4a O 67/08 – Übertragungspapier für Tintenstrahldruck

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 889

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 8. Mai 2008, Az. 4a O 67/08

I. Den Antragsgegnerinnen wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am gesetzlichen Vertreter der jeweiligen Antragsgegnerin zu vollstrecken ist, untersagt,
im geschäftlichen Verkehr zu Absatzförderungszwecken zu behaupten, durch Handlungen betreffend die Transferpapiere der Antragstellerin, nämlich die Papiere mit den Artikelbezeichnungen „A“, „B“ und „C“, würden einer oder mehrere Ansprüche des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 102 xxx B1 verletzt,
1. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, woraus sich eine Berechtigung ergibt, Ansprüche aus dem Patent geltend zu machen, und/oder
2. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, welche Rechtsbestandsverfahren gegen das Patent EP 1 102 xxx B1 anhängig sind,
wenn dies nach Maßgabe des nachfolgend wiedergegebenen Schreibens geschieht:

II. Im Übrigen wird der Antrag vom 07.03.2008 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden der Antragstellerin zu 80 % und den Antragsgegnerinnen jeweils zu 10 % auferlegt.

IV. Das den Verfügungsantrag zurückweisende Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerinnen wegen einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ihres Abnehmers, der Firma D auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragsgegnerin zu 1), die früher unter der Bezeichnung „E B.V.“ firmierte, ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 1 102 xxx (Verfügungspatent), das am 28.07.1999 unter Inanspruchnahme einer niederländischen Priorität vom 29.07.1998 angemeldet wurde. Die Erteilung des Verfügungspatents wurde am 23.10.2002 veröffentlicht. Die deutsche Übersetzung des Verfügungspatents, dessen Verfahrenssprache Englisch ist, wurde am 29.06.2003 veröffentlicht und liegt als Anlage L3a beziehungsweise AG5 vor. Das Patent steht unter anderen in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.

Gegen die Erteilung des Verfügungspatents wurde beim Europäischen Patentamt (EPA) unter anderem seitens der Antragstellerin Einspruch eingelegt, über den bislang nicht erstinstanzlich entschieden worden ist. In einem Zwischenbescheid vom 28.07.2005 teilte die Einspruchsabteilung die vorläufige Auffassung mit, dass die Einsprüche keinen Erfolg haben werden. In dem Zwischenbescheid war die als Entgegenhaltung D3 bereits eingereichte Druckschrift DE 35 04 xxx A1 (im Folgenden Anlage L6) nicht aufgeführt. Mit Schriftsatz vom 29.11.2005, nach Ablauf der Einspruchsfrist, wurde die Entgegenhaltung erneut der Einspruchsabteilung beim EPA vorgelegt, worauf diese in einem weiteren Zwischenbescheid vom 02.03.2007 mitteilte, es sei noch nicht vorgetragen worden, warum die D3 prima facie relevant sei.

Das Verfügungspatent bezieht sich auf Übertragungspapier für den Tintenstrahldruck. Der Verfügungspatentanspruch 1 hat in der deutschen Übersetzung folgenden Wortlaut:

1. Übertragungspapier für Tintenstrahldruck, das zumindest auf der zu bedruckenden Seite mit einer Löse- oder Sperrschicht versehen ist, wobei die Schicht eine Porosität von höchstens 100 ml/min. aufweist.

Wegen des Wortlauts der Unteransprüche 2 bis 18 wird auf die Übersetzung der Verfügungspatentschrift (Anlage L3a / AG5) Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin zu 2) ist wie auch die Antragsgegnerin zu 1) eine Gesellschaft der E-Unternehmensgruppe. Sie ist innerhalb der Gruppe für die Verwertung der geistigen Schutzrechte zuständig. Unter anderem ist sie hinsichtlich des Verfügungspatents Lizenznehmerin und zur Geltendmachung der Rechte aus dem Verfügungspatent im eigenen Namen ermächtigt.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein in der Schweiz ansässiges Unternehmen. Sie stellt her und vertreibt unter den Bezeichnungen „A“, „B“ und „C“ Übertragungspapiere für den Transferdruck (im Folgenden angegriffene Ausführungsform). Sie wurde vor dem Kantonsgericht Zug in der Schweiz wegen angeblicher Verletzung der Patentansprüche 1, 3 und 4 des Verfügungspatents in Anspruch genommen. Die Antragstellerin hat mit der Widerklage vor dem Kantonsgericht Zug beantragt, das Verfügungspatent für nichtig zu erklären. Über Klage und Widerklage wurde bislang nicht entschieden.

Einer der Abnehmer der Antragstellerin ist die Firma D von Herrn F. Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.02.2008 forderten die Antragsgegnerinnen die Firma D zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf. Sie erklärten unter anderem, die Antragsgegnerin zu 1) sei alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Verfügungspatents. Sie habe festgestellt, dass er von der Antragstellerin die Sublimationspapiere „A“ und „C“ in die Bundesrepublik einführe. Diese würden unter das Verfügungspatent fallen und in den Schutzbereich des Anspruchs 1 des Patents sowie zahlreicher Unteransprüche eingreifen. Die Antragsgegnerinnen forderten D auf, bis zum 06.03.2008 die beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu unterzeichnen. Damit sollte sich D gegenüber beiden Antragsgegnerinnen zur Unterlassung weiterer patentverletzender Handlungen, zur Übernahme der Anwaltskosten, zur Auskunft und Rechnungslegung, zum Rückruf in Verkehr gebrachter Produkte und zur Zahlung von Entschädigung und Schadensersatz verpflichten. Unter anderem sollte sich die Firma D wegen der Verletzung der Verfügungspatentansprüche 1, 3 bis 7, 10 und 11 unterwerfen. Wegen des genauen Wortlauts des Anschreibens vom 06.02.2008 und der beigefügten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wird auf die Anlagen L1 und L2 Bezug genommen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Schutzrechtsverwarnung sei unberechtigt erfolgt, weil das Verfügungspatent sich als nicht rechtsbeständig erweisen werde und die Verwarnung im Übrigen an formalen Mängeln leide.
Der gegen die Erteilung des Verfügungspatents erhobene Einspruch werde Erfolg haben, weil der Gegenstand des Verfügungspatentanspruchs durch die Offenlegungsschrift DE 35 04 xxx A1 (im Folgenden: L6) neuheitsschädlich offenbart worden sei. Zumindest fehle es an einer erfinderischen Tätigkeit.
Die Bezeichnung Übertragungspapier „für Tintenstrahldruck“ im Verfügungspatentanspruch sei eine bloße Zweckangabe. Selbst wenn dieses Merkmal eine bestimmte körperliche Beschaffenheit des Papiers – hier: Papiergewicht von 40-120 g/m² und Beschichtungsmaterialien aus Polyvinylalkohol, Carboxymethylcellulose, Alginat oder Gelatine – beschreiben sollte, sei diese bereits in der L6 offenbart worden.
Ebenso werde eine Sperr- oder Löseschicht im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs offenbart, da nach der L6 das Papier mit einer geeigneten Monomer- oder Polymerlösung oder -dispersion beschichtet werde.
Die im Verfügungspatentanspruch genannte Porosität von höchstens 100 ml/min beschreibe den Bereich von 0 ml/min aufwärts, umfasse also auch Papier, dessen Poren völlig geschlossen seien. Die vollständige Schließung der Poren des Papiers werde in der L6 ebenfalls als Effekt der Beschichtung beschrieben.
Aufgrund der L6 fehle auch den jeweiligen Unteransprüchen des Verfügungspatents die Neuheit, zumindest aber sei keine erfinderische Tätigkeit erforderlich.

Die Antragstellerin beantragt,

I. den Antragsgegnerinnen bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am gesetzlichen Vertreter der jeweiligen Antragsgegnerin zu vollstrecken ist, zu untersagen,
an Abnehmer von und/oder Interessenten an Transferpapieren der Antragstellerin, nämlich den Papieren mit den Artikelbezeichnungen „A“, „B“ und „C“, heranzutreten mit der Behauptung, durch Handlungen betreffend diese Papiere werde der deutsche Teil des europäischen Patents EP 1 102 xxx B1 verletzt, wenn sich diese Behauptung auf die Ansprüche 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10 und/oder 11 bezieht.

II. den Antragsgegnerinnen bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am gesetzlichen Vertreter der jeweiligen Antragsgegnerin zu vollstrecken ist, zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr zu Absatzförderungszwecken zu behaupten, durch Handlungen betreffend die Transferpapiere der Antragstellerin, nämlich die Papiere mit den Artikelbezeichnungen „A“, „B“ und „C“, würden einer oder mehrere Ansprüche des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 102 xxx B1 verletzt,
1. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, welche Ansprüche des Patents angeblich verletzt sind, und/oder
2. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, woraus sich diese Verletzung ergibt, und/oder
3. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, woraus sich eine Berechtigung ergibt, Ansprüche aus dem Patent geltend zu machen, und/oder
4. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, welche Rechtsbestandsverfahren gegen das Patent EP 1 102 xxx B1 anhängig sind, und/oder
5. wenn dabei nicht im Einzelnen dargelegt wird, dass ein schweizerisches Nichtigkeitswiderklageverfahren gegen den schweizerischen Teil des Verfügungspatents anhängig ist, und/oder
6. wenn dabei ein Herstellungsverbot in Aussicht gestellt wird, obwohl der Adressat keine Herstellungshandlungen vornimmt,
wenn dies nach Maßgabe des bereits im Tenor wiedergegebenen Schreibens geschieht.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
hilfsweise dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht ohne Bestimmung einer Sicherheitsleistung als Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit stattzugeben.

Sie sind der Ansicht, die Verwarnung sei berechtigt gewesen. Die Unterlassung weiterer Verwarnungen könne nicht mit der Begründung verlangt werden, dass das zugrunde liegende Verfügungspatent unter Umständen in der Zukunft – wenn auch rückwirkend – widerrufen oder vernichtet werde. Über die Rechtsbeständigkeit dürfe das angerufene Gericht nicht entscheiden.
Unabhängig davon werde das Verfügungspatent aufrechterhalten, weil die L6 kein Tintenstrahldruckpapier offenbare. Ein solches Papier müsse geeignet sein, schnell große Mengen Flüssigkeiten aufzunehmen, um ein Verlaufen der Tinte zu verhindern. Dies werde in der L6 nicht offenbart, da sich die Entgegenhaltung auf das Tiefdruckverfahren beziehe, in dem die Farbe unmittelbar auf das Papier gepresst werde.
Aus dem Wortlaut „beschichten“ in der L6 könne nicht geschlossen werden, dass eine Schicht entstehe. Es könne sich auch um eine Imprägnierung handeln.
Schließlich werde auch nicht die im Verfügungspatentanspruch bezeichnete Porosität offenbart. Diese beziehe sich auf Gase, weil beim Sublimationsvorgang die Farbmoleküle verdampft würden und der Dampf nicht in das Papier, sondern auf die zu bedruckende Schicht gelangen solle. Soweit hingegen in der L6 von geschlossenen Poren die Rede sei, beziehe sich das auf die verwendete Druckpaste. Dementsprechend solle bei der L6 eine hohe Saugfähigkeit verhindert werden, nach der Lehre des Verfügungspatentanspruchs hingegen sei sie erwünscht.
Im Übrigen sind die Antragsgegnerinnen der Ansicht, die Berechtigung der Antragsgegnerin zu 2) zur Abmahnung sei bereits aus dem Firmenbestandteil „Know How“ erkennbar gewesen. Eine Verunsicherung der Firma D habe durch das Schreiben vom 06.02.2008 nicht eintreten können.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Anträge sind zulässig, aber nur teilweise begründet.

A
Die Verfügungsanträge sind zulässig.

I.
Nachdem die Antragsgegnerinnen die Rüge der fehlenden örtlichen Zuständigkeit fallen gelassen haben, ist die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf zumindest gemäß § 39 S. 1 ZPO i.V.m. der Verordnung vom 13.01.1998 (GV NW 98, S. 66) gegeben. Die Begründung der Zuständigkeit durch rügeloses Verhandeln ist nicht gemäß § 40 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da ein ausschließlicher Gerichtsstand nicht begründet ist. Die Antragstellerin macht Unterlassungsansprüche wegen einer nach ihrer Ansicht unberechtigten Abnehmerverwarnung geltend. Es handelt sich dabei um eine Patentstreitsache im Sinne von § 143 Abs. 1 PatG (LG Mannheim WRP 1965, 188 (191); Benkard/Rogge/Grabinski, PatG 10. Aufl.: § 143 PatG Rn 4). Eine ausschließliche Zuständigkeit in örtlicher Hinsicht wird durch § 143 Abs. 1 PatG nicht begründet. Lediglich für das Land Nordrhein Westfalen werden Patentstreitsachen durch die Verordnung vom 13.01.1998 allein dem Landgericht Düsseldorf zugewiesen. Im Hinblick auf Gerichtsstände in anderen Bundesländern ist eine Prorogation und damit eine rügelose Einlassung jedoch zulässig.

II.
Der Antrag zu II. ist hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Durch die Einbeziehung des gesamten Textes der Verwarnung wird der Streitgegenstand auf das Kerngeschehen begrenzt. Eine gegebenenfalls unbestimmte Antragsformulierung, wie sie von den Antragsgegnerinnen zum Beispiel hinsichtlich des Begriffs „im Einzelnen“ im Antrag zu II. 2. bemängelt wird, ist vor diesem Hintergrund unschädlich.

B
Der Antrag zu I. ist unbegründet.

Es besteht kein Verfügungsanspruch. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerinnen der mit dem Antrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB beziehungsweise §§ 3, 4 Nr. 8 und 10, 5, 8 Abs. 1 UWG nicht zu.

I.
Ein Anspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben, weil es an einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Form einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung fehlt. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann weder darauf gestützt werden, dass der Antragsgegnerin zu 2) die Aktivlegitimation für die Schutzrechtsverwarnung vom 06.02.2008 fehle (1.), noch dass das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig sei und daher das für die Schutzrechtsverwarnung erforderliche Schutzrecht fehle (2.). Im Übrigen ist nicht dargelegt, dass das Verfügungspatent nicht verletzt wird (3.).

1. Die Antragsstellerin ist Herstellerin von Papierprodukten. Zu ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gehören auch die Lieferbeziehungen zwischen ihr und ihren Abnehmern, darunter der Firma D. Bei dem Schreiben der Antragsgegnerinnen vom 06.02.2008 an die Firma D handelt es sich um eine so genannte Schutzrechtsverwarnung, die regelmäßig einen Eingriff in das Recht der Antragstellerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt (a). Im vorliegenden Fall kann die Rechtswidrigkeit des Eingriffs jedoch nicht damit begründet werden, dass der Antragsgegnerin zu 2) die Aktivlegitimation fehle In dieser Hinsicht handelt es sich nicht um eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung (b).

a) Eine so genannte Schutzrechtsverwarnung liegt vor, wenn ein Hersteller oder – wie hier – dessen Abnehmer wegen einer Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten ernstlich und endgültig zur Unterlassung aufgefordert wird, wie geschehen mit dem Schreiben vom 06.02.2008 der Antragsgegnerinnen gegenüber der Firma D. Eine Schutzrechtsverwarnung ist dann unberechtigt, wenn das behauptete Recht nicht besteht oder ein bestehendes Recht nicht verletzt wurde oder die behaupteten Ansprüche aus dem verletzten Recht nicht hergeleitet werden können. Ebenso kann sich eine an sich berechtigte Schutzrechtsverwarnung aufgrund ihres sonstigen Inhalts oder ihrer Form als unberechtigt erweisen (Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: vor §§ 9-14 PatG Rn 15 m.w.N.; Hefermehl/Köhler, UWG 25. Aufl.: § 4 UWG Rn 10.170). Nach ständiger Rechtsprechung begründet eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung gegen den Abnehmer eines Mitbewerbers einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des Mitbewerbers an seinem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, da seine Kundenbeziehungen schwerwiegend beeinträchtigt werden, und löst Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen den Verwarnenden aus (BGH GSZ GRUR 2005, 882; BGH GRUR 2005, 432 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht III; Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: vor §§ 9-14 PatG Rn 16; Hefermehl/Köhler, UWG 25. Aufl.: § 4 UWG Rn 10.175).

b) Die von den Antragsgegnerinnen ausgesprochene Schutzrechtsverwarnung vom 06.02.2008 erweist sich nicht bereits deswegen als unberechtigt, weil die Antragsgegnerin zu 2) nicht eingetragene Inhaberin des Verfügungspatents ist. An der Aktivlegitimation für die Schutzrechtsverwarnung der Antragsgegnerin zu 2) fehlt es nicht. Denn nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerinnen ist die Antragsgegnerin zu 2) Lizenznehmerin und seitens der Antragsgegnerin zu 1) ermächtigt, die Rechte aus dem Verfügungspatent im eigenen Namen geltend zu machen. Damit ist die Antragsgegnerin zu 2) zumindest berechtigt, gegenüber der Firma D im eigenen Namen Unterlassungsansprüche aus dem Verfügungspatent geltend zu machen.

Die Antragsgegnerinnen haben nicht dargelegt, ob die Antragsgegnerin zu 2) eine ausschließlich oder eine einfache Lizenz innehat. Im ersten Fall könnte sie Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung aus eigenem Recht geltend machen. Im zweiten Fall stünden ihr solche Ansprüche allenfalls nach einer Abtretung durch die Patentinhaberin – die Antragsgegnerin zu 1) – zu. Dies kann aber letztlich dahinstehen, da zumindest für die mit der Schutzrechtsverwarnung geltend gemachten Unterlassungsansprüche eine Berechtigung besteht. Der Antragsgegnerin zu 2) kann nicht schlechthin verboten werden, Abnehmer oder Interessenten an Transferpapieren der Antragstellerin zu verwarnen, wie es die Antragstellerin mit dem Verfügungsantrag zu I. begehrt. Mit dieser Begründung kann auch offen bleiben, ob hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 2) überhaupt ein eigenes Interesse bestand, neben der Antragsgegnerin zu 1) die Ansprüche geltend zu machen. Der Antrag zu 1) ist nicht darauf gerichtet, ein solches Verhalten zu verbieten.

2. Die Schutzrechtsverwarnung ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht allein deswegen unberechtigt, weil sich das Verfügungspatent im Einspruchsverfahren – nach ihrem Vortrag – als nicht rechtsbeständig erweisen werde.

Mit der Begründung, der Widerruf oder die Vernichtung des Verfügungspatents sei zu erwarten, kann eine Schutzrechtsverwarnung zumindest dann nicht als unberechtigt angesehen werden, wenn bislang keine Entscheidung über den Widerruf oder die Nichtigkeit des Verfügungspatents ergangen ist und eine solche Entscheidung nicht ohne jeden Zweifel zu erwarten ist. So liegt der Fall hier. Die Einspruchsabteilung beim EPA hat über die Einsprüche gegen die Erteilung des Verfügungspatents bislang nicht entschieden und die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents ist nicht völlig ausgeschlossen.

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Schutzrechtsverwarnung unter anderem dann unberechtigt, wenn das behauptete Recht nicht besteht (Benkard/Scharen, PatG 10. Aufl.: vor §§ 9-14 PatG Rn 15 m.w.N.; Hefermehl/Köhler, UWG 25. Aufl.: § 4 UWG Rn 10.170). Dementsprechend begründet eine Abnehmerverwarnung Ansprüche des Herstellers auf Unterlassung und – im Fall des Verschuldens – auf Schadensersatz, wenn ein Patent widerrufen oder vernichtet wurde. Aufgrund der Rückwirkung des Widerrufs und der Vernichtung ist eine Schutzrechtsverwarnung selbst dann objektiv rechtswidrig, wenn die Schutzrechtsverwarnung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als noch nicht über den Einspruch beziehungsweise die Nichtigkeitsklage entschieden war (BGH GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung II m.w.N.). Im vorliegenden Fall steht jedoch noch nicht rechtskräftig fest, dass das Verfügungspatent nicht besteht, vielmehr gibt es überhaupt keine Entscheidung zum Rechtsbestand. Die ordentlichen Gerichte, die über die Frage der Zulässigkeit der Schutzrechtsverwarnung entscheiden, sind grundsätzlich an den Erteilungsakt eines Patents gebunden und haben keine Kompetenz, über dessen Schutzfähigkeit zu entscheiden (BGH GRUR 2005, 41 Staubsaugerrohr; Kühnen/Geschke 3. Aufl. Rn 606).

Gleichwohl kann sich aufgrund der mit einer Abnehmerverwarnung verbundenen Gefahren für den Gewerbebetrieb des Herstellers eine Schutzrechtsverwarnung auch in einem solchen Fall als unberechtigt erweisen, wenn offensichtlich ist, dass der Widerruf des Verfügungspatents ohne Zweifel zu erwarten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Recht am Gewerbebetrieb einen offenen Tatbestand darstellt, dessen Inhalt und Grenzen sich grundsätzlich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (BGHZ 138, 311 m.w.N.; Palandt/Thomas, BGB 67. Aufl.: § 823 Rn 126). Das Interesse der Abnehmer, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen, ist typischerweise erheblich geringer als das entsprechende Interesse des mit dem Schutzrechtsinhaber konkurrierenden Herstellers. Bei dem einzelnen Abnehmer können die Umsätze mit dem vermeintlich verletzenden Erzeugnis nur geringe Bedeutung haben; außerdem steht ihm häufig die Alternative zu Gebote, ohne oder ohne erhebliche Nachteile auf ein entsprechendes Produkt des Schutzrechtsinhabers auszuweichen. Getroffen wird in dieser Situation nicht der verwarnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller (GSZ GRUR 2005, 882 (884)). Dagegen bestehen keine Bedenken, wenn sich das Patent voraussichtlich als rechtsbeständig erweist und die formalen Anforderungen an eine Schutzrechtsverwarnung (dazu siehe die Ausführungen zum Antrag zu II.) eingehalten werden. Hingegen ist eine Schutzrechtsverwarnung dann als unberechtigt anzusehen, wenn der Patentinhaber seine durch das Patent geschaffene Monopolstellung dazu ausnutzt, bis zur Nichtigerklärung des Patents oder bis zum Widerruf der Patenterteilung durch Schutzrechtsverwarnungen in den Gewerbebetrieb des Herstellers einzugreifen, obwohl ohne Zweifel zu erwarten ist, dass sich das Schutzrecht als nicht rechtsbeständig erweist.

Nach diesen Grundsätzen ist die Schutzrechtsverwarnung der Antragsgegnerinnen vom 06.02.2008 nicht als unberechtigt anzusehen, da nicht offensichtlich ist, dass das Verfügungspatent auf den beim EPA eingelegten Einspruch ohne jeden Zweifel widerrufen wird.

a) Das Verfügungspatent schützt im Anspruch 1 ein Übertragungspapier für Tintenstrahldruck.

In der Beschreibung des Verfügungspatents wird ausgeführt, dass Übertragungspapier für das Bedrucken von Textilware und mit Polyester beschichteten Materialien verwendet wird. Zu diesem Zweck werde durch herkömmliche Drucktechnik ein Druckbild auf das Papier aufgebracht. Die verwendete Tinte sei dünnflüssig oder eine pastöse Masse und enthalte sublimierbare Farbstoffkomponenten. Diese werden mittels Wärme (170 bis 210 °C) auf die zu bedruckende Oberfläche übertragen. Dabei bleibe häufig ein Teil der Farbstoffe auf dem Papier zurück. Das Ausmaß der Übertragung von Farbstoff auf die zu bedruckende Oberfläche werde als Übertragungs- oder Transferwirkungsgrad bezeichnet.

Um den Wirkungsgrad zu verbessern sei unter anderem vorgeschlagen worden, eine Schicht (Löse- oder Sperrschicht) auf die glatte, zu bedruckende Seite des Papiers aufzubringen. Eine Sperrschicht verhindere, dass die Farbstoffe zu tief in das Papier eindringen. Werde auf das Papier eine Schicht aufgetragen, um sicherzustellen, dass die Farbe problemlos vom Papier entfernt werden könne, handele es sich um eine Löseschicht. Geeignete Materialien für die Löse- oder Sperrschicht seien im Fall von Tinten auf Wasserbasis hydrophile Polymere wie Carboxymethylcellulose.

Aus der EP-A-0 649 753 sei ein für den Tintenstrahldruck geeignetes Übertragungspapier mit einer Bindungsschicht, einer Trennschicht und einer flüssigen, reaktiven Harzschicht bekannt. Auch in der WO 97/42040 werde ein für den Tintenstrahldruck geeignetes Übertragungspapier mit einer Löse- und einer Sperrschicht beschrieben. Aus der FR-A-2 750 080 sei ein Thermotransferpapier mit einer Druckschicht aus Polyvinylalkohol und Füllstoff bekannt.

Weiterhin führt die Verfügungspatentschrift aus, dass mit der Porosität eines Papiers die nach dem ISO-Standard 5636-3 zu bestimmende Luftdurchlässigkeit des Papiers beschrieben werde. Diese könne mit einem G Tester von H, Kista/Schweden gemessen werden.

Wird das Papier im Kontaktdruckverfahren oder durch ein Rotationssiebverfahren bedruckt, besteht nach der Verfügungspatentschrift der Nachteil darin, dass eine Druckform (Templat oder Sieb) hergestellt werden müsse. Die Herstellungskosten seien unabhängig von der Größe der Charge gleich, so dass bei kleinen Chargen verhältnismäßig hohe Kosten entständen. Um Übertragungspapier zu bedrucken, sei daher auch das kontaktfreie Druckverfahren bekannt. Dabei wird ein digitales Bild auf das Trägermaterial durch einen Tintenstrahldrucker oder durch elektrostatische Technik übertragen. Der Vorteil bestehe darin, dass Herstellungskosten für Druckformen nicht anfielen.

Nach der Verfügungspatentschrift sind im Stand der Technik zahlreiche Veröffentlichungen hinsichtlich für den Tintenstrahldruck geeignete Papiere bekannt. Aus der EP-A-0 730 976 sei ein Papier bekannt, das geeignet sei, mit einer Tinte auf Basis eines wasserlöslichen Farbstoffs bedruckt zu werden, wobei der Farbstoff im Wesentlichen Carboxylgruppen als hydrophile funktionale Gruppen enthalte und auf der zu bedruckenden Seite des Papiers ein Wasser absorbierendes Pigment und ein wässriges Bindemittel als Hauptbestandteile bereitgestellt würden. Die DE 19 628 342 beschreibe hingegen ein Papier für Tintenstrahldruck, das mit einer synthetischen Schicht versehen sei, die nach dem Drucken unter dem Einfluss von Wärme schmelzen könne, um eine gegen Wasser und Licht widerstandfähige Schicht zu bilden. Aus der DE 19 604 693 sei ein Papier bekannt, das eine Schicht aus einem aus Bentonit bestehenden Pigment und ein Bindemittel aufweise. Die DE 19 618 607 beschreibe ebenfalls beschichtetes Papier für den Tintentstrahldrucker mit einem Trägermaterial, einer farbaufnehmenden Schicht – z.B. aus Carboxymethylcellulose – und einer weiteren Schicht aus feinporösen kationischen Ladungszentren mit anorganischen Pigmenten und/oder Füllstoffen. Weiterhin werde in der DE 19 628 341 ein Papier für das Bedrucken mit wässriger Tinte mit einem temporären Trägermaterial aus thermoplastischen, synthetischen Teilchen und einem Binder beschrieben. Aus der EP 770 729 sei ein Papier für Tinten auf Wasserbasis bekannt, das vor Beschichtung so behandelt wird, dass es nicht schrumpfe.

Die Tinten für den Sublimationsübertragungsdruck, die sowohl in Kontaktdruckverfahren als auch im kontaktfreien Druckverfahren verwendet werden, können laut Verfügungspatentschrift auf Wasserbasis beruhen. Dabei bilde Wasser die Hauptkomponente der Tinte, die Farbstoffteilchen seien dispergiert. Um die Tinte zum Beispiel für das Siebdruckverfahren zu einer pastösen Masse zu machen, könne Verdickungsmittel zugegeben werden. Die Verfügungspatentschrift sieht als Nachteil einer Verwendung von Tinten auf Wasserbasis für das kontaktfreie Druckverfahren, dass die wässrige Zusammensetzung der Tinte ein Ineinanderlaufen der verschiedenen Farbbereiche verursache. Das Druckergebnis sei hinsichtlich Schärfe und Kontrast des Bildes häufig von minderer Qualität. Der Nachteil trete zu Tage, wenn die bekannten Arten von Übertragungspapier mit einem Tintenstrahldrucker bedruckt würden. Ein Verlaufen der Tinte könne nicht durch Zugabe von Verdickungsmittel verhindert werden, weil sie im Tintenstrahldruck nicht anwendbar sei. Papierarten, die hingegen für den Tintenstrahldruck geeignet seien, eigneten sich nicht für das eingangs beschrieben Sublimationsdruckverfahren, weil ihr Übertragungswirkungsgrad zu gering sei. Der Rückgriff auf Kontaktdruckverfahren, insbesondere Siebdruckverfahren sei unwirtschaftlich.

Dem Verfügungspatent liegt vor diesem Hintergrund das Problem zu Grunde, ein Transferpapier mit hohem Übertragungswirkungsgrad bereit zu stellen, das im kontaktfreien Druckverfahren mit dünnflüssiger Tinte auf Wasserbasis bedruckt werden kann, ohne dass die Tinte fließe und die Farbbereiche ineinander laufen.

Dies soll durch den Verfügungspatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

1. Übertragungspapier
1.1 für Tintenstrahldruck
2. das zumindest auf der zu bedruckenden Seite mit einer Löse- oder Sperrschicht versehen ist,
3. wobei die Schicht eine Porosität von höchstens 100 ml/min aufweist.

Die Verfügungspatentschrift führt aus, die Verwendung des erfindungsgemäßen Papiers führe dazu, dass die einzelnen Farben nicht oder nur sehr gering fließen und gleichzeitig ein hoher Übertragungswirkungsgrad erhältlich sei (S. 6 letzter Abs.). Es sei anzunehmen, dass die Dicke und Zusammensetzung der Schicht für die Absorption des Wasser sorgten, während die Eigenschaften der Schicht und die kleine Anzahl an Poren pro Einheitsfläche dazu führten, dass die dispergierten Tinteteilchen im Wesentlichen oben auf der Schicht verblieben und nicht oder nur in einem sehr begrenzten Umfang in die Schicht oder die Poren der Schicht gelangen (S. 9 dritter Abs.).

b) Die Antragstellerin ist der Ansicht, das Verfügungspatent sei im Hinblick auf die Offenlegungsschrift DE 35 04 813 A1 (L6) nicht schutzfähig.

Gegenstand der am 14.08.1986 offengelegten Druckschrift L6 ist ein Verfahren zur Beschleunigung des Farbstofftransfers von einem Papierträger auf ein anderes Substrat beim Thermodruck. Der Patentanspruch 1 der Entgegenhaltung lautet wie folgt:

1. Verfahren zur Beschleunigung des Farbstofftransfers von einem Papierträger auf ein anderes Substrat beim Thermoumdruck durch Einwirken von Wärme,
dadurch gekennzeichnet, dass man die Beschleunigung des Farbstofftransfers durch Präparation des Papiers mit geeignetem Mono- und/oder Polymer erzielt.

In den Unteransprüchen wird vorgeschlagen, Monomere und Polymere zu verwenden, die eine geringe Affinität zu den Transferfarbstoffen aufweisen und ein geringes oder gar kein Lösevermögen für diese Farbstoffe besitzen. Als Material für die Polymere werden Carboxylmethylcellulose, Poylvniylalkohol, Gelatine, Polyacrylamid, Polyäthylen oder Alginate offenbart. Für die Monomere sind es Stärke oder Verdickungsmittel. Die Polymere und Monomere können als Lösung oder als wässrige Dispersion auf das Papier aufgetragen und getrocknet werden.

Dazu führt die Beschreibung der Offenlegungsschrift L6 aus, dass vor allem poröse und offene beziehungsweise saugfähige Papiere den Farbstoff beim Transfervorgang nur zögernd abgäben. Durch Beschichten der Papiere mit geeigneten Polymer- oder Monomerlösungen oder -dispersionen lasse sich der Transfervorgang beschleunigen. Der Effekt beruhe auf einem Überziehen der Papierfasern mit einem geeigneten Polymer- oder Monomerfilm, wodurch die Adsorption der Farbstoffe auf dem Papier vermindert werde. Außerdem werde die Papieroberfläche geglättet und die Poren des Papiers teilweise oder vollständig geschlossen, so dass der Farbstoff nicht mehr in tiefere Schichten eindringen könne. Wegen des weiteren Inhalts der Entgegenhaltung wird auf die Anlage L6 Bezug genommen.

c) Auch wenn im Hinblick auf die Entgegenhaltung der L6 Gründe für einen Widerruf des Verfügungspatents durch die Einspruchsabteilung beim EPA wegen neuheitsschädlicher Vorwegnahme sprechen, ist nicht offensichtlich, dass eine solche Entscheidung ohne Zweifel zu erwarten ist.

aa) Unstreitig wird durch die L6 ein Übertragungspapier offenbart (Merkmal 1). Nach Auffassung der Kammer stellt die Wendung „für Tintenstrahldruck“ (Merkmal 1.1) eine bloße Zweckangabe dar, der der Fachmann über die Angaben im Verfügungspatentanspruch hinaus keine weiteren körperlichen, chemischen oder sonstigen Beschaffenheitsmerkmale für ein erfindungsgemäßes Papier entnimmt. Das Merkmal 1.1 „für Tintenstrahldruck“ bezieht sich nicht auf das Papiergewicht. Der einzige Hinweis auf ein bestimmtes Papiergewicht in der Beschreibung des Verfügungspatents betrifft eine bevorzugte Ausführungsform (S. 10 Abs. 3 der Anlage L3a). Dem kann nicht entnommen werden, dass alle erfindungsgemäßen Papiere ein bestimmtes Gewicht aufweisen müssen, um „für Tintenstrahldruck“ geeignet zu sein. Ebenso wenig beschreibt das Merkmal 1.1 eine Beschaffenheit des erfindungsgemäßen Papiers, die ein Ineinanderfließen der Tinte verhindert. Zum einen soll durch das Verfügungspatent gerade das Problem des Ineinanderfließens der Tinte gelöst werden (vgl. S. 6 Abs. 3 und 4 der Anlage L3a), so dass unklar ist, welche körperliche Beschaffenheit überhaupt mit dem Merkmal „Verhinderung eines Ineinanderfließens der Tinte“ verbunden sein könnte. Zum anderen wird der einzige Hinweis im Verfügungspatent darauf, dass das Übertragungspapier ein Ineinanderfließen der Tinte verhindert, wiederum lediglich im Rahmen eines Ausführungsbeispiels (S. 11 Abs. 3 der Anlage L3a) beziehungsweise im Unteranspruch 10 angesprochen. Dies spricht dafür, dass der Verfügungspatentanspruch nicht auf ein Übertragungspapier beschränkt ist, dessen Beschaffenheit ein Ineinanderfließen der Tinte verhindert.

Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Einspruchsabteilung des EPA einer anderen Auffassung folgt und mit der Angabe „für Tintenstrahldruck“ eine bestimmte körperliche Beschaffenheit des erfindungsgemäßen Übertragungspapiers verknüpft, die in der Entgegenhaltung L6 nicht offenbart ist. Auch wenn die Angabe des Papiergewichts in der Beschreibung des Verfügungspatents lediglich im Rahmen einer bevorzugten Ausführungsform angesprochen wird, hindert dies den Fachmann nicht, unter einem Übertragungspapier für Tintenstrahldruck im Sinne der Lehre des Verfügungspatents allgemein ein Papier mit einem bestimmten Gewicht zu verstehen. Zwar bestehen aufgrund des Beispiels 3 in der Entgegenhaltung L6 Anhaltspunkte dafür, dass ein Übertragungspapier mit einem Gewicht von 49 g/m² im Stand der Technik bereits bekannt war. Dieses Papier wird aber im Tiefdruckverfahren mit einer handelsüblichen Transfer-Tiefdruckfarbe bedruckt (S. 8 Abs. 1 der Anlage L6). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Einspruchsabteilung des EPA daher zu der Auffassung kommt, in der Entgegenhaltung L6 werde kein Übertragungspapier für Tintenstrahldruck offenbart.
Hinzu kommt, dass in der Verfügungspatentschrift ausgeführt wird, im Stand der Technik seien spezielle Papiere bekannt, die für den Tintenstrahldruck geeignet sind. Dabei handelt es sich nach der Beschreibung des Verfügungspatents regelmäßig um beschichtete Papiere (vgl. S. 4 Abs. 1 bis S. 5 Abs. 1 der Anlage L3a), so dass nicht ausgeschlossen ist, dass der Fachmann aufgrund seiner Kenntnisse das Merkmal 1.1 von vornherein so versteht, ein spezielles, aufgrund der Beschichtung für den Tintenstrahldruck geeignetes Papier als Übertragungspapier im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs zu verwenden.
Insofern ist es nicht ausgeschlossen, dass die Einspruchsabteilung beim EPA zu dem Ergebnis kommt, dass das Merkmal 1.1 durch die Entgegenhaltung L6 nicht offenbart wird, weil sich die Druckschrift L6 lediglich auf Übertragungspapier für das Tiefdruckverfahren bezieht. Soweit die Antragstellerin vorträgt, auch im Tiefdruckverfahren kämen dünnflüssige Farben auf Wasserbasis zum Einsatz, bei denen die Gefahr für ein Ineinanderlaufen der Farben bestehe, folgt daraus nicht zwingend, dass diese Tiefdruckfarben identische Eigenschaften haben wie Tinten und gleichermaßen im Tintenstrahldruck zur Anwendung kommen können. Daher ist es auch nicht selbstverständlich, dass das in der Entgegenhaltung L6 offenbarte Papier ein Ineinanderfließen von Tinte verhindert, weil dies im Hinblick auf das Tiefdruckverfahren auch nicht erforderlich ist.

bb) Keine Zweifel hat die Kammer daran, dass in der Entgegenhaltung L6 eine Löse- oder Sperrschicht offenbart ist, die auf der zu bedruckenden Seite aufzubringen ist. Die Entgegenhaltung L6 verwendet insofern die Wendungen „Durch Beschichten der Papiere“, „Überziehen der Papierfasern“ oder „Monomer- oder Polymerfilm“ (S. 4 Zeilen 28-34 der Anlage L6). Ohne weitere Überlegung wird sich der Fachmann als Ergebnis des „Beschichtens“ oder „Überziehens“ eine Schicht vorstellen. Dabei handelt es sich auch um eine Löse- oder Sperrschicht im Sinne der Lehre des Verfügungspatentanspruchs, da die Beschichtungen nach beiden Druckschriften aus dem selben Material bestehen.

cc) Ähnlich wie im Fall des Merkmals 1.1 kann jedoch nicht ohne jeden Zweifel angenommen werden, dass die Einspruchsabteilung beim EPA zu dem Ergebnis kommt, dass in der Druckschrift L6 eine Porosität der Schicht von höchstens 100 ml/min offenbart wird. Zwar wird in der Entgegenhaltung L6 ausgeführt, durch die Beschichtung „liegt eine Glättung der Papieroberfläche vor und eine teilweise oder vollständige Schließung der Poren des Papiers“ (S. 4 Zeile 36-38 der Anlage L6). Die Argumentation der Antragsgegnerinnen, dass es einen Unterschied mache, ob ein Papier für eine Paste, eine Flüssigkeit oder Gase porenfrei sei, ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Während nach der Entgegenhaltung L6 der Farbstoff aufgrund der Beschichtung nicht zu tief in das Papier eindringen soll, wird durch die Beschichtung des erfindungsgemäßen Papiers nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen verhindert, dass beim Verdampfen der Farbe die Farbmoleküle durch das Papier diffundieren. Sollte die Einspruchsabteilung zu dem Ergebnis kommen, dass sich die Entgegenhaltung L6 nur auf das Tiefdruckverfahren bezieht, ist nicht ausgeschlossen, dass sie der in der Druckschrift L6 genannten vollständigen Schließung der Poren eine andere Bedeutung beimisst als eine Porosität von höchstens 100 ml/min, wie es im Verfügungspatentanspruch angeordnet ist.

d) Die Antragstellerin beruft sich zur Begründung der mangelnden Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents weiterhin darauf, dass der Gegenstand der Erfindung nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Dazu trägt sie vor, dass der Fachmann allein mit rein handwerklichen Versuchen ausgehend von der Entgegenhaltung L6 zum Gegenstand des Verfügungspatentanspruchs gelangt wäre. Es sei außerdem im Prioritätszeitpunkt der Verfügungspatents bekannt gewesen, beschichtetes Transferpapier für den Tintenstrahldruck zu verwenden. Auch wenn für diese Begründung einiges spricht, bestehen Zweifel, ob nicht die Einspruchsabteilung des EPA eine erfinderische Tätigkeit deshalb bejaht, weil der Fachmann keinen Anlass hatte, die Druckschrift L6 zur Lösung des Problems der ineinander laufenden Farben beim Tintenstrahldruck heranzuziehen. Es ist nicht völlig abwegig, dass die Einspruchsabteilung zu der Auffassung gelangt, dass sich die Druckschrift L6 lediglich auf das Tiefdruckverfahren bezieht. Die Argumentation, mit der Entgegenhaltung L6 werde zwar ein beschichtetes Papier offenbart, nicht aber eine Lösung für das Ineinanderlaufen der Tinte, ist nicht ausgeschlossen. Dann würde aber der Fachmann, der auf der Suche nach einem für den Tintenstrahldruck geeigneten Sublimationspapier ist, das ein Ineinanderlaufen der Tinte verhindert, nicht zwingend eine Druckschrift heranziehen, in der ein Verfahren für die Beschichtung eines Papiers für das Tiefdruckverfahren offenbart wird.

e) Steht nach alledem nicht ohne jeden Zweifel zu erwarten, dass der Einspruch gegen die Erteilung des Verfügungspatents Erfolg haben wird, da die Schutzfähigkeit des Patentanspruchs 1 nicht auszuschließen ist, kommt es auf die Schutzfähigkeit der Unteransprüche nicht mehr an. Diese sind jeweils auf den Patentanspruch 1 des Verfügungspatents rückbezogen.

3. Die fehlende Berechtigung für die Schutzrechtsverwarnung kann auch nicht damit begründet werden, dass die angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Verfügungspatentanspruchs 1 keinen Gebrauch macht. Die Antragstellerin hat nichts dazu vorgetragen, dass die am 06.02.2008 abgegebene Schutzrechtsverwarnung deswegen unberechtigt sei, weil die angegriffene Ausführungsform den Gegenstand der patentgemäßen Erfindung nicht nutze. Sie stützt ihren Antrag allein darauf, dass das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig sei und daher die Berechtigung für eine Schutzrechtsverwarnung fehle. Dieser Ansicht der Antragstellerin kann jedoch – wie zuvor gezeigt – nicht gefolgt werden.

II.
Mangels unberechtigter Schutzrechtsverwarnung steht der Antragsgegnerin auch kein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 4 Nr. 8 und 10, 5, 8 Abs. 1 UWG zu.

Der Tatbestand der Anschwärzung (§ 4 Nr. 8 UWG) ist nicht erfüllt, weil es an einer nicht erweislich wahren Tatsachenbehauptung fehlt. Die mit dem Verfügungsantrag zu I angegriffene Äußerung, „durch Handlungen betreffend diese Papiere [das sind „A“, „B“ und „C“] werde der deutsche Teil des europäischen Patents EP 1 102 xxx B1 verletzt,“ stellt keine Tatsachenbehauptung, sondern eine rechtliche Bewertung über das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung dar. Eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung ist mit dieser Äußerung nicht verbunden (vgl. dazu Hefermehl/Köhler, UWG 25. Aufl.: § 4 UWG Rn 10.178). Mit dieser Begründung kann die Äußerung an sich auch nicht als irreführend (§ 5 UWG) angesehen werden (vgl. Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl.: § 5 UWG Rn 5.131). Ebenso wenig stellt die Äußerung eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) dar, da die Schutzrechtsverwarnung – wie unter Ziffer I. ausgeführt – nicht schlechthin unberechtigt ist.

C
Der Verfügungsantrag zu II. ist lediglich hinsichtlich der Nummern 3 und 4 begründet. Im Übrigen ist er unbegründet.

I.
Ein Verfügungsanspruch der Antragstellerin besteht, soweit die Antragsgegnerinnen in der Schutzrechtsverwarnung nicht dargelegt haben, woraus sich ihre Berechtigung zur Verwarnung ergibt, und soweit sie nicht mitteilen, welche Rechtsbestandsverfahren gegen das Verfügungspatent anhängig sind. Die Unterlassung weiterer Schutzrechtsverwarnungen kann die Antragstellerin in dieser Hinsicht aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB beziehungsweise §§ 1, 3, 5, 8 Abs. 1 UWG verlangen.

1. Eine Verwarnung, mit welcher der Rechtsinhaber der Verletzung seines gewerblichen Schutzrechts entgegenwirkt, ist als solche grundsätzlich nicht zu beanstanden. Den Antragsgegnerinnen kann es im vorliegenden Fall nicht verwehrt sein, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, die der Abwehr von (drohenden) Eingriffen in ihr Recht dienen. Dazu gehört der Hinweis, gewillt zu sein, zur Durchsetzung des Rechts gerichtlichen Schutz in Anspruch zu nehmen. Es ist das gute Recht des Patentinhabers, Dritte – auch in bezug auf deren eigene Interessen – vor den Folgen der Verletzung eines Patents zu warnen (BGH GRUR 1995, 424 – Abnehmerverwarnung m.w.N.). Das gilt auch hinsichtlich der Verwarnung von Abnehmern schutzrechtsverletzender Gegenstände, die sich durch deren gewerbliche Nutzung selbst einer Patentverletzung schuldig machen können. Eine Schutzrechtsverwarnung kann jedoch als Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beziehungsweise als Verstoß gegen das Recht des unlauteren Wettbewerbs unter anderem dann zu beanstanden sein, wenn sie sich – ungeachtet der Frage, ob ein Eingriff in ein Schutzrecht gegeben oder zu befürchten ist – ihrem sonstigen Inhalt oder ihrer Form nach als unzulässig erweist (vgl. BGH GRUR 1995, 424 – Abnehmerverwarnung m.w.N.).

Daher sind die für die Beurteilung einer Schutzrechtsverletzung relevanten Tatsachen dem Verwarnten vollständig, zutreffend und unmissverständlich anzugeben (vgl. BGH GRUR 1995, 424, 426 – Abnehmerverwarnung); außerdem dürfen die Schutzrechtshinweise den Adressaten nicht verunsichern. Er muss klar erkennen können, welches Schutzrecht geltend gemacht und welche Handlung beanstandet wird. Kommen mehrere Ausführungsformen als schutzrechtsverletzend in Betracht, muss eindeutig erkennbar sein, welcher Ausführungsform der Verletzungsvorwurf gilt. In schwierigeren Fällen, etwa wenn komplizierte Anlagen beanstandet werden, kann es auch erforderlich sein, nachprüfbar darzulegen, aus welcher konkreten technischen Gestaltung bzw. aus welchem Detail eines angegriffenen Gegenstandes die Schutzrechtsverletzung abgeleitet wird. Gegenüber Abnehmern des Herstellers eines als patentverletzend angegriffenen Gegenstandes ist das deshalb notwendig, um der Gefahr entgegenzuwirken, dass sich Abnehmer schon deshalb mit dem angegriffenen Erzeugnis gar nicht erst näher befassen und sich gleich an den Schutzrechtsinhaber wenden, weil sie nicht eindeutig erkennen können, was Gegenstand der Abmahnung ist (OLG Düsseldorf Urt. v. 24.01.2002, 2 U 115/01). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Interesse der Abnehmer, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen, typischerweise erheblich geringer ist als das entsprechende Interesse des mit dem Schutzrechtsinhaber konkurrierenden Herstellers. Bei dem einzelnen Abnehmer können die Umsätze mit dem vermeintlich verletzenden Erzeugnis nur geringe Bedeutung haben; außerdem steht ihm häufig die Alternative zu Gebote, ohne oder ohne erhebliche Nachteile auf ein entsprechendes Produkt des Schutzrechtsinhabers auszuweichen. Getroffen wird in dieser Situation nicht der verwarnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller (GSZ GRUR 2005, 882 (884)).

2. Nach diesen Grundsätzen hat der Verfügungsantrag zu II. 1. keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerinnen keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB beziehungsweise § 1, 3, 5, 8 Abs. 1 UWG. Den Antragsgegnerinnen kann nicht vorgeworfen werden, mit dem Verwarnungsschreiben vom 06.02.2008 gegenüber der Firma D nicht im Einzelnen dargelegt zu haben, welche Ansprüche des Verfügungspatents verletzt seien. Die Antragsgegnerinnen haben in ihrem Schreiben vom 06.02.2008 erklärt, die Papiere der Antragstellerin würden wörtlich unter das Verfügungspatent fallen. Insbesondere werde „in den Schutzbereich des Anspruchs 1 des Patents sowie zahlreicher Unteransprüche eingegriffen“ (vgl. S. der Anlage L1). Aus der vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung war für den Empfänger der Verwarnung ersichtlich, welche Patentansprüche von den Antragsgegnerinnen geltend gemacht wurden, da sie (Ansprüche 1, 3-7, 10 und 11) dort im Wortlaut als Bestandteil der geforderten Unterlassungsverpflichtung aufgeführt wurden.

Die Antragstellerin kann nicht dagegen einwenden, dem Empfänger der Verwarnung habe sich der Sinn der Unterlassungserklärung nicht erschlossen, da er patentrechtlich nicht bewandert sei und in der Unterlassungserklärung weder das Wort „Anspruch“ noch „Anspruchsziffern“ genannt seien. Denn der Abnehmer angeblich patentverletzender Erzeugnisse hat sich selbst davon zu überzeugen, ob durch sein Verhalten, im vorliegenden Fall durch den Vertrieb der von der Antragstellerin bezogenen Papiere, bestehende Schutzrechte Dritter verletzt werden. Dies gebieten schon die im Geschäftsverkehr einzuhaltenden Sorgfaltspflichten, die einen als einschlägiges Fachunternehmen tätigen Abnehmer nicht weniger treffen als den Hersteller selbst (OLG Düsseldorf Urt. v. 24.01.2002, 2 U 115/01). Aufgrund ihrer gewerblichen Tätigkeit kann der Firma D grundsätzlich auch zugetraut werden, die rechtliche Bedeutung und Tragweite einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtung zu erkennen. Da die Antragsgegnerinnen dem Anschreiben vom 06.02.2008 sowohl die europäische Patentschrift des Verfügungspatents als auch die deutsche Übersetzung beigefügt hatten, kann von der Firma D erwartet werden, dass sie mit Hilfe der Druckschriften erkennt, dass sich der Anspruch 1 des Verfügungspatents und die übrigen Unteransprüche in den Druckschriften wiederfinden und, soweit ihr eine unberechtigte Benutzung vorgeworfen wird, in der Unterlassungserklärung wörtlich aufgeführt sind. Im Übrigen blieb es ihr überlassen zu entscheiden, inwieweit sie dem Vorwurf einer Patentverletzung nachgeht. Die dafür notwendigen Informationen wurden ihr seitens der Antragsgegnerinnen zur Verfügung gestellt.

3. Mit der unter Ziffer II. 1. ausgeführten Begründung bleibt auch dem Verfügungsantrag zu II. 2. der Erfolg versagt. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Antragstellerin besteht nicht. Die Ausführungen der Antragsgegnerinnen in der Schutzrechtsverwarnung genügen den Anforderungen an die Darlegung des Verletzungsvorwurfs. Sie sind nicht geeignet, eine Irreführung oder Verunsicherung eines Abnehmers in der Position der Firma D herbeizuführen.

Die Antragsgegnerinnen haben das Schutzrecht, auf das sie die Verwarnung stützten, benannt. Ebenso haben sie in dem Anschreiben vom 06.02.2008 das beanstandete Verhalten konkret aufgezeigt, nämlich die Einfuhr der von der Antragstellerin hergestellten Sublimationspapiere „I“ und „J“ in die Bundesrepublik und deren Gebrauch (Seite 2 der Anlage L1). Weiterhin haben die Antragsgegnerinnen erklärt, „die genannten Papiere (…) fallen wörtlich unter das oben genannte Patent, wie Analysen unserer Mandantin ergeben haben.“ Dabei waren sie nicht gehalten, die von ihr genannten Analysen dem Anschreiben vom 06.02.2008 hinzuzufügen. Denn es ist nicht erforderlich, dass der Verwarnende dem Empfänger einer Schutzrechtsverwarnung Beweismittel liefert (Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl.: § 12 UWG Rn 1.15 und 1.24). Von der Firma D konnte durchaus erwartet werden, dass sie auf die Verwarnung hin ihrer Verpflichtung nachkommt zu überprüfen, ob die von ihr angebotenen Papiere das Verfügungspatent verletzen. Es mag durchaus sein, dass die Firma D technisch und finanziell nicht in der Lage ist, die entsprechenden Untersuchungen hinsichtlich der Beschichtung der Papiere durchzuführen beziehungsweise durchführen zu lassen. Allerdings hatten die Antragsgegnerinnen die Firma D bereits darauf hingewiesen, Analysen durchgeführt zu haben. Es war für die Verwarnte daher durchaus zumutbar, sich entweder bei der Antragstellerin als Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform über die Eigenschaften der Papiere zu informieren oder von den Antragsgegnerinnen die erwähnten Analyseergebnisse anzufordern (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.01.2002, 2 U 115/01; ähnlich Busse/Keukenschrijver, PatG 6. Aufl.: § 139 Rn 139).

Der Verweis der Antragstellerin darauf, dass bei der Beanstandung komplizierter Anlagen Darlegungen erforderlich sein können, aus welcher konkreten technischen Gestaltung bzw. aus welchem Detail eines angegriffenen Gegenstandes die Schutzrechtsverletzung abgeleitet werde (OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.01.2002, 2 U 115/01), greift nicht durch. Denn im vorliegenden Fall ist eindeutig, dass der Verletzungsvorwurf die beanstandeten Sublimationspapiere an sich trifft. Die von der Antragstellerin geforderte Mitteilung der Analyse bezieht sich allein auf den Nachweis der einzelnen Merkmale des Verfügungspatentanspruchs – hier Merkmal 3: Porosität der Beschichtung. Die Vorlage von Beweismitteln kann aber, wie zuvor ausgeführt, nicht verlangt werden.

4. Der Verfügungsantrag zu II. 3. ist begründet. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerinnen im zuerkannten Umfang einen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB.

a) Die Schutzrechtsverwarnung erweist sich als unberechtigt, weil die Antragsgegnerinnen die Aktivlegitimation der Antragsgegnerin zu 2) im Schreiben vom 06.02.2008 nicht dargelegt haben. Die Verwarnung wurde im Namen beider Antragsgegnerinnen ausgesprochen und auch die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sollte gegenüber beiden Antragsgegnerinnen abgegeben werden. In dem Schreiben wird jedoch lediglich erklärt, dass es sich bei der Antragsgegnerin zu 1) um die alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Verfügungspatents handele. Die Berechtigung der Antragsgegnerin zu 2) bleibt unklar. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann auch nicht aus der Firmenbezeichnung („Know How“) geschlossen werden, dass die Antragsgegnerin zu 2) berechtigt ist, die mit der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung geforderten Rechte geltend zu machen. Die Firmenbezeichnung sagt nichts darüber aus, ob die Antragsgegnerin zu 2) Inhaberin des Schutzrechts oder Lizenznehmerin ist, ob sie eigene Ansprüche im Wege der Abtretung erhalten hat oder lediglich ermächtigt ist, fremde Rechte im eigenen Namen geltend zu machen. Ebenso erschließt sich nicht, warum beide Antragsgegnerinnen gemeinsam Rechte aus dem Verfügungspatent geltend machen. Regelmäßig ist für eine Prozessstandschaft, wie sie von den Antragsgegnerinnen für die Antragsgegnerin zu 2) schriftsätzlich vorgetragen worden ist, ein eigenes rechtliches Interesse an der Geltendmachung der Ansprüche erforderlich. Aus welchem Recht ein solches Interesse auch dann noch bestehen soll, wenn der Rechtsinhaber selbst die Ansprüche geltend macht, ist nicht dargelegt.

Die fehlende Darlegung der Aktivlegitimation der Antragsgegnerin zu 2) ist geeignet, beim Adressaten der Verwarnung Verunsicherung auszulösen und ihn über die tatsächlichen Verhältnisse der Schutzrechtsberechtigung irrezuführen. Denn der Firma D ist es nicht möglich, anhand der Schutzrechtsverwarnung zu überprüfen, ob und welche Ansprüche jeweils der Antragsgegnerin zu 1) und zu 2) zustehen. Mit Blick auf die dem Schreiben vom 06.02.2008 beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gewinnt der Empfänger den Eindruck, dass auch die Antragsgegnerin zu 2) Berechtigte hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunft, Entschädigung und Schadensersatz ist. Er wird geneigt sein anzunehmen, dass die Schadensersatzforderung bei zwei Berechtigten höher sein wird als bei einem. Dies gilt schon für die Rechtsanwaltskosten, die bei der Vertretung eines weiteren Beteiligten eine entsprechende Erhöhung erfahren. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin zu 2) nicht dargelegt, dass ihr die beanspruchten Rechte tatsächlich zustehen.

b) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird dadurch begründet, dass die Antragsgegnerinnen bereits eine Schutzrechtsverwarnung ausgesprochen haben und infolgedessen weitere Verwarnungen gegen Abnehmer der Antragstellerin zu erwarten sind.

5. Der Verfügungsantrag zu II. 4. ist ebenfalls begründet. Die Kammer versteht den Antrag dahingehend, dass sich „Rechtsbestandsverfahren gegen das Patent EP 1 102 682 B2“ ausschließlich auf ein Einspruchsverfahren beziehungsweise Einspruchsbeschwerdeverfahren beim EPA beziehen, so wie es den Parteien auch in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt worden ist.

Vor dem Hintergrund dieser Auslegung sind die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zur Unterlassung im zuerkannten Umfang verpflichtet.

a) Die Schutzrechtsverwarnung ist nach ihrer Form unberechtigt, weil die Antragsgegnerinnen in ihrem Schreiben vom 06.02.2008 erklärten, das Verfügungspatent sei in Deutschland validiert, ohne darauf hinzuweisen, dass gegen das Verfügungspatent zwei Einsprüche bei der Einspruchsabteilung des EPA anhängig sind, über die noch nicht entschieden worden ist. Denn eine Schutzrechtsverwarnung kann der Form nach rechtswidrig sein, wenn anhängige Angriffe gegen das Schutzrecht verschwiegen werden (Kühnen/Geschke Rn 261; LG Mannheim WRP 1965, 188). Die gegenteilige Ansicht der Antragsgegnerinnen (gestützt durch OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 145) vermag nicht zu überzeugen.

Wie bereits eingangs dargestellt, sind die für die Beurteilung einer Schutzrechtsverletzung relevanten Tatsachen dem Verwarnten vollständig, zutreffend und unmissverständlich anzugeben (vgl. BGH GRUR 1995, 424, 426 – Abnehmerverwarnung). Dies ist von Bedeutung, um der Gefahr entgegenzuwirken, dass sich der Abnehmer schon deshalb mit dem angegriffenen Erzeugnis gar nicht erst näher befasst und sich gleich an den Schutzrechtsinhaber wendet, weil er nicht eindeutig erkennen kann, was Gegenstand der Abmahnung ist (OLG Düsseldorf Urt. v. 24.01.2002, 2 U 115/01). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Interesse des Abnehmers, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen, typischerweise erheblich geringer ist als das entsprechende Interesse des mit dem Schutzrechtsinhaber konkurrierenden Herstellers. Zudem ist der Abnehmer regelmäßig über die Patentrechtslage weniger gut informiert als der Wettbewerber des Schutzrechtsinhabers.

Da der Hersteller im Fall einer Verwarnung seines Abnehmers nur in Ausnahmefällen berechtigt sein wird, dem Patentinhaber Schutzrechtsverwarnungen allein mit der Begründung untersagen zu lassen, dass das geltend gemachte Schutzrecht sich als nicht rechtsbeständig erweisen werde (siehe Verfügungsantrag zu I.), ist der Verwarnende verpflichtet, zur Information des Abnehmers und zum Schutz der Lieferbeziehungen des Herstellers mitzuteilen, ob der Rechtsbestand des Schutzrechts durch ein Einspruchsverfahren bestritten ist. Diese Verpflichtung stellt den notwendigen Ausgleich dafür dar, dass der Patentinhaber auf Grundlage seines Schutzrechts – soweit nicht ohne jeden Zweifel der Widerruf zu erwarten ist – in zulässiger Weise Verwarnungen aussprechen und in die Lieferbeziehungen zwischen Hersteller und Abnehmer vermeintlich patentverletzender Produkte eingreifen darf, auch wenn der Rechtsbestand aufgrund eines anhängigen Einspruchsverfahren nicht sicher ist.

Im vorliegenden Fall haben die Antragsgegnerinnen nicht auf die gegen die Erteilung des Verfügungspatents eingelegten Einsprüche hingewiesen. Dadurch entsteht der unzutreffende Eindruck, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents gesichert sei, obwohl das im Hinblick auf die eingelegten Einsprüche und den mit der Anlage L6 vorgelegten neuen Stand der Technik offen ist.

b) Hinsichtlich der Wiederholungsgefahr kann ohne Einschränkung auf die Ausführungen in Ziffer 5b) verwiesen werden.

6. Der Verfügungsantrag zu II. 5. ist hingegen unbegründet. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerinnen weder aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB noch aus §§ 1, 3, 5, 8 Abs. 1 UWG zu.

Die Antragsgegnerinnen waren nicht gehalten, der Firma D in der Schutzrechtsverwarnung mitzuteilen, dass ein schweizerisches Nichtigkeitswiderklageverfahren gegen den schweizerischen Teil des Verfügungspatents anhängig ist. Die Verwarnung kann nicht allein deswegen als unberechtigt angesehen werden, wenn eine solche Information fehlt.

Dadurch, dass der Firma D nicht mitgeteilt wurde, dass in der Schweiz eine Nichtigkeitsklage gegen den schweizerischen Teil des Verfügungspatents anhängig ist, wird der Markt und insbesondere die Verwarnte weder irregeführt, noch verunsichert. Es besteht anders als in dem vom Antrag zu II. 4. erfassten Fall kein Bedürfnis des Abnehmers D, über einen Nichtigkeitsrechtsstreit informiert zu werden, der den schweizerischen Teil des Verfügungspatents betrifft. Die Firma D hat ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland. Die Frage einer Verletzung des Verfügungspatents durch den Vertrieb von Übertragungspapier beurteilt sich allein danach, ob und in welchem Umfang der deutsche Teil des Verfügungspatents besteht. Auch wenn es sich beim Verfügungspatent um ein europäisches Patent handelt, hat es gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ in jedem benannten Vertragsstaat jeweils die Wirkung eines nationalen Patents. Ein etwaiger Erfolg der den schweizerischen Teil des Verfügungspatents betreffenden Nichtigkeitswiderklage ist daher für den deutschen Teil des Verfügungspatents unbeachtlich. Die Firma D benötigt keine Informationen über den Rechtsbestand des schweizerischen Teils des Verfügungspatents, um beurteilen zu können, wie sie sich anlässlich der Verwarnung verhalten soll. Soweit die Beurteilung, ob die Verwarnung berechtigt ist, vom Rechtsbestand des Verfügungspatents abhängig ist, genügt allein die Mitteilung über das anhängige Einspruchsverfahren beim EPA.

7. Der Verfügungsantrag zu II.6 ist unbegründet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB und §§ 1, 3, 5, 8 Abs. 1 UWG nicht zu.

Eine Schutzrechtsverwarnung ist nicht allein deswegen unberechtigt, weil die der Verwarnung beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung über die dem Verwarnenden zustehenden Rechte hinausgeht. Die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerinnen in ihrem Anschreiben vom 06.02.2008 eine Patentverletzung durch die Einfuhr und den Gebrauch der Sublimationspapiere „I“ und „J“ geltend machten, mit der beigefügten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung die Firma D aber verpflichten wollte, allgemein keine Papiere mehr zu beziehen und solche Sublimationspapiere auch nicht herzustellen.

Eine solche Mehrforderung ist jedoch unschädlich, wenn die Verwarnung im Übrigen alle erforderlichen Angaben (konkrete Beanstandung, Aufforderung zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung) enthält. Denn es ist Sache des Schuldners, auf Grund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben. Bei einer zu weit gehenden Forderung bleibt es also dem Schuldner überlassen, eine ausreichende Unterwerfungserklärung abzugeben (Hefermehl/Bornkamm, UWG 25. Aufl.: § 12 Rn 1.17 m.w.N. OLG Hamburg WRP 1989, 32; BGH GRUR 1983, 127). Vermag aber eine Mehrforderung in einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung die rechtliche Wirkung einer Verwarnung nicht zu beeinflussen, kann auch die Verwarnung selbst nicht als unberechtigt angesehen werden.

II.
Soweit für den Antrag zu II. ein Verfügungsanspruch besteht, hat die Antragstellerin auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Durch Veränderung des bestehenden Zustandes muss entweder die Verwirklichung der Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden können (§ 935 ZPO) oder die Regelung muss zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheinen (§ 940 ZPO). Diese Prüfung erfordert unter anderem eine Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners, die gegen die Interessen des Antragstellers abgewogen werden müssen.

Bei dieser Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Eingriff in die Lieferbeziehungen zwischen dem Hersteller – hier der Antragstellerin – und dem Abnehmer – hier der Firma D – durch eine unberechtigte Abnehmerverwarnung regelmäßig eine erhebliche Störung darstellt. Wie bereits allgemein zum Antrag zu II. ausgeführt worden ist, ist das Interesse des Abnehmers, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen, typischerweise erheblich geringer als das entsprechende Interesse des Herstellers. Bei dem einzelnen Abnehmer können die Umsätze mit dem vermeintlich verletzenden Erzeugnis nur geringe Bedeutung haben; außerdem steht ihm häufig die Alternative zu Gebote, ohne oder ohne erhebliche Nachteile auf ein entsprechendes Produkt des Schutzrechtsinhabers auszuweichen. Getroffen wird in dieser Situation nicht der verwarnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller (GSZ GRUR 2005, 882 (884)). Aufgrund dieser der Verwarnung objektiv innewohnenden Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der Lieferbeziehungen des Herstellers ist regelmäßig von der Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung auszugehen und der Verfügungsgrund zu bejahen.

Die Antragsgegnerinnen werden durch ein solches Verbot nicht über die Maßen eingeschränkt. Ihnen wird nicht schlechthin untersagt, Abnehmer der Antragstellerin zu verwarnen. Weitere Verwarnungen müssen lediglich in einer bestimmten Form – Darlegung der Aktivlegitimation und Mitteilung über das anhängige Einspruchsverfahren – erfolgen. Darüber hinaus ist es den Antragsgegnerinnen unbenommen, das Verfügungspatent auf gerichtlichem Wege durchzusetzen.

Der Antragstellerin kann nicht vorgeworfen werden, durch ihr Verhalten ein mangelndes Interesse an der zügigen Durchsetzung ihrer rechtlichen Ansprüche im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gezeigt zu haben. Die Schutzrechtsverwarnung erfolgte am 05.02.2008. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ging ausweislich des Eingangsstempels am 10.03.2008 bei Gericht ein. Innerhalb dieses Zeitraums von 33 Tagen hat die Antragstellerin durchaus konsequent die Durchsetzung ihrer Ansprüche verfolgt. Bereits am 08.02.2008 beauftragte sie ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten. Dieser war nach unbestrittenem Vortrag mit der Sache bislang nicht betraut, musste sich also in die durch das Verfügungspatent geschützte Technik und die bereits anhängigen Einspruchs- und Nichtigkeitsverfahren neu einarbeiten und mit den Bevollmächtigten in den anderen Verfahren gegebenenfalls abstimmen. In weniger als drei Wochen seit der Mandatierung erfolgt dann die Abmahnung der Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 28.02.2008. Auf das Antwortschreiben vom 04.03.2008 ist die Antragsschrift dann innerhalb einer Woche bei Gericht eingereicht worden. Dieser Geschehensablauf zeigt, dass die Antragstellerin nicht einfach untätig blieb. Die Vorbereitung des Verfahrens, insbesondere die Abstimmung mit allen Beteiligten, bedarf eines gewissen Zeitaufwands. Dieser hielt sich im vorliegenden Fall durchaus im üblichen Rahmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 6 ZPO. Es bestand jedoch kein Anlass, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung der Antragstellerin abhängig zu machen. Dies ist mit den Wertungen des einstweiligen Verfügungsverfahrens grundsätzlich nicht vereinbar. Eine einstweilige Verfügung ist aus sich heraus vollziehbar, ohne dass es einer Erklärung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf. Damit der Gläubiger die einstweilige Verfügung unmittelbar vollziehen kann, ist diese grundsätzlich auch nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig. Dies widerspräche dem Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens, dessen Gegenstand der vorläufige Rechtsschutz ist. Von diesen Grundsätzen abzuweichen besteht mangels Darlegungen der Antragsgegnerinnen kein Anlass.

Streitwert: 500.000,00 EUR