Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 4b O 19/09

Die einstweilige Verfügung vom 12.02.2009 wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.

T a t b e s t a n d
Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 792 XXX B2 (Verfügungspatent; Anlage Z 1), dessen Anmeldung am 03.09.1997 und dessen Erteilung am 30.12.1998 veröffentlicht wurde. Das Verfügungspatent, welches ein kalt verlegbares Fugenband betrifft, steht in Kraft. Es war Gegenstand eines Einspruchsverfahrens vor dem Europäischen Patentamt (EPA), in dessen Rahmen das EPA den Hauptanspruch mit geringfügigen Änderungen aufrechterhalten hat. Darüber hinaus war gegen den deutschen Teil des Verfügungspatents von dritter Seite Nichtigkeitsklage zum Bundespatentgericht (Az. 4 Ni XX/05 (EU)) erhoben worden, über die infolge eines Vergleichs nicht entschieden wurde.

Der Patentanspruch 1 des Verfügungspatents hat nach der Einspruchsentscheidung folgenden Wortlaut:

„Kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Straßenbau, bestehend aus polymervergütetem Straßenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.“

Hinsichtlich der Patentansprüche 2 bis 7 wird auf die Verfügungspatentschrift verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte bezieht auf der Grundlage einer Vereinbarung aus dem Jahre 1997 (Anlage Z 7) von der Verfügungsklägerin ein selbstklebendes Fugenband, welches sie vereinbarungsgemäß unter der Produktbezeichnung A vertreibt. Im Februar 2008 informierte sie die Verfügungsklägerin von ihrer Absicht, zukünftig nicht mehr das Produkt der Verfügungsklägerin zu vermarkten, sondern selbst ein selbstklebendes Fugenband zu produzieren und in Deutschland zu vertreiben. Mit Schreiben vom 03.03.2008 (Anlage Z 8) übersandte die Verfügungsbeklagte ein von ihr produziertes Muster eines selbstklebenden Fugenbandes an die Verfügungsklägerin (Anlage Z 9), woraufhin diese erklärte, hiermit nicht einverstanden zu sein.

Herr B, Vertriebsangestellter der C GmbH, welche eine 100%ige Tochter der Verfügungsklägerin ist, erfuhr von einer Kundenbemusterung seitens der Verfügungsbeklagten mit einem von dieser hergestellten Fugenband (angegriffene Ausführungsform), wobei der genaue Zeitpunkt zwischen den Parteien streitig ist. Eine Außenseite der im Koextrusionsverfahren hergestellten angegriffenen Ausführungsform ist selbstklebend, die andere nicht. Das Fugenband besteht durchgängig aus Bitumen und Poly-(styrol-butadien)copolymer, wobei der Anteil dieser Inhaltsstoffe über den Querschnitt des Fugenbandes bzw. zwischen der selbstklebenden und der nicht klebenden Seite variiert. Die selbstklebende Seite beinhaltet zudem Polyester.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer am 12.02.2009 im Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Verfügungsbeklagten untersagt wurde, ein kaltverlegbares Fugenband zur Verwendung im Straßenbau, bestehend aus polymervergütetem Straßenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen. Gegen die ihr am 26.02.2009 zugestellte einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 16.03.2009 Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform – von der sie Mitte Januar 2009 erfahren habe – mache widerrechtlich von der technischen Lehre des Verfügungspatents wortsinngemäß Gebrauch. Wegen der besonderen Dringlichkeit nimmt sie deshalb die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch.

Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 12.02.2009 aufrechtzuhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 12.02.2009 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte stellt den Vorwurf der Patentverletzung in Abrede. Die angegriffene Ausführungsform weise keine „gesonderte Kleberschicht“ auf, worunter das Verfügungspatent eine separate, räumlich absonderbare nachträglich aufgebrachte Schicht verstehe, in der kein Bitumen vorhanden sein dürfe und in der die Klebefähigkeit des Fugenbandes erst durch besondere Maßnahmen hergestellt werde bzw. worden sei. Die angegriffene Ausführungsform verfüge demgegenüber allein über eine – nur aus der Klebrigkeit des Bitumens folgende – klebende Seite als integraler Bestandteil des durchweg aus Bitumen bestehenden Fugenbandes. Soweit auf der selbstklebenden Seite ein Polyester vorhanden sei, handele es sich – insoweit unwidersprochen – um Kolophoniumharzester. Dies sei ein Weichmacher, der für eine Verformbarkeit des Fugenbandes bei niedrigen Temperaturen Sorge trage. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieses Polyester daneben auch zur Klebefähigkeit beitrage, habe es nichts mit der grundsätzlichen Klebefähigkeit der selbstklebenden Seite zu tun. Dies zeige bereits das Mengenverhältnis: die selbstklebende Seite bestehe aus 65 % bis 70 % Bitumen. Ein Anteil von 10 % Polyester genüge angesichts dessen nicht, um von einer gesonderten Klebeschicht ausgehen zu können. Trotz ihrer Herstellung im Koextrusionsverfahren handele es sich bei der angegriffenen Ausführungsform im Übrigen letztlich um ein einschichtig aufgebautes Band. Die nichtklebende Seite resultiere aus der dortigen Zugabe von mineralischen Füllstoffen, die zur Herabsetzung der grundsätzlichen Klebereigenschaften von Bitumen führe.
Hilfsweise bemängelt die Verfügungsbeklagte das Nichtvorliegen eines Verfügungsgrundes. Zum einen fehle es an der zeitlichen Dringlichkeit, da die Verfügungsklägerin seit Übersendung des Musters im März 2008 von der angegriffenen Ausführungsform wisse und zudem Herr B bereits in der 51. Kalenderwoche des Jahres 2008 von der Kundenbemusterung erfahren habe. Zum anderen sei das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig, wie sich ihrem Entwurf einer Nichtigkeitsklage entnehmen lasse. Sie habe bislang allein deshalb keine Nichtigkeitsklage eingereicht, weil sie sich mit der Hoffnung trage, die Verfügungsklägerin komme zur Vernunft beziehungsweise das Gericht folge ihrem Verständnis und gelange zu der Erkenntnis, dass ohnehin kein Verletzungstatbestand gegeben sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze und der mit ihnen vorgelegten Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die einstweilige Verfügung war auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Dies führte zu ihrer Bestätigung. Mit der Herstellung und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform macht die Verfügungsbeklagte widerrechtlich von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch. Sie ist deshalb gegenüber der Verfügungsklägerin zur Unterlassung verpflichtet. Diesen Anspruch kann die Verfügungsklägerin auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend machen.

I.
Das Verfügungspatent betrifft ein kalt verlegbares Fugenband zur Verwendung im Straßenbau, bestehend aus polymervergütetem Straßenbaubitumen, das auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden ist.

Der Verfügungspatentschrift zufolge werden Fugenbänder im Straßenbau zur Herstellung von Nähten (Verbindung von Mischgut mit vergleichbaren Eigenschaften) und Anschlüssen (Verbindung von Mischgut mit unterschiedlichen Eigenschaften) verwendet. Aufgrund der Beanspruchungen aus Verkehr und Klima sind die Anforderungen an die Nähte sehr hoch, wobei diese wasserdicht sein sollen und es gelte, mehr Bitumen als bisher an die Flanke zu bringen. Insbesondere bei Anschlüssen müsse es das Ziel sein, eine Höchstmenge an Bitumen zu platzieren. Dieses Problem sei bisher dadurch gelöst worden, dass vor dem Einbringen der neuen Asphaltdeckschicht die Flanke der alten Asphaltdeckschicht mit einer bitumenhaltigen Grundierung gestrichen wurde und anschließend ein vorgefertigtes Bitumenfugenband an die Flanke angelegt wurde, wobei dieses zum Bewirken einer Haftung zuvor mit einer Propanflamme angewärmt und danach angedrückt worden sei.

Die Verfügungspatentschrift weist anschließend auf die deutsche Gebrauchsmusterschrift 93 13 XXX hin und führt dazu aus, das aus ihr bekannte Material zur Herstellung von Fugenbändern sei aus einer offensichtlich nicht klebefähigen Bitumenmasse hergestellt. Sodann findet der in Chemical Abstracts 107:238XXX CA enthaltene Hinweis auf ein kleberbeschichtetes Bitumenmaterial Erwähnung, welches für vibrationsdämpfende Verkleidungen im Automobilbau verwendet wird. Dieses Bitumenmaterial dürfe wegen seines Verwendungszweckes jedoch nicht selbstklebend sein. Mit Fugenbändern der hier interessierenden Art sei es mithin nicht vergleichbar.

Ausgehend von dieser Problemstellung stellt die Verfügungspatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach dem Verfügungspatent heraus, ein Fugenband und ein Verfahren zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme, ermöglicht.

Dies wird durch ein Fugenband mit den Merkmalen des Anspruchs 1 erreicht, das den Vorteil hat, dass beim Verlegen an der Nahtflanke auf die Anwendung einer Propanflamme verzichtet werden kann, da bereits durch das Andrücken des Fugenbandes an die Nahtflanke die erforderliche Haftung erzielt wird. Patentanspruch 1 enthält diesbezüglich die nachfolgenden Merkmale:

1. Fugenband zur Verwendung im Straßenbau.

2. Das Fugenband ist kalt verlegbar.

3. Das Fugenband besteht aus polymervergütetem Straßenbaubitumen.

4. Das Fugenband ist auf wenigstens einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden.

II.
Die Verfügungsklägerin hat einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 9, 139 Abs. 1 PatG glaubhaft gemacht. Die angegriffene Ausführungsform macht wortsinngemäß von der technischen Lehre des Verfügungspatents Gebrauch.

1)
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht, wie zwischen den Parteien zu Recht außer Streit steht, die Merkmale 1 bis 3 des Verfügungspatents. Sie ist ein Fugenband zur Verwendung im Straßenbau, welches kalt verlegbar ist und aus polymervergüteten Straßenbaubitumen besteht.

2)
Die angegriffene Ausführungsform entspricht zudem Merkmal 4 des Verfügungspatents, wonach das Fugenband wenigstens auf einer Seite mit einer gesonderten Kleberschicht verbunden sein muss. Die erfindungsgemäße Kleberschicht ist bei der angegriffenen Ausführungsform die aus Bitumen, Poly(styrol-butadien)copolymer und Kolophoniumharzester bestehende selbstklebende – nach der Diktion der Verfügungsbeklagten – Seite.

a)
Das Verfügungspatent stellt (allein) ein Fugenband mit einem mehrschichtigen Aufbau unter Schutz; neben einer aus polymervergütetem Straßenbaubitumen bestehenden Schicht muss das Fugenband eine separate Kleberschicht aufweisen.
Dies entnimmt der Fachmann zunächst dem Wortlaut des Anspruchs. Bereits die Verwendung des Begriffs „Kleberschicht“ deutet auf eine Eigenständigkeit hin, die mittels der Hervorhebung, dass es sich um eine „gesonderte“ Kleberschicht handeln muss, bestätigt wird. Hinzu tritt, dass ein „verbunden sein“ gefordert wird, woraus zu schließen ist, dass eine separate, gesonderte Schicht mit einer anderen Schicht zusammenzufügen bzw. zu verbinden ist und folglich mehrere Schichten vorhanden sein müssen.
Das Erfordernis eines mehrschichtigen Fugenbandes erschließt sich dem Fachmann ferner bei einer Berücksichtigung des Merkmals 3, in dem eigens das Vorhandensein von polymervergüteten Straßenbaubitumen in dem Fugenband festgehalten ist. Während Merkmal 4 sich mit der einen „gesonderten“ Schicht, der Kleberschicht, befasst, legt Merkmal 3 mithin die Anforderungen für die andere (Straßenbaubitumen-) Schicht fest. Da Bitumen – unstreitig – selbstklebende Eigenschaften hat, der Anspruch gleichwohl ein eigenständiges Merkmal für eine gesonderte Kleberschicht vorsieht, kann der Fachmann bei verständiger Würdigung nur zu dem Verständnis gelangen, dass ein – aus dem Stand der Technik bekannter – einschichtiger Aufbau eines Bitumenfugenbandes, bei dem allein die Klebrigkeit des Bitumen ausgenutzt wird, nicht erfindungsgemäß ist, sich das Verfügungspatent vielmehr für einen – gleichfalls aus dem Stand der Technik bekannten – mehrschichtigen Aufbau entschieden hat.
Gestützt wird dieses Verständnis bei Betrachtung der in der Verfügungspatentschrift in den Absätzen [0008] bis [0016] erläuterten Ausführungsbeispiele, die in die Unteransprüche 2 bis 7 Eingang gefunden haben. Sämtliche Ausführungsbeispiele und/oder Unteransprüche sehen eine separate, von der Schicht gemäß Merkmal 3 zu unterscheidende Kleberschicht vor.

Das gleiche Verständnis liegt der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 8.6.2001 (Anlage K 8 zum Entwurf der Nichtigkeitsklage AG 7, Seite 3, Ziffer 2.3.) zugrunde, in der ausgeführt wird, dass die Änderungen des Patentanspruchs, welche ein „kaltverlegbares“ Fugenband betreffen, das mit einer „gesonderten“ Kleberschicht verbunden ist, durchgeführt worden sind, um die beanspruchten Fugenbänder von den heißverlegbaren und/oder einschichtigen Fugenbändern des Standes der Technik abzugrenzen. Als sachkundige Äußerung ist dies vom Verletzungsgericht zur Kenntnis zu nehmen und bei der Auslegung zu berücksichtigen (BGH, GRUR 1998, 895 – Regenbecken).

Im Einklang damit stehen auch die Äußerungen der Verfügungsklägerin im Einspruchsverfahren, die allerdings allenfalls indizielle Bedeutung für die Auslegung des Merkmals erlangen können (BGH, NJW 1997, 3377 – Weichvorrichtung II). Die eigenen Ausführungen der Verfügungsklägerin zum Merkmal der gesonderten Kleberschicht im Schriftsatz vom 24.02.2000 (Anlage AG 3) indizieren eine fachmännische Sichtweise dahingehend, dass allein ein mehrschichtiger Aufbau erfindungsgemäß ist.

b)
Auf welchem Wege die gesonderte Kleberschicht mit dem Fugenband verbunden wird, gibt das Verfügungspatent nicht zwingend vor. Auch ein mehrschichtiges Fugenband, das im Koextrusionsverfahren hergestellt wurde, ist deshalb vom Anspruch umfasst.

Gegenstand des Verfügungspatents ist ein Sachanspruch. Das Herstellungsverfahren des erfindungsgemäßen selbstklebenden Fugenbandes ist nicht unter Schutz gestellt.

Aus dem Erfordernis, dass die geschützte Vorrichtung eine „gesonderte“ Kleberschicht aufweisen muss, lässt sich für eine Einschränkung oder eine Festlegung auf eine bestimmte Herstellungsweise, insbesondere auf ein nachträgliches Beschichten, ebenso wenig etwas herleiten.
Soweit der Fachmann in den Absätzen [0013] und [0015] der Verfügungspatentschrift erläutert bekommt, der Kleber könne „bei der Herstellung des Fugenbandes auf die Flächenseite heiß aufgebracht werden oder aber auch als Flachbandrollenware kalt aufgebracht werden“ bzw. die Rede von einem „mit der Kleberschicht versehenen Fugenband“ ist, handelt es sich lediglich um die Beschreibung verschiedener Herstellungsmöglichkeiten bevorzugter Ausführungsbeispiele. Ein Anlass, angesichts dieser exemplarischen Erläuterungen den Sachanspruch des Verfügungspatents ausschließlich in diesem einschränkenden Sinne zu verstehen, bietet sich für den Fachmann nicht. Es ist vor allem nicht erkennbar – und von der Verfügungsbeklagten auch nicht vorgetragen –, dass es zur Erfüllung der technischen Lehre des Verfügungspatents unabdingbar ist, die Kleberschicht nachträglich auf ein Fugenband aufzubringen. Entsprechend der Aufgabenstellung des Verfügungspatents, ein Fugenband und ein Verfahren zu schaffen, das eine kalte Verlegung, d.h. ohne Zuhilfenahme einer Flamme ermöglicht (Anlage Z 1, Absatz [0006]), bezweckt die gesonderte Kleberschicht die Anhaftung des Fugenbandes an der Nahtflanke. Um diesem Zweck gerecht zu werden, ist die Klebrigkeit der gesonderten Kleberschicht entscheidend, nicht aber auf welche Herstellungsweise die Kleberschicht mit der polymervergüteten Straßenbitumenschicht verbunden worden ist.

c)
Soweit die Verfügungsbeklagte vorbringt, es müsse eine „deutliche räumliche Absonderung“ der Kleberschicht gegeben sein, verfängt dies nur insoweit, als dass eine gesonderte, d.h. von dem polymervergüteten Straßenbaubitumen zu unterscheidende Kleberschicht gegeben sein muss. Dem Verfügungspatent ist hingegen kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass es für die Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre auf eine „trennscharfe“, „durchgängige“ oder ähnliche räumliche Abgrenzung des polymervergüteten Straßenbaubitumens von der Kleberschicht ankommt.
Anspruch 1 sieht allein mittels des Erfordernisses einer „gesonderten Kleberschicht“ eine separate Schicht vor. Eine deutliche räumliche Absonderung dieser Kleberschicht findet keine Erwähnung, was auch nicht verwundert, da die – bereits beschriebene – technische Funktion der erfindungsgemäßen Kleberschicht solches nicht zwingend erfordert. Für die Frage, ob die gesonderte Kleberschicht eine ausreichende Haftung an einer Nahtflanke einer bestehenden Asphaltschicht bietet, so dass auf die Verwendung einer Propanflamme verzichtet werden kann, kommt es nicht auf eine „trennscharfe“, „deutliche“ räumliche Abgrenzung zur Straßenbaubitumenschicht des Fugenbandes an.
Ferner können weder Absatz [0008] der Verfügungspatentschrift und Unteranspruch 2 noch der Absatz [0013] der Verfügungspatentschrift außer Acht bleiben. Erstere zeigen dem Fachmann, dass auch eine Kleberschicht mit einer Dicke von 0,2 und 4 mm unter Schutz gestellt ist. Die erfindungsgemäße Kleberschicht kann folglich sehr dünn sein. Auf ihre „räumliche“ Ausdehnung und damit möglicherweise verbundene räumliche Abgrenzung zur Schicht gemäß Merkmal 3 kommt es also nicht entscheidend an. Der zweitgenannte Absatz lehrt den Fachmann zudem, dass bei der Herstellung des Fugenbandes der Kleber auf die Flächenseite heiß aufgebracht werden kann. Bei diesem heißen Aufbringen kommen, wie die Verfügungsklägerin unwidersprochen mündlich vorgetragen hat, Temperaturen bis zu 150 Grad zum Einsatz, was zu einer geringfügigen Überlappung zwischen der Oberfläche des Straßenbaubitumens und der Kleberschicht führt. Eine exakte oder deutliche räumliche Abgrenzung der beiden Schichten ist dann nicht mehr gegeben.

d)
Auch wenn das Vorhandensein von Bitumen in der Kleberschicht nach der technischen Lehre des Verfügungspatents unschädlich ist, so verlangt Merkmal 4 gleichwohl, dass die Klebrigkeit der gesonderten Kleberschicht nicht allein aus der Eigenklebrigkeit des Bitumens erwächst.

Anspruch 1 äußert sich nicht zur chemischen Zusammensetzung des Klebers; dem Verfügungspatent ist keine Beschränkung auf eine allein gültige, zwingend erforderliche Zusammensetzung des Klebers oder einer bestimmten Gruppe von Klebern zu entnehmen. In der Verfügungspatentschrift findet sich allein eine Beschreibung bevorzugter Ausführungsformen, die sich in den Unteransprüchen 3 bis 6 widerspiegeln. Auch wenn in diesen Beispielen Bitumen nicht (positiv) als Inhaltsstoff der Kleberschicht genannt ist, bieten die Ausführungsbeispiele keinen Anhalt dafür, dass nach Anspruch 1 die Verwendung von Bitumen in dieser Schicht ausgeschlossen wäre. Hinzu tritt, dass u.a. Kohlenwasserstoffharz als Bestandteil des erfindungsgemäßen Klebers benannt wird (Absatz [0010]). Hierbei handelt es sich, wie die Verfügungsklägerin vorgetragen hat, um ein „klassisches“ Ersatzprodukt von Bitumen. Die Verfügungsbeklagte ist dem nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Das Vorhandensein von Bitumen in der Kleberschicht führt mithin nicht aus dem Schutzbereich des insoweit offen formulierten Anspruchs hinaus.

Der Fachmann gewinnt allerdings die Erkenntnis, dass – wenn Bitumen in der Kleberschicht Verwendung findet – dies erfindungsgemäß nicht der einzige „Kleber“ sein kann. Die Kleberschicht muss vielmehr mindestens einen weiteren Bestandteil enthalten, der für eine Klebrigkeit Sorge trägt, die über die grundsätzliche Klebrigkeit von Bitumen hinaus geht und die erforderlichen Anforderungen an Haftung und Dichtigkeit des Fugenbandes erfüllt.
Dies erschließt sich allen voran aus dem Umstand, dass die grundsätzliche Klebrigkeit von Bitumen hinlänglich bekannt war/ist. Die Verfügungsklägerin selbst führt zutreffend aus, dass im Stand der Technik auch einschichtige bituminöse Fugenbänder bekannt sind, bei denen die letztlich nur auf einer Bandseite vorliegende Klebrigkeit dadurch erzielt wird, dass die andere Seite nachträglich mittels UV-Bestrahlung oder physikalisch-chemischer Behandlung in ihrer Klebefähigkeit beschränkt wird. Die zunächst durchgängig gegebene Klebrigkeit des Bitumens kann, wie die Verfügungsklägerin ebenso angibt, auch stark ausgebildet sein. Die Verfügungspatentschrift erläutert außerdem, dass im Stand der Technik vor dem Einbringen einer neuen Asphaltschicht die Flanke der bestehenden Asphaltschicht mit einer bitumenhaltigen Grundierung gestrichen und anschließend ein vorgefertigtes Bitumenfugenband an die Flanke angelegt wird, welches sodann zwecks Anhaftung angedrückt und mit einer Propanflamme angewärmt wird. Dies wissend, misst der Fachmann dem Umstand, dass das Verfügungspatent gerade keinen einschichtigen Aufbau wählt, sondern sich für einen mehrschichtigen Aufbau entschieden hat und ausdrücklich eine gesonderte Kleberschicht fordert, die Bedeutung zu, dass die grundsätzliche Klebefähigkeit von Bitumen nach der erfindungsgemäßen Lehre des Verfügungspatents nicht genügt, um die für die Kaltverlegung erforderliche Anhaftung zu erzielen. Erforderlich ist vielmehr der Einsatz eines über diese grundsätzliche Klebrigkeit von Bitumen hinausgehenden „Klebers“. Anderenfalls wäre Merkmal 4 überflüssig.
In dieselbe Richtung leiten den Fachmann die Erläuterungen bevorzugter Ausführungsbeispiele, die sich mit der Zusammensetzung des Klebers befassen (Anlage Z 1, Absatz [0009] ff.). Auch wenn daraus keine Einschränkung auf eine bestimmte Zusammensetzung des Klebers erwächst, kann sich der Fachmann nicht der Erkenntnis verschließen, dass Bitumen nicht als Bestandteil eines Klebers erwähnt wird, sondern lediglich davon zu unterscheidende Stoffe. Bevorzugt wird folglich eine Kleberschicht, die eine – über Bitumen hinausgehende – zusätzliche Klebrigkeit aufweisende oder herbeiführende Stoffe beinhaltet.
Zu welchem Anteil diese, eine gegenüber der Eigenklebrigkeit des Bitumens hinausgehende Klebrigkeit herbeiführenden Bestandteile vorhanden sein müssen, ist in dem Verfügungspatent nur insoweit vorgegeben, als dass die Klebrigkeit des Bitumens in nennenswerten Umfang erhöht werden muss, nämlich so, dass es – ohne Verwendung einer Propanflamme – zu einer Anhaftung des mit der Kleberschicht versehenen Fugenbandes und damit zu einer Kaltverlegung kommen kann. Soweit und solange die erfindungsgemäße Selbstklebrigkeit gewährleistet ist, kommt es auf die genaue Menge bzw. auf das Verhältnis des die Klebrigkeit erhöhenden Bestandteiles zu anderen Bestandteilen der Kleberschicht nicht an. Infolge dessen kann auch eine Ausführungsform, bei welcher zu einem überwiegenden Teil Bitumen in der Kleberschicht Verwendung findet, vom Schutzbereich umfasst sein, wenn ein davon zu unterscheidender Bestandteil die Klebrigkeit in erfindungsgemäßer Weise erhöht.

e)
Dies zugrunde gelegt, verfügt die angegriffene Ausführungsform über eine gesonderte Kleberschicht.
Ihre selbstklebende „Seite“ besteht aus Bitumen, Poly-(styrol-butadien)copolymer und Kolophoniumharzester. Dies ergibt sich aus dem als Anlage Z 14 vorgelegten Untersuchungsbericht betreffend eine NMR-Spektroskopie und wird insoweit auch von der Verfügungsbeklagten nicht in Abrede gestellt. Die Verfügungsbeklagte wendet sich, wie sie in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, lediglich gegen die in der Anlage Z 14 genannten Verhältnisangaben der dort genannten Inhaltsstoffe. Dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass es sich bei dem in der Anlage Z 14 aufgeführten Polyester um Kolophoniumharzester handelt, ist die Verfügungsklägerin nicht entgegen getreten.

Der Kolophoniumharzester erhöht die Eigenklebrigkeit des Bitumens in erfindungsgemäßer Weise. Zwar hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie könne (in der mündlichen Verhandlung selbst) die Klebefähigkeit dieses Polyesters nur behaupten, nicht aber glaubhaft machen. Die Verfügungsbeklagte hat im Laufe der mündlichen Verhandlung jedoch zugestanden, es sei nicht auszuschließen, dass der Kolophoniumharzester neben seiner Funktion als Weichmacher auch zur Erhöhung der Klebrigkeit beiträgt. Damit ist die grundsätzliche Erhöhung der Klebrigkeit der Schicht, in der dieses Polyester vorhanden ist, als unstreitig zu betrachten. Dies korrespondiert mit dem Umstand, dass in der Verfügungspatentschrift in den Absätzen [0010] und [0011] bevorzugte Kleber beschrieben werden, die Glycerinester von hydriertem Kolophonium bzw. ein Veresterungsproduktes aus Naturharzsäuren und Polyetheralkoholen enthalten.
Soweit die Verfügungsbeklagte eingewandt hat, angesichts eines Bitumenanteils von 65 -70 % genüge für die Annahme einer gesonderten Kleberschicht ein tatsächlicher positiver Einfluss von 10 % Polyester nicht, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Wie bereits ausgeführt, legt sich das Verfügungspatent nicht auf ein bestimmtes Mengenverhältnis der Inhaltsstoffe der Kleberschicht fest. Soweit und solange eine Klebrigkeit erzielt wird, die der technischen Funktion der Kleberschicht entspricht, ist dies erfindungsgemäß. So ist es bei der angegriffenen Ausführungsform. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass mittels ihrer selbstklebenden Seite keine kalte Verlegung des Fugenbandes möglich ist. Darüber hinaus ist zu beachten, dass in den bereits erwähnten Ausführungsbeispielen in den Absätzen [0010] und [0011] Kleberschichten beschrieben sind, die u.a. 10 – 50 % Glycerinester von hydriertem Kolophonium bzw. 5 – 40 % eines Veresterungsproduktes aus Naturharzsäuren und Polyetheralkoholen enthalten. Wenn – wie zugestanden – der Kolophoniumharzester die Klebrigkeit erhöht, dann genügt nach dem Verfügungspatent eine Anteil von bis zu 10 %.

Die Verfügungsbeklagte mag letztlich auch nicht mit ihren weiteren Einwendungen durchzudringen. Zur Begründung kann auf die Ausführungen unter 2. a) bis d) verwiesen werden. Insbesondere der Einwand, bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich im Ergebnis um ein einschichtiges Fugenband, verfängt nicht. Die angegriffene Ausführungsform wird im Koextrusionsverfahren hergestellt, d.h. es werden zwei Bitumenstränge – einer mit reduzierter Klebefähigkeit und einer mit erhöhter Klebefähigkeit – zusammengeführt (siehe Anlagen AG 12 und AG 13). Auch wenn das fertige Produkt die beiden ursprünglichen Materialstränge nicht mehr mit bloßem Auge erkennen lässt, wird das aus zwei Materialsträngen hergestellte Fugenband nicht im Zeitpunkt seiner Herstellung zu einem einschichtigen Band. Die unterschiedlichen Materialstränge sind zwar – entsprechend dem Zweck der Koextrusion – fest miteinander verbunden; sie bleiben aber auch nach Herstellung voneinander aufgrund ihrer unterschiedlichen Zusammensetzung unterscheidbar. Eine Vermischung der Materialien zu einer einheitlichen Schicht findet gerade nicht statt, wie insbesondere auch die Anlage Z 14 offenbart.

III.
Die Verfügungsklägerin hat des Weiteren das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblicher Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gemäß § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Verfügungsklägerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine „Dringlichkeit“ in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen der als Verletzerin in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten abgewogen werden müssen. Anders als im Wettbewerbsrecht wird das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Patentverletzungsstreitigkeiten nicht vermutet. § 12 Abs. 2 UWG ist wegen der besonderen Komplexität der Sach- und Rechtslage nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140 – Olanzapin; OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; OLG Düsseldorf, Mitt 1982, 230 – Warmhaltekanne; OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 508; OLG Düsseldorf, Mitt 1996, 87, 88 – Captopril).

1)
Die zeitliche Dringlichkeit ist gegeben.

Die Verfügungsklägerin erlangte Mitte Januar 2009 Kenntnis von der angegriffenen Ausführungsform, wobei dahin stehen kann, ob auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch Herrn B (14.01.2009), dem Vertriebsangestellten der C GmbH, oder den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch Herrn D (19.01.2009), Spartenleiter für den Bereich Straßenbau bei der C GmbH, abzustellen ist (siehe hierzu: Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rn 674). Auch wenn die Kenntnis durch Herrn B als maßgeblich zugrunde gelegt wird, kann der Verfügungsklägerin kein zögerliches vorprozessuales Verhalten angelastet werden. Ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung datiert vom 11.02.2009, so dass seit Kenntnisnahme von der Existenz der angegriffenen Ausführungsform etwas weniger als 1 Monat vergangen war. Da der für die Schutzrechtsverletzung entscheidende Aufbau und die Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform nicht mit bloßem Auge verlässlich zu erkennen und zu beurteilen sind, kann ein Zeitraum von circa 1 Monat bis zur Einreichung des Verfügungsantrages, der mit den Prozessvertretern abzusprechen sowie zu beraten und schriftlich abzufassen war, mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht als Anhalt dafür gewertet werden, dass die Verfügungsklägerin selbst der Angelegenheit keine besondere Dringlichkeit zumessen würde. Dies auch deshalb nicht, weil die Verfügungsklägerin zum Nachweis einer Schutzrechtsverletzung eine Zeit beanspruchende Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform (Anlage Z 14) vornehmen lassen hat.

Der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der angegriffenen Ausführungsform ist von der Verfügungsklägerin mit Hilfe der eidesstattlichen Versicherungen von Herrn B (Anlage Z 10) und Herrn D (Anlage Z 17) glaubhaft gemacht worden. Soweit die Verfügungsbeklagte demgegenüber eingewandt hat, die Verfügungsklägerin habe bereits in der Woche vor Weihnachten 2008 (51. Kalenderwoche) von der Kundenbemusterung erfahren, hat sie diesen streitigen Vortrag nicht glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherungen gemäß Anlagen Z 10 und Z 17 bestehen keine Zweifel.

Für die zeitliche Dringlichkeit nicht von Relevanz ist die Zusendung eines selbstklebenden Fugenbandes an die Verfügungsklägerin gemäß Anlage Z 9 mit Schreiben vom 03.03.2008 (Anlage Z 8). Das im März 2008 übersandte Muster ist nicht die angegriffene Ausführungsform. Dass sich – wie die Verfügungsbeklagte hervorgehoben hat – bei diesem Muster dieselben Fragen stellen würden wie bei der angegriffenen Ausführungsform, ist ohne Belang. Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage des Untersuchungsberichts von E vom 04.04.2008 in der mündlichen Verhandlung glaubhaft gemacht, dass die Anlage Z 9 eine andere Zusammensetzung als die angegriffene Ausführungsform aufweist. Ausweislich der vorgelegten Untersuchung weisen beide Bitumenseiten der Anlage Z 9 die gleiche Zusammensetzung auf, insbesondere wird als Bestandteil der klebenden Seite kein Polyester aufgeführt. Dies ist bei dem streitgegenständlichen Fugenband, wie insbesondere die Anlage Z 14 zeigt, gerade nicht der Fall. Überdies hat die Verfügungsbeklagte selbst vorgetragen, dass dieses Muster sich in der Klebrigkeit von der angegriffenen Ausführungsform „unterscheiden mag“.

2)
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist hinreichend gesichert.

Mit Rücksicht auf das geltende Trennungsprinzip muss das Verletzungsgericht die Tatsache der Patenterteilung ohne eigene Prüfungskompetenz im Klageverfahren ebenso wie im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich hinnehmen (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 147 – Kleinleistungsschalter; OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – Einstweilige Verfügung in Patentsachen; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2003, 263, 264 – mini flexiprobe). Der aus dem Patent in Anspruch Genommene kann im Klageverfahren eine Verurteilung vorübergehend dadurch vermeiden, dass er die mangelnde Schutzfähigkeit des Patents geltend macht und darlegt, dass im Rahmen einer Prognoseentscheidung ein gegen das Patent eingelegtes Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und das Schutzrecht durch die zuständige Behörde oder das zuständige Gericht widerrufen wird. Dies führt im Klageverfahren zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über den Bestand des Patents gemäß § 148 ZPO, was im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wegen des Eilcharakters nicht in Betracht kommt. Durchgreifende Zweifel am Bestand des Patents führen dann im Rahmen der summarischen Entscheidung dazu, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist (OLG Düsseldorf, Mitt. 1996, 87, 88 – Captopril).

Die Frage der Rechtsbeständigkeit kann sich für das Verletzungsgericht auch im Verfügungsverfahren jedoch grundsätzlich nur dann stellen, wenn das Patent in seinem Bestand tatsächlich angegriffen ist (OLG Düsseldorf, InstGE 7, 147 – Kleinleistungsschalter). Nur wenn und soweit ein Einspruchsverfahren oder eine Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent anhängig ist, eröffnet sich für das Verletzungsgericht ungeachtet des geltenden Trennungsprinzips der genannte Prüfungsmaßstab (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt a.M., a.a.O.; OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 244, 245 – Spannbacke). Auf die Anhängigkeit eines Rechtsmittels gegen das Verfügungspatent kommt es mit Rücksicht auf die Besonderheiten, insbesondere den Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens nur dann nicht an, wenn es dem Verfügungsbeklagten im konkreten Fall unzumutbar ist, den Rechtsbestand des Verfügungspatent rechtzeitig anzugreifen, etwa, weil die Zeitspanne von der Kenntnis des in Anspruch Genommenen vom Verfügungspatent bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren zu kurz bemessen ist. In dieser Situation kann mithin das schlichte Vorbringen der Schutzunfähigkeit zusammen mit der ernsthaften Ankündigung, demnächst den Bestand des Schutzrechts anzugreifen, im Verletzungsprozess genügen (OLG Düsseldorf a.a.O.).

Ausgehend hiervon ist der Kammer eine Überprüfung des Rechtsbestandes des Verfügungspatents verwehrt.
Derzeit ist eine Nichtigkeitsklage nicht anhängig. Dass die Verfügungsbeklagte für den Fall eines gerichtlichen Hinweises hinsichtlich einer Verletzung des Verfügungspatents die Einreichung einer Nichtigkeitsklage angekündigt hat, genügt in der konkreten Situation nicht. Die vom Oberlandesgericht Düsseldorf genannte Ausnahmesituation erfolgte mit Blick auf mögliche zeitliche Nachteile eines in Anspruch Genommenen, die sich aus dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens ergeben können. Sie soll dem Verfügungsbeklagten jedoch, wenn ihn keine derartigen Nachteile ereilen, nicht von der Entscheidung befreien, ob und/oder wann er den Rechtsbestand des Verfügungspatents angreift. Vorliegend wurde die Beschlussverfügung vom 12.02.2009 der Verfügungsbeklagten am 26.02.2009 zugestellt und die Verfügungsbeklagte hat hiergegen ca. 2 ½ Wochen später Widerspruch eingelegt. Zwischen der Kenntnis von der Beschlussverfügung bis zum Verhandlungstermin am 23.06.2009 lagen 4 Monate, in denen die Verfügungsbeklagte sowohl in der Lage war, den Stand der Technik umfassend zu recherchieren als auch den Rechtsbestand des Verfügungspatents gewissenhaft zu überprüfen. Dies belegt der bereits mit Schriftsatz vom 03.04.2009 als Anlage AG 7 überreichte Entwurf einer Nichtigkeitsklage. Wenn die Verfügungsbeklagte in dieser Situation gleichwohl bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von der Einreichung einer Nichtigkeitsklage absieht und aus prozesstaktischen oder anderen Gründen zuwarten möchte, entspricht dies nicht den Erwägungen, die der oben genannten Ausnahmesituation zugrunde liegen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es angesichts der Bestätigung der einstweiligen Verfügung vom 12.02.2009 nicht.