4b O 29/08 – Blauer Lebensmittelfarbstoff II

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1135

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 19. März 2009, Az. 4b O 29/08

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen

in der Bundesrepublik Deutschland

eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9

bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,

wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat;

und darüber hinaus

eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe in einem pH-Bereich von 5 bis 9

die eine lebensmittelfärbende Substanz umfasst, die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden,

anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu gebrauchen und/oder für die vorgenannten Zwecke einzuführen oder zu besitzen;

und darüber hinaus

ein Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, das unmittelbar hergestellt wurde durch ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelfärbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelfärbenden Substanz umfasst, die ein Anthocyan(in)verbindung mit der folgenden Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyan(in)verbindung herzustellen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten, seit dem 06.01.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in geordneter Reihenfolge Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 6. Januar 2007 begangen hat und zwar unter Angabe der

1. einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typbezeichnungen sowie Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,

2. einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und gegebenenfalls Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger,

3. betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgen, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

4. nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Lieferungen in der erteilten Rechnungslegung enthalten sind.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, die in Ziffer I. bezeichneten Produkte, die sich in ihrem direkten oder indirektem Besitz oder Eigentum befinden zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher herauszugeben, um sie von diesem auf Kosten der Beklagten vernichten zu lassen.

V. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

VI. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR, für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

VII. Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist Inhaberin des unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents EP 1 414 XXX (Klagepatent, Anlage L 1), das unter Inanspruchnahme einer europäischen Priorität vom 26.07.2001 und einer US-amerikanischen Priorität vom 30.07.2001 am 11.07.2002 angemeldet wurde. Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 06.05.2004 veröffentlicht, seine Erteilung am 06.12.2006. Eine deutsche Übersetzung des Klagepatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 602 16 XXX T2 geführt (Anlage L 2). Das Klagepatent steht in Kraft. Es betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe.

Die – nach teilweise Klagerücknahme nunmehr noch allein geltend gemachten – voneinander unabhängigen Ansprüche 2, 14 und 16 des Klagepatents lauten:

„2. Ein Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelfärbenden Substanz, mit einer blauen Farbe bei einem pH im Bereich von 5 bis 9, wobei dieses Verfahren die Behandlung einer lebensmittelfärbenden Substanz umfasst, die eine Anthocyaninverbindung mit der folgenden Formel ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand mit einer Aluminiumverbindung sind, und die Einstellung des pH-Werts auf einen Wert von 5 bis 9, um ein Aluminiumpigment mit der Anthocyaninverbindung herzustellen.

14. eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei einem pH in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelfärbende Substanz umfasst, die eine Anthocyaninverbindung ist nach folgender Formel:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, und
(a) wobei die lebensmittelfärbende Substanz einen Extrakt von Rotkohl oder schwarzer Karotte umfasst und/oder;
(b) wobei die Zusammensetzung bei einem pH-Wert im Bereich von 6 bis 8 eine blaue Farbe hat.

16. Verwendung einer lebensmittelfärbenden Zusammensetzung mit einer blauen Farbe bei pH einem in dem Bereich von 5 bis 9, die eine lebensmittelfärbende Substanz umfasst, die eine Anthocyaninverbindung ist nach folgender Formel:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind, mit einer Aluminiumverbindung kombiniert, um ein Aluminiumpigment zu bilden, für die Produktion eines Lebensmittels.“

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland einen natürlichen blauen Farbstoff unter der Bezeichnung A (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform wird eine Lösung mit fünf Gewichtsprozent Anthocyan-Farbstoff aus einem Extrakt schwarzer Karotten langsam unter Rühren in ein wässriges Aluminiumhydroxid-Gel gegossen. Der so erhaltenen Dispersion wird eine verdünnte wässrige Lösung von Aluminiumchlorid langsam hinzugefügt und der pH-Wert auf 4 +/- 1 eingestellt. Nach einstündigem Rühren wird die Suspension filtriert, gewaschen und getrocknet. Die zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform verwendeten Anthocyan-Verbindungen sind Verbindungen der Formel

,

wobei die einzelnen konkreten Verbindungen die nachfolgend aufgeführten Reste R1 bis R5 aufweisen:

Name der Anthocyan-Verbindung
R1 R2 R3 R4 R5
Cyanidin-3-(Xylosylglukosyl) 5-G OH H Xylosylglukosyl (Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
Cyanidin-3-Xylosly-5-G OH H Xylosyl (Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
Cyanidin-3-(Sinapoylxylosyl)-Glucosyl-5-G OH H Xylosylglucosylsinapyl (acylierter Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
Cyanidin-3-(Feruloylxylosyl)-Glucosyl-5-G OH H Xylosylglucosylferuloyl (acylierter Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)
Cyanidin-3-(p-Coumaroyl-Xylosyl)-Glucosyl-5-G OH H Xylosylglucosylcoumaroyl (acylierter Zuckerrest) H Galactosid (Zuckerrest)

In einem pH-Bereich von 5 bis 9, insbesondere in einem Bereich von 6 bis 8 hat die angegriffene Ausführungsform eine blaue Farbe.

Eine vergleichende Untersuchung der angegriffenen Ausführungsform im Vergleich zu einem von der Klägerin gemäß der technische Lehre des Klagepatents hergestellten Farbstoff (Anlage B 4) hat ergeben, dass nach einer licht- und elektronenmikroskopischen Analyse beider Substanzen bei der angegriffenen Ausführungsform die durchschnittliche Partikelgröße zwischen einem und zehn Mikrometern liegt, bei dem Farbstoff der Klägerin dagegen in einem Bereich zwischen 40 und 80 Mikrometern. Die angegriffene Ausführungsform weist eine maximale Absorption bei einer Wellenlänge von 522 Mikrometern auf, der von der Klägerin hergestellte Farbstoff bei einer Wellenlänge von 525 Mikrometern.

Die Klägerin meint, die angegriffene Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre der voneinander unabhängigen Ansprüche 2, 14 und 16 des Klagepatents wortsinngemäß. Die angegriffene Ausführungsform werde auch als Farbstoffzusammensetzung zur Herstellung von Lebensmitteln verwendet.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß, nachdem sie ihre ursprünglichen auf die Patentansprüche 1, 13 und 15 gerichteten Klageanträge zurückgenommen hat und die Klage auch im Hinblick auf die Patentansprüche 2, 14 und 16 insoweit zurückgenommen hat, als sie sich gegen das Herstellen klagepatentgemäßer Erzeugnisse richten,

die Beklagte im zuerkannten Umfang zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet eine Verletzung des Klagepatents. Dieses sei, wie sich aus den in der Patentbeschreibung enthaltenen Ausführungsbeispielen ergebe, einschränkend dahin auszulegen, dass nur Herstellungsverfahren und entsprechende Erzeugnisse geschützt seien, bei denen wasserlösliche Aluminiumsalze verwendet werden, während das bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform verwendete Aluminiumhydroxid wasserunlöslich sei. Das Verfahren nach dem Klagepatent sei einstufig, dasjenige zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform hingegen zweistufig: Nach dem patentgemäßen Verfahren werde eine wasserlösliche Aluminiumverbindung mit einer ebenfalls wasserlöslichen Anthocyanverbindung zusammengebracht. Bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsform werde in einer ersten Stufe aus (wasser-)löslichem Aluminiumsulfat durch Zusatz von Natriumcarbonat (wasser-)unlösliches Aluminiumhydroxid mit besonders großer Oberfläche und feiner Partikelstruktur hergestellt. In einer zweiten Verfahrensstufe werde sodann eine Anthocyan-Komponente durch Adsorption auf der Oberfläche des wasserunlöslichen Aluminiumhydroxids zugesetzt. Dies sei der Grund dafür, dass die angegriffene Ausführungsform im Vergleich zu einem von der Klägerin hergestellten Farbstoff abweichende physikalische Eigenschaften aufweist.

Ferner macht die Beklagte geltend, die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform finde in einem vom Schutzbereich des Klagepatents nicht umfassten pH-Wert-Bereich statt. In der ersten Verfahrensstufe werde saures Aluminiumsulfat mit einem pH-Wert von 2 bis 3 mit basischem Natriumcarbonat zusammengebracht. Das entstehende Aluminiumhydroxid sei ebenfalls basisch, werde dann aber zusammengebracht mit einer sauren Anthocyanverbindung, welche auf dem Aluminiumhydroxid adsorbiere, wobei sich ein pH-Wert von 4 +/-1 einstelle.

Schließlich macht die Beklagte geltend, sie verwende die angegriffene Ausführungsform nicht für die Produktion eines Lebensmittels.

Ferner tritt die Beklagte der Antragsfassung der Klägerin entgegen. Sie ist der Auffassung, aus Rechtsgründen sei es nicht ausreichend, die Klageanträge nach Maßgabe der Schutzrechtsansprüche zu stellen, vielmehr müsse die angegriffene Ausführungsform konkret umschrieben werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig und begründet.

A.

Die Klage ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin sich bei der Formulierung des Unterlassungsanspruchs zur Bezeichnung der angegriffenen Ausführungsform darauf beschränkt hat, den Wortlaut des Klagepatents wiederzugeben. Eine dem Anspruchswortlaut folgende Antragstellung genügt den prozessualen Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags. Dem stehen auch die in höchstrichterlicher Rechtsprechung im Hinblick auf einen Einzelfall geäußerten Bedenken nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2005, 569 – Blasfolienherstellung). Dem Erfordernis, einen vollstreckbaren Wortlaut des Titels zu schaffen, wird die Orientierung am Anspruchswortlaut sogar besser gerecht, als etwaige Bemühungen, die angegriffene Ausführungsform konkret zu beschreiben (im Ergebnis ebenso Kühnen, GRUR 2006, 180). Der Anspruchswortlaut umfasst auch solche Ausführungsformen, welche den Kern des Unterlassungsgebots treffen, und wegen derer ebenfalls aus dem Titel zu vollstrecken wäre. Die Prüfung, ob eine im Vollstreckungsverfahren angegriffene Ausführungsform dem Anspruchswortlaut unterfällt, obliegt im Übrigen gemäß § 890 Abs. 1 ZPO dem Prozessgericht.

B.

Die Klage ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunft und Rechnungslegung sowie Vernichtung gemäß Art. 64 EPÜ, §§ 9, 139, 140a, 140b, §§ 242, 259 BGB gegen die Beklagte zu. Die angegriffene Ausführungsform beruht auf einem Verfahren, das sämtliche Merkmale des Anspruchs 2 verwirklicht. Sie verwirklicht überdies sämtliche Merkmale des Anspruchs 14 und in der Verwendung als lebensmittelfärbende Zusammensetzung auch diejenigen des Anspruchs 16.

I.

Das Klagepatent betrifft mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanderivate als Lebensmittelfarbstoffe. Farbstoffe auf natürlicher oder synthetischer Grundlage werden zur Herstellung von Nahrungsmitteln und pharmazeutischen Produkten verwendet. Aufgrund Verbrauchernachfrage besteht der Trend, synthetische Farbstoffe durch natürliche zu ersetzen. Die Bereitstellung eines blauen natürlichen Farbstoffs bereitet Probleme: es gibt nur wenige natürliche blaue Farbstoffe, manche davon haben einen unangenehmen Geschmack oder Geruch und manche neigen zum „Ausbluten“, also zur Ausbreitung der Farbe aus den Lebensmitteln in die Umgebung.

Aus dem Stand der Technik ist es bekannt, Anthocyane beispielsweise aus Rotkohlblättern zu gewinnen, was in alkalischer Lösung mit einem hohen pH-Wert von 8 und darüber eine blaue Farbe gibt. In diesem pH-Bereich ist die Farbe für die Verwendung als Lebensmittel ungeeignet und überdies oft instabil. Ferner ist bekannt das Vorhandensein und die Zubereitung von blauen Komplexen der Anthocyane mit Aluminium und Magnesium in verschiedenen Pflanzen, nämlich Hortensie und Chinesischer Glockenblume, nicht aber in Pflanzen wie Rotkohl (Blätter) und schwarzer Karotte. Hinsichtlich der in diesen Pflanzen (Rotkohl und schwarze Karotte) vorkommenden Anthocyanen, welche aus Zyanidin-3-Glukosiden bestehen, sind Verfahren bekannt, in denen Komplexe des Anthocyans mit Metallen, auch mit Aluminium, gebildet wurden, allerdings in sauren pH-Bereichen von 5,5 bzw. 3,7.

Außerdem sind vorbekannt Verfahren zum Färben mit Aluminiumsalzen: Die US 833XXX offenbart ein Färbeverfahren mit sauren Farbstoffen und alkalischen Aluminiumsalzen, die US 2.053.XXX ein Färbeverfahren unter Verwendung von Aluminiumsulfat und Natriumaluminat. In dem Fachzeitschriftenbeitrag „American Dyestuff Reporter“ vom 18.11.1946 (Bd. 23, S. 529-545) werden Farbstoffe aus synthetischen Farben beschrieben, solche aus natürlichen Farbstoffen nur insofern, als sie Anthocyane in nicht signifikantem Ausmaß enthalten. Die US 3,909,XXX beschreibt ein Färbeverfahren durch Reaktion synthetischer Farbstoffe mit Natriumhydrogenkarbonat und Aluminiumchlorid. Diese Verfahren verwenden entweder synthetische Farbstoffe oder natürliche Farbstoffe ohne Anthocyane.

Schließlich sind Verfahren zur Herstellung von Metallfarbstoffen mit natürlichen Farbstoffen bekannt, nämlich aus der EP 0 025 XXX unter Verwendung von Curcumin, welches sehr verschieden von Anthocyanen ist, und aus der US 4.475.XXX unter Verwendung von Farbstoffen ohne Aluminiumfarbstoffe und Anthocyane.

Das Klagepatent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, einen gesetzlich zugelassenen blauen Farbstoff zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln zu schaffen, der in einem bei Lebensmitteln normalen pH-Bereich blau ist, die notwendige Stabilität beim Einsatz in Lebensmitteln gewährleistet, nicht ausläuft und der keinen unangenehmen Geruch und/oder Geschmack aufweist (vgl. Abschnitte [0017] bis [0019] sowie Abschnitt [0030]).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in Anspruch 2 ein Herstellungsverfahren mit den folgenden Merkmalen vor:

Anspruch 2:

1. Verfahren zur Herstellung einer lebensmittelfärbenden Substanz mit einer blauen Farbe bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9.

2. Das Verfahren umfasst
a) das Behandeln einer lebensmittelfärbenden Substanz,
i. die eine Anthocyan(in)verbindung nach folgender Formel (I) ist:

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind
ii. mit einer Aluminiumverbindung

und

b) die Einstellung des pH-Wertes auf einen Wert von 5 bis 9
c) um ein Aluminiumpigment mit einer Anthocyan(in)verbindung herzustellen.

Ferner schlägt das Klagepatent in Anspruch 14 eine geeignete Substanz vor:

Anspruch 14:

(1) Eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung,

(2) bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind;

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,

(8a) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9

(8b) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 6 bis 8;

und/oder

(9) die lebensmittelfärbende Substanz besteht aus einem Extrakt von Rotkohl und schwarzer Karotte.

Schließlich schlägt das Klagepatent in Anspruch 16 die geeignete Verwendung dieser Substanz vor:

Anspruch 16:

(1) Eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung,

(10) verwendet zur Herstellung eines Lebensmittels,

(2) bestehend aus einer lebensmittelfärbenden Substanz, die eine Anthocyan(in)verbindung ist;

(3) die Anthocyan(in)verbindung ist eine Verbindung nach folgender Formel (I):

wobei R1 und R2 unabhängig voneinander H, OH oder OCH3 sind und R3, R4 und R5 unabhängig voneinander H, ein Zuckerrückstand oder ein acylierter Zuckerrückstand sind;

(4) und eine Aluminium enthaltende Verbindung

(5) miteinander verbunden, um ein Aluminium-Pigment zu bilden,

(8a) die Verbindung hat eine blaue Färbung bei einem pH-Wert von 5 bis 9.

II.

Die angegriffene Ausführungsform weist sämtliche Merkmale des (Produkt-)Anspruchs 14 auf.

Die Beklagte stellt – zu Recht – nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale (1), (2) (5) und (9) verwirklicht. Aber auch die Verwirklichung der übrigen Merkmale lässt sich feststellen.

1.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht Merkmal (3), wonach die in der lebensmittelfärbenden Zusammensetzung eine Anthocyanverbindung mit einer nach dem Merkmal definierten Strukturformel und Verteilung von Restgruppen ist. Dass in der angegriffenen Ausführungsform ein Anthocyan enthalten ist, welches gemäß Merkmal (3) unter diese Definition nach Art einer Markush-Formel fällt, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Sie wendet lediglich ein, die Klägerin habe nicht substantiert dargelegt, welche Substanzen genau in der angegriffenen Ausführungsform enthalten seien, zumal unter die Formel gemäß diesem Merkmal insgesamt 65 Verbindungen gefasst werden könnten.

Mit diesem Einwand kann die Beklagte nicht durchdringen. Zum einen hat die Klägerin durch Vorlage eines Überblicks über die exakten in der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen Substanzen (Anlage L 7) hinreichend substantiiert zur Verwirklichung von Merkmal (3) vorgetragen. Sie hat, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist, die insgesamt fünf in der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen Anthocyane einzeln benannt und durch Angabe der Restgruppen R1 bis R5 aufgeführt. Damit hat sie in eindeutiger Weise vorgebracht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Verwirklichung von Merkmal (3) gegeben sind. Zum anderen genügt die Beklagte mit ihrem Vorbringen zur exakten chemischen Beschaffenheit der angegriffenen Ausführungsform nicht ihrer Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Bei der angegriffenen Ausführungsform handelt es sich um eine Substanz, auf welche sie unstreitig Zugriff hat, indem sie sie vertreibt. Es fällt daher in den Wahrnehmungsbereich der Beklagten, welche Substanzen in der angegriffenen Ausführungsform enthalten sind. Ihr obläge es für ein erhebliches Bestreiten daher, konkret darzutun, inwiefern die angegriffene Ausführungsform in ihrer chemischen Zusammensetzung beschaffen ist und deswegen die technische Lehre des Klagepatents nicht verwirklicht.

Dagegen, dass die in Anlage L 7 aufgeführten Substanzen unter Merkmal (3) fallen, wendet sich die Beklagte in rechtlicher Hinsicht – zutreffender Weise – nicht.

2.

Auch Merkmal (4), wonach eine klagepatentgemäße lebensmittelfärbende Zusammensetzung eine Aluminium enthaltende Verbindung aufweist, ist durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht.

Dieses Merkmal legt der maßgebliche Durchschnittsfachmann in der Weise aus, dass eine klagepatentgemäße lebensmittelfärbende Zusammensetzung – neben einem Anthocyan – als weiteren Bestandteil eine Substanz aufweist, welche in ihrer chemischen Struktur eine Verbindung ist, die wenigstens ein Aluminium-Atom aufweist. Dies entnimmt der Fachmann dem gemäß Art. 70 EPÜ maßgeblichen Wortlaut der englischen Verfahrenssprache des Klagepatents (Schulte/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., § 14 Rn. 43 und Art. II § 1 IntPatÜG Rn. 10), nach dem Merkmal (6) die Verbindung mit einem „aluminium compound“ lehrt, also einer Aluminium-Verbindung in dem Sinne, dass die fragliche Substanz eine chemische, wenigstens ein Aluminium-Atom aufweisende Verbindung ist.

Der Einwand der Beklagten, Merkmal (4) sei im Hinblick auf die in der Patentbeschreibung aufgeführten Herstellungsbeispiele dahingehend auszulegen, dass nur wasserlösliche Aluminiumverbindungen wie das in den Beispielen genannten Aluminiumsulfat klagepatentgemäß seien, greift nicht durch. Es trifft zwar zu, dass die drei in der Patentbeschreibung aufgeführten Herstellungsbeispiele jeweils ein Verfahren schildern (Abschnitte [0055] bis [0057]), bei dem Rotkohlextrakt zusammen mit Aluminiumsulfat in entmineralisiertem Wasser gelöst wird. Auch schildert die Patentbeschreibung die genaue Spezifikation von Aluminiumsulfat (Abschnitt [0053]) und Aluminiumchlorid (Abschnitt [0054]), welche jeweils zur Herstellung einer klagepatentgemäßen lebensmittelfärbenden Zusammensetzung verwendet werden können. Ferner ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass sowohl Aluminiumsulfat als auch Aluminiumchlorid wasserlösliche Aluminiumverbindungen sind. Indes führt die Erwähnung zweier wasserlöslicher Aluminiumverbindungen in der Beschreibung des Klagepatents nicht dazu, dass dessen Schutzumfang auf lebensmittelfärbende Zusammensetzungen begrenzt ist, die wasserlösliche Aluminiumverbindungen aufweisen.

Zum einen enthält das Klagepatent in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung den Begriff „Aluminiumfarbstoff“ zur Kennzeichnung einer erfindungsgemäßen Substanz. Dieser Begriff „Aluminiumfarbstoff“ wird definiert (Abschnitt [0037]) als eine Färbzusammensetzung, die im wesentlichen aus einem Farbstoff besteht, der mehr oder weniger eindeutig mit Tonerde kombiniert ist. Tonerde ist eine geläufige Bezeichnung für eine Substanz, die chemisch als Aluminiumoxid bezeichnet wird, die Summenformel Al2O3 aufweist und – worauf die Beklagte selber hinweist – nicht wasserlöslich ist. Schon aus der Patentbeschreibung kann der Fachmann daher nicht entnehmen, dass allein lebensmittelfärbende Zusammensetzungen erfindungsgemäß sind, die wasserunlösliche Aluminiumverbindungen enthalten.

Zum anderen bestimmt sich der Schutzbereich eines Patents allein nach seinen Patentansprüchen, § 14 Satz 1 PatG. Die Beschreibung ist zwar zwingend für die Bestimmung des Schutzbereichs heranzuziehen, jedoch nur zur Auslegung der Patentansprüche, § 14 Satz 2 PatG. Auch die Schilderung eines Ausführungsbeispiels ist zur Auslegung des Patentsanspruchs heranzuziehen, der Schutzbereich des Patents darf aber nicht auf ein solches Ausführungsbeispiel beschränkt werden (BGH GRUR 1985, 967, 968 – Zuckerzentrifuge). Die Beschränkung des Schutzbereichs des Klagepatents auf Substanzen, die in der Patentbeschreibung im Rahmen der Schilderung von beispielhaften Verfahren erwähnt werden, würde zu einer unstatthaften Auslegung des Patentanspruchs „unter seinen Wortlaut“ führen, weil und soweit der Sinngehalt der Patentansprüche über diese beispielhaft erwähnten Substanzen hinausgeht (BGH GRUR 1999, 909, 912 – Spannschraube; BGH Mitt. 2000, 105 – Extrusionskopf; GRUR 2008, 779 – Mehrgangnabe). Der Fachmann kann dem Wortlaut des Patentanspruchs 14 keine Einschränkung des Sinngehalts in der Weise entnehmen, dass nur Zusammensetzungen mit wasserlöslichen Aluminiumverbindungen erfindungsgemäß seien.

Es ist zudem weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass der Erfolg, der nach dem Klagepatent erfindungsgemäß durch die im Schutzanspruch bezeichneten Mittel erzielt werden soll, nur dann erreicht würde, wenn die technische Lehre in dem von der Beklagten vertretenen engeren Sinne verstanden wird. Dass ausschließlich eine Kombination von wasserlöslichen Aluminiumverbindungen mit einer Anthocyanverbindung einen erfindungsgemäßen Lebensmittelfarbstoff ergibt, ist nicht zu erkennen. Demnach gibt es keine technische Notwendigkeit dahingehend, dass die erfindungsgemäße Lehre unter Verwendung einer wasserunlöslichen Aluminiumverbindung nicht befolgt werden kann. Angesichts dessen bietet das Klagepatent keinen Anhalt dafür, von dem Grundsatz abzuweichen, dass bevorzugte Ausführungsbeispiele die technische Lehre nur beispielhaft erläutern und den seinem Sinngehalt nach offener formulierten Patentanspruch nicht einzuschränken vermögen.

Die angegriffene Ausführungsform weist unstreitig eine Aluminiumverbindung auf, nämlich (wasserunlösliches) Aluminiumhydroxid, so dass sie Merkmal (4) verwirklicht.

3.

Schließlich verwirklicht die angegriffene Ausführungsform auch die Merkmale (8a) und (8b) des Patentspruchs 14. Der Fachmann legt diese Merkmale in der Weise aus, dass eine erfindungsgemäße Zusammensetzung jedenfalls dann eine blaue Färbung hat, wenn sie sich in einem Milieu befindet, dessen pH-Wert in einem Bereich von 5 bis 9 (Merkmal (8a)) bzw. von 6 bis 8 (Merkmal (8b)) liegt. Zu dieser Auslegung des Anspruchswortlauts gelangt der Fachmann, weil ihm aus der Patentbeschreibung (Abschnitt [0004]) das dort geschilderte Problem bekannt ist, einen natürlichen Farbstoff zu erhalten, der blau ist und der (rechtmäßiger) Weise in Lebensmitteln verwendet werden kann. Dabei ist dem Fachmann – wie im Übrigen auch aus allgemeiner Anschauung – bekannt, dass Lebensmittel unterschiedliche pH-Werte haben können, da sie in unterschiedlich hohem Maße sauer oder basisch sein können. Aus der Darlegung des Standes der Technik erfährt der Fachmann überdies (Abschnitte [0005], [0015] und [0016]), dass der Farbton einer lebensmittelfärbenden Substanz vom pH-Wert abhängt, ebenso ihre Stabilität, die nur in bestimmten pH-Wert-Bereich gewährleistet ist. Ferner entnimmt der Fachmann der Formulierung der technischen Aufgabe des Klagepatents (Abschnitt [0030]), dass es darauf ankommt, einen Farbstoff zu erlangen, der beim Einsatz in Lebensmitteln und den dort herrschenden „normalen“ pH-Werten blau ist.

Die Beklagte wendet hiergegen ohne Erfolg ein, erfindungsgemäß nach Patentanspruch 14 sei eine lebensmittelfärbende Zusammensetzung nur, wenn sie bei einem pH-Wert hergestellt wird, welcher in dem genannten Bereich liegt. Für eine derartige Beschränkung des Schutzbereichs gibt es keine Anhaltspunkte. Anspruch 14 lehrt nicht, auf welche Weise eine erfindungsgemäße Substanz hergestellt wird. Der Anspruch ist nicht als product-by-process-Anspruch formuliert, die erfindungsgemäße Substanz wird also nicht durch Darstellung ihrer Herstellungsweise umschrieben, sondern durch ihre chemische Zusammensetzung und ihr Farbverhalten in bestimmten pH-Wert-Bereichen. Auch vor dem Hintergrund der erwähnten technischen Aufgabenstellung (Abschnitt [0030]) ist es aus Sicht des Fachmanns für die Bestimmung des Schutzbereiches von Anspruch 14 ohne Bedeutung, wie die lebensmittelfärbende Zusammensetzung hergestellt wird, die jedenfalls in einem für die Verwendung in Lebensmitteln relevanten pH-Werte-Bereich blau ist.

Auch der weitere Einwand der Beklagten, nur solche Zusammensetzungen seien erfindungsgemäß, die ausschließlich in dem in Merkmalen (8a) und (8b) genannten pH-Wert-Bereichen blau sind, greift nicht durch. Für eine solche Einschränkung entnimmt der Fachmann der Anspruchsformulierung keinen Anhaltspunkt. Einschränkende Begriffe wie „nur“ oder „ausschließlich“ haben keinen Eingang in die Formulierung gefunden. Die patentgemäße Aufgabe wird aus fachmännischer Sicht auch dann gelöst, wenn die Zusammensetzung auch dann (noch) blau ist, wenn sie sich in einem Milieu befindet, dessen pH-Werte außerhalb der genannten Bereiche liegen, weil dann jedenfalls (auch) die blaue Färbung in einer für die Verwendung in Lebensmitteln geeigneten pH-Wert-Bereich gewährleistet ist.

Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausführungsform in einem pH-Wert-Bereich von 5 bis 9 und damit auch einem engeren pH-Wert-Bereich von 6 bis 8 eine blaue Färbung hat. Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht damit Merkmal (8a) und (8b).

III.

Ferner werden durch die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Anspruchs 16 verwirklicht.

Die Verwirklichung der Merkmale (3), (4) und (8a) dieses Anspruchs folgt aus obigen Ausführungen unter II. zur Verwirklichung der entsprechenden Merkmale des Anspruchs 14.

Ferner ist auch Merkmal (10) verwirklicht. Der Einwand der Beklagten, sie selber verwende die angegriffene Ausführungsform nicht gemäß diesem Merkmal zur Herstellung von Lebensmitteln, steht einer das Klagepatent verletzenden Verwirklichung des Merkmals nicht entgegen. Die Beklagte stellt – zu Recht – nicht in Abrede, dass die angegriffene Ausführungsform zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln geeignet ist, und dass die angegriffene Ausführungsform in dieser Weise auch von ihren Abnehmern verwendet wird.

Merkmal (10), welches Anspruch 16 im Vergleich zum (Erzeugnis-)Anspruch 14 zu einem Verwendungsanspruch macht, wird in Übereinstimmung mit der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung dadurch verwirklicht, dass ein Erzeugnis, das im übrigen alle anderen Merkmale verwirklicht, durch die Beklagte in sinnfälliger Weise für die klagepatentgemäße Verwendung hergerichtet wird (BGH GRUR 1990, 505 – geschlitzte Abdeckfolie; BGH GRUR 1992, 305 – Heliumeinspeisung). Dass dies bei der Herrichtung der angegriffenen Ausführungsform durch die Beklagte der Fall ist, folgt aus mehreren Umständen. Erstens bezeichnet die Beklagte die angegriffene Ausführungsform ausweislich der von der Beklagten eingesetzten Verpackungen als „A“. Durch Angabe der E-Nummer richtet sie die angegriffene Ausführungsform zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln her, denn diese Nummer dient zur Kennzeichnung von Zusatzstoffen bei der Lebensmittelherstellung gemäß den Voraussetzungen der europaweiten Zulassung dieser Stoffe zur Verwendung bei der Herstellung von Lebensmitteln. Zweitens stellt die Beklagte für die angegriffene Ausführungsform ein Datenblatt (Anlage L 5) zur Verfügung, das zum einen wiederum auf die E-Nummer E-XXX verweist und zum anderen auf die Verwendung der angegriffenen Ausführungsform in der Lebensmittelherstellung hin formuliert ist. Drittens schließlich ergibt sich die sinnfällige Herrichtung daraus, dass die Beklagte die angegriffene Ausführungsform mit ihrem Firmennamen kennzeichnet, welcher im Bestandteil „B“ gerade den Hinweis auf die Verwendung als Lebensmittelfarbe enthält.

IV.

Die angegriffene Ausführungsform beruht schließlich auch auf einem Verfahren, das sämtliche Merkmale des Anspruchs 2 verwirklicht.

1.

Die Klägerin kann sich nicht zu ihren Gunsten auf die Beweislastregel gemäß § 139 Abs. 2 PatG berufen. Die Anwendung dieser Beweiserleichterung zu Gunsten des Patentinhabers bei Geltendmachung eines Verfahrensanspruchs setzt voraus, dass die angegriffene Ausführungsform in ihren wesentlichen Produkteigenschaften mit einem Erzeugnis übereinstimmt, welches nach einem patentgemäßen Verfahren hergestellt wurde (Kühnen/Schulte, PatG, 8. Aufl., § 139 Rn. 287). Eine aus fachmännischer Sicht wesentliche Eigenschaft des durch das patentgemäße Verfahren herzustellenden Produkts liegt gemäß der Aufgabenstellung (Abschnitt [0019]) darin, einen farbstabilen blauen Farbstoff zu erhalten, der in einer wasserhaltigen Umgebung nicht „ausblutet“. Von wesentlicher Bedeutung sind damit alle physikalischen Eigenschaften des Erzeugnisses, die auf seine Fähigkeit zur Färbung Einfluss haben.

Die Beklagte hat in substantiierter und nachvollziehbarer Weise Unterschiede zwischen angegriffener Ausführungsform und einem unstreitig – von der Klägerin hergestellten – klagepatentgemäßem Produkt dargetan, die eben diese physikalischen Eigenschaften betreffen. Ausweislich des von ihr vorgelegten Untersuchungsberichts einer elektronen- und lichtmikroskopischen Untersuchung (Anlage B 4) weisen die angegriffene Ausführungsform einerseits und ein durch die Klägerin hergestelltes Erzeugnis andererseits eine erheblich andere Partikelbeschaffenheit auf: In der angegriffene Ausführungsform sind die Partikel deutlich kleiner und weisen eine unebenere Struktur auf. Diese Eigenschaften wirken sich auf die Farbgebung insofern aus, als kleinere und unebenere Farbpartikel in höherem Maße geeignet sind, eine intensive Färbung im makroskopischen Bereich zu bewirken. Die Klägerin hat demgegenüber zwar zunächst Zweifel geäußert, ob es sich bei der mit dem klagepatentgemäßen Erzeugnis verglichenen Probe um die angegriffene Ausführungsform handelt, indes ist die Beklagte diesen Zweifel in wiederum nachvollziehbarer Weise begegnet. Entgegen ihrer Darlegungs- und Beweisobliegenheit hat die Klägerin jedenfalls nicht dargelegt und auch keinen Beweis dafür angeboten, dass die angegriffene Ausführungsform und ihr eigenes Erzeugnis in dieser Eigenschaft übereinstimmen. Die Klägerin kann sich damit nicht auf die Beweiserleichterung des § 139 Abs. 3 PatG berufen (Kühnen/Schulte, a.a.O. Rn. 289).

2.

Es lässt sich jedoch positiv feststellen, dass sämtliche Merkmale des Anspruchs 2 verwirklicht sind. Die Verwirklichung der Merkmale 1. und 2.a) folgt aus den obigen Darlegungen zu den Ansprüchen 14 und 16.

Daneben lässt sich feststellen, dass das Verfahren auch die Merkmal 2.b) und 2.c) verwirklicht. Gemäß diesen Merkmalen muss im Zuge des erfindungsgemäßen Verfahrens der pH-Wert der herzustellenden Substanz auf einen Wert im Bereich von 5 bis 9 eingestellt werden (Merkmal 2.b)); die Ausführung der Verfahrensschritte 2.a) und 2.b) dient dazu, ein Pigment zu erhalten (Merkmal 2.c)).

Nach dem für den Schutzebereich maßgeblichen Anspruchswortlaut (§ 14 Satz 1 PatG) umfasst das erfindungsgemäße Verfahren zwei Schritte, nämlich das Behandeln einer Anthocyanverbindung mit einer Aluminiumverbindung einerseits und die Einstellung des pH-Werts auf einen bestimmten Bereich. Die semantische Verbindung der beiden beanspruchten Verfahrensschritte mit der Konjunktion „und“ drückt aus, dass die beiden Schritte gleichberechtigt nebeneinander stehen. Eine bestimmte Reihenfolge, in der die Verfahrensschritte auszuführen sind, ist nicht zwingend vorgegeben. Dem Anspruch ist nicht zu entnehmen, dass zunächst in einem ersten Schritt die Anthocyanverbindung mit einer Aluminiumverbindung behandelt werden muss, ehe in einem zweiten Schritt der pH-Wert auf einen Bereich von 5 bis 9 eingestellt wird. Es folgt aus dem Anspruch nicht einmal, dass die beiden Schritte getrennt voneinander ausgeführt werden müssen und nicht in einem einzigen Schritt zusammengefasst werden können. Vom Anspruch ist daher auch ein Verfahren umfasst, bei dem das Behandeln der Anthocyanverbindung mit der Einstellung des pH-Werts in einem einzigen Schritt gleichzeitig geschieht.

Dass mit der Formulierung eines Finalsatzes in Merkmal 2.c) („um ein Aluminiumpigment herzustellen“) ein kausaler Zusammenhang zwischen den Verfahrensschritten und dem Ergebnis des Verfahrens – der erfindungsgemäßen Substanz – hergestellt wird, begründet weder die Notwendigkeit einer bestimmten Reihenfolge noch begrenzt es den Schutzbereich des Anspruchs 2 auf einen Kausalzusammenhang zwischen einem der beiden Verfahrensschritte und dem Verfahrensergebnis. Der Finalsatz gemäß Merkmal 2.c) bezieht sich auf die beiden, mit der Konjunktion „und“ verbundenen und miteinander gleichgestellten Verfahrensschritten gemäß Merkmal 2.a) und Merkmal 2.b). Die Ausführung beider Verfahrensschritte ist nach der Lehre des Klagepatents kausal für die Erreichung des erfindungsgemäßen Erfolges. Der Einwand der Beklagten, gerade die Einstellung des pH-Wertes müsse zum Verfahrensergebnis führen, ist daher nicht zutreffend. Die erfindungsgemäße Substanz wird dadurch erhalten, dass beide Verfahrensschritte ausgeführt werden, egal in welcher Reihenfolge (Behandeln vor oder nach oder zusammen mit pH-Wert-Einstellung).

Diese Auslegung der Merkmale 2.b) und 2.c) folgt auch aus der gebotenen funktionsbezogenen Betrachtungsweise. Das Klagepatent lehrt, dass bestimmte, in der Formel (I) gezeigte Anthocyanverbindungen mit Aluminiumverbindungen behandelt werden müssen, und dass der pH-Wert auf einen bestimmten Bereich eingestellt werden muss. Eine zeitliche Reihenfolge oder kausale Rangfolge beider Schritte zueinander wird in der Beschreibung der Erfindung nicht offenbart. Aus fachmännischer Sicht ist das Verfahrensergebnis von Bedeutung, nämlich einen im lebensmitteltypischen pH-Bereich blauen, gesetzlich zulässigen und stabilen Farbstoff zu erhalten. Dies kann er mit den genannten Verfahrensschritten erreichen. Dafür, dass einer der Schritte bedeutsamer oder in einer Reihenfolge vor oder nach dem anderen auszuführen ist, sind dem Klagepatent keine Anhaltspunkte zu entnehmen.

Im Gegenteil wird der Fachmann durch die allgemeine Erfindungsbeschreibung angeleitet, dass die Reihenfolge ohne Belang ist. Die erfindungsgemäße Substanz kann erhalten werden (Abschnitt [0021]), indem zunächst die Anthocyanverbindung mit der Aluminiumverbindung behandelt und sodann der pH-Wert eingestellt wird. Diese Vorgabe ist aber nicht zwingend, sondern lediglich eine Möglichkeit der Herstellung. Deshalb ist es gemäß der näheren Beschreibung erfindungsgemäßer Verfahren einerseits möglich, den pH-Wert einzustellen, nachdem die Anthocyanverbindung mit der Aluminiumverbindung behandelt wurde (Abschnitt [0041]). Verfahren mit dieser Reihenfolge sind in einer Reihe von Herstellungsbeispielen näher erläutert (Abschnitte [0055] bis [0057] sowie Abschnitte [0076] bis [0078]). Andererseits wird auch ausdrücklich als erfindungsgemäß ein Verfahren geschildert, bei dem beide Schritte gemeinsam ausgeführt werden, nämlich der pH-Wert zunächst eingestellt und dann stabil beibehalten wird, während die Anthocyanverbindung mit der Aluminiumverbindung behandelt wird (Abschnitt [0042]). Auch für ein solches „einstufiges“ Verfahren ist ein Ausführungsbeispiel geschildert (Abschnitte [0082f.])

Mit Blick auf diese Beschreibungen erfindungsgemäßer Verfahren greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, nach der technischen Lehre des Klagepatents müsse der pH-Wert angehoben, also vom sauren in Richtung des basischen Bereichs verändert werden. Dies ist weder dem Anspruch zu entnehmen, der mit einem allgemeineren Begriff nur ein „Einstellen“ des pH-Wertes fordert, noch ist diese Sichtweise mit den geschilderten Beschreibungen erfindungsgemäßer Verfahren zu vereinbaren: wie man zu dem im Ergebnis einzustellenden pH-Wert gelangt, bleibt aus fachmännischer Sicht offen (Abschnitte [0041] und [0042] sowie zugehörige Herstellungsbeispiele).

Demnach verwirklicht das Verfahren, auf dem die angegriffene Ausführungsform beruht, die Merkmal 2.b) und 2.c). Die Beklagte bringt selber vor, die angegriffene Ausführungsform werde in der Weise hergestellt, dass auf basisches Aluminiumhydroxid eine saure Anthocyanverbindung aufgebracht wird. Bei diesem Vorgang adsorbiert die Anthocyanverbindung auf dem Aluminiumhydroxid, das heißt die Anthocyanverbindung als gelöste Phase (Adsorbat) wird auf der Oberfläche des Aluminiumhydroxids als fester Phase (Adsorbens) angelagert. Im Ergebnis wird dabei ein pH-Wert von 4 +/-1 erreicht, wobei die so erhaltene Substanz in einem pH-Wert-Bereich von 5 bis 9 blau ist. Damit kann nach dem unstreitigen Parteivorbringen schon die Durchführung dieses Verfahrens selber zu einem pH-Wert innerhalb der klagepatentgemäßen Spanne führen, nämlich dann, wenn der pH-Wert bei 4 + 1, mithin bei 5 liegt. Außerdem durchläuft naturgemäß die angegriffene Ausführungsform in ihrem Herstellungsverfahren Werte innerhalb dieser Spanne: Das Aluminiumhydroxid ist basisch, hat also einen pH-Wert von größer als 7; hierauf wird saures Anthocyan gegeben, so dass der pH-Wert bis auf 4 +/-1 sinkt, mithin auch Werte erreicht, die oberhalb davon und somit innerhalb des erfindungsgemäßen Spanne liegen. Vor allem aber behält die angegriffene Ausführungsform auch dann, wenn sie nach dem geschilderten Herstellungsvorgang auf einen pH-Wert in einem Bereich von 5 bis 9 gebracht wird, die blaue Farbe bei. Diese Veränderung des pH-Wertes ist in der Terminologie des Klagepatents die Einstellung, durch die die gewünschte Verwendung in einem lebensmitteltypischen pH-Wert-Bereich ermöglicht wird.

Dass die angegriffene Ausführungsform durch Adsorption und nicht durch Ausfällung hergestellt wird, führt nicht aus dem Schutzbereich heraus. Zwar wird in der Patentbeschreibung erwähnt, dass ein erfindungsgemäßer Farbstoff durch Ausfällung erhalten werden kann (Abschnitt [0021] sowie Ausführungsbeispiele in den Abschnitten [0055] bis [0057], [0076] bis [0078] sowie [0082f.]). Dies grenzt den Schutzbereich des Anspruchs 2 aber nicht ein. Dieser ist nicht auf Verfahren begrenzt, die eine Ausfällung umfassen. Die Beschreibung einer Ausfällungsreaktion in der allgemeinen Beschreibung der Erfindung (Abschnitt [0021]) zeigt nur eine Möglichkeit auf, das erfindungsgemäße Verfahren durchzuführen, gibt aber keine zwingende Vorgabe. Die Herstellungsbeispiele vermögen – aus den oben unter II.2. ausgeführten Gründen – den Schutzbereich ohnehin nicht einzuschränken, weil sie die Erfindung nur beispielhaft erläutern.

V.

Da die Beklagte von der technischen Lehre des Klagepatents widerrechtlich Gebrauch macht, ist sie der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet. Die Unterlassungsverpflichtung erstreckt sich – im Hinblick auf den Verwendungsanspruch 16 – auch auf das Anbieten, in Verkehr Bringen und Gebrauchen sowie die Einfuhr und den Besitz zu den genannten Zwecken eines zur patentgemäßen Verwendung sinnfällig hergerichteten Erzeugnisses (Kühnen/Schulte, a.a.O, § 14 Rn. 102).

Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund der patentverletzenden Handlungen dem Grund nach zum Schadensersatz verpflichtet, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, den die Klägerin in nicht vorwerfbarer Weise derzeit noch nicht beziffern kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Handlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO. Außerdem sind die Beklagten zur Rechnungslegung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatz beziffern zu können, §§ 242, 259 BGB. Schließlich ist die Beklagte gemäß § 140b PatG zur Auskunftserteilung über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Nach der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf InstGE 5, 249 – Faltenbalg, OLG Düsseldorf InstGE 3, 176 – Glasscheibenbefestiger), ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Auskunft und zur Vorlage von Belegen verpflichtet, wobei ihr aber vorzubehalten war, Auskunft über ihre nichtgewerblichen Abnehmer und ihre Angebotsempfänger im Rahmen eines Wirtschaftsprüfervorbehalts zu erteilen. Die Pflicht der Beklagten, patentverletzende Gegenstände zu vernichten, folgt aus § 140a Abs. 1 PatG.

C.

Sofern der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 04.03.2009, bei Gericht eingegangen am 05.03.2009 (Bl. 80f. GA), neues tatsächliches Vorbringen enthält, ist dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht und kann gemäß § 296a ZPO demnach nicht berücksichtigt werden. Eine Veranlassung, die mündliche Verhandlung auf diesen Schriftsatz und den darin enthaltenen Aussetzungsantrag hin wieder zu eröffnen, besteht gemäß § 156 Abs. 1 ZPO nicht. Gegen eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf die nunmehr erhobene Nichtigkeitsklage spricht bereits, dass diese erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben worden ist. Der späte Zeitpunkt der Nichtigkeitsklage lässt vermuten, dass die Beklagte selber den Einwand der mangelnden Rechtsbeständigkeit des Klagepatents nicht ernsthaft als erfolgversprechend beurteilt.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Klägerin hat die Klage im Umfang der Antragsstellung gemäß Schriftsatz vom 17.11.2008 wirksam zurückgenommen, nämlich hinsichtlich drei von ursprünglich sechs geltend gemachten Nebenansprüchen sowie im Hinblick auf die Verletzungshandlung des Herstellens. Dies entspricht wertmäßig der Hälfte des geltend gemachten Klageinteresses, so dass die Kosten gegeneinander aufzuheben waren.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.