4b O 98/08 – Leuchtenschirm

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1211

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 4b O 98/08

I.
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin, zu unterlassen,
Leuchten mit einem Leuchtenschirm mit einem aus transluzentem Werkstoff, insbesondere aus Glas, bestehenden Grundkörper, dessen einer Lichtquelle zugewandte Innenfläche eine von einer nur durchscheinenden lichtdurchlässigen Innenschicht gebildete Leuchtenschirm-Innenfläche aufweist, wobei die Innenschicht lichtverteilend ist und wobei auf der der Lichtquelle abgewandten Außenfläche des Grundkörpers eine äußere Farbschicht, welche lichtdurchlässig und im Wesentlichen nur durchscheinend ist, mit wechselnden Schichtdicken-Strukturen angeordnet ist,
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
wenn die dickeren Schichtstrukturen weniger lichtdurchlässig sind als die dünneren Schichtstrukturen;
2.
der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 8. April 2007 begangen hat, und zwar unter Angabe
a)
der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
sowie Liefer- und Zollpapiere hinsichtlich der Angaben zu a) vorzulegen.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen gemäß vorstehend Ziffer I. 1., die seit dem 8. April 2007 begangen worden sind, entstanden ist oder in Zukunft noch entstehen wird.

III.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.825,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2008 zu zahlen.

IV.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 € vorläufig vollstreckbar.
VI.
Der Streitwert wird auf 500.000,00 € festgesetzt.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eingetragene, alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des deutschen Patentes 10 2005 043 XXX B 3 (nachfolgend: „Klagepatent“, Anlage K 1), welches am 15. September 2005 angemeldet wurde. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 3. Mai 2007 veröffentlicht.
Ferner ist die Klägerin eingetragene, alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 20 2005 014 XXX U 1 (nachfolgend: „Klagegebrauchsmuster“, Anlage K 2), welches im Vergleich zum Klagepatent identische Ansprüche beinhaltet und auch im Übrigen inhaltsgleich ist. Das Klagegebrauchsmuster wurde ebenfalls am 15. September 2005 angemeldet. Die Eintragung des Klagegebrauchsmusters wurde am 8. März 2007 veröffentlicht.
Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 reichte die Beklagte beim Bundespatentgericht eine Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent ein und stellte am selben Tage beim Deutschen Patent- und Markenamt einen Antrag auf Löschung des Klagegebrauchsmusters. Insoweit sind noch keine Entscheidungen ergangen.
Der Anspruch 1 des Klagepatents lautet ohne Bezugszeichen:

„Leuchtenschirm mit einem aus transluzentem Werkstoff, insbesondere aus Glas, bestehenden Grundkörper, dessen einer Lichtquelle zugewandte Innenfläche eine von einer nur durchscheinenden lichtdurchlässigen Innenschicht gebildete Leuchtenschirm-Innenfläche aufweist, wobei die Innenschicht lichtverteilend ist und wobei auf der der Lichtquelle abgewandten Außenfläche des Grundkörpers eine äußere Farbschicht, welche lichtdurchlässig und im Wesentlichen nur durchscheinend ist, mit wechselnden Schichtdicken-Strukturen angeordnet ist, derart, dass die dickeren Schichtstrukturen weniger durchlässig sind als die dünneren Schichtstrukturen.“

Nachfolgend werden die jeweiligen Figuren 1 und 2 der Klageschutzrechte wiedergegeben. Die Figur 1 illustriert eine Leuchte mit einem etwa rotationssymmetrischen, etwa teilelliptischen Leuchtenschirm in hälftiger Ansicht und im hälftigen Axialschnitt. Die Figur 2 zeigt eine vergrößerte Darstellung des in der Figur 1 mit „II“ gekennzeichneten Details.

Im Jahre 2007 orderte die Beklagte bei der Klägerin ein patentgemäßes Muster eines Leuchtenschirms in einer Stückzahl von 20 Exemplaren. Anschließend kam es nicht zu einer Lieferbeziehung zwischen den Parteien.

Die Beklagte vertreibt eine Energiesparpendelleuchte, beispielsweise einflammig oder dreiflammig, die einen Leuchtenschirm aufweist. Diese Energiesparpendelleuchte wurde im als Anlage K 6 zur Akte gereichten Werbeprospekt des Möbelhauses „A“, aus dem nachfolgend die Seite 2 auszugsweise eingeblendet wird, beworben.

Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung dieser angegriffenen Ausführungsform wird ferner auf das als Anlage K 7 vorgelegte Muster, welches die Klägerin am 16. Januar 2008 in einem Einrichtungshaus kaufte, Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. Februar 2008 (Anlage K 8) mahnte die Klägerin die Beklagte ab.

Die Klägerin meint – insoweit unwidersprochen -, dass die angegriffene Ausführungsform von sämtlichen Merkmalen des jeweiligen Anspruchs 1 der Klageschutzrechte Gebrauch mache. Das Klagegebrauchsmuster sei schutzfähig. Sie nimmt die Beklagte daher auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.

Die Klägerin beantragt,
wie erkannt, wobei sie vor einer teilweisen Klagerücknahme darüber hinaus beantragt hat, die Beklagte auch zur Vorlage von Aufträgen, Auftragsbestätigungen und Rechnungen zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,
1.
die Klage abzuweisen,
2.
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage bzw. den Löschungsantrag auszusetzen.

Die Beklagte meint, ihr stehe ein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 PatG bzw. § 13 GebrMG zu. Insoweit behauptet sie: Bereits am 12. November 2004 habe sie eine Leuchte „B“ in ihr Sortiment aufgenommen und dieser Leuchte die Artikelnummer XXX und die EAN-Nummer XXX zugeteilt. Ein Musterstück zu dieser Leuchte habe sie in ihr Musterlager übernommen. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auf den aus Anlage B 1 ersichtlichen EDV-Ausdruck vom 12. November 2004. Ferner nimmt die Beklagte Bezug auf 10 Fotos der Leuchte „B“ (Anlage B 2); die in den Fotos abgebildete Leuchte stamme aus ihrem Musterlager. Hinsichtlich der Erläuterung zu diesen Fotos wird auf Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 28.08.2008 (Bl. 25 f. d.A.) verwiesen. Die am 12. November 2004 in das Sortiment der Klägerin aufgenommene Leuchte sei am 10. Januar 2005 an die C GmbH & Co. geliefert worden, und zwar auf eine Bestellung vom 5. Januar 2005 hin. Hierzu verweist die Beklagte auf einen Ausdruck der am 10. Januar 2005 erteilten Rechnung (Anlage B 12). Die am 10. Januar 2005 gelieferte Leuchte sei bis ins letzte Detail baugleich mit der Musterleuchte gewesen. Die Beklagte ist der Ansicht, die ihrer Behauptung nach vorbenutzte Leuchte habe bereits sämtliche Merkmale der Ansprüche 1 des Klagepatents und des Klagegebrauchsmusters offenbart. Insbesondere habe deren einer Lichtquelle zugewandte Innenfläche eine von einer durchscheinenden lichtdurchlässigen Innenschicht gebildete Leuchtenschirm-Innenfläche aufgewiesen. Die Innenschicht sei auch lichtverteilend gewesen. Auf der der Lichtquelle abgewandten Außenfläche des Grundkörpers sei eine äußere Farbschicht angeordnet gewesen, die wechselnde Schichtdicken-Strukturen aufgewiesen habe. Deren dickere Schichtstrukturen seien auch weniger lichtdurchlässig gewesen als die dünneren Schichtstrukturen. Die Beklagte behauptet, das Produkt sei über die Lebensdauer immer gleich geblieben, so dass ihre Fachleute den Aufbau feststellen und nachbauen lassen hätten können. Das Muster verfüge über eine sehr dünne innere Opalglasschicht. Sie meint, die Art und Farbe der in der Farbschicht enthaltenen Pigmente spielten für die technische Lehre der Klageschutzrechte keine Rolle. Die betreffende Leuchte sei – insoweit unstreitig – ursprünglich von der D GmbH hergestellt und an die Beklagte ausgeliefert worden (vgl. Anlage K 9). Ihren hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag stützt die Beklagte darauf, dass die technische Lehre der Klageschutzrechte nicht neu beziehungsweise nicht erfinderisch sei; ferner beruft sie sich auf eine offenkundige Vorbenutzung.

Die Klägerin bestreitet den Vortrag der Beklagten zur Vorbenutzung mit Nichtwissen. Sie ist der Ansicht, der von der D GmbH hergestellte Leuchtenschirm habe nicht alle patentgemäßen Merkmale voroffenbart. Die Innenschicht bestehe aus Klarglas, zudem weise sie unterschiedliche Farbschichten auf, die aus vier Farben gebildet seien, während das Klagepatent eine heterogene Schicht verlange.

Die Klageschrift ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 29. April 2008 zugestellt worden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist begründet.

Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des jeweiligen Anspruchs 1 der Klageschutzrechte wortsinngemäßen Gebrauch. Ohne Erfolg macht die Beklagte ein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 PatG bzw. § 13 Abs. 3 GebrMG geltend. Daher nimmt die Klägerin die Beklagte zu Recht auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Feststellung der Schadenersatzverpflichtung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch. Ein Anlass für eine Aussetzung des Rechtsstreits besteht nicht.

I.
Das Klagepatent betrifft einen Leuchtenschirm mit einem aus transluzentem Werkstoff, insbesondere aus Glas, bestehendem Grundkörper.
In seinen einleitenden Bemerkungen erwähnt das Klagepatent einen solchen Leuchtenschirm als aus der DE 199 17674 C 1 bekannt. Bei diesem vorbekannten Leuchtenschirm ist die der Lichtquelle zugewandte Innenfläche seines Grundkörpers mit einer lichtdurchlässigen, nur durchscheinenden, also nicht durchsichtigen, Innenschicht versehen. Die aus einem Farbauftrag bestehende Innenschicht ist nur im Bereich einer Anzahl einzelner Teilkörper freigelegt, welche, werkstoffeinheitlich und stoffschlüssig an den Grundkörper angeformt, aus dessen Innenfläche vorragen. Die Innenschicht des bekannten Leuchtenschirmes besteht vornehmlich aus keramischer Substanz und wird als Suspension aufgetragen, getrocknet und anschließend gebrannt. Wenn der Grundkörper des bekannten Leuchtenschirms aus klardurchsichtigem Glas besteht, ergibt sich eine eigenartige Lichtwirkung, weil bei der Betrachtung der Außenfläche des Leuchtenschirms der durch die Innenschicht hervorgerufene Eindruck entsteht, als sei ein innenliegender Körper, der die Farbe der Innenschicht aufweist, mittels einer klardurchsichtigen Glasschicht überstochen worden.

Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik formuliert das Klagepatent die Aufgabe, den bekannten Leuchtenschirm derart abzuwandeln, dass er neue Lichtwirkungen gestattet, die gegebenenfalls auch mit einem verhältnismäßig geringen Kostenaufwand zu erzielen sind.
Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent einen Leuchtenschirm mit folgenden Merkmalen des Patentanspruchs 1 vor:

1.
Leuchtenschirm (L) mit einem aus transluzentem Werkstoff, insbesondere aus Glas, bestehendem Grundkörper (G).
2.
Dessen einer Lichtquelle (15) zugewandte Innenfläche (23) weist eine von einer nur durchscheinenden lichtdurchlässigen Innenschicht (SI) gebildete Leuchtenschirm-Innenfläche (28) auf.
3.
Die Innenschicht (SI) ist lichtverteilend.
4.
Auf der der Lichtquelle (15) abgewandten Außenfläche (25) des Grundkörpers (G) ist eine äußere Farbschicht (Sa) angeordnet, welche
4.1
lichtdurchlässisg und im Wesentlichen nur durchscheinend ist und
4.2
die wechselnde Schichtdicken-Strukturen (26, 27) aufweist.
5.
Die dickeren Schichtstrukturen (26) sind weniger lichtdurchlässig als die dünneren Schichtstrukturen (27).

Im Abschnitt [0006] hebt das Klagepatent hervor, es sei wichtig, dass die Innenschicht lichtverteilend ist, das heißt so wirke, dass sie das von der Lichtquelle ausgehende und in sie eindringende Licht gleichmäßig und insgesamt über den Grundkörper verteilt. Die Innenschicht überdecke die Innenfläche des Grundkörpers lückenlos.
II.
Unstreitig macht die angegriffene Ausführungsform sowohl von der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents als auch des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters in wortsinngemäßer Weise Gebrauch, so dass sich zu dieser Frage weitergehende Ausführungen der Kammer erübrigen.
1.
Darüber hinaus macht die Beklagte ohne Erfolg ein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 12 Patentgesetz geltend.
a)
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Patentgesetz tritt die Wirkung eines Patents gegen denjenigen nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Insofern setzt die Entstehung eines Vorbenutzungsrechts unter anderem sogenannten Erfindungsbesitz voraus. Dies erfordert, dass der sich auf das Vorbenutzungsrecht Berufende im (geistigen) Besitz der Erfindung war (BGH, GRUR 1960, 546 – Bierhahn; 1964, 496 – Formland II). Erforderlich ist insoweit die subjektive Erkenntnis des Erfindungsgedankens einer objektiv fertigen Erfindung, wobei die technische Lehre wiederholbar erkannt sein muss.

b)
Vorliegend kann jedenfalls nicht tatrichterlich festgestellt werden, dass das Muster des Leuchtenschirms, auf welches die Beklagte ihr Vorbenutzungsrecht stützt, das Merkmal 4 des Anspruches 1 des Klagepatents voroffenbarte.
aa)
Das Merkmal 4 verlangt, dass auf der der Lichtquelle abgewandten Außenfläche des Grundkörpers eine äußere Farbschicht angeordnet ist. Der Fachmann legt das Merkmal 4 so aus, dass die äußere Farbschicht aus einer einzigen, heterogenen Schicht bestehen muss und dementsprechend ein Konglomerat aus mehreren (teils) übereinander lappenden Farbschichten nicht erfasst ist.
Schon der Anspruchswortlaut „eine äußere Farbschicht“ deutet auf diese Auslegung hin. Nichts anderes entnimmt der Fachmann dem für die Auslegung entscheidenden technischen Sinngehalt des Merkmalsbestandteils „eine äußere Farbschicht“.
Hinsichtlich der Ausgestaltung der äußeren Farbschicht machen die Merkmale 4.1 und 4.2 weitergehende Angaben: Die äußere Farbschicht ist lichtdurchlässig und im Wesentlichen nur durchscheinend; ferner weist sie wechselnde Schichtdicken-Strukturen auf. Die äußere Farbschicht hat die Aufgabe, das innerhalb des Grundkörpers festgeleitete Licht nach außen hin zu emittieren; als Besonderheit hebt das Klagepatent in diesem Zusammenhang die über ihre gesamte Flächenausbreitung wechselnde Schichtdicken-Struktur hervor, und zwar in der Weise – siehe Merkmal 5 -, dass dickere Schichtstrukturen weniger lichtdurchlässig als die dünneren sind (siehe auch Abschnitt [0008] des Klagepatents). Als Beweggrund für diese Ausgestaltung der äußeren Farbschicht findet der Fachmann im Abschnitt [0009] des Klagepatents erläutert, dass – entsprechend der Aufgabe des Klagepatents (Gestattung neuer Lichtwirkungen, siehe Absatz [0005] – die unterschiedlichen Schichtdicken über die gesamte Flächenausbreitung der äußeren Farbschicht unterschiedliche Helligkeitseindrücke erzeugen und so insgesamt eine neuartige reizvolle Lichtwirkung vermitteln.
Noch im allgemeinen Beschreibungsteil zur klagepatentgemäßen Lehre erfährt der Fachmann, dass „entsprechend der Erfindung die äußere Farbschicht aus eingebrannter Keramikfarbe besteht“ (Abschnitt [0011]). Hierzu erhält der Fachmann – ebenfalls im allgemeinen Beschreibungsteil – folgende Erläuterungen: Eine solche Hochtemperatur-Keramikfarbe bildet zunächst eine wässrige Suspension, in welcher ein Stellmittel einerseits die Stabilisierung der Farbmischung während des Auftragsvorgangs (Spritzvorgangs) und andererseits Tropffreiheit der aufgespritzten Schicht gewährleistet. Der ebenfalls die technische Lehre allgemein beschreibende Abschnitt [0012] erklärt die Erzeugung der wechselnden Schichtdickenstrukturen sinngemäß wie folgt: Nach Aufspritzen der Farbmischung als Schicht auf den Grundkörper lässt man diese zunächst antrocknen. Mittels eines Dekorwerkzeugs wird die Masse der Farbschicht alsdann umverteilt, wobei ein Abtragen derselben vermieden werden soll.
Dass das Klagepatent unter der einen äußeren Farbschicht eine einzige heterogene Schicht versteht, legt dem Fachmann auch das einzige Ausführungsbeispiel in den Abschnitten [0022 ff.]. nahe. Auch dort ist nur eine einzige Farbschicht (Sa) erwähnt, die nach ihrem Aufspritzen auf den Grundkörper und einer Antrocknungsphase mittels eines Dekorwerkzeugs modelliert wird, um unterschiedlich dicke Schichtstrukturen zu erhalten.

Die Beklagte weist zwar im Grundsatz richtig darauf hin, dass der Anspruch 1 seiner Natur nach ein Vorrichtungs- und kein Verfahrensanspruch ist. Gleichwohl entnimmt der Fachmann den Worten „eine äußere Farbschicht“ unter Heranziehung der Beschreibung und der das einzige Ausführungsbeispiel illustrierenden Figuren (§ 14 Satz 2 PatG) nebst der insoweit erläuterten Herstellungsweise für die äußere Schicht – wie zuvor näher erläutert – die Vorgabe einer räumlich-körperlichen Ausgestaltung der äußeren Farbschicht in der Weise, dass diese eine einzige, heterogene Farbschicht darstellt.
In diesem Verständnis wird der Fachmann auch durch einen Blick auf den zweiten Teil der Aufgabe des Klagepatents bestärkt. Dort findet er nämlich die technische Zielsetzung des Klagepatents vor, dass die angestrebten neuen Lichtwirkungen „gegebenenfalls mit einem verhältnismäßig geringen Kostenaufwand zu erzielen sind“. Letzteres wird den Fachmann davon abhalten, die äußere Farbschicht mittels mehrerer übereinander lappender verschiedener Farben auszugestalten. Insofern ist der Beklagten auch darin zu widersprechen, es komme dem Klagepatent allein darauf an, den besonderen Lichteffekt zu erzielen. Vielmehr will das Klagepatent dies mit einer einzigen, heterogenen Schicht und möglichst kostensparend erreichen.

bb)
Ausgehend von diesem Verständnis von „einer äußeren Schicht“ wies das Muster der Beklagten eine solche nicht auf. Unstreitig ist hinsichtlich der Ausgestaltung dieses Musters, dass unterschiedliche Ringbereiche der betreffenden Glaskugel koaxial zur Drehachse unter Verwendung von vier unterschiedlichen Sprühpistolen mit jeweils anderen Farben besprüht worden sind und im Anschluss die gesamte Kugeloberfläche mit einer Flüssigkeit – überwiegend aus Wasser bestehend – übersprüht worden ist, so dass die ringförmigen Bereiche an ihren Rändern etwas verlaufen sind. Im Gegensatz zur klagepatentgemäßen äußeren Farbschicht weist das Muster demnach insgesamt fünf verschiedene, aus vier Farben gebildete Farbschichten auf. Allein der Umstand, dass das Gemisch der auf die Glaskugel gesprühten Farben und Flüssigkeiten stellenweise dicker und dünner ist, reicht nicht für die Annahme einer äußeren Farbschicht im Sinne des Klagepatents.
2.
Aus den unter 1. genannten Gründen, die hinsichtlich Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters entsprechend gelten, steht der Beklagten auch kein privates Vorbenutzungsrecht gemäß § 13 Abs. 3 GebrMG zu.

3.
Das Klagegebrauchsmuster ist schutzfähig.
a)
Die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters ist neu im Sinne von § 3 GebrMG.
aa)
Die DE 35 43 XXX A1 (Anlage B 15) nimmt die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters nicht neuheitsschädlich vorweg.
Diese Entgegenhaltung lehrt einen dort als „Lichtabdeckung“ bezeichneten Leuchtenschirm, dessen Grundkörper aus einem transluzenten Werkstoff besteht (vgl. Figur 2 nebst Beschreibungstext in Spalte 5, Zeilen 41 – 54). Jene Lichtabdeckung weist in Form der Tragschicht (12) auch einen Grundkörper im Sinne des Klagegebrauchsmusters auf, der vorzugsweise aus glasklarem Polystyrol besteht. Ferner weist diese Lichtabdeckung auf der der Lichtquelle zugewandten Seite eine Lichtverteilungsschicht (11) auf, die durchscheinend und lichtdurchlässig ist. Insofern kann der Beklagten zwar darin zugestimmt werden, dass diese Entgegenhaltung die Merkmale 1 bis 3 des Klagegebrauchsmusters offenbart. Allerdings fehlt es an einer Vorwegnahme der Merkmalsgruppe 4 und des Merkmals 5.
Soweit der Unteranspruch 8 der Entgegenhaltung lehrt, die Tragschicht aufgerauht auszugestalten, erfüllt dies nicht die Lehre des Klagegebrauchsmusters: Wie die Beklagte selbst vorträgt, entspricht die Tragschicht dem Grundkörper – dem Klagegebrauchsmuster geht es aber darum, die auf dem Grundkörper aufgetragene Schicht (und nicht den Grundkörper an sich) mit einer unterschiedlichen Schichtdicken-Struktur zu versehen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die im Rahmen eines Ausführungsbeispiels zur Lehre dieser Entgegenhaltung (siehe Spalte 3, Zeilen 55 bis 59 sowie Spalte 6, Zeilen 5 bis 8) angesprochene Dekorschicht, welche auf der Oberfläche der Tragschicht angeordnet und (zu Dekorationszwecken) aufgerauht ist, nicht als eine äußere Farbschicht gemäß den Anforderungen des Klagegebrauchsmusters angesehen werden. Der Fachmann erhält im Rahmen dieser Entgegenhaltung bereits keinen Hinweis darauf, die Dekorschicht als Farbschicht im Sinne des Klagegebrauchsmusters auszugestalten. Soweit die Beklagte geltend macht, es stelle für den Fachmann eine „platte Selbstverständlichkeit“ dar, dass mit einer solchen Dekorschicht eine durchscheinende Farbschicht gemeint sei und er dies quasi mitlese, ist auch dem zu widersprechen: Die Passagen, in denen die Entgegenhaltung auf die Dekorschicht eingeht, sprechen allesamt davon, dass die zusätzliche Schicht zu Dekorationszwecken aufgerauht ist – der dekorative Effekt soll demnach nicht durch eine Farbgestaltung, sondern durch Veränderungen der Materie der Oberfläche erzielt werden.
bb)
Die des Weiteren als neuheitsschädlich eingewandte US 345,XXX (Anlage B 16) hat die Beklagte entgegen § 184 GVG und der bereits im frühen ersten Termin erfolgten ausdrücklichen Auflage zur Einreichung von vollständigen deutschen Übersetzungen zu fremdsprachigen Dokumenten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nur auszugsweise ins Deutsche übersetzt, so dass der Einwand der Beklagten schon aus diesem formalen Grund ohne Erfolg bleibt.
Abgesehen davon offenbart diese Entgegenhaltung jedenfalls keine äußere Farbschicht mit wechselnden Schichtdicken-Strukturen im Sinne von Merkmal 4.2. Vielmehr ergibt sich anhand der Seite 3, erster vollständiger Satz der – nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten – Übersetzung (Anlage B 16b) dieser Entgegenhaltung, dass eine glatte und gleichmäßige Beschichtung mit der oder den beabsichtigten Farben erzielt werden soll.
cc)
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf eine offenkundige Vorbenutzung (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 GebrMG). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierzu auf die Ausführungen zu §§ 12 PatG, 13 Abs. 3 GerbrMG verwiesen. Auch eine offenkundige Vorbenutzung scheitert daran, dass das nach Behauptung der Beklagten vorbenutzte Muster jedenfalls keine der technischen Lehre des Gebrauchsmusters entsprechende äußere Farbschicht offenbarte.

b)
Die technische Lehre des Gebrauchsmusters beruht auch auf einem erfinderischen Schritt. Insoweit verkennt die Kammer nicht, dass bei einem Gebrauchsmuster an das notwendige Erfindungsmaß die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an die für die Erteilung eines Patents erforderliche erfinderische Tätigkeit (vgl. BGH, GRUR 2006, 842 ff. – Demonstrationsschrank).
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Fachmann werde die in der DE `XXX angesprochene Dekorschicht jedenfalls unter Berücksichtigung der ebenfalls vorveröffentlichten DE 40 13 XXX A1 (Anlage NK2 im Löschungsverfahren) als Farbschicht ausgestalten. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass der Fachmann am Anmeldetag des Klagegebrauchsmusters Anlass hatte, eine Kombination dieser beiden Druckschriften vorzunehmen. Die DE `XXX betrifft einen Farbauftrag mittels eines Pulverflammspritzverfahrens, bei dem das zu behandelnde Glas einer über dem Erweichungspunkt liegenden Temperatur von mindestens 500º C ausgesetzt wird. Hingegen erreicht das bei der DE `XXX vorgesehene Polystyrol spätestens ab einer Temperatur von 280º C den Zustand einer Schmelzflüssigkeit.

III.
Da die Beklagte das Klagepatent und das Klagegebrauchsmuster widerrechtlich benutzt hat, ist sie der Klägerin gemäß § 139 Abs. 1 PatG bzw. § 24 Abs. 1 GebrMG zur Unterlassung der Benutzungshandlungen verpflichtet.
Die Beklagte trifft ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der von ihr im Geschäftsverkehr zu fordernden Sorgfalt hätte sie die Benutzung des Klagepatents bzw. Klagegebrauchsmusters erkennen und vermeiden können. Daher ist sie der Klägerin in aus dem Tenor näher ersichtlichen zeitlichen Umfang zum Ersatz des Schadens, welcher der Kläger entstanden ist und noch entstehen wird, verpflichtet (§ 139 Abs. 2 PatG; § 24 Abs. 2 GebrMG). Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht fest steht, weil die Klägerin keine Kenntnis über den Umfang der Verletzungshandlungen durch die Beklagte hat, hat sie ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO daran, dass die Schadenersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt wird. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, den ihr zustehenden Anspruch auf Schadenersatz zu beziffern, ist die Beklagte verpflichtet, im zuerkannten Umfang über ihre Benutzungshandlung Rechnung zu legen (§§ 242, 259 BGB, § 140 b PatG, § 24 b GebrMG). Im Rahmen der gemäß § 140 b PatG bzw. § 24 b GebrMG bestehenden Auskunftspflicht hat die Beklagte außerdem die betreffenden Belege zu überlassen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg). Da die Beklagte nichts dafür vorgebracht hat, dass ihr die Mitteilung der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger unzumutbar sei, war ihr kein – an sich auch von Amts wegen vorzusehender – Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. ebenso OLG Düsseldorf, InstGE 5, 249 – Faltenbalg).
Der Anspruch auf Erstattung der infolge der Abmahnung entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von insgesamt 10.825,60 EUR folgt aus § 139 Abs. 2 PatG. Die in Ansatz gebrachte 1,8 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 500.000 EUR ist angesichts dessen, dass es sich um eine patent- bzw. gebrauchsmusterrechtliche Streitigkeit handelt, nicht zu beanstanden.

IV.
Dem hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Rechtsstreits ist weder in Bezug auf das Klagepatent noch hinsichtlich des Klagegebrauchsmusters stattzugeben.
1.
Hinsichtlich des Klagepatents steht die Entscheidung über die Aussetzung nach § 148 ZPO im Ermessen des Verletzungsgerichts, wobei dieses summarisch anhand des ihm vorgelegten Sachverhalts die Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage überprüft. Dabei kann die Prognose, ob sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbeständig erweisen wird, notwendigerweise nur vor dem Hintergrund des Sach- und Streitstandes in eben jenem Verfahren angestellt werden.
Aufgrund der Tatsache, dass die Aussetzung für die Klägerin wegen der langen Verfahrensdauer von Nichtigkeitsklagen einen erheblichen Einschnitt in deren Rechte, vor allem den zeitlich begrenzten Unterlassungsanspruch bedeutet, kommt eine Aussetzung in der Regel in der ersten Instanz nur dann in Betracht, wenn es in hohem Maße wahrscheinlich erscheint, dass das Klagepatent vernichtet wird (vgl. BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug).
a)
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das Bundespatentgericht zu der Auffassung gelangen wird, dass die technische Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorweg genommen sei.
Insoweit kann grundsätzlich auf die zur Erläuterung der Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters erfolgten Ausführungen, die insoweit entsprechende Geltung haben, verwiesen werden. Ergänzend ist anzumerken:
aa)
Eine Entgegenhaltung, die ein Beklagter in der Aussetzungsdiskussion erörtert, ist solange nicht geeignet, die Aussetzung zu rechtfertigen, wie die Schrift nicht auch in das Nichtigkeitsverfahren eingeführt worden ist. Spätestens am Schluss der mündlichen Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit muss die Entgegenhaltung in das Nichtigkeitsverfahren eingebracht sein. An letzterem fehlt es hier in Bezug auf die Entgegenhaltung B 16, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung im hiesigen Rechtsstreit zum Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens gemacht wurde. Der Patentanwalt der Beklagten erklärte im Haupttermin, dass „noch heute“ ein entsprechender Schriftsatz abgesandt werde.
bb)
Soweit die Beklagte ihren Aussetzungsantrag auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung stützt, kann dies bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Beklagte ihren betreffenden Vortrag nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt, sondern jedenfalls in Teilen auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist (OLG Düsseldorf GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung). Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist unvorsehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen gegebenenfalls für glaubhaft gehalten werden.

b)
Auch hinsichtlich des Klagegebrauchsmusters ist der Rechtsstreit nicht nach § 19 Satz 1, Satz 2 GebrMG auszusetzen, da die Kammer – wie ausgeführt – von dessen Schutzfähigkeit überzeugt ist.

V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Alt. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 4. Juni und vom 1. Juli 2009 gaben jeweils keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296 a, 156 ZPO).