe „ist matt“ als auch die Angabe „umfasst eine Mischung von inkompatiblen Polymeren“ auf die Außenoberfläche dieser mindestens einen weiteren Polymerschicht.

Bei der Auslegung des Merkmals 4. hinsichtlich der räumlichen Anordnung der mindestens einen weiteren Schicht beachtet der Fachmann bereits im Ausgangspunkt, dass sich auf der fraglichen Seite der Innenschicht mehr als eine („mindestens eine“) weitere Polymerschicht anschießen kann. Daraus folgt, dass, wenn mehr als eine weitere Polymerschicht ausgeführt ist, nicht jede dieser weiteren Polymerschichten unmittelbar an der Innenschicht anliegen kann. Von mehreren weiteren Polymerschichten kann nur die am weitesten im Inneren der Folie gelegene unmittelbar an der Innenschicht anliegen, die anderen weiteren Polymerschichten, die weiter zur matten Außenoberfläche hin liegen, sind zwar in derselben Richtung angeordnet, liegen aber nicht unmittelbar an der Innenschicht an. Die Begrifflichkeit „auf der […] Oberfläche der Innenschicht“ legt der Fachmann daher in der Weise aus, dass damit keine unmittelbar auf der Innenschicht liegende Anordnung der mindestens einen weiteren Polymerschicht als patentgemäß gelehrt ist, sondern lediglich gefordert ist, dass die weiteren Polymerschichten in Richtung derselben Oberfläche der Innenschicht liegen, nämlich der Oberfläche, die der vakuolenfreien Schicht im Sinne von Merkmal 2.1 und damit gemäß Merkmal 3. auch der bedruckbaren Außenoberfläche gegenüberliegt.

Dieses Verständnis ist mit der technischen Lehre gemäß Merkmal 4. (a) widerspruchsfrei in Einklang zu bringen. Wie oben ausgeführt, lehrt Merkmal 4. (a), dass ein Bereich der mindestens einen weiteren Polymerschicht eine matte Außenoberfläche umfasst und aus einer Mischung von inkompatiblen Polymeren besteht. Der Fachmann erkennt – wiederum aus dem Zusammenspiel der Merkmale 4. und 4. (a) –, dass bei einem Aufbau mit mehr als einer weiteren Polymerschicht nicht jede der weiteren Polymerschichten einen solchen Bereich aufweisen kann. Eine Außenoberfläche kann nur die äußerste, am weitesten von der Innenschicht entfernt liegende weitere Polymerschicht aufweisen, die anderen weiteren Polymerschichten grenzen einerseits an die Innenschicht und andererseits an eine der weiteren Polymerschichten und/oder beiderseits an eine der weiteren Polymerschichten, bilden aber jeweils nicht eine Außenoberfläche der Folie. Der Fachmann begreift daher einen Aufbau als patentgemäß, bei dem eine der weiteren Polymerschichten zwar unmittelbar an der Innenschicht anliegt, jedoch keinen Bereich mit matter Außenoberfläche und gebildet aus einer Mischung inkompatibler Polymere. Nicht jede der weiteren Polymerschichten muss demnach patentgemäß einen Bereich bestehend aus einer Mischung inkompatibler Polymere aufweisen, sondern lediglich diejenige der weiteren Polymerschichten, welche mit ihrer einen Seite die matte Außenoberfläche der Folie bildet.

Für dieses Verständnis der patentgemäßen technischen Lehre spricht auch ein zwischen Parteien unstreitiger Umstand: Dem Fachmann ist bekannt, dass eine matte (Außen-)Oberfläche durch die Verwendung einer Mischung aus zwei inkompatiblen Polymeren erzeugt wird; hierauf hat sich die Klägerin in dem gegen das Klagepatent gerichteten Einspruchsverfahren berufen, dem haben sich die Beklagten in der Nichtigkeitsklage vom 4. September 2009 angeschlossen (Anlagenkonvolut B 1, Seiten 7 und 9). Die Verwendung einer Mischung inkompatibler Polymere als Material ist damit aus fachmännischer Sicht nur dort von Bedeutung, wo eine Oberfläche einer der weiteren Polymerschichten zugleich die Außenoberfläche der Folie bildet, nicht aber in anderen der weiteren Polymerschichten, die aufgrund ihrer Lage im Inneren der Folie gar keine Außenoberfläche aufweisen.

Ferner erkennt der Fachmann, dass Sinn und Zweck einer matten Außenoberfläche gerade darin liegen, dass die so aufgebaute Folie gleichsam in Auflösung eines Zielkonfliktes zweierlei gewährleistet: Zum einen sollen aus der Folie gefertigte Etiketten, die aufeinander gestapelt sind, nicht aneinander haften; zum anderen sollen die Etiketten, wenn sie auf dem zu etikettierenden Untergrund aufgebracht sind, eine gute Haftung haben (Anlage L 1a, Seite 6, Zeilen 5 bis 15). Beides, geringe Haftung auf dem Folienstapel, hohe Haftung auf dem zu etikettierenden Untergrund, wird durch die Ausführung einer matten Außenoberfläche erreicht. Das kann ersichtlich aber nur Bedeutung für die Außenoberfläche – die tatsächliche Außenseite der Etiketten – haben, also für die Oberfläche der am weitesten außen gelegenen Polymerschicht. Die Beschaffenheit der Oberfläche etwaiger Zwischenschichten ist im Hinblick auf diesen technischen Zweck irrelevant.

Das genannte Verständnis fügt sich auch in die Erläuterung der Klagepatentschrift (Anlage L 16, Abschnitt [0018], Anlage L 1a, Seite 6, Zeilen 5 bis 10), wonach patentgemäß die wenigstens eine weitere Polymerschicht, die auf der anderen Seite der Innenschicht als die vakuolenfreie Zwischenschicht und die bedruckbare Außenschicht angeordnet ist, eine matte außenliegende Oberfläche hat. Dem ist zu entnehmen, dass bei Ausführung mehrerer weiterer Polymerschichten im Sinne von Merkmal 4. gleichwohl nur eine Außenoberfläche auf dieser Seite der Folie vorhanden, diese eine Außenoberfläche aber patentgemäß matt ist.

Dass das Klagepatent für die Beschreibung der Beschaffenheit der matten Oberfläche auf die EP 0 312 289 (Anlage 7 zur Nichtigkeitsklage gemäß Anlagenkonvolut B1) Bezug nimmt (Anlage L 1a, Seite 6, Zeilen 17 bis 21), führt zu keiner anderen Sichtweise. Zum einen stellt das Klagepatent diesen Bezug nur her, um zu erläutern, dass die Verwendung von inkompatiblen Polymeren zu einer patentgemäß matten Schicht führt; hinsichtlich des Schichtaufbaus der Folie nimmt das Klagepatent auf die EP ‘289 gerade keinen Bezug. Zum anderen stellt das Klagepatent klar, dass die in der EP ‘289 offenbarte matte Schicht die beschreibbare Schicht ist, während nach der technischen Lehre des Klagepatents die matte Schicht der beschreibbaren Schicht gegenüberliegt.

Schließlich greift auch nicht der Einwand der Beklagten durch, im Sinne des Klagepatents könnten mehrere Schichten mit matter Oberfläche auf der Innenschicht liegen, da diese Schichten jeweils sehr dünn seien und sich der Innenschicht anpassten. Zum einen kommt es aus den genannten Gründen nach dem technischen Sinn und Zweck der matten Schicht nicht auf eine Anpassung der Polymerschicht an die Innenschicht an, sondern darauf, dass die Außenoberfläche der patentgemäßen Folie auf der der beschreibbaren Oberfläche gegenüberliegenden Seite matt ist. Zum anderen differenziert das Klagepatent in der dargelegten Weise schon begrifflich zwischen einer Oberfläche und einer Außenoberfläche. Auch mehrere aufeinanderliegende sehr dünne Schichten können naturgemäß zwar mehrere an die nächste Schicht angrenzende Oberflächen, aber nur eine Außenoberfläche aufweisen, nämlich die Schichtoberfläche, die zugleich die Folie begrenzt.

Demnach verwirklicht die angegriffene Ausführungsform die Merkmal 4. und 4. (a) des Klagepatents: Unstreitig weist sie zwischen der Innenschicht und der Schicht mit matter Außenoberfläche eine weitere Polymerschicht auf. Das Ausführen einer solchen Zwischenschicht führt nicht aus dem Schutzbereich des Klagepatents heraus, sondern bedeutet gerade das Vorsehen einer als Beispiel patentgemäßer Gestaltung dargestellten „weiteren optionalen Schicht“.

III.

Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sind sie der Klägerin gemäß Artikel 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.

Die Beklagten trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihnen im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätten sie die Benutzung des Klagepatents erkennen und vermeiden können. Für die Zeit ab Übertragung des bereits erteilten Klagepatents an die Klägerin schulden die Beklagten daher Ersatz des Schadens, welcher der Klägerin entstanden ist und noch entstehen wird, Artikel 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG.

Da die genaue Schadensersatzhöhe derzeit noch nicht feststeht, die Klägerin nämlich keine Kenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen durch die Beklagten hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird.

Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Schadensersatz zu beziffern, sind die Beklagten überdies verpflichtet, im zuerkannten Umfange über ihre Benutzungshandlungen Rechnung zu legen. Im Rahmen der gemäß § 140 b PatG bestehenden Auskunftspflicht haben die Beklagte außerdem die betreffenden Belege zu überlassen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg). Hinsichtlich der Angebotsempfänger ist – im Hinblick auf das Wettbewerbsverhältnis der Parteien – den Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger; Kühnen/Geschke, Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn. 437).

Der Anspruch der Klägerin auf Entfernung der angegriffenen Ausführungsform folgt im zuerkannten Umfang aus § 140b Abs. 3 Satz 1 PatG. Diese Norm verpflichtet die Beklagten jedenfalls zu einer Handlung, wie sie von der Klägerin verlangt wird. Dass diese auf die Entfernung der angegriffenen Ausführungsform aus den Vertriebswegen gerichtete Handlung unverhältnismäßig wäre, haben die Beklagten nicht dargetan. Der Einwand der Beklagten, ihnen sei eine Entfernung der angegriffenen Ausführungsform aus den Vertriebswegen deshalb unmöglich, weil „nach der Lebenserfahrung“ bei den belieferten Abnehmern keine Vorräte der angegriffenen Ausführungsform mehr vorrätig sein dürften, scheitert bereits am Fehlen eines prozessual hinreichenden Vorbringens. Die Beklagten vermuten lediglich den Verbleib der unstreitig gelieferten angegriffenen Ausführungsform und behaupten mithin aufs Geratewohl, die Lieferungen müssten bereits aufgebraucht sein.

IV.

Eine Aussetzung des Verfahrens kommt nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht in Betracht.

Nach Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Klägerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zurücktreten lässt und/oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

Gemessen hieran ist ein eine Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst.

1.

Es besteht nicht die erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Klagepatent aufgrund unzureichender Offenbarung gemäß §§ 22 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG für nichtig erklärt werden wird. Soweit die Beklagten diesen Angriff darauf stützen wollen, es sei nicht hinreichend klar offenbart, wann die weitere Polymerschicht „matt“ gemäß Merkmal 4. (a) des Klagepatents ist, kann dies schon deswegen keinen Erfolg haben, weil die Beklagten selber anführen (Anlage B 1, Nichtigkeitsklage vom 4. September 2008, Seite 7f.), dass dem Fachmann bekannt ist, dass inkompatible Polymermischungen zu einer matten Oberfläche des Materials führen. Dann ist der Fachmann in der Lage anhand der Patentschrift und unter Zuhilfenahme seines und des allgemeinen Fachwissens die beanspruchte technische Lehre praktisch zu verwirklichen, so dass insoweit keine unzureichende Offenbarung anzunehmen ist (vgl. Moufang / Schulte, PatG, 8. Aufl., § 21 Rn. 29).

Auch das weitere Vorbringen der Beklagten zur angeblich ungenügenden Offenbarung der technischen Lehre des Klagepatents greift im Ergebnis nicht durch. Sie machen insoweit geltend, eine Aufgabe des Klagepatents bestehe darin, das Aneinanderhaften gestapelter Etiketten zu verhindern. Diese Aufgabe werde, wie Tests der Beklagten zu 1) ergeben hätten, durch die Ausführung einer matten Außenoberfläche gegenüber der bedruckbaren Oberfläche auf der patentgemäßen Folie gerade nicht gelöst, die bloße Mischung inkompatibler Polymere könne ein Aneinanderhaften gerade nicht verhindern, vielmehr müsse, was das Klagepatent nicht offenbare, ein Antistatikum zugegeben werden. Dies rechtfertigt eine Aussetzung nicht. Zum einen behandelt die Klagepatentschrift den genannten gewünschten Effekt einer erleichterten Vereinzelung gestapelter Etiketten in einem Abschnitt, der ausdrücklich als Beschreibung eines Ausführungsbeispiels gekennzeichnet ist (Anlage L 16, Abschnitte [0031] und [0032]; Anlage L 1a Seite 9, Zeilen 18 bis 28). Selbst wenn die Verhinderung eines Aneinanderhaftens nicht in vollständig wünschenswerter Weise erreicht werden könnte, wie dies im Ausführungsbeispiel geschildert wird, läge darin keine ungenügende Offenbarung der patentgemäßen technischen Lehre. Dies würde nicht die Fähigkeit des Fachmanns berühren, anhand der Patentschrift und unter Zuhilfenahme seines und des allgemeinen Fachwissens diese technische Lehre praktisch zu verwirklichen. Zum anderen ist es zwischen den Parteien des Nichtigkeitsverfahrens streitig, ob die Vereinzelung tatsächlich nicht erreicht werden kann. Den Beklagten steht für ihr Vorbringen insoweit kein liquides Beweismittel zur Verfügung. Es kann daher nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass den Beklagten der ihnen obliegende Beweis gelingt (vgl. Kühnen/Schulte, a.a.O., Rn. 616, m.w.N., zum Erfordernis liquider Beweismittel bei dem Einwand, das Klagepatent sei offenkundig vorbenutzt worden).

2.

Sofern die Beklagten – freilich im Zusammenhang mit ihrer Auffassung zum Fehlen einer Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform – geltend machen, das Klagepatent beruhe auf einer unzulässigen Erweiterung gegenüber der Anmeldung, kann dies keinen Erfolg haben. Die Beklagten stützen sich dabei auf die mit den Anmeldeunterlagen inhaltsgleiche A1-Schrift des Klagepatents (Anlage B 16). Diese Schrift haben die Beklagten entgegen der Auflage im Beschluss vom 5. August 2008 (Bl. 43 GA) und unter Missachtung von § 184 Satz 1 GVG nur im fremdsprachigen Original, nicht aber in deutscher Übersetzung zur Gerichtsakte gereicht. Eine inhaltliche Prüfung des Offenbarungsgehalts der Anmeldung im Vergleich mit dem beanspruchten Schutzbereich des Klagepatents ist daher nicht möglich. Gegen die Erfolgsaussichten eines auf den Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung gestützten Angriffs auf das Klagepatent spricht allerdings schon, dass die Beklagten ihre Nichtigkeitsklage hierauf nicht stützen.

3.

Es ist nicht ersichtlich, dass die technische Lehre des Klagepatents in neuheitsschädlicher Weise vorweggenommen wäre. Eine inhaltliche Prüfung der von den Beklagten insoweit angeführten Entgegenhaltungen EP 0 514 098 (Anlage B 10), WO 93/04860 (Anlage B 11), US 5,178,942 (Anlage B 7) und EP 0 388 086 (Anlage B 12) ist schon deshalb nicht möglich, weil die Beklagten auch diese Schriften nicht in deutscher Übersetzung zur Gerichtsakte gereicht haben. Durch die in deutscher Sprache zur Gerichtsakte gereichten Entgegenhaltungen DE 41 18 572 (Anlage B 13) und EP 0 515 969 (Anlage B 14) werden nicht sämtliche Merkmale des Klagepatents neuheitsschädlich offenbart.

a)

Die DE ‘572 (Anlage B 13, im Nichtigkeitsverfahren Entgegenhaltung 7) betrifft eine siegelbare weiße Folie aus Polyolefinen. Diese Entgegenhaltung offenbart zum einen keine Folie, die gemäß Merkmal 2. des Klagepatents eine Innenschicht aus Vakuolen enthaltendem Polypropylen-Homopolymer aufweist. Die DE ‘572 lehrt hinsichtlich der Innen- bzw. Basisschicht, dass diese zwar aus Propylenpolymeren besteht, offenbart aber nicht die Ausführung von Vakuolen in dieser Schicht. Im Gegenteil wird ein Gewichtsanteil von nur bis zu zwei Prozent an Calciumcarbonat offenbart, was – wie die Klägerin in mündlicher Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat – ein zu geringer Anteil ist, um Vakuolen im Propylenpolymer-Material auszubilden. Auch offenbart die DE ‘572 ausweislich ihres Titels eine weiße, nicht eine opake Folie, also eine Folie, die aufgrund des Nichtvorhandenseins von Vakuolen durchscheinend ist. Schließlich behandelt die DE ‘572 im Rahmen der Beschreibung von Ausführungsbeispielen (Anlage B 13, Seite 2, Zeile 57 bis Seite 3, Zeile 13) den Unterschied zwischen der in der DE ‘572 offenbarten Folie einerseits und opaken Folien andererseits.

b)

Die EP ‘969 (Anlage B 14, im Nichtigkeitsverfahren Entgegenhaltung 8) offenbart Merkmal 4. (a) des Klagepatents nicht. Auch diese Schrift, die eine siegelbare, opake, biaxial-orientierte Polypropylen-Mehrschichtenfolie betrifft, offenbart zwar eine Folie mit je einer Deckschicht auf beiden Seiten (Anlage B 14, Seite 7, Zeilen 1 bis 3) und beansprucht in Hauptanspruch 1 für diese Deckschichten Mischungen bestimmter Polymere (Anlage B 14, Seite 14, Zeilen 12 bis 14); auch wird als „Beispiel 5“ der Aufbau einer vierschichtigen Folie erläutert, deren eine Deckschicht aus einem „niedrigsiegelnden Polymerblend“ besteht (Anlage B 14, Seite 10, Zeile 54 bis Seite 11, Zeile 8). Durch die bloße Nennung der zu mischenden Polymere ist aber nicht offenbart, dass die so erhaltene Mischung inkompatibel sein muss bzw. ist. Das Argument der Beklagten, der Fachmann erkenne, dass das im genannten Ausführungsbeispiel unter dem Handelsnamen „I“ angeführte Material eine Mischung inkompatibler Polymere sei, weil sich diese Eigenschaft aus der DE 41 09 368 A1 (als Anlage K 10 enthalten in Anlagenkonvolut B 18a) ergebe, greift im Rahmen der Neuheitsprüfung nicht durch. Eine mosaikartige Betrachtung, bei der das angegriffene Patent mit einer Zusammenfassung der Offenbarungen mehrerer Entgegenhaltungen verglichen wird, ist im Rahmen der Neuheitsprüfung nicht statthaft (Moufang/Schulte, PatG, 8. Aufl., § 3 Rn. 128). Indem die Beklagten bei der Darlegung des Offenbarungsgehalts der EP ‘969 auf eine andere Entgegenhaltung Bezug nehmen, um den Offenbarungsgehalt der EP ‘969 gleichsam „zu ergänzen“, stellen sie gerade eine solche mosaikhafte Betrachtungsweise an.

Hinzu kommt ein weiteres: Die Klägerin hat in Abrede gestellt, dass die in der DE ‘368 genannte Polymermischung (Anlage K 10 zum Anlagenkonvolut B 18a, Seite 5, Zeilen 1 bis 8) inkompatibel sei, und unter Hinweis auf die jeweils hälftigen Anteile der an der Mischung beteiligten Stoffe dargelegt, dass dies gerade zu einer kompatiblen Mischung führe. Ferner hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass der Handelsname „I“ auf eine ganze Produktreihe angewandt wird bzw. wurde und daher nicht ersichtlich ist, ob das in der DE ‘368 näher beschriebene „I“ mit dem in der EP ‘969 angeführten Material „I“ (Anlage B 14, Seite 11, Zeile 7) übereinstimmt. Damit lässt sich schon aus diesem Grunde nicht feststellen, dass die EP ‘969 die Ausführung einer Schicht aus einer inkompatiblen Polymermischung offenbart.

4.

Es lässt sich auch keine im erforderlichen Maße überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür feststellen, dass das Klagepatent mangels erfinderischer Tätigkeit für nichtig erklärt werden wird. Für die Bejahung erfinderischer Tätigkeit lassen sich vernünftige Argumente finden. Die im Hinblick auf den Angriff fehlender erfinderischer Tätigkeit von den Beklagten vorgelegte Entgegenhaltung US 4,960,637 (Anlage B 8) ist einer inhaltlichen nicht zugänglich, weil auch diese Schrift nicht in deutscher Übersetzung zur Gerichtsakte gereicht worden ist. Gegen eine Relevanz der US ‘637 spricht indes, dass diese Entgegenhaltung bereits in das Einspruchsverfahren eingeführt worden war und jedenfalls vor der Einspruchsabteilung des Europäischen Patent- und Markenamtes nicht zum Widerruf des Klagepatents führte.

Ein denkbares Argument für die Bejahung erfinderischer Tätigkeit mag überdies darin begründet liegen, dass die US ‘637 ebenso wie die im Zusammenhang der erfinderischen Tätigkeit eingeführte DE 41 17 442 (im Nichtigkeitsverfahren Anlage 15, in Anlagenkonvolut B 1 zur Gerichtsakte gereicht) jeweils Verpackungsfolien und nicht Folien zur Herstellung von Etiketten betreffen. Es erscheint nicht abwegig, dass der Fachmann anhand der Klagepatentschrift erkennt, dass sich diese technische Lehre auf eine Folie zur Herstellung von Etiketten bezieht, und dass der Fachmann deshalb mit Blick auf unterschiedliche Anforderungen an Verpackungs- und Etikettenfolien davon abgehalten wird, Offenbarungen betreffend Verpackungsfolien miteinander oder mit Offenbarungen betreffend Etikettenfolien zu kombinieren. Dies steht der Annahme einer hohen Wahrscheinlichkeit für die Verneinung einer erfinderischen Tätigkeit bereits entgegen.

Dagegen, dass die technische Lehre der DE ‘442 durch den Fachmann mit derjenigen der US ‘637 kombiniert werden könnte, um ein klagepatentgemäßes Erzeugnis zu erhalten, spricht der Umstand, dass die DE ‘442 nicht in die Richtung der technischen Lehre des Klagepatents weist. Aufgabe der DE ‘442 ist es (Anlage 15 zur Nichtigkeitsklage gemäß Anlage B1, Seite 2, Zeilen 30 bis 34), den Weißgrand und die Opazität, insbesondere aber den Glanz vorbekannter Folien zu verbessern. Diese vorbekannten Folien werden durch die DE ‘442 dafür kritisiert, dass ihr Oberflächenglanz verbesserungswürdig ist (Anlage 15 zur Nichtigkeitsklage gemäß Anlage B1, Seite 2, Zeilen 21 bis 23) oder dass sie gar an einer Oberfläche durch ein sehr mattes Aussehen geprägt sind (Anlage 15 zur Nichtigkeitsklage gemäß Anlage B1, Seite 2, Zeilen 30f.). Demgegenüber erwähnt das Klagepatent zwar bei der Würdigung des Standes der Technik, dass Etikettenfolien mit Oberflächenglanz wünschenswert sind (Anlage L 16, Abschnitt [0007]; Anlage L 1a, Seite 3, Zeilen 5 bis 11), lehrt aber gemäß Merkmal 4. (a) ausdrücklich, dass eine der beiden Oberflächen matt auszuführen ist, nämlich durch das Vorsehen einer Mischung von inkompatiblen Polymeren. Die auf den Glanz der Oberflächen gerichtete Lehre der DE ‘442 weist also nicht in Richtung der technischen Lehre des Klagepatents, eine bedruckbare – und wünschenswert glänzende – Oberfläche auf der einen mit einer nicht glänzenden, matten Oberfläche auf der anderen Seite der Folie zu kombinieren. Dies steht einer hohen Wahrscheinlichkeit für ein Naheliegen der technischen Lehre des Klagepatents im Hinblick auf die DE ‘442 in Kombination mit der US ‘637 entgegen.

Auch durch die JP 59005035 (Anlage B 20, deutschsprachige Übersetzung des Abstracts in mündlicher Verhandlung vom 11. August 2009 überreicht) wird die technische Lehre des Klagepatents nicht nahegelegt. Diese Schrift, betreffend die Herstellung eines mehrschichtigen geformten Hohlkörpers, beschränkt sich – soweit anhand des Abstracts erkennbar – in ihrer Offenbarung darauf, dass durch das Ein- bzw. Auflamininieren einer Schicht der herzustellende Körper etikettiert werden kann, wenn nämlich die ein- bzw. auflaminierte Schicht nicht den ganzen Körper, sondern nur einen Teil seiner Oberfläche bedeckt. Das gibt keinen Hinweis auf die technische Lehre des Klagepatents, die Etikettenfolie in geeigneter Weise mehrschichtig aufzubauen. Ob der Offenbarungsgehalt der JP ‘035 gleichsam als „Brücke“ zwischen den Schriften betreffend Verpackungsfolien und denjenigen betreffend Etikettenfolien dient, lässt sich zum einen deshalb nicht nachvollziehen, weil die Beklagten nur das „Abstract“ also die Zusammenfassung der entsprechenden japanischen Patentschrift vorgelegt haben; zum anderen auch deshalb, weil sich Etikettenfolien in ihrem Aufbau grundsätzlich von Verpackungsfolien unterscheiden, gleichviel ob die Etiketten zum Etikettieren in der Form (in diese Richtung mag die JP ‘035 deuten) oder aber als Aufklebeetiketten verwendet werden.

C.

Dem Nachlass einer Schriftsatzfrist, wie von den Beklagten in mündlicher Verhandlung vom 11. August 2009 beantragt, bedurfte es im Hinblick auf den klägerischen Schriftsatz vom 3. August 2009 nicht. Erstens haben die Beklagten nicht dargetan, ob sie diesen klägerischen Schriftsatz weniger als eine Woche und damit nach Ablauf der Frist gemäß § 132 Abs. 1 ZPO vor der mündlichen Verhandlung von Anwalt zu Anwalt zugestellt bekommen haben. Zweitens haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2009 einen Schriftsatz überreicht, in dem sie auf den klägerischen Schriftsatz vom 3. August 2009 erwidern, so dass nicht ersichtlich ist, dass sich die Beklagten nicht gemäß § 283 ZPO bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung auf etwaiges in diesem Schriftsatz enthaltenes tatsächliches Vorbringen hätten erklären können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.