4b O 28/08 – Blauer Lebensmittelfarbstoff

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1134

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 19. März 2009, Az. 4b O 28/08

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr seit dem 06.01.2007 dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland

(1) eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung

bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, wobei die lebensmittelfärbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, verbunden mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung, um ein Aluminiumpigment zu bilden,

wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch hat und der unangenehme Geschmack und/oder Geruch des Farbstoffs durch die Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, und

wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und/oder die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat;

und/oder

(2) eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9

bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,

wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat;

und darüber hinaus

(3) eine lebensmittelfärbende Substanz

wobei die lebensmittelfärbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit unangenehmen Geschmack und/oder Geruch, mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,

wobei der unangenehme Geschmack und/oder Geruch des Farbstoffs durch die Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, für die Verwendung bei der Produktion eines Lebensmittels

und/oder

(4) eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9

die eine lebensmittelfärbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,

angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht und/oder für die vorgenannten Zwecke eingeführt oder besessen hat

und darüber hinaus

(5) ein Verfahren, um den Geschmack/und oder Geruch einer lebensmittelfärbenden Substanz mit unangenehmen Geschmack und/oder Geruch abzuändern, wobei die lebensmittelfärbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, wobei das Verfahren die Behandlung der lebensmittelfärbenden Substanz umfasst, und Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der besagten Substanz herzustellen, wobei der Geschmack und/oder Geruch des Pigments im Vergleich zu denen besagter Substanz organoleptisch verdeckt werden

und/oder

(6) ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelfärbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelfärbenden Substanz umfasst, die ein Anthocyan(in)verbindung mit der folgenden Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyaninverbindung herzustellen

angewendet hat.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in geordneter Reihenfolge Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Januar 2007 begangen hat und zwar unter Angabe der

1. Herstellungsmengen und -zeiten,

2. einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,

3. einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und gegebenenfalls Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger,

4. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgen, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

5. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Lieferungen in der erteilten Rechnungslegung enthalten sind.

III. Die Beklagte wird verurteilt, die in Ziffer I. bezeichneten Produkte, die sich in ihrem direkten oder indirektem Besitz oder Eigentum befinden zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, um sie von diesem auf Kosten der Beklagten vernichten zu lassen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 175.000,00 EUR.

VI. Der Streitwert wird für die Zeit bis zum 19.02.2009 auf 500.000,00 EUR, für die Zeit danach auf 175.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin ist Inhaberin des unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents EP 1 414 XXX (Klagepatent, Anlage L 1), das unter Inanspruchnahme einer europäischen Priorität vom 26.07.2001 und einer US-amerikanischen Priorität vom 30.07.2001 am 11.07.2002 angemeldet wurde. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 06.05.2004 veröffentlicht, seine Erteilung am 06.12.2006. Eine deutsche Übersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 602 16 XXX T2 geführt (Anlage L 2). Das Klagepatent steht in Kraft. Die Beklagte hat unter dem 10.10.2008 Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhoben (Anlage B 4). Das Klagepatent betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe.

Die voneinander unabhängigen Ansprüche 1., 2., 13., 14, 15. und 16. des Klagepatents lauten:

„1. Ein Verfahren, um den Geschmack/und oder Geruch einer lebensmittelfärbenden Substanz mit unangenehmen Geschmack und/oder Geruch abzuändern, wobei die lebensmittelfärbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, wobei das Verfahren die Behandlung der lebensmittelfärbenden Substanz umfasst, und Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit besagter Substanz herzustellen, wobei der Geschmack und/oder Geruch des Pigments im Vergleich zu denen besagter Substanz organoleptisch verdeckt werden.

2. Ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelfärbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelfärbenden Substanz umfasst, die ein Anthocyan(in)verbindung mit der folgenden Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyan(in)verbindung herzustellen.

13. eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung, mit einer lebensmittelfärbenden Substanz, wobei die lebensmittelfärbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung ist nach folgender Formel:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit unangenehmen Geschmack und/oder Geruch, mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, wobei der unangenehme Geschmack und/oder Geruch des Farbstoffs durch die besagte Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, und
(a) wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst; und/oder;
(b) wobei die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat.

14. eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei einem pH in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelfärbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung ist nach folgender Formel:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, und
(a) wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und/oder;
(b) wobei die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat.

15. Verwendung einer Färbungszusammensetzung, mit einer lebensmittelfärbenden Substanz, wobei die lebensmittelfärbende Substanz eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit unangenehmen Geschmack und/oder Geruch, mit einer Aluminium enthaltenden Verbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, wobei der unangenehme Geschmack und/oder Geruch des Farbstoffs durch die besagte Kombination mit der Aluminium enthaltenden Verbindung abgedeckt wird, für die Produktion eines Lebensmittels.

16. Verwendung einer lebensmittelfärbenden Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei pH einem in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelfärbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung ist nach folgender Formel:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, für die Produktion eines Lebensmittels.“

Die Beklagte stellte jedenfalls bis zum 27.01.2009 her und vertrieb einen natürlichen blauen Farbstoff unter der Bezeichnung D (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Durch Einbringungs- und Abtretungsvertrag vom 09.12.2008 (Anlage B 13), mithin geschlossen nach Rechtshängigkeit des vorliegenden Rechtstreits, übertrug der einzige Kommanditist der Beklagten, Herr Dr. E, seinen Kommanditanteil an der Beklagten an die F GmbH & Co. KG, (im Folgenden: F GmbH & Co. KG). Die einzige Komplementärin der Beklagten, die G GmbH, schied aufgrund einer Ausscheidensvereinbarung vom selben Tage (Anlage B 14) aus der Beklagten aus. An der Ausscheidensvereinbarung ebenfalls beteiligt war die F GmbH & Co. KG, die darin einwilligte, dass das Vermögen der Beklagten „mit allen Aktiva und Passiva im Wege der Anwachsung“ auf sie überging. Die gesellschaftsrechtlichen Änderungen wurden am 27.01.2009 zur Eintragung im Handelsregister angemeldet.

Die Klägerin meint, die Patentansprüche 1., 2., 13., 14., 15. und 16. des Klagepatents seien durch die angegriffene Ausführungsform bzw. deren Herstellung und Verwendung jeweils wortsinngemäß verletzt. Dass die angegriffene Ausführungsform eine Aluminiumverbindung enthalte, ergebe sich zum einen bereits aus der Produktspezifikation (Anlage L 6), zum anderen aus dem Ergebnis einer Analyse der angegriffenen Ausführungsform, welche ausweislich des Analyseberichts (in deutscher Übersetzung Anlage L 8) einen Aluminium-Gehalt von 0,5 Gewichtsprozent der angegriffenen Ausführungsform belege.

Nachdem die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2009 (vgl. Bl. 26 GA) den Rechtsstreit teilweise, nämlich im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch, übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin nunmehr sinngemäß,

die Beklagte im zuerkannten Umfang zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise: den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent eingereichte Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Beklagte bestreitet, das Klagepatent zu verletzen. Die angegriffene Ausführungsform weise keine aluminiumhaltige Verbindung gemäß der technischen Lehre des Klagepatents auf.

Ferner wenden die Beklagten ein, das Klagepatent sei nicht rechtsbeständig. Seine technische Lehre sei neuheitsschädlich vorweggenommen und beruhe nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

A.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat aufgrund des insoweit unstreitigen Vorbringens der Beklagten positive Kenntnis davon, dass und in welcher Weise sich die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Beklagten geändert haben. Gemäß § 15 Abs. 1 HGB i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2 und 1 HGB werden diese Veränderungen damit der Klägerin gegenüber wirksam, ohne dass es auf den Vollzug der Eintragung dieser eintragungspflichtigen Tatsachen in das Handelsregister ankommt. Durch diese Veränderungen ist die als Kommanditgesellschaft (KG) verfasste Beklagte erloschen. Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters einer KG oder offenen Handelsgesellschaft führt dazu, dass der verbleibende Gesellschafter, gleichviel ob an der ursprünglichen Gesellschaft als beschränkt oder unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt, einzelkaufmännischer Gesamtrechtsnachfolger von Gesetzes wegen mit allen Forderungen und Verbindlichkeiten der Gesellschaft wird (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., Einl. vor § 105 Rn. 22). Überträgt der verbleibende Gesellschafter zugleich seinen Anteil auf einen Dritten, wird dieser von Gesetzes wegen Gesamtrechtsnachfolger der erloschenen Gesellschaft (Baumbach/Hopt, a.a.O. Rn. 21).

Einziger Kommanditist der Beklagten war Herr Dr. E, einzige Komplementärin die G GmbH. Herr Dr. E übertrug mit Einbringungs- und Abtretungsvertrag vom 09.08.2008 (Anlage B 13) seinen Kommanditanteil an der Beklagten an die F GmbH & Co. KG. Zugleich schied die Komplementärin der Beklagten aus dieser aufgrund Ausscheidensvereinbarung vom 09.08.2008 (Anlage B 14) aus. Damit ist die Beklagte erloschen. Rechtsnachfolgerin von Gesetzes wegen ist die F GmbH & Co. KG, welche in die Übernahme aller Aktiva und Passiva der Beklagten durch Beteiligung an der Ausscheidensvereinbarung eingewilligt hat.

Dies lässt die Zulässigkeit der Klage jedoch unberührt. Geht das Vermögen einer Personenhandelsgesellschaft von Gesetzes wegen im Wege der Rechtsnachfolge und ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter über, so sind die Vorschriften der §§ 239ff. ZPO, insbesondere § 246 ZPO, entsprechend anzuwenden (BGH NJW 2002, 1207; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 239 Rn. 6). Die Fortführung des Rechtsstreits soll – ähnlich wie beim Versterben einer Partei – nicht endgültig verhindert werden, sondern allenfalls der Prozess bis zur Klärung der Gesamtrechtsnachfolge eventuell unterbrochen werden. Gemäß § 246 ZPO tritt bei Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen der anwaltlich vertretenen Partei eine Unterbrechung nicht ein. Eine Unterbrechung setzt vielmehr einen – im vorliegenden Rechtsstreit nicht gestellten – Antrag des Prozessvertreters der Beklagten gemäß § 246 Abs. 2 ZPO voraus.

B.

Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 2, 140a, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB gegen die Beklagte zu.

Die angegriffene Ausführungsform beruht auf einem Verfahren, das sowohl den Verfahrensanspruch 1. als auch den unabhängigen Verfahrensanspruch 2. verletzt. Als Erzeugnis verletzt die angegriffene Ausführungsform die voneinander unabhängigen Produktansprüche 13. und 14., in ihrer Verwendung als lebensmittelfärbende Zusammensetzung die Verwendungsansprüche 15. und 16.

I.

Das Klagepatent betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe. Farbstoffe auf natürlicher oder synthetischer Grundlage werden zur Herstellung von Nahrungsmitteln und pharmazeutischen Produkten verwendet. Aufgrund Verbrauchernachfrage besteht der Trend, synthetische Farbstoffe durch natürliche zu ersetzen. Die Bereitstellung eines blauen natürlichen Farbstoffs bereitet Probleme: es gibt nur wenige natürliche blaue Farbstoffe, manche davon haben einen unangenehmen Geschmack oder Geruch und manche neigen zum „Ausbluten“, also zur Ausbreitung der Farbe aus den Lebensmitteln in die Umgebung.

Aus dem Stand der Technik ist es bekannt, Anthocyane beispielsweise aus Rotkohlblättern zu gewinnen, was in alkalischer Lösung mit einem hohen pH-Wert von 8 und darüber eine blaue Farbe gibt. In diesem pH-Bereich ist die Farbe für die Verwendung als Lebensmittel ungeeignet und überdies oft instabil. Ferner ist bekannt das Vorhandensein und die Zubereitung von blauen Komplexen der Anthocyane mit Aluminium und Magnesium in verschiedenen Pflanzen, nämlich Hortensie und Chinesischer Glockenblume, nicht aber in Pflanzen wie Rotkohl (Blätter) und schwarzer Karotte. Hinsichtlich der in diesen Pflanzen (Rotkohl und schwarze Karotte) vorkommenden Anthocyanen, welche aus Zyanidin-3-Glukosiden bestehen, sind Verfahren bekannt, in denen Komplexe des Anthocyans mit Metallen, auch mit Aluminium, gebildet wurden, allerdings in sauren pH-Bereichen von 5,5 bzw. 3,7.

Außerdem sind vorbekannt Verfahren zum Färben mit Aluminiumsalzen: Die US 833XXX offenbart ein Färbeverfahren mit sauren Farbstoffen und alkalischen Aluminiumsalzen, die US 2.053.XXX ein Färbeverfahren unter Verwendung von Aluminiumsulfat und Natriumaluminat. In dem Fachzeitschriftenbeitrag „American Dyestuff Reporter“ vom 18.11.1946 (Bd. 23, S. 529-545) werden Farbstoffe aus synthetischen Farben beschrieben, solche aus natürlichen Farbstoffen nur insofern, als sie Anthocyane in nicht signifikantem Ausmaß enthalten. Die US 3,909,XXX beschreibt ein Färbeverfahren durch Reaktion synthetischer Farbstoffe mit Natriumhydrogenkarbonat und Aluminiumchlorid. Diese Verfahren verwenden entweder synthetische Farbstoffe oder natürliche Farbstoffe ohne Anthocyane.

Schließlich sind Verfahren zur Herstellung von Metallfarbstoffen mit natürlichen Farbstoffen bekannt, nämlich aus der EP 0 025 XXX unter Verwendung von Curcumin, welches sehr verschieden von Anthocyanen ist, und aus der US 4.475.XXX unter Verwendung von Farbstoffen ohne Aluminiumfarbstoffe und Anthocyane.

Das Klagepatent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, einen gesetzlich zugelassenen blauen Farbstoff zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln zu schaffen, der in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau ist, die notwendige Stabilität beim Einsatz in Lebensmitteln gewährleistet, nicht ausläuft und der keinen unangenehmen Geruch und/oder Geschmack aufweist (vgl. Abschnitte [0017] bis [0019] sowie Abschnitt [0030]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in den selbständigen Ansprüchen 1 und 2 jeweils Herstellungsverfahren mit den folgenden Merkmalen vor:

Anspruch 1:

1. Verfahren zur Abänderung des Geschmacks und/oder Geruchseiner lebensmittelfärbenden Substanz.

2. Das Verfahren umfasst
a) das Behandeln einer lebensmittelfärbenden Substanz,
i. die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel (I) ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, und die lebensmittelfärbende Substanz hat einen einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch,
ii. mit einer Aluminiumverbindung

und

b) die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9
c) um ein Aluminiumpigment mit einer Anthocyan(in)verbindung herzustellen, dessen Geschmack und/oder Geruch im Vergleich zu dem der lebensmittelfärbenden Substanz organoleptisch verdeckt wird.

Anspruch 2:

1. Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelfärbenden Substanz mit einer blauen Farbe bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9.

2. Das Verfahren umfasst
a) das Behandeln einer lebensmittelfärbenden Substanz,
i. die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel (I) ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind
ii. mit einer Aluminiumverbindung

und

b) die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9
c) um ein Aluminiumpigment mit einer Anthocyan(in)verbindung herzustellen.

Ferner schlägt das Klagepatent in den Ansprüchen 13 und 14 jeweils eine geeignete Substanz vor:

Anspruch 13:

(1) Eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung,

(2) bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind;

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,

(6) die lebensmittelfärbende Substanz hat einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch,

(7) der unangenehme Geschmack und/oder Geruch der färbenden Substanz wird durch die Aluminium enthaltende Verbindung abgedeckt und

(8b) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 6 bis 8;

und/oder

(9) die lebensmittelfärbende Substanz besteht aus einem Extrakt von Rotkohl und schwarzer Karotte.

Anspruch 14:

(1) Eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung,

(2) bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind;

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,

(8a) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9

(8b) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 6 bis 8;

und/oder

(9) die lebensmittelfärbende Substanz besteht aus einem Extrakt von Rotkohl und schwarzer Karotte.

Schließlich schlägt das Klagepatent in den Ansprüchen 15 und 16 die jeweils geeignete Verwendung dieser Substanz vor:

Anspruch 15:

(1) Eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung,

(10) verwendet zur Herstellung eines Lebensmittels,

(2) bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind;

(4) und einer Aluminium enthaltende Verbindung

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,

(6) die lebensmittelfärbende Substanz hat einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch,

(7) der unangenehme Geschmack und/oder Geruch der färbenden Substanz wird durch die Aluminium enthaltende Verbindung abgedeckt.

Anspruch 16:

(1) Eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung,

(10) verwendet zur Herstellung eines Lebensmittels,

(2) bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind;

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,

(8a) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9.

II.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht sämtliche Merkmale der aufgeführten Schutzansprüche wortsinngemäß. Zwischen den Parteien ist – zu Recht – allein streitig, ob die angegriffene Ausführungsform gemäß Merkmal 2.a)ii. der Ansprüche 1 und 2 sowie gemäß Merkmal (4) der Ansprüche 13 bis 16 eine aluminiumhaltige Verbindung enthält.

Die entsprechende Behauptung der Klägerin ist von der Beklagten, gemessen an der ihr obliegenden Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 PatG, nicht wirksam bestritten worden. Die Klägerin hat das Ergebnis einer chemischen Analyse auf den Anteil von Aluminium in der angegriffenen Ausführungsform (Anlage L 8) vorgelegt. Sie hat hierzu vorgebracht, mit welchem Messverfahren die Analyse durchgeführt wurde, nämlich mit der sogenannten Inductive-Coupled-Plasma-Technik. Ferner geht aus der vorgelegten Übersetzung des Analyseberichts hervor, wann und durch welches Labor die Analyse durchgeführt wurde. Aus dem Analysebericht geht ein Aluminiumgehalt von 4900 Milligramm pro Kilogramm der angegriffenen Ausführungsform hervor, also, wie von der Klägerin auch vorgebracht, ein Gewichtsanteil von etwa 0,5 Prozent.

Angesichts dieses substantiierten klägerischen Vorbringens genügt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht, wenn sie – ohne die Identität der untersuchten Probe zu bestreiten oder die Eignung und Genauigkeit der angewandten Analyse in Zweifel zu ziehen – sich darauf beschränkt, den Aluminium-Anteil in dem von ihr unstreitig selber hergestellten Produkt schlicht zu bestreiten. Die Beklagte kennt ihr eigenes Produkt. Es obläge ihr, konkrete Tatsachen vorzubringen, die der klägerischen Behauptung eines Aluminiumgehaltes von 0,5 Gewichtsprozent entgegenstehen könnten.

Entsprechendes gilt für die klägerische Behauptung, aus der Produktspezifikation und dem darin enthaltenen Hinweis auf die Verwendung von Rotkohlextrakt zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform folge der behauptete Aluminiumgehalt. Es obläge der Beklagten darzulegen, dass und aufgrund welcher konkreten Umstände trotz der deklarierten – und auch nicht bestrittenen – Verwendung von Rotkohlextrakt keine aluminiumhaltige Substanz in die angegriffene Ausführungsform gelangt ist.

Das klägerische Vorbringen zum Vorhandensein einer aluminiumhaltigen Verbindung in der angegriffenen Ausführungsform gilt damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Es lässt sich daher feststellen, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale der genannten Schutzansprüche verletzt.

III.

Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund der patentverletzenden Handlungen dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, den die Klägerin in nicht vorwerfbarer Weise derzeit noch nicht beziffern kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO. Außerdem ist die Beklagte zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatz beziffern zu können, §§ 242, 259 BGB. Schließlich ist die Beklagte gemäß § 140b PatG zur Auskunftserteilung über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Nach der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf InstGE 5, 249 – Faltenbalg, OLG Düsseldorf InstGE 3, 176 – Glasscheibenbefestiger) ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Auskunft und zur Vorlage von Belegen verpflichtet, wobei ihr aber vorzubehalten war, Auskunft über ihre nichtgewerblichen Abnehmer und ihre Angebotsempfänger im Rahmen eines Wirtschaftsprüfervorbehalts zu erteilen. Die Pflicht der Beklagten, patentverletzende Gegenstände zu vernichten, folgt aus § 140a Abs. 1 PatG. Die Beklagte hat weder geltend gemacht, dass die Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse unverhältnismäßig wäre, noch, dass ihre Rechtsnachfolgerin keinen Besitz an patentverletzenden Erzeugnissen (mehr) habe.

Der Umstand, dass die Beklagte und ihr Vermögen auf die F GmbH & Co. KG übergegangen ist, lässt die Begründetheit der Klage im Hinblick auf die nunmehr noch rechtshängigen Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Vernichtung unberührt. Diese Verpflichtungen gehen unverändert auf die Rechtsnachfolgerin der Beklagten über (vgl. für die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz BGH GRUR 2007, 995 – Schuldnachfolge, Rn. 13).

C.

Der Rechtsstreit ist im Hinblick auf den Sach- und Streitstand im Nichtigkeitsverfahren nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent eingereichte Nichtigkeitsklage gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Hinsichtlich der Aussetzungsentscheidung ist dem Verletzungsgericht ein Ermessen eröffnet.

Nach der Auffassung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung, BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die durch das Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe) und den Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) bestätigt wurde, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine dem Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen.

Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn entweder das prozessuale Verhalten der Klägerin eindeutig ihre Interessen hinter die der Beklagten zurücktreten lässt und/oder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Letzteres wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der dem Klagepatent am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren oder in einem erfolglos durchgeführten Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren bereits berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

1.

Auf dieser Grundlage lässt sich nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die im Nichtigkeitsverfahren vorgebrachten Entgegenhaltungen – die für die Aussetzungsentscheidung allein zu prüfen sind – als neuheitsschädlich beurteilt werden. Bei der Prüfung, ob eine Entgegenhaltung die technische Lehre eines Patents neuheitsschädlich vorwegnimmt, ist im Wege des Einzelvergleichs zu prüfen, ob eine einzelne Entgegenhaltung sämtliche Merkmale der Erfindung offenbart. Eine mosaikartige Betrachtung, bei der das Patent mit einer Zusammenfassung der Offenbarungen mehrerer Entgegenhaltungen verglichen wird, ist im Rahmen der Neuheitsprüfung nicht statthaft (Moufang/Schulte, PatG, 8. Aufl., § 3 Rn. 128). Auch ein nicht ausdrücklich bezeichnetes Merkmal kann durch den Fachmann in einer Entgegenhaltung „mitgelesen“ und damit dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung zugerechnet werden. Dies setzt aber voraus, dass das fragliche Merkmal aus Sicht des Fachmanns als selbstverständlich oder nahezu unerlässlich zu ergänzen ist und er es bei aufmerksamer Lektüre ohne weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest (BGH GRUR 1995, 330 – Elektrische Steckverbindung). Indes ist der Bereich der Offenbarung, die vom Fachmann in dieser Weise mitgelesen wird, nicht schon durch Rückgriff auf sein allgemeines Fachwissen zu ermitteln. Dass in den Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung Selbstverständliches einbezogen wird, bedeutet nicht, dass die Offenbarung um das Fachwissen ergänzt wird; diese Einbeziehung dient lediglich dazu, den Sinngehalt der Entgegenhaltung vollständig zu ermitteln, also die technische Information, die der fachkundige Leser der Entgegenhaltung vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, X ZR 89/07 Urt. v. 16.12.2008 – Olanzapin). Der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung ist aber kein anderer, als er auch sonst im Patentrecht zugrunde gelegt wird (BGH a.a.O. – Olanzapin; BGH GRUR 2004, 407 – Fahrzeugleitsystem).

a)

Die Richtlinie 94/45 EG der Kommission vom 26.07.1995 (Anlage B 1, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N 3) offenbart nicht sämtliche Merkmale der im hiesigen Verletzungsverfahren relevanten Schutzansprüche. Es kann dabei dahinstehen, ob eine solche offensichtlich der Produktsicherheit dienende Norm überhaupt für den Fachmann als Erkenntnisquelle für technisches Wissen nach dem einschlägigen Stand der Technik in Betracht kommt.

aa)

Anlage B 1 offenbart nicht sämtliche Merkmale des (Verfahrens-)Anspruchs 1.

Es fehlt in dieser Entgegenhaltung die Offenbarung der technischen Lehre, dass das patentgemäße Herstellungsverfahren die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9 umfasst, um ein Aluminiumpigment herzustellen. Die Beklagte selbst führt in ihrer Nichtigkeitsklageschrift lediglich aus, dass es aus fachmännischer Sicht allgemein bekannt sei, dass Aluminiumhydroxid, dessen Verwendung für die Herstellung eines Farbstoffs in der Anlage B 1 offenbart wird, bei einem pH-Wert zwischen 3,5 und 7,5 ausgefällt wird. Damit behauptet die Beklagte schon selber nicht eine Offenbarung des Inhalts, dass bei diesem pH-Wert ein Farbpigment erhalten wird, sondern lediglich, dass in diesem Bereich irgendeine Ausfällung irgendeiner Substanz stattfindet. Auch muss die Beklagte insoweit auf eine andere Entgegenhaltung Bezug nehmen, um den Offenbarungsgehalt der Anlage B 1 gleichsam „zu ergänzen“. Dies begründet aber gerade eine mosaikhafte Betrachtungsweise mehrerer Entgegenhaltungen, welche für die Neuheitsprüfung nicht statthaft ist. Das Merkmal 2.b) des Anspruchs 1 ist damit nicht neuheitsschädlich offenbart.

Gleiches gilt für die Merkmale 2.a)i. und 2.c) des Anspruchs 1: Auch hinsichtlich dieser Merkmale wendet die Beklagte selber nicht eine Offenbarung durch die Anlage B 1 ein, sondern stützt sich ergänzend auf das allgemeine Fachwissen des Fachmanns, welches sie zum Teil durch weitere Entgegenhaltungen belegt. Es ist im Hinblick auf Merkmal 2.a)i. nicht nachvollziehbar, dass aus Sicht des Fachmanns die Erwähnung eines „leichten charakteristischen Geruchs“ von Anthocyanen in der Anlage B 1 (dort Seite 37, Zeile 51) auf einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch weist. Auch ein charakteristischer Geruch muss aus Sicht des Fachmanns nicht stets so unangenehm sein, dass seine Überdeckung notwendig ist. Die Eigenschaft von Aluminiumhydroxid als Absorptionsmittel und seine Eignung, einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch zu überdecken gemäß Merkmal 2.c), wird auch nach der Einwendung der Beklagten selber nicht in der Anlage B 1 offenbart.

bb)

Ebenso wenig offenbart Anlage B 1 (im Nichtigkeitsverfahren N3) sämtliche Merkmale des (Verfahrens-)Anspruchs 2. Hinsichtlich der mangelnden Offenbarung von Merkmal 2.b) gilt das oben unter aa) zum Verfahrensanspruch 1 Ausgeführte: die Anlage B 1 offenbart gerade nicht, dass das klagepatentgemäße Verfahren die Einstellung des pH-Werts auf einen Bereich von 5 bis 9 umfasst, damit das Aluminiumpigment hergestellt wird.

Aber auch Merkmal 2.a)ii. des Anspruchs 2 ist in der Anlage B 1 nicht offenbart. Wiederum macht die Beklagte selber in der Nichtigkeitsklage nicht geltend, eine Behandlung einer Anthocyanverbindung mit einer Aluminiumverbindung würde vom klagepatentgemäßen Verfahren umfasst. Vielmehr verweist die Beklagte auch insoweit auf das angebliche allgemeine Fachwissen des Fachmanns und inhaltlich auf eine weitere Entgegenhaltung, stellt also eine nicht statthafte mosaikartige Betrachtungsweise an.

cc)

Die Merkmale (6) und (7) des (Erzeugnis-)Anspruchs 13 sind in Anlage B 1 nicht offenbart. Hinsichtlich dieser Merkmale, die den Merkmalen (6) und (7) des Verfahrensanspruchs 1 vollständig entsprechen, gilt das oben unter aa) Ausgeführte.

Ebenso wenig ist Merkmal (8b) offenbart. Wiederum wendet die Beklagte selber nicht die Offenbarung dieses Merkmals ein, sondern verweist zum Beleg des angeblichen allgemeinen Fachwissens um eine blaue Färbung der Verbindung bei einem pH-Wert von 6 bis 8 auf eine weitere Entgegenhaltung.

dd)

Auch die Merkmale des (Erzeugnis-)Anspruchs 14 sind in Anlage B 1 nicht vollständig offenbart. Dies gilt zunächst für die Merkmale (8a) und (8b) hinsichtlich derer – entsprechend den Ausführungen oben unter aa) und bb) – die Beklagte in der Nichtigkeitsklage selber ausführt, die Anlage B 1 selber enthalte keine Angaben dazu, in welchem pH-Bereich sich welche Färbung einstellt. Sie verweist stattdessen auf das allgemeine Fachwissen, welches die Kenntnis davon umfasse, dass bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9 Anthocyane mit Aluminium reagierten und einen blauen Farbstoff bildeten.

Entsprechendes gilt für die mangelnde Offenbarung des Merkmals (9) in der Anlage B 1. In dieser wird lediglich offenbart (Seite 37 Zeilen 14 bis 16 sowie 22), dass Cyanidin als Anthocyanverbindung in natürlichen Gemüsesorten enthalten ist. Eine Offenbarung, dass gerade ein Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte als natürliche Quelle geeigneter Farbstoffe in Betracht kommt, ist in der Anlage B 1 nicht enthalten. Auch diese fehlende Offenbarung versucht die Beklagte in nicht zulässiger Weise durch Bezugnahme auf eine andere Entgegenhaltung in die Anlage B 1 hineinzulesen, indem sie in der Sache tatsächlich eine weitere Entgegenhaltung heranzieht. Das fragliche Merkmal wird vom Fachmann auch nicht „mitgelesen“ und damit dem Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung zugerechnet. Dass der Fachmann Selbstverständlichkeiten mitliest, gestattet nicht eine Betrachtungsweise, nach der der Offenbarungsgehalt einer Schrift um das angebliche fachmännische Wissen erweitert wird (BGH a.a.O. – Olanzapin; BGH a.a.O – Fahrzeugleitsystem). Insoweit versucht die Beklagte, in unstatthafter Weise den Offenbarungsgehalt der Anlage B 1 zu erweitern. Demnach lässt sich nicht feststellen, dass der Fachmann es bei der Lektüre der Anlage B 1 als Selbstverständlichkeit erkennt, dass ein Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte als Lieferant geeigneter Farbstoffe in Betracht kommt.

ee)

Dass in der Anlage B 1 die Merkmale (6) und (7) des (Verwendungs-)Anspruchs 15 nicht offenbart sind, ergibt sich aus dem oben unter aa) Ausgeführten: Eine Offenbarung zu einem unangenehmen Geschmack und/oder Geruch der lebensmittelfärbenden Substanz ist in der Anlage B 1, die lediglich auf den charakteristischen Geruch mancher Anthocyane hinweist, nicht enthalten, ebenso wenig eine Offenbarung der Eignung einer Aluminiumverbindung zum Abdecken des unangenehmen Geschmacks und/oder Geruchs.

ff)

Die mangelnde vollständige Offenbarung aller Merkmale des (Verwendungs-)Anspruchs 16 in Anlage B 1 schließlich folgt nach dem oben unter aa) und bb) Ausgeführten schon daraus, dass in der Anlage B 1 nicht aufgeführt ist, dass der geeignete pH-Wert-Bereich für die Herstellung eines blauen Färbemittels gemäß Merkmal (8a) zwischen 5 und 9 liegt. Überdies benennt Anhang A. zur Anlage B 1 zwar pH-Werte für die allgemein spezifizierten Aluminiumlacke, bezeichnet die Farbe von Anthocyanen in diesen pH-Wert-Bereichen aber als „purpurrot“. Damit ist ein blauer Farbstoff nicht offenbart.

b)

Auch die Anlage B 2 (im Nichtigkeitsverfahren N4) nimmt keinen der vorliegend maßgeblichen Schutzansprüche neuheitsschädlich vorweg, da in ihr von keinem der unabhängigen Schutzansprüche des Klagepatents sämtlich Merkmale offenbart sind. Hiergegen spricht bereits im Ausgangspunkt, dass diese Entgegenhaltung im Patenterteilungsverfahren geprüft wurde. Ferner offenbart die Anlage B 2 zwar Erkenntnisse zur farbgebenden Komplexbildung von Anthocyanen mit Aluminiumverbindung, nicht aber die Eignung derartiger Komplexe als lebensmittelfärbende Substanzen, was allerdings Merkmal aller relevanten Schutzrechtsansprüche ist (Merkmal (1) der Ansprüche 13 bis 16, Merkmal (10) der Ansprüche 15 und 16 sowie Merkmal 1. der Verfahrensansprüche 1 und 2).

Darüber hinaus gilt folgendes:

aa)

Die Entgegenhaltung gemäß Anlage B 2 offenbart nicht sämtliche Merkmale des (Verfahrens-) Anspruchs 1. Sie referiert zwar in Form eines wissenschaftlichen Artikels, wie schon aus dessen Titel hervorgeht, allgemein zur Bildung von Metall- und „Co-Pigment“-Komplexen der Anthocyanverbindung Cyanidin-3-Glucosid. Diese Entgegenhaltung beschäftigt sich aber allein mit der Frage, unter welchen Bedingungen welche Färbungen der entsprechenden Komplex-Bildungen auftreten. Einen Offenbarungsgehalt zu organoleptischen Eigenschaften entsprechender Substanzen, insbesondere dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen sie einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch aufweisen, bietet die Anlage B 2 aber nicht. Erst recht finden sich in ihr keine Angaben dazu, unter welchen Bedingungen ein etwaiger unangenehmer Geschmack und/oder Geruch solcher Substanzen absorbiert oder überdeckt werden kann. Damit sind die Merkmale 2.a)i. und 2.c) von Anspruch 1 nicht offenbart.

bb)

Hinsichtlich (Verfahrens-)Anspruch 2 fehlt es in der Anlage B 2 an einer Offenbarung des Merkmals 1. Zwar enthält die Anlage B 2 Angaben zu dem pH-Bereich, innerhalb dessen die Bildung eines blauen Farbkomplexes durch Reaktion eines Anthocyans mit einer Aluminiumverbindung stattfindet. Allerdings offenbart die Anlage B 2 im Hinblick auf die Bildung von Aluminum-Co-Pigment-Komplexen des Anthocyans Cyanidin-3-glucosid lediglich die jeweiligen spektralen Absorptions-Eigenschaften in einer wässrigen Lösung bei einem pH-Wert von 5,45, nämlich jeweils in Abhängigkeit von der Zugabe verschiedener Komplexbildner (Figuren 7 und 8 der Anlage B 2). Über einen pH-Bereich, der klagepatentgemäß über 5,45 hinausgeht, nämlich gemäß Merkmal 1. bis zu einem pH-Wert von 9 reicht, enthält die Anlage B 2 keine Aussagen. Es wird in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Aussage über eine „Tendenz“ der Farbbildung in einem steigenden pH-Bereich getroffen, ob nämlich bei einem pH-Wert oberhalb von 5,45 eine ebenso intensive und stabile (oder gar intensivere und stabilere) blaue Farbgebung zu erwarten ist. Aus fachmännischer Sicht ist durch die Anlage B 2 somit, anders als in Merkmal 1. des Anspruchs 2 gelehrt, nicht eine mögliche Bandbreite von pH-Werten offenbart, innerhalb derer eine Pigment-Bildung möglich ist.

cc)

Dass Anlage B 2 keine Offenbarung zum unangenehmen Geschmack und/oder Geruch der Substanz enthält und ebenso wenig zur Abdeckung des unangenehmen Geschmacks und/oder Geruchs, und dass deswegen Merkmale (6) und (7) des Anspruchs 13 nicht neuheitsschädlich vorweggenommen sind, folgt aus dem oben unter aa) Ausgeführten.

Die mangelnde Offenbarung von Merkmal (8b) folgt entsprechend den Ausführungen oben unter bb): Anlage B 2 offenbart einen geeigneten pH-Wert von 5,45, nicht aber eine oberhalb davon liegende Bandbreite geeigneter pH-Werte. Der im Klagepatent gemäß Merkmal (8b) als geeignet gelehrte pH-Bereich von 6 bis 8 ist in Anlage B 2 nicht erwähnt.

Auch Merkmal (9) ist nicht neuheitsschädlich vorweggenommen: Gemüse als geeigneter natürlicher Ausgangsstoff der lebensmittelfärbenden Substanz wird in Anlage B 2 nicht genannt.

dd)

Die mangelnde Offenbarung der Merkmale (8a), (8b) und (9) des Anspruchs 14 durch die Anlage B 2 folgt aus dem oben unter bb) und cc) Ausgeführten.

ee)

Merkmale (6) und (7) des Anspruchs 15 sind, wie oben unter aa) ausgeführt, durch Anlage B 2 nicht neuheitsschädlich vorweggenommen.

ff)

Hieraus folgt schließlich ebenso, dass Merkmal (8a) des Anspruchs 16 in Anlage B 2 nicht offenbart ist.

c)

Auch die als Entgegenhaltung – allein gegen die Ansprüche 13 bis 16 des Klagepatents – eingewandte US 4,475,XXX (Anlage B 4, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N5) nimmt die technische Lehre des Klagepatents nicht neuheitsschädlich vorweg.

Schon aus dem Vorbringen der Beklagten im Nichtigkeitsverfahren ergibt sich, dass diese Entgegenhaltung das Merkmal 2.a)i. der Ansprüche 1 und 2 bzw. Merkmal (3) der Ansprüche 13 bis 16 nicht offenbart. Die Angaben der US ’XXX zur chemischen Zusammensetzung von Anthocyanen, die zur Herstellung eines Farbpigments geeignet sind, beschränken sich auf den Hinweis, dass Anthocyane in Betracht kommen, wie sie in üblicherweise erhältlichen Weintraubenextrakten enthalten sind (Anlage B 5, Spalte 2, Zeilen 20 bis 23, in der deutschen Übersetzung Seite 3, Zeilen 14 bis 17). Die Angabe, dass die in Weintrauben enthaltenen Anthocyane eine Strukturformel wie in Merkmal 2.a)i. bzw. (3) der Schutzansprüche aufweisen und auch die nach diesem Merkmal gelehrten Restgruppen R1 bis R5 haben, ist in der US ’XXX nicht enthalten. Die Beklagte verweist insofern auf eine Offenbarung dieser Erkenntnis in der als Anlage N10 zum Nichtigkeitsverfahren (Anlage B 7) eingereichte Schrift „Lebensmittel-Lexikon A-K“. Damit stellt die Beklagte indes ausdrücklich eine mosaikhafte Betrachtungsweise an, indem sie den Offenbarungsgehalt mehrerer Entgegenhaltungen zusammen in den Blick nimmt und dieses kombinierte Ergebnis mit dem Offenbarungsgehalt des Klagepatents vergleicht. Mit dieser Betrachtungsweise lässt sich nach dem oben Gesagten eine neuheitsschädliche Vorwegnahme jedoch nicht begründen.

Entsprechendes gilt für die mangelnde Offenbarung der Merkmale 2.a)i. und 2.c) des Anspruchs 1 bzw. der Merkmale (6) und (7) der Ansprüche 1, 13 und 15: Der US ’XXX lässt sich weder entnehmen, dass das dort erwähnte Anthocyan aus der Weinbeere einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch hat, noch, dass ein unangenehmer Geschmack und/oder Geruch eines Anthocyans durch Aluminiumhydroxid beseitig werden kann. Auch insoweit zieht die Beklagte den Offenbarungsgehalt der US ’XXX in Kombination mit anderen Entgegenhaltungen heran.

2.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass das Klagepatent nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe.

a)

Aus der Kombination der zum Beleg mangelnder Neuheit vorgelegten Entgegenhaltungen (Anlagen B 1/N3, B 2/N4 und B 5/N5) lässt sich nicht erkennen, dass sich für die Bejahung der Erfindungshöhe keine vernünftigen Argumente finden ließen.

aa)

Die Merkmale 2.a)i. und 2.c) des (Verfahrens-)Anspruchs 1 des Klagepatents sind durch diese Kombination von Entgegenhaltungen nicht in der genannten Weise nahegelegt.

Wie bereits angeführt, enthält die Anlage B 1 im Hinblick auf organoleptische Eigenschaften von Anthocyanen lediglich den Hinweis (Anlage B 1, Seite 37, Zeile 50f.), dass diese einen leichten charakteristischen Geruch aufweisen. Angaben zum Geschmack sind nicht gemacht. Aus der Angabe, diese Substanzen wiesen einen leichten charakteristischen Geruch auf, kann der Fachmann nicht erkennen, dass Anthocyane möglicherweise einen unangenehmen Geruch aufweisen. Der Fachmann unterscheidet begrifflich einen charakteristischen Geruch, der einer Verwendung als lebensmittelfärbende Substanz (noch) nicht entgegensteht, von einem unangenehmen Geruch (und/oder Geschmack) gemäß Merkmal 2.a)i., der die Eignung der Substanz als Lebensmittelfärbung beeinträchtigt oder – gemäß Merkmal 2.c) – Gegenmaßnahmen erfordert. Die Anlage B 2 enthält keinerlei Angaben zu organoleptischen Eigenschaften der Anthocyane.

Dass ein etwaiger unangenehmer Geruch gemäß Merkmal 2.c) durch die Verwendung einer Aluminiumverbindung bei der Herstellung der lebensmittelfärbenden Substanz organoleptisch verdeckt werden kann, ist aus der Kombination der genannten Entgegenhaltungen nicht nahegelegt. Die von der Beklagten insoweit angeführte Entgegenhaltung gemäß Anlage B 8 (im Nichtigkeitsverfahren Anlage N9) enthält zwar unter dem Stichwort Algeldrat die Angabe (Seite 107, re. Sp. unter „Sonstige Verwendung“), dass wasserhaltiges Aluminiumoxid als Adsorbens verwendet werden kann. Damit ist dem Fachmann aber nicht eine Verwendung als Adsorber für Geschmack und/oder Geruch nahegelegt, weder im allgemeinen Sinne, noch gerade im Hinblick auf den unangenehmen Geschmack und/oder Geruch einer komplexen organischen Verbindung wie ein Anthocyan.

bb)

Der (Verfahrens-)Anspruch 2 ist in seinem Merkmal 2.b), wonach das Verfahren die Einstellung des pH-Werts im Bereich von 5 bis 9 umfasst, nicht nahegelegt. Die Anlage B 1 enthält zur Eignung bestimmter pH-Bereiche gar keine Angaben. Auch die in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Anlage B 10 (im Nichtigkeitsverfahren N8) legt einen solchen pH-Wert-Bereich nicht nahe. Die Anlage B 10 referiert über den Bereich von pH-Werten, innerhalb dessen Aluminiumhydroxid ausgefällt wird, und gibt diesen Bereich beginnen mit einem pH von 3 an, bezeichnet die Ausfällung in einem Bereich von 6,5 bis 7,5 als vollständig und gibt einen Wert von 10 an, ab dem sich der Niederschlag bzw. die Ausfällung wieder nennenswert auflöst. Es lässt sich hieraus nicht mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit schlussfolgern, der Fachmann werde die pH-Wert-Bereiche, innerhalb derer eine Ausfällung von Aluminiumhydroxid stattfindet, im Rahmen von routinemäßigen Überlegungen als diejenigen erkennen, in denen eine Verbindung zwischen einer Aluminiumverbindung (beispielsweise Aluminiumhydroxid) und einem Anthocyan eine hinreichend stabile blaue Färbung hat. Die Anlage B 10 beschäftigt sich weder mit möglichen Verbindungen aus Aluminiumhydroxid und Anthocyanen noch mit der Frage von Farbgebungen. Der in der Anlage B 10 erwähnte Farbumschlag von Methylrot oder Rosolsäure dient nur als Hinweis auf den experimentellen Nachweis des fraglichen pH-Bereichs zwischen 6,5 und 7,5, also des Bereichs, innerhalb dessen die Ausfällung von Aluminiumhydroxid vollständig ist.

Die Anlage B 2 (im Nichtigkeitsverfahren N4) gibt, wie oben unter 1.b)bb) bereits ausgeführt, keinen pH-Wert-Bereich als geeignet für die Bildung von Farbstoff-Komplexen unter Verwendung von Anthocyan an, der über einem pH-Wert von 5,45 liegt. Der Fachmann hat auf Grundlage der Anlage B 2 auch keinen Anlass anzunehmen, eine Steigerung des pH-Wertes (also in Richtung des alkalischen Bereichs) lasse die Bildung eines stabilen und intensiven Farbtons genauso gut oder in noch stärkerem Maße erwarten wie die Einhaltung des in dieser Druckschrift angegebenen pH-Werts von 5,45.

Überdies ist auch Merkmal 1. des Anspruchs 2 deshalb nicht nahegelegt, weil die Druckschriften nach Anlagen B 1 und B 2 keine Angaben dazu machen, welcher Farbton durch eine Verbindung aus einem Anthocyan und einer Aluminiumverbindung gewonnen wird, dass nämlich gerade ein blauer Farbton gewonnen wird. Das folgt auch nicht aus der insoweit ergänzend angeführten Anlage B 9 (im Nichtigkeitsverfahren N11): Diese gibt tabellarisch die Farbeigenschaften natürlicher Pigmente an, unter anderem auch diejenigen natürlicher Anthocyane. Darauf kommt es nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht an, da sich dieses mit der Farbe einer Verbindung von (natürlichen) Anthocyanen mit einer Aluminiumverbindung befasst, wozu die Anlage B 9 keinerlei Aussage trifft. Auch gibt die Anlage B 9 die Farbe blau für Anthocyane allein im basischen Bereich an, also ab einem pH-Wert von 7 und mehr, während klagepatentgemäß das fragliche Färbemittel als Verbindung aus einem Anthocyan und einer Aluminiumverbindung auch in einem sauren Bereich mit einem pH-Wert von 5 bis 7 eine blaue Farbe hat. Auch die weitere Angabe der Anlage B 9 in der dortigen Fußnote zu d, wonach Anthocyane unter anderem mit Aluminium unter Bildung von „blauen oder grünen Farben“ reagiert, legt die klagepatentgemäße technische Lehre nicht nahe. Diese Fußnote trifft keine Aussage dazu, in welchem pH-Bereich eine blaue Farbe von Anthocyan-Aluminium-Verbindungen erzielt wird. Insbesondere lässt diese Angabe nicht erkennen, dass dies entgegen der tabellarischen Angabe im sauren Medium mit einem pH-Wert von unter 7 der Fall ist.

cc)

Aus obigen Ausführungen folgt auch, dass das jeweiligen Merkmal (6) der Ansprüche 13 und 15 durch die genannte Kombination der Druckschriften gemäß Anlagen B 1, B 2 und B 5 nicht nahegelegt ist. Auch die Anlage B 5 enthält keinerlei Hinweis auf einen etwaigen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch von Anthocyanen, da sie überhaupt keine Hinweise auf organoleptische Eigenschaften der Anthocyane gibt. Entsprechendes gilt im Hinblick auf Merkmal (7) der Ansprüche 13 und 15: mangels Auseinandersetzung mit organoleptischen Eigenschaften enthält die Anlage B 5 keine Angaben dazu, wie ein etwaiger unangenehmer Geschmack und/oder Geruch überdeckt werden kann.

Ebenso folgt aus den Ausführungen oben unter bb), dass das Merkmal (8b) der Ansprüche 13 und 14 sowie das Merkmal (8a) der Ansprüche 13 und 16 durch die genannten Kombinationen von Entgegenhaltungen nicht nahegelegt ist. Die Anlage B 5 trägt zur Frage eines geeigneten Bereichs von pH-Werten nichts bei, da diese Druckschrift überhaupt keine Angaben zu geeigneten pH-Werten bei der Gewinnung von essbaren Farbstoffen enthält.

b)

Auch im Hinblick auf die beiden weiteren zum Beleg mangelnder erfinderischer Tätigkeit entgegengehaltenen Druckschriften US 3,909,XXX (Anlage B 11, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N6) einerseits und Clifford, Journal of the Science of Food an Agriculture, 2000, pp. 1063ff. (Anlage B 12, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N11) lässt sich nicht – auch nicht unter der weiteren Kombination mit der Druckschrift Ullmann’s Encyclopedia of Industrial Chemistry (Anlage B 9, im Nichtigkeitsverfahren Anlage N11) – feststellen, dass durch die Kombination dieser Schriften die technische Lehre des Klagepatents nahegelegt ist.

aa)

Die technische Lehre des (Verfahrens-)Anspruchs 1 ist durch die genannte Kombination von Entgegenhaltungen nicht nahegelegt.

Der Fachmann kann aufgrund routinemäßiger Überlegungen anhand dieser Druckschriften nicht zu der Erkenntnis gelangen, dass Anthocyane gemäß Merkmal 2.a)i. einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch aufweisen, welcher durch die absorbierende Wirkung einer Aluminiumverbindung gemäß Merkmal 2.c) verdeckt wird. Die Beklagte führt in ihrer Nichtigkeitsklage selber an, dass weder die Anlage B 11 noch die Anlage B 12 Angaben zu organoleptischen Eigenschaften von Anthocyanen enthalten, dass also insbesondere nicht auf Anthocyane hingewiesen wird, welche einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch aufweisen. Der Fachmann erhält also keinen Anlass, sich mit einem derartigen Problem bei der Verwendung von Anthocyanen in einer lebensmittelfärbenden Substanz sowie mit der Frage einer Überwindung eines entsprechenden Nachteils zu beschäftigen. Insoweit verweist die Beklagte zur Begründung des Naheliegens wiederum auf die Anlage B 1 (im Nichtigkeitsverfahren N3), welche aber gerade, wie oben unter a)aa) aufgeführt, als organoleptische Eigenschaft von Anthocyanen lediglich einen leichten charakteristischen Geruch aufführt, nicht aber einen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch. Somit sind weder Merkmal 2.a)i. noch Merkmal 2.c) des (Verfahrens-)Anspruchs 1 nahegelegt.

bb)

Hinsichtlich der technischen Lehre gemäß (Verfahrens-)Anspruch 2 des Klagepatents lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass sich für die Annahme erfinderischer Tätigkeit bei der Auffindung von Merkmal 1. kein vernünftiges Argument finden ließe. Anlage B 11 beansprucht keinen bestimmten Farbton im Rahmen ihrer technischen Lehre. Aus den dort aufgeführten Herstellungsbeispielen ergibt sich jedoch alleine die Befassung mit gelben Farbtönen, welche in einen stabilen und gegen „Ausbluten“ resistenten Farbstoff überführt werden sollen. Der Fachmann erhält hieraus – wie auch die Beklagte selber anführt – keinen Hinweis auf die Auffindung eines blauen Farbtons in einem pH-Bereich von 5 bis 9, sondern ist gerade vor die Aufgabe gestellt, Färbungszusammensetzungen herzustellen, die natürliche blaue Farbstoffe enthalten. Eine Lösung dieser Aufgabe gemäß der technischen Lehre des Klagepatents wird dem Fachmann indes auch durch die Anlage B 12 nicht nahegelegt. Anlage B 12 trifft Aussagen allein über die Beschaffenheit und Farbeigenschaften von Anthocyanen, nicht von Verbindungen aus Anthocyanen und Aluminiumverbindungen. Auch nimmt Anlage B 12 die Farbeigenschaften von Anthocyanen ausweislich etwa Figur 3 lediglich bei einem pH-Wert von etwa bis zu 6 in den Blick, wobei der Fachmann insoweit erfährt, dass ein rotes Anthocyan jenseits eines pH-Werts von 1 bis 2 stark rückläufig ist und jenseits von etwa 5 keine Bedeutung mehr hat, während ein blauer Anteil (blaue Chinoidbase) einen gleichbleibenden, aber sehr geringen Anteil hat. Dass der Fachmann auf dieser Grundlage im Zuge routinemäßiger Überlegungen erkennt, dass eine Anthocyan-Aluminium-Verbindung in einem pH-Wert-Bereich jenseits von 6 zu einem stabilen blauen Farbstoff führt, lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

Die Beklagte selber stellt in diesem Zusammenhang wiederum auf die Angaben der Anlage B 9 (im Nichtigkeitsverfahren N11) ab. Aus dieser geht, wie bereits oben unter a)bb) ausgeführt, nicht in naheliegender Weise hervor, dass auch in einem sauren Medium, mithin bei einem pH-Wert von 7 oder darunter eine Anthocyan-Aluminium-Verbindung einen blauen Farbstoff ergibt. Die Anlage B 9 trifft insofern nur die allgemeine Aussage, dass Anthocyane beispielsweise mit Aluminium „unter Bildung von blauen oder grünen Farben“ reagieren, lässt aber nicht erkennen, in welchem pH-Wert-Bereich diese Farbgebung eintritt und stabil ist; auch lässt sich der Anlage B 9 nicht entnehmen, ob die so entstehende Substanz als Lebensmittelzusatz geeignet ist.

cc)

Aus dem soeben Ausgeführten folgt zum einen, dass auch das jeweilige Merkmal (6) der Ansprüche 13 und 15 durch die genannte Kombination von Entgegenhaltungen nicht nahegelegt ist. Die genannten Entgegenhaltungen geben keinen Anhaltspunkt für einen etwaigen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch eines ansonsten geeigneten Anthocyans. Ein solcher Anhaltspunkt ergibt sich ebenso wenig aus der Anlage B 1 (im Nichtigkeitsverfahren N3). In gleicher Weise folgt aus obigen Darlegungen, dass das jeweilige Merkmal (7) der Ansprüche 13 und 15 nicht nahegelegt ist, weil die Entgegenhaltungen dem Fachmann keinen Anlass geben sich die Aufgabe zu stellen einen etwaigen unangenehmen Geschmack und/oder Geruch des Anthocyans zu überdecken.

Zum anderen folgt aus den obigen Ausführungen, dass die Merkmale (8b) bzw. (8a) der Ansprüche 13, 14 und 16 nicht nahegelegt sind. Es erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Fachmann aus den genannten Entgegenhaltungen ausreichende Anhaltspunkte entnehmen kann, um im Rahmen routinemäßiger Überlegungen zu dem Ergebnis zu gelangen, dass in einem sauren pH-Bereich unterhalb von einem Wert von 7 eine Verbindung aus einem Anthocyan und einer Aluminium-Verbindung eine blaue Färbung ergibt.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Auch soweit die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Unterlassungsantrag) waren die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen. Aus den obigen Darlegungen folgt, dass die Klage ursprünglich auch im Unterlassungsantrag zulässig und begründet war. Erst durch das erledigende Ereignis, nämlich die Veränderung in den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen der Beklagten und ihr daraus folgendes Erlöschen, wurde der Unterlassungsantrag unbegründet: Mit dem Erlöschen der Beklagten und dem Vermögensübergang auf eine andere Gesellschaft entfällt die für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag erforderliche Begehungsgefahr; auch eine Wiederholungsgefahr ist in dieser Konstellation nicht mehr gegeben (BGH a.a.O., Rn. 10 und 14 – Schuldnachfolge).

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.