Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 13. Mai 2008, Az. 4a O 431/06

Rechtsmittelinstanz: 2 U 51/08

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, anzuwenden, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

a) Programmieren eines jeweils öffentlichen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;

b) einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus einer Datenbank;

e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise; und

f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

2. der Klägerin über den Umfang der vorstehend unter I.1. bezeichneten und für die Beklagte zu 1. seit dem 05.06.2002, für den Beklagten zu 2. seit dem 12.05.2005, für die Beklagte zu 3. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 4. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 5. in dem Zeitraum 17.03.2005 bis einschließlich 14.06.2006 und für den Beklagten zu 6. seit dem 14.06.2006 begangenen Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen von verkäuflichen Trägerelementen (Code-Karten) unter Nennung

a) der Liefermengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

b) der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten oder variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise dem unter I.1. genannten Verfahren genannten Trägerelementen unmittelbar zugeordnet werden,

und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung

c) der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, und

d) der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) wobei den Beklagten nachgelassen wird, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin auf eigenen Kosten einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen der Beklagten nach Ziffer I.1. entstanden ist und noch entstehen wird, wobei diese Verpflichtung für die Beklagte zu 1. seit dem 05.06.2002, den Beklagten zu 2. seit dem 12.05.2005, für die Beklagte zu 3. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 4. seit dem 17.03.2005, für den Beklagten zu 5. nur für den Zeitraum vom 17.05.2005 bis zum 14.06.2006 und für den Beklagten zu 6. für seit dem 14.06.2006 begangene Handlungen gilt.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldner auferlegt.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,- EUR vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Das Klagepatent EP 0 572 xxx wurde unter Inanspruchnahme einer Unionspriorität vom 02.06.1992 am 02.06.1993 in englischer Sprache angemeldet. Die Anmeldung wurde am 08.12.1993 veröffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 30.10.1996 bekannt gemacht. Der deutsche Teil des europäischen Patents ist in Kraft (DE 693 05 xxx T2). Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen. Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

„Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:

a) Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;
b) einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;
c) Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;
d) Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;
e) Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise; und
f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.“

Gegen den Rechtsbestand des Klagepatents erhob die A.net GmbH Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht. Auf die mündliche Verhandlung vom 01.08.2001 erklärte das Bundespatentgericht das Klagepatent im Umfang des geltend gemachten Patentanspruchs 1 für nichtig. Auf die Berufung der Klägerin hat der Bundesgerichtshof aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2006 das Urteil des Bundespatentgerichtes aufgehoben und die Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent im vollen Umfang abgewiesen.

Die Klägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin an dem Klagepatent. Sie leitet diese Lizenz aufgrund der als Anlagen K 2 und K 2a vorgelegten Lizenzvereinbarung von der Lizenznehmerin B Corporation ab. Die B besitzt die unmittelbare exklusive Lizenz an dem Klagepatent seit dem 10.05.1999, wie sich aus dem als Anlagen K 3 und 3a vorgelegten Lizenzvertrag zwischen dem als Patentinhaber eingetragenen C und der B ergibt.

Die D GmbH lieferte und bot Trägerelemente (Code-Karten), insbesondere unter den Bezeichnungen „E“, „F“, „G“, H“, „I“, „J“, „K“, L“, „M“, N“, „O“, P“, „Q“, „R“, „S“, „T“, „U“ und „V“ in der Bundesrepublik Deutschland an, bevor sie am 06.10.2006 aus dem Handelsregister gelöscht wurde. Als Anlage K 10 überreichte die Klägerin eine Kopie handelsüblicher Versionen entsprechender Trägerelemente, worauf Bezug genommen wird.

Diese Trägerelemente (Code-Karten) erhielt die D GmbH von der in Irland ansässigen Beklagten zu 1., welche die Trägerelemente herstellt und deren gesetzlicher Vertreter der Beklagte zu 2. ist. Die Beklagte zu 3., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4. seit dem 17.03.2005 und der Beklagte zu 6. seit dem 14.06.2006 sind, nimmt unstreitig für die Klägerin zumindest Verwaltungsaufgaben sowie Aufgaben im Bereich der Kundenbetreuung war. Der Beklagte zu 5. war im Zeitraum 17.03.2005 bis zum 14.06.2006 der Geschäftsführer der Beklagten zu 3.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb des Trägerelements eine unmittelbare Verletzung des Verfahrens nach Patentanspruchs 1 des Klagepatents, hilfsweise eine mittelbare Verletzung.

Sie hat die durch sie in der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2007 gestellten Anträge mit Schriftsatz vom 11.02.2008 im Hinblick auf die Beschäftigungszeiten der Beklagten zu 2., 4., 5. und 6. beschränkt. Die Beklagten haben dieser Beschränkung mit Schriftsatz vom 25.03.2008 ausdrücklich widersprochen.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen wie geschehen, wobei die Klägerin unter Ziffer I. 2 und II. von den Beklagten Rechnungslegung und Schadensfeststellung seit dem 10.05.1999 begehrt, mit der Maßgabe, dass es sich bei dem festzustellenden Schadenersatzanspruch für den Zeitraum 10.05.1999 bis zum 11.01.2000 um den der B Corporation als vormaliger Lizenznehmerin entstandenen Schaden handelt.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie stellen eine unmittelbare Patentverletzung in Abrede. Die Beklagte zu 3. entfalte keine Tätigkeit beim Vertrieb der Trägerelemente, sondern erledige für die Beklagte zu 1. lediglich Aufgaben im Bereich der Verwaltung und der Kundenbetreuung. Damit scheide eine Haftung der Beklagten zu 3. bis zu 6. sowohl als Mittäter, als auch unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe aus. Des Weiteren werde ein gebührenfreier Zugang nicht im PABX der Beklagten zu 1. programmiert. Der Zugang zum privaten PABX der Beklagten zu 1. erfolge über einen Telekommunikationsprovider. Außerdem sehe das Klagepatent zwingend ein einziges PABX vor, auf welchem einerseits der gebührenfreie Charakter der Rufnummer beziehungsweise der gebührenfreie Zugang „programmiert“ und auf dem andererseits die Codenummern hinterlegt seien. Bei der hier realisierten Lösung lägen demgegenüber zwei getrennte Systeme vor. Darüber hinaus setze das Klagepatent voraus, dass die Verbindung nach einer vorbestimmten Zeit beziehungsweise nach einem vorbestimmten Zählimpulsintervall unterbrochen werde, welches schon beim Kauf der Karte festgesetzt sei. Demgegenüber mindere sich das Guthaben bei dem durch die Beklagten eingesetzten Verfahren durch zahlreiche Faktoren. Schließlich würden die Zugangsnummern erst aus der Datenbank des PABX gelöscht, nachdem entweder das Guthaben aufgebraucht sei oder der angegebene Zeitraum nach erstmaliger Benutzung überschritten werde, so dass der Käufer der Karte diese für mehrere Telefonate einsetzen könne. Das Klagepatent sehe demgegenüber eine sofortige Löschung vor.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage hat in der Sache in dem tenorierten Umfang Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz aus Artikel 64 Abs. 1 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ) in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 des Patentgesetzes (PatG); Artikel II § 1 S. 1 des Gesetzes über internationale Patentübereinkommen (IntPatÜG), §§ 242, 259 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu. Das durch die Beklagten eingesetzte Verfahren macht von dem Klagepatent wortsinngemäß Gebrauch, ohne dass die Beklagten dazu berechtigt sind, § 9 S. 2 Nr. 2 PatG. Dabei war über den ursprünglichen, umfassenderen Antrag der Klägerin zu entscheiden, nachdem die Beklagten der mit der Umformulierung der Klageanträge gemäß Schriftsatz vom 11.02.2008 verbundenen teilweisen Klagerücknahme nicht zugestimmt haben, § 269 Abs. 1 ZPO.

I.
Die Aktivlegitimation der Klägerin steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin hat substantiiert dargetan, dass sie Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz am Gegenstand des Klagepatentes ist, die sie von der B Corporation erworben hat. Der B Corporation hat der eingetragene Inhaber des Klagepatentes, C, mit dem als Anlagen K 3 und K 3a überreichten Lizenzvertrag vom 10.05.1999 eine ausschließliche Lizenz am Gegenstand des Klagepatentes eingeräumt. Die B Corporation übertrug der Klägerin diese Lizenz ihrerseits mit dem als Anlagen K 2 und K 2a überreichten Übertragungsvertrag vom 12.01.2000. Mit dem als Anlagen K 4 und K 4a überreichten „Assignment“ vom 04.01.2001 hat die Klägerin konkret dargetan, was von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde, dass ihre Rechtsvorgängerin der Klägerin die ihr bis zur Lizenzübertragung entstandenen Schadenersatzansprüche abgetreten hat.

II.
Das Klagepatent betrifft das Gebiet der Telekommunikation und insbesondere die Übertragung von öffentlichen Telefonzellen, d.h. im Voraus bezahlte Telefonanrufe.

Zum Hintergrund der Erfindung wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, dass auf Grund des Umstandes, der breiten Öffentlichkeit einen leistungsfähigen und bequemen Telefonzellen-Fernmeldeservice anzubieten, große Anstrengungen und Investitionen unternommen und eine ausgeklügelte Entwicklung vorangetrieben worden sei. Zu den nächsten Erfindungen zähle die Einführung von magnetischen Karten, die entwickelt worden seien, um die münzbetriebenen öffentlichen Telefonapparate zu ersetzen. Diese Entwicklung habe sich aus der Erkenntnis ergeben, dass münzbetriebene Apparate mit vielen Nachteilen verbunden seien, nämlich einerseits, dass der Benutzer im Besitz einer passenden Anzahl von Münzen sein müsse und andererseits, dass die Apparate eine regelmäßige Wartung erforderten und Vandalismus und Diebstahl ausgesetzt seien.

Die mit Magnetkarten (auch als TELECARD bekannt) betriebenen Apparate, die im vorliegenden Zusammenhang auch die mit Kreditkarten betriebenen Telefone umfassen, lösten das Problem zum Teil in dem Sinn, dass ein Artikel – in Form einer einzigen Karte – für eine größere Anzahl von Anrufen dienen konnte. Dieses Verfahren umfasste jedoch – wie das Klagepatent ausführt – eine beträchtliche Anfangsinvestition in Ausstattung, Einrichtung und Instandhaltung. Darüber hinaus hat man erkannt, dass die große Anzahl an weggeworfenen Magnetkarten sich zu einem ökologischen Problem entwickelte.

Zum Stand der Technik, der US-Patentschrift 4,706,275 (Anlage K 7), führt das Klagepatent aus, dass darin ein Verfahren und System zur Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen vorgeschlagen worden sei, das sich auf spezielle, zertifizierbare Codezahlen stütze, die den anrufenden Parteien gegen Erwerb eines Kredits zugeteilt werden würden. Die Kreditbeträge würden im Computer spezieller zentraler Stationen gespeichert, was ermögliche, dass von jedem beliebigen privaten Telefon Anrufe getätigt werden konnten. Dieses Verfahren habe jedoch den großen Nachteil gehabt, dass die interessierte Öffentlichkeit eine ganze Reihe von vorbereitenden Schritten durchlaufen musste – meistens über Kreditkartenunternehmen –, bevor sie zur Nutzung der Vorteile des Verfahrens berechtigt gewesen sei.

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik hat es sich das Klagepatent zur Hauptaufgabe gemacht, die Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen zu ermöglichen, was einerseits die Nachteile sowohl der münzbetriebenen als auch der magnetkartenbetriebenen öffentlichen Telefonzellenanschlüsse beseitigt und andererseits jede vorherige Verbindung mit jeglicher Art von Organisation, sei es mit den Telefonkarten- und/oder den Kreditkartenunternehmen, überflüssig macht. Eine weitere Aufgabe der Erfindung besteht darin, die Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen zu ermöglichen, indem man eine leere Karte, Umschlag oder ähnliches erwirbt, die eine unsichtbare – aber leicht freilegbare – geheime Codenummer (SNC) tragen, die den Zugang zu einem lokalen öffentlichen automatischen Telefonamt (PABX) ermöglicht, das dafür programmiert ist, diese Art von Anrufen eine vorher festgesetzte Zeit lang zu verarbeiten (Zählimpulse). Zur Lösung dieser Aufgaben sieht die Anspruch 1 des Klagepatentes ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

1. Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, welches die folgenden Schritte umfasst:

1a. Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamts (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind;

1b. einem Anrufer ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;

1c. Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/Zählimpulszeitraum;

1d. Löschen jeder Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank;

1e. Markieren der Serien von Nummern, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise;

1f. Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum,

2. so dass Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

III.
Das Verfahren, welches unter anderem beim Vertrieb der Trägerelemente „F“ und „E“ Verwendung findet, macht von der Lehre nach dem Klagepatent unmittelbaren Gebrauch. Den Einwendungen der Beklagten hiergegen kann nicht gefolgt werden. Im Einzelnen:

1.
Zwischen den Parteien ist zu Recht nicht umstritten, dass die Beklagte zu 1. ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen, insbesondere zur Verwendung im Zusammenhang mit öffentlichen Telefonen, verwendet, welches einem Anrufer ermöglicht, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen (Merkmal 1 lit. b.), wobei Serien von Nummern markiert werden, jede auf einem verkäuflichen Trägerelement in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise (Merkmal 1 lit. e.), wobei freiverkäufliche Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum angeboten werden (Merkmal 1 lit. f.). Dabei bietet die Beklagte zu 1. nicht nur die erforderlichen Trägerelemente an, sondern ermöglicht dem Anrufer selbst, entsprechende Telefonate zu führen. So heißt es in dem als Anlage K 11 vorgelegten Anlagenkonvolut unter anderem bei der Werbung für die Produkte „V“, „T“ und „U“:

„…ist ein Produkt von W (Irland) begrenzt. W (Irland) begrenzte ist eine Firma, die in der Republik Irland registriert wurde.“

Auch auf den als Anlage K 10 vorgelegten Telefonkarten findet sich auf der Rückseite der Hinweis:

„Services provided by W.“,

was einer Übersetzung mit

“Der Service wird von W bereitgestellt.“

zugänglich ist.

2.
Die Beklagten stellen demgegenüber die Verwirklichung des Merkmals 1 lit. a. mit dem Argument in Abrede, der Zugang zu dem (privaten) PABX der Beklagten zu 1. erfolge wie zu einer gewöhnlichen Telekommunikationsanlage über die Leitung eines privaten Telekommunikationsanbieters. Dieser erhalte eine gebührenfreie Rufnummer der Netzagentur, richte sie in seinem öffentlichem PABX ein, teile sie der Beklagten zu 1. mit und leite den Anrufer, der die Nummer gewählt hat, gebührenfrei zum PABX der Beklagten zu 1. weiter. Der gebührenfreie Charakter könne durch eine wie auch immer geartete Programmierung des PABX der Beklagten zu 1. nicht beeinflusst werden. Anrufe, welche das PABX der Beklagten zu 1. erreichen, seien unabhängig von der Programmierung des PABX für Anrufer gebührenfrei. Im PABX werde nur die Nummer hinterlegt, damit dieses erkennen könne, dass der Anruf diesem gelte. Diese Hinterlegung stelle jedoch kein Programmieren zum gebührenfreien Zugang dar. Des Weiteren setze Merkmal 1 lit. a. zwingend – wie bereits der englische Wortlaut dieses Merkmals („the PABX“) zeige – ein einziges PABX voraus, welches zum gebührenfreien öffentlichen Zugang programmiert und in welchem Codenummern hinterlegt seien. Eine derartige Auslegung ergebe sich ferner auch aus Seite 4, letzter Absatz der deutschen Übersetzung des Klagepatents, wonach eine SCN als Präfix die relevante gebührenfreie Nummer enthalten kann. Damit sei Anspruch 1 des Klagepatents so auszulegen, dass das PABX so programiert sein müsse, dass die SCN-Wahl unmittelbar die Durchwahl zum PABX ermögliche. Schließlich sei die englische Fassung des Klagepatents „program … to become toll-free accessible“ mit „programmieren…, um gebührenfrei zugänglich zu werden“ zu übersetzen, so dass klar aus diesem Merkmal hervorgehe, dass der gebührenfreie Zugang zum PABX der Beklagten zu 1. eine Folge der Programmierung gerade dieses PABX sei.

Diese Auffassung ist mit dem technischen Sinngehalt dieses Merkmals nicht zu vereinbaren. Merkmal 1 lit. a. verlangt das Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamtes (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer beliebigen Nummer aus einer Serie vorbestimmter Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind. Es setzt damit eine Stelle voraus, bei der die Anrufe eingehen. Deren Computersystem wird so programmiert, dass es für die eingehenden Anrufe Daten überprüfen kann. Der Nutzer wählt eine Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in der Datenbank des PABX gespeichert sind. Die Beschreibung (Anlage K 1a, S. 4) gibt an, dass es sich um eine geheime Zugangsnummer („secret code number (SCN)“) handelt, die nach dem Zufallsprinzip ausgewählt wird und von einem zuverlässigen Druckunternehmen in rechnergestützter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt und mit einer undurchsichtigen Schicht überzogen wird, die leicht beseitigt werden kann. Diese eingegebene Nummer wird in der Datenbank des PABX gesucht, identifiziert und das Gebührenguthaben analysiert. Ist ein Solches vorhanden, gibt das PABX für einen im Voraus gezahlten Betrag eine begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen den Weg für das Wählen der Teilnehmernummer frei (Anlage K 1a, S. 5, vgl. BGH, Urt v. 07.03.2006, Az. X ZR 213/01 – Vorausgezahlte Telefongespräche).

Merkmal 1 lit. a. beansprucht damit im Wesentlichen, dass für den Zugang zum PABX durch Eingabe einer Codenummer und damit für den Zutritt zum System keine Gebühren erhoben werden. Durch die Codenummer entsprechend der durch die Erfindung zu lösenden Aufgabe (Anlage K 1a, S. 3) wird der Zugang zu dem PABX ermöglicht, welches dafür programmiert ist, diese Art von Anrufen eine vorher festgesetzte Zeit lang zu verarbeiten (Zählimpulse). Gerade diese Codenummer ist in einer Datenbank des PABX gespeichert. Das PABX ist entsprechend der Patentbeschreibung programmiert, um nach der Identifizierung eines Anrufs, der von einer beliebigen SCN-Reihe gewählt wird, einen besonderen Verbindungsweg zu ermöglichen (vgl. Anlage K 1a, S. 5). Demgegenüber enthält Patentanspruch 1 des Klagepatents nach seinem technischen Sinngehalt weder eine Angabe, wie das PABX durch den Anrufer erreicht wird, noch bestimmt dieser, dass es sich zwingend lediglich um ein PABX handeln muss. Erst der Unteranspruch 1 sieht insoweit vor, dass das Verfahren einen weiteren Schritt umfassen kann, indem der Anrufer zunächst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX wählt. Damit ist auch das durch die Beklagten eingesetzte Verfahren unter Verwendung zweier PABX von dem hier geltend gemachten Patentanspruch 1 des Klagepatents erfasst.

3.
Auch das Merkmal 1 lit. c., welches von einem „Unterbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit beziehungsweise einem festgesetzten Zählzeitraum“ spricht, wird durch das von der Beklagten zu 1. eingesetzte Verfahren verwirklicht. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass das Wort „festgesetzt“ in der englischen Fassung dieses Merkmals mit „prefixed“ umschrieben wird, welches einer Übersetzung als „vorbestimmt“ zugänglich ist. Auch entnimmt der Fachmann dem Stand der Technik am Anmeldetag nicht, dass „im Voraus festgesetzt“ derart auszulegen ist, dass eine konkret bezahlte Zeit, unabhängig vom Telefonieverhalten, zuvor festgelegt sein muss. Der Zählimpulszeitraum ist ausschließlich durch das Guthaben, dass heißt dem im Voraus bezahlten Betrag, „vorbestimmt“, welcher sich jedoch durch verschiedene Faktoren mindern kann. Die Notwendigkeit zur Beendigung nach einem vorgegebenen Wert ergibt sich daraus, dass aufgrund der Vorauszahlung das aktuelle Guthaben nach einer gewissen Zeit verbraucht ist und der Anrufer dann nicht weiter telefonieren können soll. Dies steht im Einklang mit der Hauptaufgabe des Klagepatents, die Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen zu ermöglichen (Anlage K 1a, S. 2). Dabei ermöglicht die Codenummer den Zugang zu einem lokalen öffentlichen Telefonamt (PABX), das dafür programmiert ist, diese Anrufe eine vorher festgesetzte Zeit lang zu verarbeiten (Anlage K 1a, S. 3). Nach dem bevorzugten Ausführungsbeispiel erwirbt das Mitglied der Öffentlichkeit, das beabsichtigt, öffentliche oder private Telefone zu nutzen, eine oder mehrere Karten, die entsprechend einer Auswahl von Gebühren für im Voraus bezahlte Anrufe gültig sind. Das PABX identifiziert und analysiert dabei auch den im Voraus bezahlten Betrag der jeweiligen SCN und macht für eine begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen, die durch den im Voraus bezahlten Betrag dargestellt ist und an deren Ende die Verbindung automatisch unterbrochen wird, den Pfad für das folgende Wählen der Teilnehmernummer frei (Anlage K 1a, S. 5). Demgegenüber ist es unerheblich, in welcher Weise die Anzahl der Zählimpulse gemindert wird. Dem Klagepatent ist insbesondere nicht zu entnehmen, dass ein absoluter Zeitraum, unabhängig von der Art der Gespräche, zur Verfügung stehen muss. Entscheidend ist somit allein, dass der Zeitimpulszeitraum ausschließlich durch das Guthaben vorbestimmt wird, welches sich aufgrund verschiedener Faktoren mindern kann.

4.
Entgegen der Auffassung der Beklagten benutzt die Beklagte zu 1. auch das Verfahrensmerkmal 1 lit. d., wonach jede Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank gelöscht wird. Die Beklagten stellen eine Benutzung mit der Begründung in Abrede, dass bei ihnen die Nummern entweder nach Ablauf des 60-tägigen Benutzungszeitraumes oder Verbrauch des Guthabens erfolge. Das Klagepatent sehe hingegen eine sofortige Löschung der Nummer nach einmaliger Anwahl vor, was sich insbesondere aus der maßgeblichen englischen Fassung des Patentanspruchs ergebe. Dort sei Merkmal 1 lit. d. wie folgt formuliert:

„erasing from the data-bank any number that had once been dialed”

Dieser Auslegung des Patentanspruches 1 kann nicht gefolgt werden, denn das Klagepatent sieht eine entsprechende Beschränkung des Schutzbereiches auf eine sofortige Löschung der gewählten Nummern nicht vor. Entscheidend ist dabei eine funktionsorientierte Auslegung. Merkmale und Begriffe des Patentanspruchs sind so zu deuten, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rz. 23). Dabei kommt es nicht auf eine rein philologische Betrachtung an. Allein entscheidend ist vielmehr der technische Sinngehalt, der sich unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung mit ihnen verbindet. Es geht mithin darum festzustellen, ob die einzelnen Merkmale in dem Sinne verwirklicht sind, wie sie der Durchschnittsfachmann ihrem technischen Sinngehalt nach versteht (BGH NJW-RR 1999, 546 – Sammelbeförderer).

Von diesen Grundsätzen ausgehend gibt der Wortlaut des Merkmals 1 lit. d. für eine unmittelbar nach einmaliger Anwahl erfolgende Löschung nichts her. Er enthält lediglich die Aussage, dass eine einmal gewählte Nummer aus der Datenbank gelöscht wird. Zu welchem Zeitpunkt dies erfolgen soll, wird offengelassen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Beschreibung der Erfindung nach dem Klagepatent. Dort ist an keiner Stelle von einer unmittelbaren Löschung die Rede. So wird zwar auf Seite 6 Absatz 3 ausgeführt:

„Selbstverständlich wird eine SCN, die einmal benutzt worden ist, automatisch aus der SCN-Datenbank des PABX gelöscht.“

Die genannte Textstelle betrifft jedoch nur die Tatsache, dass eine einmal gewählte Nummer aus der Datenbank gelöscht wird. Wann dies patentgemäß geschieht, ergibt sich hieraus nicht. Ein automatisches Löschen der SCN, die einmal benutzt worden ist, muss nicht bedeuten, dass diese SCN unmittelbar nach dem ersten Gebrauch gelöscht wird, sondern nur, dass die erstmalige Nutzung zu einem in der Folge automatisierten Löschen führt, ohne dass es einer weiteren Handlung bedarf. Dem Nutzer wäre auch nicht damit gedient, wenn nach einmaligem Gebrauch die SCN automatisch gelöscht würde. Denn dann könnte er etwa noch vorhandenes Guthaben wegen der Löschung der SCN aus der Datenbank nicht mehr nutzen.

Ein entsprechendes Verständnis des Klagepatentes vertrat auch der gerichtliche Sachverständige in der Berufung gegen die Nichtigkeitsklage der Firma A.net GmbH vor dem Bundesgerichtshof in seinem Gutachten vom 22.08.2005 (Anlage K 16). Dort führte er auf Seite 6 Absatz 3 aus, dass die Löschung einer einmal gewählten PIN/SCN ungewöhnlich wäre, da das per Vorauszahlung erworbene Gebührenguthaben in der Regel für mehrere Telefongespräche genutzt werden soll, eine einmal gewählte PIN/SCN also zu einem späteren Zeitpunkt innerhalb eines bestimmten Gültigkeitszeitraumes erneut gewählt und benutzt werden können soll, um das Restguthaben zu verbrauchen.

5.
Die Beklagten verwirklichen auch Merkmal 2 des Klagepatents wortsinngemäß. Wie bereits dargelegt haben die Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

6.
Soweit die Beklagten den Einwand des freien Stands der Technik (sog. Formstein-Einwand) erheben, führt dies aufgrund der wortsinngemäßen Verletzung des Klagepatents zu keiner anderen Bewertung. Wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Patenterteilung ist bei wortsinngemäßer Benutzung des Patentanspruchs ohne Weiteres auf die aus dem Patent folgenden Wirkungen zu erkennen (BGH GRUR 1955, 139, 140 – Grubenausbau). Der Formstein-Einwand hat somit von vornherein nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Verletzung eines Patentanspruchs durch eine abgewandelte Ausführungsform behauptet wird und eine wortsinngemäße Benutzung ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 1999, 914, 916 – Kontaktfederblock; Benkard/Scharen, PatG, 10. Auflage, § 9 Rz. 62). Im Übrigen macht die Klägerin weder in ihren Anträgen, noch in ihrer Klagebegründung eine äquivalente Patentverletzung geltend.

7.
Die Beklagte zu 2. und die Beklagten zu 4. bis zu 6. haften für den Zeitraum ihrer Tätigkeit als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1 beziehungsweise der Beklagten zu 3, welche sich das deliktische Verhalten ihrer gesetzlichen Vertreter zurechnen lassen müssen, § 31 BGB analog. Dabei haften die Beklagten zu 3. bis zu 6. zumindest als Gehilfen neben den Beklagten zu 1. und zu 2., § 830 BGB. Es kann dahinstehen, ob die bloße Ausübung von Verwaltungstätigkeiten eine solche Haftung begründet. Jedenfalls erbringt die Beklagte zu 3. ausweislich des Vortrages in der Klageerwiderung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den Kundendienst für die Beklagte zu 1., wobei sie Anrufern für Nachfragen im Hinblick auf die Benutzung der Karten „F“ und „E“ zur Verfügung steht. Dabei kann sich die Beklagte zu 3. nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe keinen kausalen Beitrag zu der durch die Beklagte zu 1. begangenen Rechtsverletzung geleistet. Vielmehr findet sich auf der als Anlage K 11 vorgelegten Werbung für die Produkte der Beklagten zu 1. im Anschluss an die Erläuterungen ausdrücklich der Hinweis:

„Für weitere Details bitte Anruf unsere Kundendienstabteilung.“,

wobei im Anschluss die entsprechende Nummer angeführt wird. Damit dient der durch die Beklagte zu 3. angebotene Kundendienst nicht lediglich der Betreuung von Kunden, sondern zugleich auch der Beratung im Vorfeld des Kartenerwerbs und damit der Absatzförderung. Damit wirkt die Beklagte zu 3. bewusst und gewollt an der Patentverletzung durch die Beklagte zu 1. mit.

IV.
1.
Da die Beklagten den Gegenstand des Klagepatents rechts¬widrig benutzt haben, sind sie der Klägerin zur Unter¬lassung verpflichtet, § 139 Abs. 1 PatG.

2.
Die Beklagten haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten, § 139 Abs. 2 PatG i.V.m. § 840 BGB, denn als Fachunternehmen hätten sie die Patent¬ver¬let¬zung bei Anwendung der im Ge¬schäftsverkehr erforder¬lichen Sorgfalt zumindest erken¬nen können, § 276 BGB. Da es hin¬reichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechts¬verletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden ent¬standen ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechts¬verletzenden Be¬nut¬zungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im einzelnen kennt, ist ein recht¬liches Interesse der Klägerin an einer Fest¬stel¬lung der Scha¬densersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO. Im Hinblick auf die Zeit vor dem Abschluss des als Anlagen K 2 und K 2a vorgelegten Lizenzvertrages folgt das Feststellungsinteresse aus dem als Anlagen K 4 und K 4a vorgelegten „Assignment“, nach welchem die B der Klägerin die ihr zustehenden vergangenen, gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche, die durch die Verletzung des Klagepatents entstanden sind, entstehen oder entstehen werden, abtritt.

Demgegenüber hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, dass tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bereits vor Gründung der Beklagten zu 1. am 05.06.2002 beziehungsweise der Beklagten zu 3. am 17.03.2005 Patentverletzungen stattgefunden haben, für welche die Beklagten zu 1. und zu 3. haften. Damit stehen der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1. und zu 3. geltend gemachten Ansprüche auf Schadenersatz nicht bereits ab dem 10.05.1999, sondern erst ab dem jeweiligen Gründungsdatum zu.

3.
Außerdem sind die Beklagten zur Rechnungslegung ver¬pflich¬tet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zu¬ste¬henden Schadens¬er¬satzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuer¬kann¬ten Angaben ange¬wie¬sen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht ver¬fügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte – die auch für die Zeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu erteilen sind, § 259 ZPO – nicht unzumutbar be¬lastet. Auch dieser Anspruch ist jedoch auf den Zeitraum ab der Gründung der Beklagten zu 1. und zu 3. beschränkt.

4.
Gemäß § 140b PatG haben die Beklagten schließlich über Her¬kunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Aus¬kunft zu erteilen, wobei auch dieser Anspruch gegen die Beklagten zu 1. und zu 3. erst ab ihrer Gründung besteht. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift ge¬schul¬de¬ten Angaben sind in der Urteilsformel zu I.2 mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO.

Der Streitwert wird auf 250.000,- EUR festgesetzt.