4b O 206/09 – Blutgefäßschließer II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1316

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 18. Dezember 2009, Az. 4b O 206/09

I.
Die einstweilige Verfügung vom 26.10.2009 wird mit folgender Maßgabe aufrechterhalten:

1. Hinsichtlich Ziffer II. des Beschlusstenors wird klargestellt, dass die Herausgabepflicht allein die Verfügungsbeklagte zu 1) trifft.

2. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten zu 1) zuvor eine Sicherheitsleistung in Höhe von 1.600.000 Euro erbringt. Die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 26.10.2009 darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

II.
Im Übrigen werden die Anträge der Verfügungsklägerin vom 23./26.10.2009 zurückgewiesen.

III.
Von den Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens haben die Verfügungsklägerin 10 % und die Verfügungsbeklagten 90 % zu tragen.

IV.
Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagten wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d :

Die Verfügungsklägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache verfassten europäischen Patents 0 808 XXX („Verfügungspatent“, Anlage Ast 3) mit der Bezeichnung „A“. Der Hinweis auf die Erteilung des eine Priorität vom 08.07.1994 in Anspruch nehmenden Verfügungspatents wurde am 05.10.2005 veröffentlicht.

Mit Urteil vom 06.10.2009 hielt das Bundespatentgericht das Verfügungspatent unter Abweisung der Nichtigkeitsklage der Verfügungsbeklagten zu 1) uneingeschränkt aufrecht (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht gemäß Anlage Ast 5).

Die im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierenden Patentansprüche 1 und 16 haben – in deutscher Übersetzung (Anlage Ast 4; Zitate beziehen sich nachfolgend auf diese) – folgenden Wortlaut:

1.
Kollabierbare medizinische Vorrichtung (60), umfassend ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe, wobei die Vorrichtung (60) eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemein hantelförmig entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser (64) hat, die durch einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser (62) getrennt sind,

d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,

dass Klemmen (15) zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt sind.

16.
Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelements entspricht;

(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelements bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement und

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung mit Klemmen.

Die nachstehend wiedergegebenen Abbildungen aus der Verfügungspatentschrift erläutern die Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele, wobei die Figur 1A ein schlauchförmiges und Figur 1B ein flaches Metallgewebe als mögliche Ausgangsstoffe für die Herstellung eines erfindungsgemäßen Gegenstandes zeigen, Figuren 2A, 2B und 4 ein Formeelement zu seiner Herstellung, Figur 5A eine Seiten- und Figur 5B eine Draufsicht auf ein Ende einer erfindungsgemäßen Vorrichtung.

In einer Presseerklärung vom 12.05.2009 (Anlage Ast 7) wies die Verfügungsbeklagte zu 1), deren alleiniger Geschäftsführer der Verfügungsbeklagte zu 2) seit dem 04.02.2009 ist, darauf hin, eine B-Kennzeichnung (vgl. Anlage Ast 9) für ein neues Produkt von C- und D erhalten zu haben. In dem ebenfalls vor der Kammer geführten Ordnungsmittelverfahren zum Az. 4b O XXX/06 ZV VI führte die Verfügungsbeklagte aus, der neue Occluder „E“ („angegriffene Ausführungsform“) werde seit Februar 2009 hergestellt.

Die nachfolgenden (vergrößerten) Abbildungen zur angegriffenen Ausführungsform, von welcher die Verfügungsklägerin seit etwa Juni 2009 Kenntnis hat, sind der aus der Anlage Ast 8b ersichtlichen Produktbroschüre der Verfügungsbeklagten zu 1) entnommen.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) bot die angegriffene Ausführungsform auf der vom 09. – 11.07.2009 in F stattgefundenen Fachmesse G an, anlässlich derer sie die Produktbroschüre gemäß Anlage Ast 8b verteilte.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin vom 23.10.2009 in Verbindung mit der Antragsänderung vom 26.10.2009 hat die Kammer am 26.10.2009 – unter Berücksichtigung der Schutzschrift der Verfügungsbeklagten vom 10.10.2009 (Blatt 18 ff.) – eine Beschlussverfügung mit folgendem Tenor zu I. – IV. erlassen:

I.
Den Antragsgegnern wird im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung – untersagt,

1. kollabierbare medizinische Vorrichtungen umfassend ein aus geflochtenen Metalllitzen gebildetes Metallgewebe, wobei die Vorrichtung eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten hat und eine allgemeine hantelförmige entfaltete Konfiguration mit zwei Teilen mit erweitertem Durchmesser hat, die durch einen zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildeten Teil mit reduziertem Durchmesser getrennt sind,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn ein Verschweißen zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt ist;

– Anspruch 1 der DE 695 34 XXX –

2. ein Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung nach Ziffer 1.

in der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;
(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelementes entspricht;
(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelementes bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;
(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement;
(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung durch Verschweißen.
– Anspruch 16 der DE 695 34 XXX -.

II.
Die Antragsgegner werden verpflichtet, die sich in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum auf dem Gelände H in XXX I oder anderswo befindlichen, unter I. bezeichneten Okklusionsvorrichtungen an den zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung bis zu einer Entscheidung über den Vernichtungsanspruch der Antragstellerin herauszugeben.

III.
Den Antragsgegnern wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, angedroht.

IV.
Die Kosten des Verfahrens werden den Antragsgegnern auferlegt.

Gegen diese Beschlussverfügung haben die Verfügungsbeklagten mit Schriftsatz vom 02.11.2009 Widerspruch eingelegt.

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass die angegriffene Ausführungsform jedenfalls in äquivalenter Weise von der technischen Lehre des Patentanspruchs 1 Gebrauch mache, und dass bei deren Fertigung – ebenfalls zumindest in äquivalenter Weise – das Herstellungsverfahren nach Patentanspruch 16 des Verfügungspatents angewendet werde. Insbesondere verfüge die angegriffene Ausführungsform über ein Metallgewebe, welches aus geflochtenen Metallitzen gebildet werde. Zudem werde ein Verschweißen zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt, was patentrechtlich äquivalent sei im Vergleich zur verfügungspatentgemäßen Lösung mittels „Klemmen“. Sie behauptet, bei der angegriffenen Ausführungsform werde mittels Schweißmaterial eine ballförmige Hülle um die Enden von Metallitzen gebildet. Sie meint, der erforderliche Verfügungsgrund sei gegeben.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 03.12.2009 hat die Verfügungsklägerin ihren Antrag teilweise zurückgenommen, nämlich soweit ihr ursprüngliches Begehren sich auch auf einen Vernichtungsanspruch gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) gerichtet hat.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 26.10.2009 – unter Berücksichtigung der teilweisen Antragsrücknahme – aufrecht zu erhalten.

Die Verfügungsbeklagten beantragen sinngemäß,

1. die einstweilige Verfügung vom 26.10.2009 aufzuheben und den Antrag auf deren Erlass zurückzuweisen,

2. hilfsweise die einstweilige Verfügung vom 26.10.2009 gegen Sicherheitsleistung aufzuheben,

3. weiter hilfsweise es ihnen zu gestatten, die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung vom 26.10.2009 gegen Sicherheitsleistung abzuwenden.

Die Verfügungsbeklagten sind der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache unter keinem patentrechtlichen Gesichtspunkt von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungspatents Gebrauch. Ebenso wenig verwirklichten sie das
in Anspruch 16 des Verfügungspatents gelehrte Verfahren. Insoweit sind sie im Wesentlichen folgender Auffassung: Die angegriffene Ausführungsform bestehe aus einem Metallgeflecht und nicht aus einem Metallgewebe. Auch sei dieses Metallgeflecht nicht aus Metallitzen, sondern aus Metalldrähten gebildet. Zudem komme zwar – insoweit unstreitig – bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform ein Verschweißen zur Anwendung, jedoch werde ein solches nicht „an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt“. Durch den Schweißprozess würden nur einzelne Metalldrähte miteinander verschmolzen, so dass auch keine ballförmige Hülle um die Enden der einzelnen Metalldrähte gebildet werde. Das Bestehen eines Verfügungsgrundes stellen die Verfügungsbeklagten insbesondere damit in Abrede, dass es sich bei der angegriffenen Ausführungsform – insoweit unstreitig – um das einzige Produkt der Verfügungsbeklagten zu 1) handele.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die einstweilige Verfügung vom 26.10.2009 war im aus dem Urteilstenor zu Ziffer I. näher ersichtlichen Umfang aufrecht zu erhalten, da die insoweit notwendigen Verfügungsansprüche und der Verfügungsgrund gegeben sind. Die angegriffene Ausführungsform macht in äquivalenter Weise von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungspatents Gebrauch und sie resultiert aus einem Herstellungsverfahren, das ein patentrechtliches Äquivalent zu Patentanspruch 16 des Verfügungspatents darstellt. Abzuändern war die einstweilige Verfügung lediglich insoweit, als dass im Hinblick auf die im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgte teilweise Klagerücknahme klarzustellen war, dass gegen den Verfügungsbeklagten zu 2) kein Vernichtungsanspruch besteht, und dass die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nur gegen Sicherheitsleistung von 1.600.000 EUR erfolgen darf.

I.

Das Verfügungspatent betrifft intravaskuläre Vorrichtungen zum Behandeln bestimmter medizinischer Leiden. Als Anwendungsfälle nennt die Verfügungspatentschrift beispielhaft die Notwendigkeit, das Gefäß eines Patienten zu verschließen, um den Blutstrom an einen Tumor oder an eine andere Schädigung zu unterbinden. Allgemein – so heißt es – werde dies durch Einführen von vaskulären Verschlusspartikeln oder kurzen Abschnitten von Schraubenfedern vorgenommen, wobei sich die genannten Embolisationsagentia im Gefäß festsetzen sollen. Kritisch hierbei sei jedoch, dass die Verschlusspartikel häufig vom Ort ihrer Einführung mit dem Blutstrom abwärts fließen, bevor sie an der vorgesehenen Stelle das Gefäß verschließen. Mangels einer zuverlässig präzisen Positionierung seien die Embolisationsagentia daher praktisch von lediglich begrenztem Nutzen.

Als alternative Behandlungsmittel seien bereits lösbare Ballonkatheter vorgeschlagen worden, die in ihrem Inneren mit einem aushärtenden Harz versehen sind. Nach ihrer Verbringung zum Einsatzort werde der Ballon dabei vom Ende des Katheters abgelöst und an der vorgesehenen Verschlussstelle zurückgelassen. Als nachteilig beurteilt die Klagepatentschrift hieran, dass Sicherheitsprobleme auftreten können, wenn der Ballon nicht ausreichend aufgefüllt sei, weil er in diesem Fall keinen festen Sitz im Gefäß finde und infolge dessen stromabwärts an eine nicht vorgesehene Stelle des Gefäßes treiben könne. Um diese Problemlage zu vermeiden, könne es vorkommen, dass der Arzt den Ballon übermäßig fülle, was wiederum die Gefahr mit sich bringe, dass der Ballon reiße und das Harz in den Blutstrom des Patienten entlassen werde.

Schließlich befasst sich die Verfügungspatentschrift mit mechanischen Embolisationsvorrichtungen, Filtern und Fallen, die jedoch als vergleichsweise kostspielig kritisiert werden.

Vor dem Hintergrund des geschilderten Standes der Technik formuliert die Verfügungspatentschrift die Aufgabe, „eine zuverlässig wirkende Embolisationsvorrichtung zu schaffen, die sowohl ohne Schwierigkeiten entfaltet als auch präzise in einem Gefäß eingesetzt werden kann“.

Zur Lösung sehen die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 16 die Kombination folgender Merkmale vor:

S a c h a n s p r u c h 1:

(1) Kollabierbare medizinische Vorrichtung (60), die ein Metallgewebe umfasst.

(2) Das Metallgewebe ist aus geflochtenen Metalllitzen gebildet.

(3) Die Vorrichtung (60) hat

(a) eine kollabierte Konfiguration zur Zuführung durch einen Kanal in einem Patienten;

(b) eine allgemeine hantelförmige entfaltete Konfiguration.

(4) Die allgemeine hantelförmige (entfaltete) Konfiguration hat

(a) zwei Teile mit erweitertem Durchmesser (64),

(b) die durch einen Teil mit reduziertem Durchmesser (62) getrennt sind, der zwischen entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gebildet ist.

(5) Es sind Klemmen (15) zum Festklemmen der Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung (60) ausgeführt.

V e r f a h r e n s a n s p r u c h 1 6:

(1) Verfahren zum Herstellen einer medizinischen Vorrichtung mit den Merkmalen (1) bis (5) von Patentanspruch 1.

(2) Das Verfahren umfasst die folgenden Schritte:

(a) Bereitstellen eines Metallgewebes, das aus einer Mehrzahl von geflochtenen Litzen gebildet ist, wobei die Litzen aus einem Metall hergestellt werden, das wärmebehandelt werden kann, um im Wesentlichen eine gewünschte Form festzulegen;

(b) Verformen des Metallgewebes, damit es allgemein einer inneren Wandfläche eines Formelementes (20) entspricht;

(c) Wärmebehandeln des Metallgewebes in Kontakt mit der Oberfläche des Formelements (20) bei einer erhöhten Temperatur, wobei die Temperatur und die Dauer der Wärmebehandlung ausreichen, um die Form des Gewebes in seinem verformten Zustand im Wesentlichen festzulegen;

(d) Entfernen des Metallgewebes aus dem Kontakt mit dem Formelement (20);

(e) Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen der Vorrichtung (60) mit Klemmen (15).

Die erfindungsgemäße Vorrichtung zeichnet sich dadurch aus, dass sie zum Einen eine kollabierte (d.h. zusammengefaltete) Form besitzt, die es erlaubt, die Vorrichtung z.B. mit Hilfe eines Katheters in das Gefäß eines Patienten einzuführen, und zum Anderen eine definiert entfaltete Form annehmen kann, wenn die kollabierte Vorrichtung aus dem distalen Ende des Katheters entlassen wird, wobei die entfaltete Form gewährleistet, dass sich die Vorrichtung nicht unbeabsichtigt vom Ort ihres therapeutischen Einsatzes entfernen kann. Im Zusammenhang mit der beispielhaft erörterten Verwendung als vaskulärer Verschlussvorrichtung erläutert die Verfügungspatentschrift diesen letztgenannten Gesichtspunkt dahingehend, dass die Vorrichtung innerhalb des zu verschließenden Blutgefäßes so positioniert wird, dass ihre Achse generell mit der Achse des Blutgefäßes übereinstimmt. Die besondere Hantelform der entfalteten Konfiguration begrenze dabei die Möglichkeiten, dass sich die vaskuläre Verschlussvorrichtung gegenüber der Gefäßachse im Winkel verdrehe, so dass gewährleistet sei, dass die Vorrichtung im Wesentlichen in derjenigen Position verbleibe, in die der Arzt sie im Gefäß eingesetzt hat (Absatz 0058).

II.

1)
Die angegriffene Ausführungsform stellt eine äquivalente Verwirklichung der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungspatents dar. Dass sie von der technischen Lehre der Merkmale (3) und (4) Gebrauch macht, ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig. Darüber hinaus liegt allerdings auch eine Verwirklichung der Merkmale (1), (2) und (5) vor.

a)
Ohne Erfolg stellen die Verfügungsbeklagten die Voraussetzungen der Merkmale 1 und 2 mit den Argumenten in Abrede, dass die angegriffene Ausführungsform weder ein Metallgewebe noch Metallitzen im Sinne des Verfügungspatents umfasse.

aa)
Zunächst ist festzuhalten, dass die angegriffene Ausführungsform über geflochtene Metallitzen im Sinne des Merkmals 2 verfügt. Anhand des systematischen Zusammenhangs mit dem Merkmal 1 erkennt der Fachmann, dass den geflochtenen Metalllitzen die technische Funktion zukommt, ein Metallgewebe zu bilden. Hinsichtlich der konstruktiven Ausgestaltung der Metallitzen macht der Anspruch 1 des Verfügungspatents keine einengenden Vorgaben. Wie der Absatz [0027] des Verfügungspatentes erläutert, „können die Drahtlitzen ein Standardmonofilament des ausgewählten Materials umfassen, d.h. es kann ein Standarddraht verwendet werden“ (Hervorhebung mittels Unterstreichens durch die Kammer). Insofern kann es dahinstehen, ob – wie die Verfügungsklägerin meint – der in der nach Art. 70 EPÜ maßgeblichen Verfahrenssprache Englisch verwendete Begriff „strand“ sogar wörtlich als „Einzeldraht“ zu übersetzen ist.

Vor diesem Hintergrund verfängt das – insoweit allein – gegen den Verletzungsvorwurf vorgebrachte Argument der Verfügungsbeklagten, die angegriffene Ausführungsform werde nicht aus Litzen, sondern aus Metalldrähten gebildet, bereits im Ansatz nicht. Vielmehr erweist sich die angegriffene Ausführungsform insoweit sogar als die Verwirklichung eines bevorzugten Ausführungsbeispiels: Wie sich nämlich aus der Anlage Ast 8b (Seite 2, linke Spalte, 2. Absatz) ergibt, kommt bei der angegriffenen Ausführungsform Nitinol zur Anwendung. Der Fachmann realisiert diesbezüglich, dass Nitinol ausweislich des Absatzes [0026] des Verfügungspatents „eine besonders bevorzugte Memory-Legierung zur Verwendung bei der vorliegenden Erfindung ist“.

Auch der Versuch der Verfügungsbeklagten, ihre gegenteilige Auslegung unter Hinweis auf den Hergang des Erteilungsverfahrens zu stützen, geht fehl. Dass es in der ursprünglichen Anmeldung zunächst hieß „comprising a metal fabric“ statt letztlich „comprising a metal fabric of raided metal strands“ gibt keinen Anlass zur Annahme, die Beschreibungspassage in Absatz [0027] sei nicht Gegenstand der in den Ansprüchen des Verfügungspatentes geschützten Lehre geworden. Wie die Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang selbst zutreffend bemerken, bilden die Erteilungsakten eines Patentes, weil sie in § 14 PatG und Artikel 69 EPÜ nicht erwähnt und auch nicht allgemein veröffentlicht sind, grundsätzlich kein zulässiges Auslegungsmaterial (BGH GRUR 2002, 511, 513 f. – Kunststoffrohrteil). Umstände, die in den Akten, aber nicht in der Patentschrift Niederschlag gefunden haben, wie etwa der Inhalt der ursprünglichen Unterlagen, können deshalb zur Auslegung nicht mit herangezogen werden (vgl. BGH GRUR 1982, 291 – Polyesteremide; Schulte/Kühnen, PatG mit EPÜ, 8. Auflage, § 14 Rn 43, Rn 46). Dem Fachmann steht zur Erfassung der geschützten technischen Lehre nur die Patentschrift in der veröffentlichten Fassung zur Verfügung; er wird bei seiner Suche nach Verständnishilfen sämtliche Teile der Beschreibung heranziehen und hierbei gerade auch den Absatz [0027] nicht ausblenden, der nach Ansicht der Verfügungsbeklagten infolge der Änderung des Patentanspruches 1 aus der Beschreibung hätte entfernt werden müssen. Da sich ihm dieser Hintergrund aus dem Inhalt der Patentschrift nicht erschließt, liest er diese so, wie sie sich ihm darstellt, und er wird deshalb die betreffende Textpassage auch als Erläuterung des im Anspruch 1 unter Schutz gestellten Gegenstandes verstehen. Bevor er Ausführungen aus der Beschreibung als im Widerspruch zu der beanspruchten Lehre stehend außer Betracht lässt, wird er zunächst versuchen, die entsprechenden Textstellen in einen sinnvollen Gesamtzusammenhang zu bringen, bei dem sich Widersprüche nicht ergeben. Das führt ihn hier zu dem Ergebnis, dass das im Absatz [0027] beschriebene Ausführungsbeispiel Bestandteil der im Anspruch 1 allgemein unter Schutz gestellten Lehre ist. Weil der Anspruch dem Fachmann – wie ausgeführt – keine einengenden Vorgaben hinsichtlich der konstruktiven Ausgestaltung der Metallitzen macht, wird er in den im Absatz [0027] enthalten Ausführungen keinen Widerspruch zur allgemeinen technischen Lehre Anspruchs 1 erkennen. Vor diesem Hintergrund kann den Verfügungsbeklagten mitnichten darin gefolgt werden, die Ausführungen der Verfügungspatentschrift im Absatz [0027] stellten eine bloße „Nebenerfindung“ dar, für welche die Verfügungsklägerin keinen Schutz erhalten habe. Dies gilt selbst im Hinblick darauf, dass der Fachmann anhand eines Vergleichs mit der Offenlegungsschrift eine Änderung des Anspruchswortlauts feststellen kann.

Bemerkenswert ist schließlich, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) in der 2. Instanz zu einem dasselbe Patent betreffenden Parallelverfahren (vgl. Urteil gemäß Anlage Ast 2) den Einwand einer Nichtverwirklichung der Merkmale 1 und 2 des Anspruchs 1 nicht mehr geltend machte. Allerdings unterscheidet sich die hiesige angegriffene Ausführungsform von den dort angegriffenen Occludern „J“ und „K“ im hier interessierenden – für die Merkmale 1 und 2 relevanten – Zusammenhang überhaupt nicht.

bb)
Die vorstehende Auslegung zum Merkmal 2 berücksichtigend, bereitet auch die Feststellung einer Verwirklichung des mit diesem in systematischem Zusammenhang stehenden Merkmals 1 keine Schwierigkeiten. Das Merkmal 1 lehrt, ein Metallgewebe aus Metallitzen zu bilden. Aus den obigen Ausführungen zum Merkmal 2 ergibt sich, dass das Metallgewebe im Sinne von Merkmal 1 – und zwar in bevorzugter Weise – auch aus Nitinoldrähten gebildet werden kann.

Den Verfügungsbeklagten ist auch darin zu widersprechen, an einer Verwirklichung des Merkmals 1 fehle es deshalb, weil die angegriffene Ausführungsform nur ein bloßes Metallgeflecht und daher – so die Ansicht der Verfügungsbeklagten – kein „Metallgewebe“ sei. Bereits mit Rücksicht auf das technische Einsatzgebiet eines Occluders versteht der Fachmann den Begriff „Gewebe“ nicht in dem Sinne, dass es sich zwingend gerade um ein aus Kett- und Schussfäden gebildetes Konstrukt handeln müsse. Ein erfindungsgemäßer Occluder soll als zuverlässig wirkende Embolisationsvorrichtung zum Einsatz kommen, die ohne Schwierigkeiten entfaltet und präzise in eine Gefäß eingesetzt werden kann (vgl. explizit die Aufgabenformulierung im Absatz [0007]). Der Fachmann erkennt, dass es zur Erfüllung dieser erfindungsgemäßen Funktion nicht darauf ankommt, dass es sich um ein nach einer bestimmten textiltechnischen Herstellungsart erzeugtes „Gewebe“ handelt. Vielmehr meint der Begriff „Gewebe“ bei verständiger Betrachtung des Patentanspruchs 1 ein flächenmäßiges Gebilde, welches der vorbeschriebenen Funktion genügt.

In dieser Sichtweise sieht sich der Fachmann nachhaltig bestätigt aufgrund des im Absatz [0029] des Verfügungspatents geschilderten Ausführungsbeispiels:

„Beim Zuschneiden des Gewebes auf die gewünschten Abmessungen muss darauf geachtet werden, dass sich das Gewebe nicht auffasert. Werden beispielsweise Flechtschläuche aus NiTi-Legierungen verwendet, dann tendieren die einzelnen Drahtlitzen dazu, in ihre wärmefixierte Konfiguration zurückzukehren, wenn sie nicht daran gehindert werden. Wurde das Flechtgewebe wärmebehandelt, um die Litzen in der geflochtenen Konfiguration zu fixieren, dann werden sie generell in der geflochtenen Form bleiben und nur die Enden werden ausfasern. Es kann jedoch wirtschaftlich sinnvoller sein, das Flechtgewebe herzustellen, ohne es in dem Zustand einer Wärmebehandlung auszusetzen, da das Gewebe zum Formen der medizinischen Vorrichtung noch einmal einer Wärmebehandlung ausgesetzt wird, wie später beschrieben wird.“

Der Fachmann erkennt nämlich, dass das Verfügungspatent dort die Begriffe „Gewebe“, „Flechtschläuche“ und „Flechtgewebe“ synonym verwendet. Dies verdeutlich ihm, dass ein aus Metalldrähten, vorzugsweise Nitinol, gebildetes Drahtgeflecht ein Metallgewebe im Sinne von Merkmal 1 ist. Unwidersprochen besteht die angegriffene Ausführungsform aus einem Nitinolgeflecht, wie die Verfügungsbeklagten auch in ihrem Schriftsatz vom 28.05.2009 im parallelen Zwangsvollstreckungsverfahren 4b O XXX/06 ZV V auf Seite 4, Ziffer 4. einerseits und Seite 5, Zeile 8 andererseits (siehe Anlage Ast 8a) einräumten.

Soweit die Verfügungsbeklagten ihre gegenteilige Auslegung unter Hinweis auf die Absätze [0020] bis [0023] belegen und daraus schlussfolgern möchten, das Verfügungspatent meine ein „Gewebe im herkömmlichen Sinne, also ein solches, das aus Kettfäden und aus – rechtwinklig zu den Kettfäden verlaufenden – Schussfäden besteht“, wobei es sich um „ein im Wesentlichen schlauchförmiges Gewebe“ handeln müsse, verkennen sie, dass die betreffenden Absätze ein bloß bevorzugtes Ausführungsbeispiel betreffen, auf das die allgemeine technische Lehre des Verfügungspatents nicht beschränkt ist. Die Verfügungsbeklagten haben insoweit insbesondere weder dargetan noch ist es sonstwie ersichtlich, dass das dem Verfügungspatent zugrunde liegende technische Problem ausschließlich mittels Vorrichtungen gemäß Absätzen [0020] bis [0023] zu lösen sei (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe).

c)
Auch die Voraussetzungen des Merkmals 5 finden sich in der angegriffenen Ausführungsform wieder.

Seinem Wortlaut nach verlangt das Merkmal 5, dass Klemmen zum Festklemmen der Litzen an den entgegen gesetzten Enden der Vorrichtung ausgeführt sind. Eine wortsinngemäße Verwirklichung von „Klemmen“ lässt sich bei der angegriffenen Ausführungsform zwar nicht feststellen. Denn die angegriffene Ausführungsform weist gegenüber den Vorgängerprodukten die Abweichung auf, dass keine Hülse auf das Litzenende geschoben wird, sondern es findet ein Schweißprozess statt, in dessen Rahmen – so die Verfügungsklägerin – eine ballförmige Hülle aus Schweißmaterial um die Enden der Litzen gebildet werde.

Gegen die Annahme einer wortsinngemäßen Verwirklichung von „Klemmen“ spricht zum einen, dass das Verfügungspatent das Schweißen ausdrücklich als „Alternative“ zum Verwenden von Klemmen bezeichnet (vgl. Absätze [0028] ff.). Zum anderen handelt es sich bei dem Begriff „Klemme“ um eine räumlich-gegenständliche Beschreibung eines gegenüber den Litzenenden zusätzlichen Vorrichtungselements in dem Sinne, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der Kraft auf einen oder mehrere andere Gegenstände ausübt, um letztere(n) zusammenzuhalten. Diese räumlich-körperliche Umschreibung darf nicht unter Hinweis auf die reine technischen Funktion außer Acht gelassen werden, weil sonst die Schwelle zur – weitere Voraussetzungen aufweisenden – Äquivalenz überschritten würde (vgl. Meier-Beck, GRUR 2003, 905, 907).

Allerdings erweist sich die angegriffene Ausführungsform als patenrechtlich äquivalente Verwirklichung der technischen Lehre des Anspruchs 1. Bei einer vom Sinngehalt der Patentansprüche abweichenden Ausführung liegt eine Benutzung der technischen Lehre vor, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprüchen unter Schutz gestellten Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als für die Lösung des der Erfindung zugrunde liegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte (BGH, GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil; BGH, GRUR 2002, 527 – Custodiol II; BGH, GRUR 2006, 313 – Stapeltrockner; BGH, GRUR 2007, 959 – Pumpeneinrichtung).

Diese Voraussetzungen erfüllt die angegriffene Ausführungsform. Das Austauschmittel gegenüber der wortsinngemäßen technischen Lehre des Verfügungspatents besteht darin, dass durch einen Schweißprozess eine ballförmige Hülle um die Enden der Litzen gebildet wird. Die Bildung einer ballförmigen Hülle mittels Schweißmaterials haben die Verfügungsbeklagten nicht hinreichend bestritten, weshalb das betreffende tatsächliche Vorbringen der Verfügungsklägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Die Verfügungsklägerin hat solches nämlich insbesondere durch Hinweis auf die – oben eingeblendete – Abbildung aus dem Prospekt der Verfügungsbeklagten zu 1) (Anlage Ast 8b) belegt. Soweit die Verfügungsbeklagten in diesem Zusammenhang behaupten, die Metalldrähte würden lediglich miteinander verschmolzen, ohne dass eine ballförmige Hülle gebildet werde, ist das nicht damit in Einklang zu bringen, dass in der oben wiedergegebenen Abbildung ein schwarzes ballförmiges Gebilde („Occlutech Connector“) zu sehen ist, welches die verschmolzenen Litzen umgibt. Der Unterschied zu den Vorgängerprodukten besteht insoweit lediglich darin, dass die angegriffene Ausführungsform nicht auch noch über eine zusätzliche Hülse („traditional hub“) verfügt.

aa)
Das Erfordernis der objektiven Gleichwirkung ist erfüllt.

Wie sich dem Merkmal 5 schon seinem Wortlaut nach entnehmen lässt, dienen die Klemmen „zum Festklemmen der Litzen“. Ferner erläutern beispielsweise folgende Absätze des Verfügungspatents, dass die Klemmen das Gewebe am Auflösen sowie ein Ausfasern der Litzen (ver)hindern sollen:
„[0029] Beim Zuschneiden des Gewebes auf die gewünschten Abmessungen muss darauf geachtet werden, dass sich das Gewebe nicht auffasert. Werden beispielsweise Flechtschläuche aus NiTi-Legierungen verwendet, dann tendieren die einzelnen Drahtlitzen dazu, in ihre wärmefixierte Konfiguration zurückzukehren, wenn sie nicht daran gehindert werden. Wurde das Flechtgewebe wärmebehandelt, um die Litzen in der geflochtenen Konfiguration zu fixieren, dann werden sie generell in der geflochtenen Form bleiben und nur die Enden werden ausfasern. Es kann jedoch wirtschaftlich sinnvoller sein, das Flechtgewebe herzustellen, ohne es in dem Zustand einer Wärmebehandlung auszusetzen, da das Gewebe zum Formen der medizinischen Vorrichtung noch einmal einer Wärmebehandlung ausgesetzt wird, wie später beschrieben wird.“
„[0030] Bei solchen unbehandelten NiTi-Geweben werden die Litzen die Tendenz haben, in ihre ungeflochtene Konfiguration zurückzukehren, und das Flechtgewebe kann sich ziemlich schnell auflösen, wenn nicht die Enden des zum Formen der Vorrichtung abgeschnittenen Stückes des Flechtgewebes im Verhältnis zueinander in Form gehalten werden. Um das Flechtgewebe daran zu hindern, sich aufzulösen, hat sich ein Verfahren als nützlich herausgestellt, bei dem das Flechtgewebe an zwei Stellen mit Klemmen zusammengeklemmt wird und das Flechtgewebe so abgeschnitten wird, dass eine Länge des Flechtgewebes mit Klemmen (15 in Fig. 5) an jedem Ende übrig bleibt, wodurch ein leerer Raum innerhalb einer geschlossenen Gewebelänge wirksam definiert wird. Diese Klemmen 15 halten die Enden des abgeschnittenen Flechtgewebes zusammen und hindern es am Ausfasern.“

Soweit die Verfügungsbeklagten sinngemäß geltend machen, eine Gleichwirkung scheide schon deshalb aus, weil bei der angegriffenen Ausführungsform ein Auf- bzw. Ausfasern des Geflechts bzw. der einzelnen Metalldrähte gar nicht eintrete, wiederholen sie zunächst ihre Argumentation zu den Merkmalen 1 und 2, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dazu getroffenen Ausführungen Bezug genommen werden kann.

Da bei der angegriffenen Ausführungsform – unstreitig – Nitinoldrähte verwendet werden, ist ferner nicht ersichtlich, weshalb es bei der angegriffenen Ausführungsform entgegen der – oben wiedergegebenen – Problemschilderungen des Verfügungspatents nicht zu einem derartigen Auf- bzw. Ausfasern der Litzen kommen sollte. Insbesondere lässt sich das nicht aus der Abbildung gemäß Anlage AG 3 herleiten, wo die angegriffene Ausführungsform im Herstellungsstadium vor einer Durchführung des Schweißprozesses gezeigt ist. Der Fachmann erkennt, dass ein solches Metallgewebe ohne eine vollständige und sichere Fixierung der Litzen nicht in einer Septumwand eingesetzt werden dürfte, da ein Occluder beim Einsetzen und seiner anschließenden Expandierung erheblichen Kräften ausgesetzt wird; die gleiche Problematik stellt sich nach dem Einsetzen aufgrund von Kontraktionen und Expansionen des Herzmuskels. Folgerichtig haben die Verfügungsbeklagten auch nicht etwa vorgebracht, die angegriffene Ausführungsform in einer Ausgestaltung ohne Verschweißen der Litzen (als „Endprodukt“) herzustellen oder zu vertreiben. Zu widersprechen ist den Verfügungsbeklagten auch darin, dass sich das Problem des Ausfaserns nur bei einer Ausgestaltung des Occluders mittels Kett- und Schussfäden ergebe, eine solche aber bei der angegriffenen Ausführungsform – insoweit richtig – nicht verwirklicht sei. Weder ergibt sich nämlich eine derartige Beschränkung der Problematik auf bestimmte konstruktive Ausgestaltungen aus den oben wiedergegebenen Passagen des Verfügungspatents noch haben die Verfügungsbeklagten solches in sonstiger Weise glaubhaft gemacht.

Auch das Argument der Verfügungsbeklagten, das Verschweißen diene nur dazu, eine Ankopplung des Occluders an das Zuführsystem zur Verfügung zu stellen, verfängt nicht. Wie sich anhand der Unteransprüche 2 und 3 ergibt, kann den Klemmen die zusätzliche Funktion zukommen, als Griffpunkt für das Zuführsystem zu dienen. Der Fachmann erkennt, dass ein Verschweißen der Litzenenden automatisch dazu führt, dass diese entsprechend fixiert werden. Es handelt sich in diesem Falle um einen zwangsläufig eintretenden Effekt, der von demjenigen in Gestalt der Vermeidung eines Ausfaserns/Auflösens nicht getrennt werden kann. Diese Effekte treten bei dieser Herstellungsweise notwendigerweise gemeinsam ein, so dass dabei keine „isolierte“ Herbeiführung eines „Griffpunktes“ möglich ist. Ob es den Verfügungsbeklagten insoweit darauf ankommt, auch den Effekt der Vermeidung eines Ausfaserns/Auflösens zu erzielen, ist für den Verletzungsvorwurf unerheblich, weil es allein auf die erzielte objektive Wirkung ankommt.

bb)
Das derart abgewandelte Mittel lag im Proritätszeitpunkt auch nahe. Ein Naheliegen ist zu bejahen, wenn der Fachmann im Prioritätszeitpunkt ohne besondere Überlegungen aufgrund seines Fachwissens das abgewandelte Mittel auffinden konnte. Es bedarf keiner Überlegungen von erfinderischem Rang, wenn Metallitzen – im Interesse der Vermeidung eines Ausfaserns/Auflösens – anstatt mittels einer Klemme dadurch miteinander verbunden werden, dass sie mit Schweißdraht umhüllt werden. Vielmehr handelt es sich lediglich um eine rein handwerkliche Maßnahme. So stellen die Verfügungsbeklagten das „Naheliegen“ auch allein damit in Abrede, dass sich bei der angegriffenen Ausführungsform das Problem des Auflösens/Ausfaserns nicht stelle – dem ist allerdings aus den oben wiedergegebenen Gründen zu widersprechen.

cc)
Auch das Erfordernis der Gleichwertigkeit ist gegeben.

Der Fachmann erhält im Absatz [0031] des Verfügungspatents nämlich sogar einen expliziten Hinweis darauf, dass ein Verschweißen der Metallitzen eine Alternative zum Festklemmen derselben mittels Klemmen ist. Der Absatz [0031] lautet:

„[0031] Alternativ können die Enden der gewünschten Gewebelänge durch Löten, Hartlöten, Schweißen oder auf andere Weise fixiert werden (beispielsweise mit einem biokompatiblen, organischen Zementiermaterial), bevor das Flechtgewebe zugeschnitten wird. Obgleich das Löten und Hartlöten von NiTi-Legierungen erfahrungsgemäß ziemlich schwierig ist, können die Enden beispielsweise durch Punktschweißen oder mit einem Laser-Schweißgerät zusammengeschweißt werden.“

Ohne Erfolg argumentieren die Verfügungsbeklagten insoweit – unter zusätzlichem Hinweis auf Absatz [0029] -, dass der Absatz [0031] die Gleichwertigkeit deshalb nicht begründen könne, weil er lediglich Maßnahmen betreffe, die vor dem Zuschneiden des Flechtgewebes erfolgen. Selbst wenn man dem Verständnis der Verfügungsbeklagten folgt, dass der Absatz [0031] unmittelbar lediglich das Herstellungsstadium vor der Zuschneidung des Flechtgewebes betreffe, gilt: Gleichwohl erhält der Fachmann durch diesen Absatz eine Anregung für das streitgegenständliche Austauschmittel. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Anspruch 1 keineswegs einen bestimmten Zeitpunkt vorgibt, zu dem das Fixieren der Litzen erreicht sein muss, so dass der Fachmann ohne Weiteres erkennt, dass das im Ausführungsbeispiel gemäß Absatz [0031] beschriebene Verschweißen auch nach dem Zuschneiden erfolgen kann.

c)
Der Annahme einer (äquivalenten) Verletzung steht schließlich auch nicht entgegen, dass der Anspruch 1 seinem Wortlaut nach voraussetzt, dass „an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung Klemmen zum Festklemmen der Litzen ausgeführt sind“.

Erfolglos bleibt in diesem Zusammenhang der Einwand der Verfügungsbeklagten, die angegriffene Ausführungsform führe – unstreitig – die Drähte nur an einem statt – wie im Anspruch 1 beschrieben – an zwei Enden der Vorrichtung zusammen. Die Kammer hält insofern an ihrer schon im Parallelvefahren 4b O XXX/06 geäußerten Ansicht fest, wonach auch eine solche Konfiguration bereits dem technischen Wortsinn des Merkmals 5 entspricht. Der Fachmann erkennt, dass der in der Verfügungspatentbeschreibung (Absätze [0028] bis [0030]) hervorgehobene erfindungsgemäß durch das Vorsehen von Klemmen angestrebte Schutz der Litzen gegen ein Ausfasern einzelner Drahtenden und ihr Zurückkehren in die ungeflochtene Position nur dort sinnvoll und notwendig erscheint, wo auch ein abgeschnittenes freies Ende vorliegt, welches ausfasern kann. In den Absätzen [0032] und [0033] beschreibt die Verfügungspatentschrift, dass auch aus flachen Geweben entsprechend Figur 1 B erfindungsgemäße Verschlussvorrichtungen hergestellt werden können, indem man die vier Enden des dort gezeigten Gewebestückes nach oben umschlägt. Die sich nach dem Festklemmen bildende leere Tasche braucht dann nur am oberen „Rand“ zusammengeklammert zu werden.

Soweit der Anspruch 1 des Verfügungspatentes bei philologischer Betrachtung mehrere Klemmen (also Verwendung des Plurals) lehrt und darüber hinaus vorschreibt, mit diesen Klemmen die Litzen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung festzuklemmen, betrifft das Konfigurationen, bei denen sowohl am proximalen als auch am entgegengesetzten – distalen – Ende jeweils eine Klemme vorhanden ist. Bei diesem rein sprachlichen Verständnis bleibt der Durchschnittsfachmann jedoch nicht stehen. Er sieht, dass mit Hilfe der Klemmen die Enden der Litzen gebündelt werden sollen, weshalb das Merkmal 2 e) des – nebengeordneten – Anspruches 16 auch auf ein Festklemmen der entgegengesetzten Enden der Litzen und nicht derjenigen der Vorrichtung abstellt, und zwar unabhängig davon, ob die Litzen in gestrecktem Zustand belassen oder ihre Enden durch Umbiegen übereinander gelegt wurden, denn durch diese Maßnahme hören die beiden Enden der Litzen nicht auf zu existieren. Da das dort beschriebene Verfahren zu einem Gegenstand u.a. der in Anspruch 1 geschützten Art führen soll, wird der Fachmann davon ausgehen, dass Anspruch 1 in seinem technischen Sinngehalt auch Ausführungen umfasst, bei denen beide Litzenenden übereinander gelegt und nur an einem Ende der Vorrichtung gebündelt werden.

Dass das Verfügungspatent auch solche Gestaltungen erfasst, zeigt die Patentschrift im Absatz [0032] in Verbindung mit Figur 1B, wo die Herstellung eines Occluders aus einem flachen Gewebe beschrieben wird, das nach dem Umschlagen als Zwischenprodukt eine leere Tasche bildet. Die Funktion, die die Klemmen erfindungsgemäß haben sollen, verlangt nicht zwingend eine gestreckte Ausführung mit zwei Klemmen, wie sie Figur 5A der Verfügungspatentschrift für ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel zeigt. In erster Linie sollen die Klemmen die Enden der Drahtlitzen zusammen halten und gegen ein Ausfasern sichern; dass an ihnen auch der Katheter zum Verabreichen der Vorrichtung befestigt werden kann, ist erst Gegenstand des Unteranspruches 2 und wird auch dort nur für eine der Klemmen verlangt, und die in der Beschreibung zusätzlich angesprochene Möglichkeit, die Klemmen von Hand auseinander zu ziehen und die Vorrichtung so in eine kollabierte Form zu bringen (Absatz [0073]), wird ausdrücklich nur als Beispiel dafür genannt, wie die Vorrichtung in den Katheter eingeführt werden kann. In der Ausführungsvariante nach Absatz [0032] macht es mit Rücksicht auf die Funktion des Festklemmens zum Verhindern eines Ausfaserns der Litzenenden nur einen technischen Sinn, Klemmen dort anzubringen, wo überhaupt freie Litzenenden vorhanden sind. Da dies lediglich auf einer Seite der Vorrichtung der Fall ist und sämtliche Litzenenden auf einmal mit einer – einzigen – Klemme erfasst werden können, bedarf es auch nur einer und nicht mehrerer Klemmen. Der im Anspruch verwendete Plural „Klemmen“ steht dieser Einsicht nicht entgegen. Der Fachmann entnimmt der Formulierung nicht, dass in jedem Fall mehrere Klemmen zum Einsatz kommen sollen; er begreift die Formulierung „Klemmen“ vor dem Hintergrund des im Absatz [0032] erläuterten Ausführungsbeispiels vielmehr als Gattungsbezeichnung, die eine Aussage darüber trifft, welche Art von Vorrichtung – eben Klemmen – verwendet werden sollen, um ein Ausfasern der Litzenenden zu unterbinden.

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass auch Merkmal 4 auf die entgegengesetzten Enden der Vorrichtung Bezug nimmt und an dieser Stelle eindeutig das proximale und das distale Ende der Vorrichtung selbst (und nicht der Drahtlitzen) gemeint sind. Denn dort geht es um die Bestimmung der Lage des „mittleren“ Teils mit reduziertem Durchmesser, der zwischen den beiden Teilen erweiterten Durchmessers liegt und die Hantelform bildet. Dieser Abschnitt kann selbstverständlich nur zwischen den beiden Enden der Vorrichtung in ihrem in den Verkehr gelangten Zustand liegen, während es bei Merkmal 5 um das Befestigen der freien Enden der Litzen geht, die im verkehrsfertigen Zustand auch übereinander liegen und an einem Ende der Vorrichtung zusammengefasst sein können.

Fehl geht auch der Einwand der Verfügungsbeklagten, der Patentanmelder habe im Erteilungsverfahren auf Patentschutz für solche Ausführungsformen verzichtet, der sich hiermit befassende Absatz [0032] der Beschreibung und Figur 1B hätten aus der Verfügungspatentschrift gestrichen werden müssen und dürften zur Ermittlung des technischen Sinngehaltes der unter Schutz gestellten Lehre nicht mehr herangezogen werden. Zur Bedeutung der Erteilungsakten für die Auslegung im Verletzungsprozess wird auf die bereits zum Merkmal 2 erfolgten Ausführungen entsprechend verwiesen. Dem Fachmann steht zur Erfassung der geschützten technischen Lehre nur die Klagepatentschrift in der veröffentlichten Fassung zur Verfügung; er wird bei seiner Suche nach Verständnishilfen sämtliche Teile der Beschreibung heranziehen und hierbei auch die Abschnitte nicht ausblenden, die nach Ansicht der Verfügungsbeklagten infolge der Änderung des Patentanspruches 1 aus der Beschreibung hätten entfernt werden müssen. Da sich ihm dieser Hintergrund aus dem Inhalt der Patentschrift nicht erschließt, liest er diese so, wie sie sich ihm darstellt, und er wird deshalb die betreffenden Textpassagen auch als Erläuterung des in den Ansprüchen 1 und 16 unter Schutz gestellten Gegenstandes verstehen. Bevor er Ausführungen aus der Beschreibung als im Widerspruch zu der beanspruchten Lehre stehend außer Betracht lässt, wird er zunächst versuchen, die entsprechenden Textstellen in einen sinnvollen Gesamtzusammenhang zu bringen, bei dem sich Widersprüche nicht ergeben. Das führt ihn hier zu dem Ergebnis, dass der Wortlaut des Anspruches 1 in Merkmal 5 unscharf formuliert ist, soweit dort Klemmen an den entgegengesetzten Enden der Vorrichtung gelehrt werden. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung von Zahlen- und Maßangaben eines Patentanspruches lässt sich nicht herleiten, das Verfügungspatent verlange zwingend Klemmen an beiden Enden der Vorrichtung. Nach den dort entwickelten Grundsätzen ist jeweils im Einzelfall aus dem Inhalt der Beschreibung und der Zeichnungen zu ermitteln, wie genau solche Angaben nach der jeweils beanspruchten technischen Lehre eingehalten werden müssen, und auch dort ist anerkannt, dass die Formulierung eines Patentanspruches gewisse Unschärfen aufweisen kann und aus der Sicht des Fachmanns insoweit auch Abweichungen mit dem technischen Sinngehalt der Zahlenangabe vereinbar sein können (BGH GRUR 2002, 511, 513 – Kunststoffrohrteil; Schulte/Kühnen, a.a.O., § 14, Rn 31).

Auch der bereits erwähnte Grundsatz, dass die Beschreibung einen durch den Wortlaut des Patentanspruches festgelegten Gegenstand weder beschränken noch erweitern darf, führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Denn bevor sich eine solche Diskrepanz zwischen Beschreibung und Anspruch feststellen lässt, muss geprüft werden, ob die Auslegung nicht beides in Einklang bringen kann.

Die vorstehende Begründung gilt – im Vergleich zum Parallelverfahren 4b O XXX/06 – hier umso mehr, weil eine äquivalente Verwirklichung geltend gemacht wird, die sich gerade nicht gegen eine Verwendung von „Klemmen“ richtet, sondern den Verletzungsvorwurf insoweit auf ein „Verschweißen“ gründet. Aus den oben erwähnten Gründen, die insoweit entsprechend gelten, kann der insoweit nur noch verbliebene Merkmalsbestandteil „an den entgegen gesetzten Enden der Vorrichtung“ für sich allein erst recht nicht dazu führen, dass zwingend an mindestens zwei Enden ein Verschweißen durchgeführt werden müsste.

2.
Aus den vorstehenden Darlegungen ergibt sich zugleich, dass mit der angegriffenen Ausführungsform auch von dem im Patentanspruch 16 unter Schutz gestellten Herstellungsverfahren in patentrechtlich äquivalenter Weise Gebrauch gemacht wird.

IV.

Da die Verfügungsbeklagten demnach patentverletzende Occluder herstellten und anboten, sind sie der Verfügungsklägerin im zuerkannten Umfang zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 PatG).

Die Verfügungsbeklagte zu 1) schuldet außerdem die Vernichtung der in ihrem Besitz und/oder Eigentum befindlichen angegriffenen Ausführungsformen (§ 140a PatG). Hinsichtlich des Verfügungsbeklagten zu 2) war im Hinblick auf die insoweit erfolgte teilweise Klagerücknahme deklaratorisch (vgl. § 269 Abs. 3 S. 1 a.E. ZPO) klarzustellen, dass die Beschlussverfügung keinen Bestand mehr hat, soweit sie auch gegen ihn einen durch Sequestration zu sichernden Vernichtungsanspruch zuerkannte.

V.

Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor.

1)
Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist – wie die Verfügungsbeklagten zu Recht nicht bezweifelt haben – im Hinblick auf das Urteil des Bundespatentgerichts vom 06.10.2009, mit welchem es vollumfänglich aufrechterhalten wurde, hinreichend gesichert.

2)
Auch die notwendige zeitliche Dringlichkeit der Angelegenheit unterliegt keinem Zweifel. Zwar kannte die Verfügungsklägerin die angegriffene Ausführungsform unstreitig bereits etwa 4 Monate vor dem Zeitpunkt ihrer Antragstellung. Jedoch durfte die Verfügungsklägerin bis zu der erstinstanzlichen Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren davon ausgehen, mangels hinreichend gesicherten Rechtsbestandes des Verfügungspatents keine einstweilige Verfügung erwirken zu können, so dass für die Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit erst auf diesen Zeitpunkt – mithin frühestens auf die entsprechende Urteilsverkündung am 06.10.2009 (vgl. Anlage Ast 5) – abgestellt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 2008, 1077 – Olanzapin, OLG Düsseldorf, InStGE 10,124 – Inhalator). Die Verfügungsklägerin reichte ihre Antragsschrift alsdann gut 2 Wochen später bei der Kammer ein, was zweifelsohne rechtzeitig war.

3)
Schließlich geht auch die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Verfügungsklägerin aus.

Wie aus dem bereits erwähnten Parallelverfahren 4b O XXX/06 nebst der flankierenden Ordnungs- bzw. Zwangsmittelverfahren gerichtsbekannt ist, handelt es sich bei der angegriffenen Ausführungsform nunmehr um die dritte Form, gegen deren Herstellung und Vertrieb die Verfügungsklägerin sich wegen Verletzung des Verfügungspatents zur Wehr setzen muss. In dem Parallelverfahren erweist sich die Rechtsdurchsetzung für die Verfügungsklägerin als überaus schwierig – mittlerweile ist das 8. Zwangsvollstreckungsverfahren bei der Kammer anhängig, wobei die Verfügungsklägerin bislang in sechs von sieben Zwangsvollstreckungsverfahren zumindest erstinstanzlich obsiegt hat, wobei zuletzt Zwangs- und Ordnungsgelder in ganz beträchtlicher Höhe zu verhängen waren.

Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) – wie die Verfügungsklägerin unwidersprochen vorgebracht hat – ein Insolvenzverfahren nur deshalb abwehren konnte, weil ihre Gesellschafter über ihre Einlagen hinaus finanzielle Mittel in Höhe von 820.000 EUR zur Verfügung stellten. Angesichts dessen besteht die Gefahr, dass die Verfügungsklägerin im Falle einer Geltendmachung ihres Unterlassungsanspruchs erst in einem Hauptsacheprozess den ihr zustehenden Schadensersatz für Benutzungshandlungen in der Zwischenzeit nicht mehr realisieren könnte.

In Bezug auf den Vernichtungsanspruch kommt hinzu, dass die konkrete Gefahr einer Verbringung der Verletzungsformen ins Ausland besteht, so dass dieser ebenfalls im Falle einer Geltendmachung erst in einem Hauptsacheprozess nicht mehr durchsetzbar wäre.

Die Kammer verkennt nicht, dass die angegriffene Ausführungsform das einzige Produkt der Verfügungsbeklagten zu 1) darstellt und der Erlass der einstweiligen Verfügung vor diesem Hintergrund einer „Unternehmensschließung“ gleichkommen kann, wobei es jedoch an Vortrag dazu fehlt, wie lange die Verfügungsbeklagte zu 1) mittels finanzieller Reserven bestehen könnte. Zudem kann – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass diverse ausländische Gerichte das Verfügungspatent anders auslegen als die Kammer und der Patentsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf – den Interessen der Verfügungsbeklagten dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass der Verfügungsklägerin die Vollziehung gemäß §§ 921 S. 2, 936 ZPO nur gegen Sicherheitsleistung gestattet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.2009, I-2 U 111/08). Soweit die Verfügungsbeklagten argumentieren, ihnen gingen Marktanteile und Fachkräfte unwiederbringlich verloren, haben sie solches trotz Bestreitens durch die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung nicht glaubhaft gemacht. Im Übrigen steht es den Verfügungsbeklagten frei, wie andere Wettbewerber der Verfügungsklägerin patentfreie Occluder herzustellen und zu vertreiben.

Die Höhe der Sicherheitsleistung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass ein Haupttermin zur mündlichen Verhandlung ungefähr ein Jahr nach dem Zeitpunkt der hiesigen Antragstellung hätte anberaumt werden können und infolge dessen die einstweilige Verfügung etwa ein Jahr lang zu beachten wäre, bevor eine Entscheidung in der Hauptsache vorläge. Bei der konkreten Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung von 1.600.000 EUR hat sich die Kammer an den Angaben der Verfügungsbeklagten orientiert, wonach die Verfügungsbeklagte zu 1) in Deutschland monatlich mit der angegriffenen Ausführungsform einen Netto-Umsatz von ca. 127.000 EUR erzielt.

VI.

1)
Dem Antrag der Verfügungsbeklagten, gemäß §§ 936, 939, 925 Abs. 2 ZPO eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung anzuordnen, war nicht zu entsprechen. Solches darf nur unter ganz besonderen Umständen erfolgen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 939 Rn 1), die hier schon – aus den unter V. dargelegten, hier entsprechend geltenden Gründen – nicht vorliegen. Die Sicherheitsleistung würde nicht gewährleisten, dass der Zweck der einstweiligen Verfügung erreicht wird: Im Vordergrund steht hier nämlich das Interesse der Verfügungsklägerin an der Unterlassung der Patentverletzung und nicht das rein vermögensrechtliche Interesse an einer Schadensersatzleistung (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 939 Rn 1).
2)
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Ein Teilunterliegen im Sinne von § 92 ZPO ist gegeben, weil der Antrag der Verfügungsklägerin keine Sicherheitsleistung nach §§ 921, 936 ZPO vorsah (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rn 253).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit für die Verfügungsbeklagten beruht auf § 709 ZPO. Für die Verfügungsklägerin ist die einstweilige Verfügung schon ihrer Rechtsnatur nach vorläufig vollstreckbar, so dass es insoweit keines ausdrücklichen Ausspruchs bedurfte.

Die Vorschrift des § 712 ZPO findet ihrem Sinn und Zweck nach auf einstweilige Verfügungen keine Anwendung, so dass den Verfügungsbeklagten kein entsprechender Vollstreckungsschutz zu gewähren war. Die Regelung des § 712 ZPO betrifft Fälle, in denen grundsätzlich eine vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 708 f. ZPO besteht. Sie wird durch für das einstweilige Verfügungsverfahren geschaffene Spezialvorschriften (vgl. §§ 921, 936; 939 ZPO) verdrängt.