4b O 64/09 – Olanzapin VI

Print Friendly, PDF & Email
Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 1175

Landgericht Düsseldorf
Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 4b O 64/09

Rechtsmittelinstanz: 2 U 82/09

I.
Die Beklagte wird verurteilt,
1. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 13.10.1995 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
A oder ein Säureadditionssalz davon
und/oder
A oder ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz davon
angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken entweder eingeführt oder besessen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, und zwar unter Angabe
a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, unter Einschluss der Bezeichnung der Arzneimittel sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter I. 1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben.

II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die jeweils zu Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 13.10.1995 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

III.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 5 % und die Beklagte 95 % zu tragen.

V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.770.000,00 € und für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d
Die Klägerin ist Inhaberin des am 24. April 1991 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität (GB 9009XXX) vom 25. April 1990 angemeldeten und am 13. September 1995 erteilten europäischen Patents 0 545 XXX (nachfolgend Klagepatent, Anlage L 1). Das in englischer Sprache verfasste Klagepatent ist beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 691 12 XXX (Anlage L 2) registriert.
Das Klagepatent, dessen Schutzdauer durch ein ergänzendes Schutzzertifikat bis zum 27. September 2011 verlängert ist, betrifft den pharmazeutischen Wirkstoff mit dem internationalen Freinamen (INN) „Olanzapin“. Dieser Wirkstoff wird zur Behandlung von Schizophrenie und anderen Störungen des zentralen Nervensystems eingesetzt. Die Klägerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein mit diesem Wirkstoff versehenes, seit 1996 zugelassenes Arzneimittel namens „B“.

Die Ansprüche 1, 2 sowie 4 bis 9 des Klagepatents lauten in deutscher Übersetzung:

1. A oder ein Säureadditionssalz davon.

2. A oder ein pharmazeutisch brauchbares Säureadditionssalz davon.

4. Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Verwendung als Arzneimittel.

5. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer Störung im Zentralnervensystem.

6. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schizophrenie.

7. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung einer schizophrenieformen Krankheit.

8. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von akuter Manie.

9. Verwendung einer Verbindung nach Anspruch 2 oder 3 zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von leichten Angstzuständen.

Das Bundespatentgericht erklärte mit Urteil vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) das Klagepatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig, da die in den Patentansprüchen 1 und 2 beschriebene Verbindung durch die Veröffentlichung „C“ von D et al in J. Med. Chem. 1980, Volume 23, S. 878 bis 884 neuheitsschädlich vorweggenommen sei. Hinsichtlich der genauen Begründung dieser Entscheidung, gegen welche die Klägerin Berufung einlegte, wird auf die Anlage L 3 verwiesen.

In der Zeit von November 2007 bis März 2008 brachten zahlreiche Generikahersteller olanzapinhaltige Arzneimittel (Anlage L 8) auf den Markt. Die Beklagte bot an und vertrieb E Tabletten (angegriffene Ausführungsform). Die Klägerin nahm circa 20 Generikahersteller zunächst im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch, so auch die hiesige Beklagte. In dem gegen die F GmbH gerichteten einstweiligen Verfügungsverfahren (4a O 247/07) wies das Landgericht Düsseldorf den dahingehenden Antrag mit Beschluss vom 22. November 2007 zurück. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen diesen Beschluss erließ das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47/07, Anlage L 12) die begehrte einstweilige Verfügung. In seinem Urteil, hinsichtlich dessen genauen Inhalts auf die Anlage L 12 verwiesen wird, führte das Oberlandesgericht Düsseldorf unter anderem aus, die Nichtigkeitserklärung des Bundespatentgerichts sei evident unrichtig. In dem gegen die G GmbH angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahren (4b O 100/08) wies die Kammer mit Urteil vom 12. August 2008 den dortigen Antrag der Klägerin zurück. Wegen der näheren Begründung wird auf Bl. 210 ff der zu Informationszwecken beigezogenen Akte 4b O 100/08 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 16. Dezember 2008 (X ZR 89/07) änderte der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 ab. Die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage wurde abgewiesen. Bezüglich der Begründung dieser Entscheidung wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung des Urteils verwiesen.

Die Beklagte gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, welche die Klägerin annahm. Sie stellte zudem den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform ein und rief diese zurück.

Nachdem die Parteien den geltend gemachten Unterlassungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt haben und die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten keine Belegvorlage mehr begehrt, nimmt sie nunmehr die Beklagte auf Auskunft- und Rechnungslegung, Vernichtung, Urteilsveröffentlichung und Schadenersatz, hilfsweise Bereicherungsausgleich in Anspruch.
Sie ist insbesondere der Ansicht, dass die Beklagte – da die angegriffene Ausführungsform unstreitig von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht – bewusst in ein gültiges, wirksam in Kraft getretenes Patent eingegriffen habe und damit schuldhaft handelte. Dass die Beklagte auf eine mögliche rückwirkende Rechtsänderung vertraut hätte, falle in deren alleinigen Verantwortungs- und Risikobereich. Ein erteiltes Patent sei grundsätzlich so lange zu beachten, bis es rechtskräftig vernichtet werde. Daran ändere auch das Urteil des Bundespatentgerichts nichts, welches im Übrigen erkennbar fehlerhaft gewesen sei. Dieses Urteil sei keineswegs – wie es jedoch erforderlich gewesen wäre – über jeden Zweifel erhaben gewesen; die Beklagte hätte vielmehr bei sorgfältiger Prüfung dieses fragwürdigen Urteils nicht ausschließen können, dass der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufheben würde.
Die Klägerin ist ferner der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, die angegriffene Ausführungsform zu vernichten. Die bisherigen freiwilligen Rückrufbemühungen der Beklagten änderten daran nichts. Es bestehe vor allem die Gefahr, dass die angegriffene Ausführungsform in „falsche“ Vertriebswege und auf den Markt zurück gelangten. Sie habe des Weiteren ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des hiesigen Urteils. Die breite Öffentlichkeit, die Ärzte und die Apotheken sowie die Patienten müssten vom Ausgang des Verletzungsverfahrens erfahren. Es bestehe trotz der Berichterstattung über das Nichtigkeitsverfahren eine erhebliche Marktverwirrung. Insbesondere die Patienten, für die jeder Medikamentenwechsel mit einer notwendigen Verhaltensänderung verbunden sei, müssten wissen, dass die angegriffene Ausführungsform nicht mehr zur Verfügung stünde. Von besonderem Interesse sei überdies die Veröffentlichung der Schadenersatzpflicht, welche individual- und generalpräventive Zwecke erfülle. Vor allem weitere Hersteller von Generika würden auf diese Art von einem Markteintritt abgeschreckt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

wie zuerkannt,

darüber hinaus der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, das Urteil in dieser Sache auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen und zwar durch Veröffentlichung der nachfolgenden Meldung, wobei die optische Gestaltung in gut lesbarer Form zu erfolgen hat, in der H, der I oder der J in halbseitiger Aufmachung, hilfsweise viertelseitiger Aufmachung: „Durch Urteil vom [Datum] hat das Landgericht Düsseldorf festgestellt [Aktenzeichen], dass das von der Beklagten vertriebene Produkt mit der Bezeichnung [Produktname] das Europäische Patent EP 454 XXX B 1 auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verletzt und deshalb der Patentinhaberin, der Firma Eli Lilly & Co., Ltd, Schadenersatz zusteht. Der verfügende Teil des Urteils (Tenor) lautet wie folgt: „[Tenor]“.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Wirkungen des Klagepatents seien mangels vollständiger Übersetzung der Patentschrift ins Deutsche in der Bundesrepublik Deutschland nicht eingetreten. Die deutsche Übersetzung der Patentschrift weise zahlreiche Auslassungen und Lücken auf, hinsichtlich derer die Klägerin nicht einmal den Versuch einer Übersetzung unternommen habe. Darüber hinaus scheitere die Feststellung eines Schadenersatzanspruchs – sowie der diesen Anspruch vorbereitende Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch – jedenfalls am fehlenden Verschulden. Angesichts der Nichtigkeitserklärung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht und der übrigen Umstände des Falles hätte sie der Auffassung sein dürfen, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde. Die Begründung des Bundespatentgerichts zur Nichtigkeitserklärung habe der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auswahlerfindung entsprochen. Der Bundesgerichthof habe das Urteil des Bundespatentgerichts nicht als falsche Anwendung der bis dato bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung angesehen, sondern habe seine eigene Rechtsprechung einschränken und aufgeben müssen, um die Nichtigkeitsklage entgegen dem Urteil des Bundespatentgerichts abzuweisen. Hiermit hätte sie bei der Zugrundelegung realistischer Sorgfaltsmaßstäbe nicht rechnen müssen. Der Anspruch auf Vernichtung der angegriffenen Ausführungsform sei unverhältnismäßig. Ein berechtigtes Interesse für die begehrte Urteilsveröffentlichung sei nicht zu erkennen. Die Öffentlichkeit sei über die sogenannten Olanzapin-Verfahren, insbesondere über die Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsverfahren, bereits bestens informiert. Es sei allgemein bekannt, dass die Generikahersteller ihre olanzapinhaltigen Medikamente zurückziehen mussten und zurückgezogen haben. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsanspruchs ist die Beklagte schließlich der Ansicht, ihr käme mit Blick auf die Kostentragung § 93 ZPO analog zu Gute.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlich Umfang begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte gemäß §§ 139 Abs. 2, 140a, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht zu. Abzuweisen war die Klage jedoch insoweit, als die Klägerin die Veröffentlichung des Urteils gemäß § 140e PatG begehrt.

I.
Die Erfindung betrifft neue organische Verbindungen und deren Verwendung als Arzneimittel, insbesondere als Antipsychotika zur Behandlung ernster mentaler Zustände wie Schizophrenie und schizophrenieforme Krankheiten.

Die am Prioritätstag erhältlichen Arzneimittel waren, so das Klagepatent, oft mit nicht erwünschten, bei Langzeitverwendung zum Teil irreversiblen Nebenwirkungen verbunden. Es wurde insbesondere beobachtet, dass Patienten an therapiebedingten extrapyramidalen Symptomen, u.a. arzneimittelbedingten Parkinsonismus, akuten dystonischen Reaktionen, Akathisie, tardiver Dyskenesie und tardiver Dystonie leiden. Ein Großteil der bekannten Arzneimittel erzeugten zudem extrapyramidale Nebenwirkungen, wenn sie in Dosierungen verwandt werden, die eine heilsame Wirkung auf die Symptome der zu behandelnden Krankheit haben. Viele der Arzneimittel haben darüber hinaus einen sedierenden Effekt und einen unerwünschten Einfluss auf die affektiven Symptome der Krankheit mit der Folge, dass sie Depressionen verursachen. Die Heftigkeit der Nebenwirkungen und der Umstand, dass viele Patienten auf die Arzneimittel nicht ansprechen, führten bei einer beträchtlichen Anzahl von Patienten zu geringer Mitarbeit oder Abbruch der Behandlung.

Als Beispiele für häufig angewendete Antipsychotika erwähnt das Klagepatent „Haloperidol“, „Clozapin“ und „Flumezapin“. Ersteres wird als nachteilig kritisiert, weil es Berichten zufolge ein starkes Auftreten extrapyramidaler Symptome und auch tardive Dyskenesie verursachen kann. Zweites, ein trizyklisches Antipsychotikum, sei zwar mit dem Anspruch eingeführt worden, frei von extrapyramidalen Wirkungen zu sein, tatsächlich verursachte es jedoch bei einigen Patienten Agranulozytose (teilweise lebensbedrohliche Verringerung der weißen Blutzellen), weswegen es nunmehr nur unter strenger medizinischer Beobachtung und Kontrolle eingesetzt werden kann. „Flumezapin“, die Stammverbindung der in dem britischen Patent 1 533 235 unter Schutz gestellten Thienobenzodiazepine, wurde bis zur klinischen Anwendung bei Schizophrenie-Patienten entwickelt, der Versuch jedoch beendet, nachdem sich bei den behandelten Patienten erhöhte Enzymgehalte einstellten, ein Anzeichen für mögliche Toxizität. Bezüglich seiner leberenzymgehalterhöhenden Tendenz ähnelt „Flumezapin“ dem seit langem angewendeten, aber in seiner Sicherheit in Frage gestellten Antipsychotikum „Chlorpromazin“. Bei klinischen Versuchen mit „Flumezapin“ zeigten zwei Patienten zudem extrapyramidale Nebenwirkungen

Ausgehend von diesem Stand der Technik bezeichnet das Klagepatent es (sinngemäß) als seine Aufgabe, einen Wirkstoff für eine relativ sichere und wirksame Behandlung eines breiten Spektrums von Störungen des Zentralnervensystems bereitzustellen, der insbesondere im Vergleich mit „Flumezapin“ und anderen verwandten Verbindungen überraschende sowie unerwartete Eigenschaften besitzt, und der die beim Einsatz der bekannten Antipsychotika eintretenden Nebenwirkungen nicht hervorruft.

Zur Lösung dieser Aufgabe gibt das Klagepatent die Verbindung A mit der folgenden Formel

oder ein Säureadditionssalz hiervon an.

II.
Das Klagepatent ist in der Bundesrepublik Deutschland wirksam in Kraft getreten. Die von der Klägerin beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte deutsche Übersetzung der in englischer Verfahrenssprache verfassten Klagepatentschrift genügt den Anforderungen des Art. II § 3 IntPatÜG. Eine unvollständige Übersetzung der Klagepatentschrift mit der Folge eines ex tunc eingetretenen Wirksamkeitsverlustes des Schutzrechtes gemäß Art. II § 3 Abs. 2 IntPatÜG ist nicht gegeben.

1)
Eine derart unvollständige Übersetzung folgt zunächst nicht aus dem Umstand, dass die deutsche Übersetzung des Klagepatents (Anlage L 2) abweichend von der englischen Originalfassung (Anlage L 1) keine Übersetzung der Anspruchssätze für die benannten Staaten Spanien und Griechenland enthält. Dies ist bereits deshalb unbeachtlich, weil das Übersetzungserfordernis des Art. II § 3 IntPatÜG allein die Übersetzung der Patentschrift betrifft, nicht aber die Übersetzung der Patentansprüche.

2)
Eine zur Unwirksamkeit führende unvollständige Übersetzung der Klagepatentschrift ergibt sich ebenso wenig aus dem in tatsächlicher Hinsicht unstreitigen Fehlen einer Übersetzung der in der englischen Fassung der Klagepatentschrift vorhandenen Überschriften „Description“ (Anlage L 1, Seite 3, Zeile 1) und/oder „Claims“ (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 31) und/oder dem Fehlen einer Übersetzung der in der englischen Fassung vorhandenen Verben „being“ (Anlage L 1, Seite 4, Zeile 34) und/oder „is“ (Anlage L 1, Seite 7, Zeile 1) und/oder dem Fehlen einer Übersetzung der in der englischen Fassung vorhandenen Worte „a dosage“ (Anlage L 1, Seite 8, Ende Zeile 54) und/oder „following“ (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 32).

a)
Die Regelung des Art. II § 3 IntPatÜG verlangt die Einreichung einer vollständigen Übersetzung. Auslassungen und Lücken führen, wie die Kammer in dem von den Parteien diskutierten Urteil vom 15.01.2009, Az. 4b O 146/07, ausgeführt hat, zu einer unvollständigen und nicht bloß zu einer fehlerhaften Übersetzung.
Ausgehend hiervon hält die Kammer jedoch an dem in der genannten Entscheidung vertretenen strikten Ansatz, dass jedes Fehlen einer Übersetzung ohne Ansehung seiner Qualität oder seiner Bedeutung für das Verständnis der technischen Lehre eines europäischen Patents die Konsequenz des Art. II § 3 Abs. 2 IntPatÜG nach sich zieht, nicht fest. Jedenfalls in den Fällen, in denen – was ebenso in der genannten Entscheidung bereits angedeutet wurde – es gänzlich ausgeschlossen erscheint, dass die Lücke oder Auslassung zu irgendeinem Missverständnis oder zu irgendeiner Unsicherheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen hinsichtlich der unter Schutz gestellten Lehre führen kann, kann dies nicht die Unwirksamkeit des Schutzrechtes herbeiführen.
Der Übersetzungszwang nach Art. II § 3 IntPatÜG ist kein rein formales Erfordernis, dem schon immer dann nicht mehr genügt ist, wenn irgendein Wort der Patentschrift ohne Rücksicht auf seine Bedeutung für die Schutzbereichserfassung nicht übersetzt ist. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, sicher zu stellen, dass die in fremder Verfahrenssprache abgefasste, in Deutschland gültige und deswegen von den inländischen Verkehrskreisen zu beachtende Patentschrift in einer solchen Weise ins Deutsche übertragen wird, dass Inländer ohne Sprachschwierigkeiten und ohne Erleiden eines Wettbewerbsnachteils von dem Inhalt der Patentschrift Kenntnis nehmen und ihr eigenes wirtschaftliches Handeln darauf abstellen können. Das Hauptanliegen der Veröffentlichung der fremdsprachigen Originalschrift in deutscher Sprache ist die Verbreitung der Patentinformation in eben dieser Sprache. Der Inhalt der fremdsprachigen Patentschrift muss deshalb vollständig transportiert werden, so dass es für die Schutzbereichserwägungen an sich keinen Unterschied macht, ob auf das fremdsprachige Originaldokument oder statt dessen auf die deutsche Übersetzung zurückgegriffen wird. Dies ist jedenfalls dann gewährleistet, wenn lediglich einzelne Wörter fehlen, und ohne Ansehung des konkreten Streitfalls und/oder der dort in Rede stehenden Ausführungsform ein über das fehlende Wort an sich hinausgehendes, irgendwie relevantes Informationsdefizit nicht zu erblicken ist, so dass die Auslassung oder die Lücke ohne jede Bedeutung bleibt.

b)
Die genannten Auslassungen – einzelne Wörter – enthalten keine irgendwie relevanten Informationsdefizite, die für den Inhalt der Patentschrift von Bedeutung sind oder sein könnten. Sie sind deshalb unschädlich.

Dies gilt zunächst für die fehlende Übersetzung der Überschriften „Description“ (Anlage L 1, Seite 3, Zeile 1) und „Claims“ (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 31). Soweit die Beklagte hierzu vorgetragen hat, der Fachmann erkenne nicht, wo die Beschreibung beginne und wo sie ende, gleiches gelte für die Ansprüche, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Dem Leser der Klagepatentschrift erschließt sich zunächst ohne weiteres, dass sich an das Deckblatt der Schrift die Beschreibung der unter Schutz gestellten Lehre anschließt. Um etwas anderes kann es sich bei dem nachfolgenden Text vorliegend augenscheinlich nicht handeln; irgendein Fehlverständnis kann insoweit nicht erwachsen. Einen eigenen Informationsgehalt, der zur Erfassung des Schutzbereichs Bedeutung erlangen könnte, weist die allgemeine Überschrift „Description“ nicht auf. Der Leser erkennt ferner, auch wenn die dahingehende Überschrift nicht übersetzt wurde, ab wann bzw. wo in der Klagepatentschrift die Patentansprüche wiedergegeben werden. Die deutsche Übersetzung beinhaltet nämlich eine Übersetzung der sich in der englischen Fassung an die Überschrift „Claims“ unmittelbar anschließenden Zeile (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 32). Insoweit heißt es: „Deutsche Übersetzung der Ansprüche für die Vertragsstaaten: AT, BE, CH, DE, DK, FR, GB, IT, LI, LU, NL, SE“ (Anlage L 2, Seite 21, Zeilen 4 bis 5). Gegenüber diesem Satz, der klar die Wiedergabe der Patentansprüche einleitet und das Wort „Claims“ wiederholt, verfügt die eine Zeile zuvor stehende Überschrift „Claims“ in der Originalschrift über keinen eigenständigen Informationsgehalt. Ein Fehlverständnis über das, was dieser Einleitung nachfolgt, ist ausgeschlossen. Dies gilt auch insoweit, als dass in der soeben zitierten Übersetzung keine Übersetzung des in der englischen Fassung vorhandenen Wortes „following“ (Anlage L 1, Seite 12, Zeile 32: „Claims for the following Contracting States:….“) vorgenommen wurde. Die nach dem Doppelpunkt folgende Aufzählung der verschiedenen Vertragsstaatenkürzel lässt den Leser zweifelsfrei erkennen, dass die wiedergegebenen Ansprüche für die zuvor genannten Vertragsstaaten gelten. Ein Informationsdefizit ist damit auszuschließen; dem Leser wird der Inhalt der Klagepatentschrift insoweit vollständig mitgeteilt.

Gleiches trifft für das Fehlen einer Übersetzung des in der englischen Fassung der Klagepatentschrift (Anlage L 1) verwendeten Verbs „being“ auf Seite 4, Zeile 34 zu, wo es heißt: „… there being a clear similarity between the performance of the compound and that of known antipychotic agents in its ratings on the major assessment scales such as Brief Psychiatric Rating Scale (BPRS) (Schizophrenia Sub-scale), and Clinical Global Impression (CGI).“ Der Leser wird, wenn er die Übersetzung „…wobei eine deutliche Ähnlichkeit zwischen der Wirkung dieser Verbindung und der von bekannten antipsychotischen Mitteln in ihrer Bewertung auf den wichtigsten Bewertungsskalen wie Brief Psychiatric Rating Scale (BPRS) (Schizophrenie-Unterskala) und Clinical Global Impression (CGI).“ (Anlage L 2, Seite 4, Zeilen 20 bis 25) liest, das fehlende Verb („besteht“) selbstverständlich ohne weiteres in Gedanken automatisch mitlesen und den Satz entsprechend vervollständigen. Ein irgendwie geartetes Defizit an Informationen betreffend den Schutzbereich des Klagepatents ist hierbei nicht zu erkennen.

Entsprechendes ist hinsichtlich des Fehlens einer Übersetzung des in der englischsprachigen Originalfassung (Anlage L 1) vorhandenen Verbs „is“ auf Seite 7, Zeile 1 zu konstatieren. Dort heißt es: „in which R is an ester group, preferably…“. Beim Lesen der dies übersetzenden Passage, die „worin R eine Estergruppe, bevorzugt …“ (Anlage L 2, Seite 10, Zeile 8) lautet, fällt dem Leser selbstverständlich sofort das Fehlen eines/des Verbs auf. Er schließt diese Lücke automatisch und ohne weitere Nachdenken durch gedankliches Einfügen des Wortes „ist“. Missverständnisse oder Unsicherheiten infolge des in der deutschen Übersetzung fehlenden Verbs sind ausgeschlossen.

Nichts anderes gilt schließlich mit Blick auf das Fehlen einer Übersetzung für das zweite „a dosage“ in der englischsprachigen Klagepatentschrift (Anlage L 1) auf Seite 8, Zeile 54. Der in Rede stehende Satz lautet: „In choosing a suitable regimen for patients suffering from psychotic illness it may frequently be necessary to begin with a dosage of from 2 to 15 mg per day and when the illness is under control to reduce to a dosage as low as from 0,5 to 1 mg per day“. Auch wenn es in der deutschen Übersetzung wie folgt heißt: „Bei der Auswahl eines geeigneten Dosierungsschemas für Patienten, die an psychotischen Krankheiten leiden, kann es häufig notwendig sein, mit einer Dosis von 2 bis 15 mg pro Tag zu beginnen und nachdem die Krankheit unter Kontrolle ist, bis hinunter zu 0.5 bis 1 mg pro Tag zu reduzieren.“, ist der Inhalt der Patentschrift insoweit vollständig transportiert. Das Fehlen des zweiten „mit einer Dosis“ ist ohne jede Bedeutung, da das erste „mit einer Dosis“ übersetzt wurde und sich aus dem Sinnzusammenhang des folgenden Satzteiles, insbesondere der Nennung der entsprechenden Dosierungsangabe pro Tag, ohne weiteres und selbstverständlich erschließt, dass von der Dosis die Rede ist. Ein eigenständiger Informationsgehalt des zweiten „a dosage“ bzw. „mit einer Dosis“, der für die Schutzbereichserfassung irgendeine Relevanz entfalten könnte, ist angesichts dessen nicht ersichtlich. Der Leser ergänzt auch dies ohne weiteres in Gedanken.

3)
Soweit in der deutschen Übersetzung keine wörtliche Übersetzung der in der englischen Fassung enthaltenen Worte „and“ (Anlage L 1, Seite 4, Zeile 54), „a“ (Anlage L 1, Seite 6, 40 und Seite 6, Zeile 44), „both“ (Anlage L 1, Seite, 8, Zeile 31) und „fitted“ (Anlage L 1, Seite 9, Zeile 33) vorhanden ist, führt dies ebenfalls nicht zur Annahme einer unvollständigen Übersetzung im Sinne des Art. II § 3 Abs. 2 IntPatÜG. Hierbei handelt es sich nicht um Auslassungen oder Lücken; eine Übersetzung ist vorhanden. Das Fehlen einer strikten „1:1“ Übersetzung ist lediglich der rein sprachlichen Anpassung der Übersetzung an die deutsche Sprache geschuldet. Ohne Fehler oder Sinnentstellung wurde die Übersetzung aus sprachlichen Gründen „geglättet“.

In der englischen Klagepatentschrift (Anlage L 1) heißt es auf Seite 4, in Zeilen 54 bis 56: „Overall, therefore, in clinical situations, the compound of the invention shows marked superiority, and a better side effects profile than prior known antipsychotic agents, and has a highly advantageous activity level.“ Die entsprechende deutsche Übersetzung (Anlage L 2) auf Seite 5, Zeilen 20 bis 24 weist keine Lücke auf. Sie lautet: „Deswegen zeigt die erfindungsgemäße Verbindung im ganzen gesehen eine deutliche Überlegenheit, unter klinischen Umständen ein besseres Nebenwirkungsprofil als die vorher bekannten antipsychotischen Mittel und besitzt einen sehr vorteilhaften Aktivitätsgrad.“ In der deutschen Sprache genügt es, zur Aufzählung verschiedener Eigenschaften ein Komma einzufügen. Sprachlich nicht erforderlich – und vielmehr überflüssig – ist das Einfügen des Aufzählungswortes „und“ nach dem Komma.

Ähnliches hat für das vermeintliche Fehlen einer Übersetzung der Worte „a“ auf Seite 6, Zeilen 40 und 44 der englischen Fassung der Klagepatentschrift (Anlage L 1) zu gelten. Sofern es dort heißt „The reaction can be carried out in the presence of an acid binding agent such as a tertiary amine, for example, triethylamine“ bzw. „A suitable organic solvent such as toluene or chlorobenzene can be used as a reaction medium, although the use of anisole is particularly desirable, at least as a co-solvent, in view of its ability to form a soluble complex with TiCl4.“, sind die entsprechenden deutschen Übersetzungen vollständig. Bezüglich der ersten Passage lautet die Übersetzung: „Die Reaktion kann in Gegenwart eines säurebindenden Mittels wie tertiäres Amin, beispielsweise Triethylamin, durchgeführt werden.“ (Anlage L 2, Seite 8, Zeile 14). Die zweitgenannte Passage ist mit „Geeignete organische Lösungsmittel wie Toluol oder Chlorbenzol können als Reaktionsmedium verwandt werden, obwohl die Verwendung von Anisol, zumindest als Co-Lösungsmittel besonders erwünscht ist im Hinblick auf seine Fähigkeit lösliche Komplexe mit TiCl4 zu bilden.“ (Anlage L 2, Seite 8, Zeile 21) übersetzt. In beiden Fällen ist die wörtliche Übersetzung des „a“ in die deutsche Sprache, wenn die Formulierung so gewählt wird wie sie gewählt wurde, nicht erforderlich.

Nicht erforderlich ist aus sprachlichen Gründen ferner die Übersetzung des auf der Seite 8, Zeile 31 der Originalfassung der Klagepatentschrift (Anlage L 1) vorhandenen Wortes „both“. Auch wenn dort geschrieben steht: „This test shows that the compound possesses acitivity at both the D-1 und D-2 receptors“, ist eine Auslassung nicht zu erkennen, wenn die deutsche Übersetzung wie folgt lautet: „Dieser Test zeigt, daß die Verbindung Aktivität bei D-1 und D-2 Rezeptoren besitzt“ (Anlage L 2, Seite 12, Zeile 3). „Both“ bedarf in diesem Zusammenhang keiner Übersetzung. Selbst wenn dies anders gesehen würde, und es sich insoweit nicht nur um eine rein sprachliche Anpassung in der deutschen Sprache handeln sollte, könnte nicht außer Acht gelassen werden, dass irgendein Informationsdefizit durch das Fehlen des Wortes „beide“ nicht zu erkennen wäre. Die beiden in Rede stehenden Rezeptoren werden unmittelbar und ausdrücklich genannt.

Eine Lücke in der Übersetzung ist des Weiteren nicht mit Blick auf das in der englischen Fassung (Anlage L 1) verwendete Wort „fitted“ auf Seite 9, Zeile 33 („…was placed in a 5 litre flange-necked flask fitted with air stirrer…“) festzustellen. Eine Übersetzung dieses Wortes findet sich in der deutschen Übersetzung in dem ersten „mit“ des Satzteils „… wurde in einen 5-Liter-Kolben mit angeflanschtem Hals mit Luftrührer….“ (Anlage L 2, Seite 14, Zeile 34).

Die Kammer vermag überdies auch keine Auslassung in der Übersetzung der englischsprachigen Passage „Currently there are …“ auf Seite 3, Zeile 4 der Anlage L 1 zu erblicken. In der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift (Anlage L 2) heißt es auf Seite 2, Zeile 10 insoweit „es sind allgemein…“. Eine Übersetzung liegt demnach vor. Sie entspricht auch einem möglichen Sinn der englischen Fassung.

4)
Ohne Erfolg wendet die Beklagte schließlich ein, die deutsche Übersetzung (Anlage L 2) enthalte eine Lücke, wenn es auf Seite 8, in den Zeilen 1 bis 4 der Übersetzung heißt: „welches gleichzeitig reduziert und cyclisiert werden kann zu dem Amidin der Formel (II) unter Einsatz z. B. von Zinnchlorid und Chlorwasserstoff in wässrigem Ethanol oder ….“. Es fehle zwischen Zinn und Chlorid die Einfügung (II) im Hinblick auf die Wertigkeit des Zinns. Eine derartige Einfügung findet sich nicht in der englischen Originalfassung. Der übersetzte Satzteil lautet vielmehr: „which can be simultaneously reduced and ring-closed to the amidine of formular (II) employing, for example, stannous chloride and hydrogen chloride in aqueous ethanol or…“. (Anlage L 1, Seite 6, Zeile 34 f.). Es mag sein, dass nach der technischen Lehre des Klagepatents in dieser Passage wegen der erforderlichen Wertigkeit sinnvoll nur von Zinn(II)-chlorid die Rede sein kann oder sein müsste. Indes ist dies für die hier allein relevante Fragestellung ohne Bedeutung. An dieser Stelle ist lediglich ein Vergleich der deutschen Übersetzung mit der fremdsprachigen Originalfassung vorzunehmen. Entscheidend ist deshalb nur, ob eine Übersetzung vorliegt, nicht ob die Angaben der englischsprachigen Klagepatentschrift falsch, missverständlich etc. sind. Da es in der Originalfassung nur „stannous chloride“ heißt und dies „Zinnchlorid“ bedeutet, ist von einer Auslassung in der Übersetzung nicht auszugehen.

III.
Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht – wie zwischen den Parteien zu Recht unstreitig ist – wortsinngemäß die Ansprüche 1 und 2 des Klagepatents. Sie weist den Wirkstoff „Olanzapin“ auf; unter diesem Freinamen ist die unter Schutz gestellte Verbindung bekannt. Infolge der ebenso unstreitig bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung vorgenommenen Benutzungshandlungen ergeben sich aus der Rechtsverletzung folgende Ansprüche der Klägerin:

1)
Mit Rücksicht auf die bereits geschehenen Verletzungshandlungen ist die Beklagte der Klägerin gemäß Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG zum Schadenersatz verpflichtet. Die Beklagte handelte der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in fahrlässiger Weise zuwider und damit schuldhaft, § 276 BGB.

a)
Unstreitig kannte die Beklagte das Klagepatent. Von der darin unter Schutz gestellten technischen Lehre hat sie mittels der generischen angegriffenen Ausführungsformen bewusst und gewollt Gebrauch gemacht. Das Klagepatent stand darüber hinaus – wie die Beklagte ebenfalls wusste – im Zeitpunkt ihrer Benutzungshandlungen in Kraft. Das das Klagepatent für nichtig erklärende Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) war bei ihrem Markteintritt bekanntermaßen nicht rechtskräftig; die Klägerin hatte hiergegen Berufung eingelegt. Eine endgültige Vernichtung des Klagepatents lag mithin nicht vor. Die rechtskräftige Klärung der Rechtsbestandsfrage stand vielmehr noch aus, so dass das Klagepatent grundsätzlich zu respektieren war.

b)
Soweit die Beklagte ein schuldhaftes Handeln (gleichwohl) mit der Erwägung in Abrede stellt, angesichts der Nichtigkeitserklärung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht hätte sie der Auffassung sein dürfen, dass das Klagepatent keinen Bestand haben werde, vermag die Kammer sich dem nicht anzuschließen.

Im gewerblichen Rechtsschutz werden an die Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Dem Grundsatz nach trägt ein Verletzer das Risiko der Schuldhaftigkeit, welches sich nicht ohne weiteres auf den Schutzrechtsinhaber verschieben lässt. In der Regel ist deshalb die Benutzung einer patentierten und damit geprüften Erfindung auch bei einem Irrtum über deren Rechtsbeständigkeit als schuldhaft anzusehen (BGH GRUR 1961, 26 – Grubenschaleisen; BGH GRUR 1977, 250 – Kunststoffhohlprofil; OLG Düsseldorf GRUR 1982, 35 – Kunststoffschläuche; OLG München GRUR-RR 2006, 385 – Kassieranlage; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 48; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139 Rn. 101; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rn. 77 d)).
Diese Risikoverteilung gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Rechtsbestand des verletzten Schutzrechts Gegenstand eines Nichtigkeitsberufungsverfahrens ist. Einem jeden Nichtigkeitsberufungsverfahren, dessen Sinn und Zweck gerade die Überprüfung des instanzgerichtlichen Urteils ist, wohnt dem Ansatz nach das Risiko einer anderen Beurteilung des Streitstands durch den Bundesgerichtshof inne. Die Möglichkeit, dass das verletzte Patent im Nichtigkeitsberufungsverfahren nicht vernichtet wird, ist stets ernstlich in Rechnung zu stellen (OLG Düsseldorf GRUR 1982, 35 – Kunststoffschläuche; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 48), weshalb ein Fachunternehmen, das sich trotz noch nicht endgültig geklärter Rechtslage entschließt, von einem Schutzrecht Gebrauch zu machen, grundsätzlich auf eigene Gefahr handelt (BGH GRUR 1987, 564 – Taxi Genossenschaft; OLG Nürnberg GRUR 1967, 538 – Laternenflaschen).

Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn dem Unternehmen nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des anderen Teils nicht zugemutet werden kann, eine Klärung der Rechtslage abzuwarten, ehe es seine Interessen durchsetzt (BGH GRUR 1987, 564 – Taxi Genossenschaft), oder wenn bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen, dem irrig Handelnden ungünstigen Beurteilung durch die Gerichte bzw. den Bundesgerichtshof nicht gerechnet werden brauchte, was beispielsweise der Fall ist, wenn das später als rechtsirrig zu qualifizierende Handeln der bis dahin geltenden höchstrichterlichen gefestigten Rechtsprechung entsprochen hat (BGH GRUR 1987, 564 – Taxi Genossenschaft; BGH GRUR 1990, 474 – Neugeborenentransporte; BGH GRUR 1998, 568 – Beatles-Doppel-CD; BGH GRUR 1999, 49 – Bruce Springsteen and his Band; BGH GRUR 2002, 622 – shell.de; BGH GRUR 2002, 706 – Vossius; LG Düsseldorf Mitt.1998, 273 – Patentanwaltlicher Rat). Beide Ausnahmekonstellationen sind vorliegend nicht zu erkennen.

Für eine Situation im Sinne der erstgenannten Alternative bietet der vorliegende Sach- und Streitstand keinen Anhalt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten ein Zuwarten mit den Benutzungshandlungen nicht zugemutet werden konnte.

Auch die zweite Alternative ist letztlich nicht gegeben. Es bestand die nicht ganz entfernt liegende Möglichkeit der Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3).
Zunächst ist festzuhalten, dass die der Beklagten günstige Entscheidung des Bundespatentgerichts für sich genommen nicht genügt, um den Verschuldensvorwurf entfallen zu lassen. Anerkanntermaßen reichen zur Exkulpation des irrig Handelnden (nicht rechtskräftige) Entscheidungen von Kollegialgerichten, die ein für den Irrenden günstigen Inhalt haben, nicht ohne weiteres aus. Dies gilt auch dann, wenn das Instanzgericht über eine besondere Fachkunde verfügt (BGH BB 1962, 428 – Furniergitter; BGH GRUR 1973, 518 – Spielautomat II; BGH NJW 1974, 1903; BGH GRUR 1991, 153 – Pizza & Pasta; BGH GRUR 1993, 556 – TRIANGLE; LG Düsseldorf Mitt.1998, 273 – Patentanwaltlicher Rat; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rn. 51; Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139 Rn. 97; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 139 Rn. 77 a; siehe aber auch: BGH GRUR 1969, 487 – Ihagee).
Daneben gilt es zu beachten, dass für den Handelnden die Möglichkeit einer ihm ungünstigen gerichtlichen Entscheidung zwar nicht ausgeschlossen erscheinen musste, er jedoch gleichwohl fahrlässig handelt, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH GRUR 1987, 564 – Taxi Genossenschaft; BGH GRUR 1990, 474 – Neugeborenentransporte; BGH GRUR 1998, 568 – Beatles-Doppel-CD; BGH GRUR 1999, 49 – Bruce Springsteen and his Band). Dies bedeutet für den Streitfall, dass die Beklagte nur dann in einer den Schuldvorwurf ausschließenden Weise auf die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 (Anlage L 3) vertrauen durfte, wenn diese keinen Anlass zu Zweifeln gab und nicht die „nicht ganz entfernt liegende Möglichkeit der Aufhebung“ durch den Bundesgerichtshof bestand. Dies lässt sich indes nicht feststellen.
Das Bundespatentgericht hat in seinem Urteil den im Klagepatent unter Schutz gestellten Wirkstoff Olanzapin durch die Veröffentlichung „C“ von D et al in J. Med. Chem. 1980, 23, 878 – 884 als neuheitsschädlich vorweggenommen angesehen. Olanzapin gehöre zwar nicht zu den von den Verfassern untersuchten Verbindungen und es werde auch ansonsten nicht expressis verbis in dieser Studie erwähnt. Dem Durchschnittsfachmann erschließe sich Olanzapin jedoch bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lektüre der Schrift ohne Weiteres, so dass er diesen pharmazeutischen Wirkstoff gewissermaßen in Gedanken gleich mitlese, auch wenn er sich dessen nicht bewusst sei. Die in der Veröffentlichung angegebenen Arbeitsweisen ließen zudem keinen Zweifel daran, dass ein Fachmann dadurch ohne Weiteres in die Lage versetzt werde, die streitige Verbindung auch tatsächlich in die Hand zu bekommen. Hierbei hat das Bundespatentgericht, hinsichtlich dessen genauer Begründung auf die Anlage L 3 verwiesen wird, ausdrücklich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „Elektrische Steckverbindung“ (GRUR 1995, 330, 332) und „Fluoran“ (GRUR 1988, 447) Bezug genommen.
Auch wenn es sich bei diesen beiden Entscheidungen um „Leitentscheidungen“ des Bundesgerichtshofs zur Neuheit von Auswahlerfindungen handelt, so rechtfertigt die Bezugnahme auf diese Entscheidung nicht die Annahme, dass damit eine andere – den Rechtsbestand bejahende – Beurteilung durch den Bundesgerichtshof nicht ernstlich in Betracht zu ziehen war. Beiden Entscheidungen ist für die hier vorliegende Konstellation kein sicherer Rechtssatz in der Weise zu entnehmen, dass bei Anwendung der Entscheidungen allein nur ein (vertretbares) Ergebnis zur Frage der Neuheit gefunden werden konnte. In der Entscheidung „Elektrische Steckverbindung“ hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, zum maßgeblichen Gegenstand eines Schutzrechtes gehöre alles, was zwar in den Merkmalen des Patentanspruchs und im Wortlaut der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch nach seinem allgemeinen Fachwissen für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich oder nahezu unerlässlich sei und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedürfe. Dazu gehörten ferner auch solche Abwandlungen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift für den Fachmann derart naheliegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtenden Lektüre ohne weiteres erschließen, so dass er sie gewissermaßen in Gedanken gleich mitliest, auch wenn er sich dessen nicht bewusst ist. Die Entscheidung, die im Übrigen in der Entscheidung „Schmierfettzusammensetzung“ (GRUR 2000, 296) gefestigt und wiederholt wurde, enthält folglich ein im konkreten Streitfall notwendigerweise auszufüllendes Kriterium: das „gleichsam in Gedanken mitlesen“. In dem „Fluoran“-Urteil hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Zugehörigkeit einer chemischen Verbindung unter eine vorveröffentlichte Formel für die Neuheitsfrage noch nichts aussagt. Eine Verbindung steht dem interessierten Fachmann auch ohne Angabe (nur) dann zur Verfügung, wenn die Veröffentlichung einen konkreten Hinweis auf die beanspruchte Verbindung enthält und wenn der Fachmann aufgrund dieses Hinweises und seines allgemeinen Fachwissens in der Lage ist, die Verbindung herzustellen. Maßgebend ist mithin, ob ein Fachmann durch die Angaben einer vorveröffentlichten Druckschrift über eine chemische Verbindung ohne Weiteres in die Lage versetzt wird, die diese chemische Verbindung betreffende Erfindung auszuführen, d. h. den betreffenden Stoff in die Hand zu bekommen. Auch diese Entscheidung beinhaltet im jeweiligen Streitfall auszufüllende Kriterien: es bedarf der Erkenntnis, ob ein solcher „konkreter Hinweis“ gegeben ist und ob der Fachmann „ohne Weiteres“ in die Lage versetzt wird, die beanspruchte Verbindung in die Hand zu bekommen.
Dass bei Zugrundelegen dieser Rechtsprechung vorliegend nur die vom Bundespatentgericht vertretene Sichtweise ernstlich in Betracht kommt, die zur Versagung der Neuheit führt, und damit die Möglichkeit einer anderen Beurteilung nicht gegeben war, ist nicht zu sehen. Die Kammer ist unter Berücksichtigung sowohl der Entscheidung „Elektrische Steckverbindung“ wie auch der Entscheidung „Fluoran“ in dem beigezogenen einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die G GmbH, 4b O 100/08, zu dem Ergebnis gekommen, dass der Wirkstoff „Olanzapin“ nicht durch die Veröffentlichung „C“ von D et al neuheitsschädlich vorweggenommen ist. Zur Begründung wird auf das dortige Urteil vom 12. August 2008 Bezug genommen. Dass gleichwohl die begehrte einstweilige Verfügung nicht erlassen wurde, spielt für die hier in Rede stehende Frage keine Rolle. Mit den Gründen, die die Kammer zur Versagung der einstweiligen Regelung bewegt haben, hat sich das Bundespatentgericht nicht befasst bzw. auch nicht befassen müssen. Insoweit kann die Beklagte die Entscheidung auch nicht für sich fruchtbar machen. Die ernstliche Möglichkeit einer anderen, zur Rechtsbeständigkeit führenden Sichtweise ist zudem dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47/07) zu entnehmen. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf hat auf der Basis der genannten höchstrichterlichen Entscheidungen in seinem Urteil die Neuheit des Klagepatents bejaht. Zur näheren Begründung wird insoweit auf Anlage L 12 verwiesen. Der Sichtweise des Bundespatentgerichts stand somit eine jedenfalls ebenso ernst zu nehmenden Sichtweise gegenüber, die die Möglichkeit der Aufhebung des Urteils des Bundespatentgerichts aufzeigte.

Angesichts dessen vermag bereits der Ansatz, das Urteil des Bundespatentgerichts habe nur deshalb vom Bundesgerichtshof aufgehoben werden können, weil dieser seine Rechtsprechung abgeändert habe, nicht zu überzeugen. Überdies ist eine Abkehr von der Entscheidung „Elektrische Steckverbindung“ nicht zu erkennen. In seinem Urteil vom 16. Dezember 2008 hat der Bundesgerichtshof vielmehr nur klargestellt, was bei verständiger Würdigung dieser Entscheidung bereits ersichtlich war: auch wenn nicht nur der „reine Wortlaut“ einer Schrift den Offenbarungsgehalt bestimmt, so dürfen mittels der Überlegung, ob etwas vom Fachmann gleichsam in Gedanken mitgelesen wird, keine Äquivalente einbezogen oder die Offenbarung um das allgemeine Fachwissen ergänzt werden. Hinsichtlich des „Fluoran“-Urteils mag die vom Bundesgerichtshof gewählte Formulierung („Soweit der noch zum Patentgesetz 1968 ergangenen Entscheidung „Fluoran“, in der der Senat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren an die Feststellungen des Patentgerichts gebunden gesehen hat, dem Fachmann seien durch eine allgemeine Formel fast 2000 unter die betreffende Formel fallende Einzelverbindungen als herstellbar offenbart, etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran für das geltende Recht nicht festgehalten“) Anlass bieten, von einer Rechtssprechungsänderung auszugehen, wobei dies angesichts der Einbettung des vom Bundesgerichtshof (nun) formulierten Kriteriums der „weitergehenden Informationen insbesondere zur Individualisierung“ in den Kontext des „in die Hand Gebens“ und „Mitlesens“ aber auch Zweifel weckt. Letztlich bedarf dies hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Wie oben ausgeführt, kann nämlich nicht angenommen werden, dass das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 keinen Anlass zu Zweifel gab, mit der Folge, dass eine andere Sichtweise nicht ernstlich in Betracht kam.

Soweit die Beklagte auf weitere für sie günstige Entscheidungen in einstweiligen Verfügungsverfahren verweist, belegen diese nur – soweit in ihnen überhaupt die Frage des Rechtsbestands diskutiert wird – die unterschiedlichen Auffassungen verschiedener Gerichte. Sie sind kein Beleg für eine klare Rechtsansicht im Sinne der Beklagten.

Nach alledem verbleibt es bei der grundsätzlichen Risikoverteilung im Falle eines Irrtums über den Rechtsbestand eines Schutzrechtes.

c)
Dagegen spricht auch nicht, dass die Schadenersatzpflicht keine Garantiehaftung ist. Der Grundsatz der Verschuldenshaftung soll gewährleisten, dass der Benutzer – wie auch der Schutzrechtsinhaber – nicht mit unübersehbaren Haftungsrisiken belastet wird (BGH GRUR 1977, 250 – Kunststoffhohlprofil). Von einem solchen unübersehbaren Haftungsrisiko und/oder einer Überspannung der Sorgfaltspflichten kann bei der konkret gegebenen Sachlage nicht gesprochen werden.

d)
Zu bemerken bleibt, dass die Beklagte aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Mai 2008 (I-2 W 47/07) keine Konsequenzen zog. Obwohl der Beklagten spätestens mit Erlass des Urteils die Gefahr einer abweichenden Entscheidung durch den Bundesgerichtshof vor Augen geführt wurde, hat sie ihre Benutzungshandlungen nicht eingestellt. Weshalb keine Verhaltensänderung stattfand, wurde nicht substantiiert vorgetragen.

e)
Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist, der von dieser noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

2)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadenersatzanspruch zu beziffern, hat die Beklagte im zuerkannten Umfang Rechnung zu legen, §§ 242, 259 BGB. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben, über die sie ohne ihr eigenes Verschulden nicht verfügt, angewiesen. Die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Soweit der Urteilsausspruch nicht den von der Klägerin in ihrem Antrag I.3) f. betreffend die Gestehungskosten und den erzielten Gewinn enthaltenden Zusatz („der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können den unter Ziff. 1 (hilfsweise: Ziff. 2) bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können.“) beinhaltet, beruht dies auf dem Umstand, dass eine etwaige Gewinnminderung nicht im Grund-, sondern erst im Höheverfahren zu erörtern ist. Weil sich jedoch der Umfang der geschuldeten Auskünfte nicht ändert (vgl. BGH GRUR 2007, 773 – Rohrschweißverfahren), bedeutet die Nichtübernahme dieses Zusatzes keine teilweise Abweisung der Klage.
Gemäß Art. 64 EPÜ, § 140b PatG hat die Beklagte ferner über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung nach §§ 242, 259 BGB zu machen sind.

3)
Der Klägerin steht des Weiteren gegen die Beklagte ein Vernichtungsanspruch gemäß § 140a Abs. 1 PatG zu. Angesichts der vor der Abgabe der Unterlassungserklärung vorgenommenen Benutzungshandlungen und des (freiwilligen) Rückrufs der angegriffenen Ausführungsform nach dieser Erklärung bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich aktuell patentverletzende Erzeugnisse im Besitz oder im Eigentum der Beklagten befinden.

Die Unverhältnismäßigkeit des Anspruchs auf Vernichtung entsprechend § 140a Abs. 4 PatG ist nicht festzustellen.
Der Anspruch aus § 140a Abs. 1 PatG soll nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes sicherstellen, dass die schutzrechtsverletzende Ware nicht wieder in den Verkehr gebracht wird. Sie soll vielmehr endgültig aus dem Markt genommen und nicht lediglich durch leichte Veränderung zunächst dem Zugriff entzogen werden, um sodann nach ebenso leicht möglicher Wiederherstellung des ursprünglich verletzenden Zustandes erneut auf anderem Wege auf den Markt zu gelangen. Mit der Vernichtung als Regelmaßnahme hat sich der Gesetzgeber bewusst für eine einschneidende Maßnahme entschieden, die sowohl vorbeugenden Rechtsschutzcharakter aufweist als auch – soweit sie über die bloße Folgenbeseitigung hinausreicht – Sanktionscharakter in sich trägt (BGH GRUR 1997, 899 – Vernichtungsanspruch; BGH GRUR 2006, 504 – Parfümtestkauf; Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 140a, Rn. 2; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140a Rn. 12). Sinn und Zweck der eng auszulegenden Regelung erfordern bei der Frage der Verhältnismäßigkeit deshalb unter Einbeziehung generalpräventiver Erwägungen eine umfassende Abwägung des Vernichtungsinteresses und des Erhaltungsinteresses des Verletzers. Dies berücksichtigend streiten die überwiegenden Interessen vorliegend für die Klägerin.
Zwar kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, die angegriffene Ausführungsform seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008 nicht mehr vertreibt und diese in der Lauer-Taxe als zurückgerufen gekennzeichnet ist (Anlage L 11 des Parallelverfahrens 4b O 62/09), so dass die angegriffene Ausführungsform tatsächlich nicht mehr erhältlich ist und Ärzte, Apotheken sowie Großhändler hiervon auch seit circa 4 Monaten Kenntnis haben bzw. haben können. Ebenso zu beachten ist der von der Beklagten freiwillig in die Wege geleitete Rückruf der angegriffenen Ausführungsform.
Bei letzterem kommt allerdings zugleich zum Tragen, dass der Vernichtungsanspruch ein vom Rückrufanspruch unabhängiger Anspruch ist und letzterer zur Vorbereitung der Vernichtung genutzt werden kann und auch soll. Für eine Vernichtung streitet ferner, dass sich die angegriffene Ausführungsform – ein zugelassenes Generikum – als klare und eindeutige Übernahme der technischen Lehre des Klagepatents darstellt. Dies war der Beklagten auch von Anfang an bewusst und so gewollt. Die Beklagte handelte darüber hinaus schuldhaft. Deutlich zu Gunsten der Klägerin fällt überdies die ausschließliche Einsetzbarkeit der angegriffenen Ausführungsform als Medikament zur Behandlung von Schizophrenie und anderen Störungen des zentralen Nervensystems ins Gewicht. Eine andere und/oder nicht patentverletzende Verwendungsmöglichkeit ist nicht erkennbar und von der Beklagten auch nicht vorgetragen. Angesichts dessen sowie aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte auch keine alternative Beseitigungsmöglichkeit aufgezeigt hat, erschließt sich kaum, welches schützenswerte Interesse an dem – ausnahmsweisen – Erhalt der patentverletzenden Erzeugnisse bestehen könnte. Dies umso mehr, als dass eine Haltbarkeit der angegriffenen Ausführungsform lediglich bis zu einem gewissen Datum gewährleistet ist, so dass nach Ablauf des Haltbarkeitsdatums sowieso eine Vernichtung zu erfolgen hat. Wann dieser Zeitpunkt tatsächlich eintritt, ist für die hier zu beantwortende Frage letztlich unerheblich. Selbst wenn er zeitnah bevor stünde, müsste sich die Klägerin bei der gegebenen Sachlage nicht auf eine „freiwillige“ Vernichtung durch die Beklagte zu einem von diesen frei gewählten späteren Zeitpunkt verweisen lassen. Wenn das Mindesthaltbarkeitsdatum erst nach Ablauf des ergänzenden Schutzzertifikats in circa 2 1/2 Jahren erreicht werden würde, könnte die Beklagte zwar danach mit ihren Erzeugnissen (wieder) in den Markt eintreten. Es ist jedoch kein anerkennenswerter Grund ersichtlich, weshalb bei der hier vorliegenden Situation dem Verletzer zu Lasten der Schutzrechtsinhaberin diese Möglichkeit offen gehalten werden sollte. Aus der Schwere des Eingriffs, d. h. Zahl und wirtschaftlicher Wert der Verletzungsgegenstände, und/oder des Verhältnisses des Vernichtungsschadens bei den Beklagten zum Schaden der Klägerin lassen sich schließlich auch keine für die Beklagte sprechenden Anhaltspunkte ableiten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu im Tatsächlichen nichts vorgetragen.

4)
Ein Anspruch der Klägerin auf Veröffentlichung des Urteils gemäß § 140e PatG ist wegen des Fehlens eines berechtigten Interesses hingegen nicht gegeben.

Auch wenn § 140e PatG den Zweck verfolgt, mittels der Veröffentlichung eines Urteils künftige Verletzer abzuschrecken und eine Sensibilisierung der breiten Öffentlichkeit für den gesetzlichen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu erreichen, ist die Urteilsveröffentlichung nicht automatische Folge einer Schutzrechtsverletzung, sondern es bedarf eines berechtigten Interesses der obsiegenden Partei an der begehrten Veröffentlichung. Es geht nicht um eine Bestrafung durch öffentliche Bloßstellung, sondern um die Beseitigung eines fortdauernden Störungszustandes durch Information (Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140e Rn. 9; siehe auch BGH GRUR 1954, 327 – Radschutz-Entscheidung). Das berechtigte Interesse erfordert es deshalb, dass die Bekanntmachung des Urteils objektiv geeignet ist und in Anbetracht des mit der Bekanntmachung verbundenen Eingriffs in den Rechtskreis der Beklagten und eines etwaigen Aufklärungsinteresses der Allgemeinheit notwendig ist.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte hat eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und im Anschluss daran freiwillig den Rückruf der angegriffenen Ausführungsform in die Wege geleitet. Hierzu hat sie sich, wie auch die Klägerin im Grundsatz nicht in Abrede stellt, über verschiedene Medien (u.a. pharmazeutische Print- und Onlinemedien) u.a. an pharmazeutische Großhändler und Apotheken gewandt und als Grund für den Rückruf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008 angegeben. Die Einstellung des Vertriebs und die Herausnahme der angegriffenen Ausführungsform aus dem Markt wurden mitgeteilt. Da darüber hinaus eine Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe als zurückgerufen erfolgte, und die verschiedenen Gerichtsentscheidungen zum Rechtsbestand des Klagepatents in der breiten Fachöffentlichkeit unstreitig große Beachtung gefunden haben, wozu die Parteien im übrigen selbst beigetragen haben, ist eine fortdauernde Beeinträchtigung des Marktes nicht mehr zu erkennen. Ärzte, Apotheken und pharmazeutische Großhändler wissen bzw. können infolge der breit gestreuten, allgemein zugänglichen Informationen wissen, dass und warum die angegriffene Ausführungsform seit mehreren Monaten nicht mehr auf dem Markt erhältlich ist. Diesen gewerblichen Kreisen ist bei verständiger Würdigung der mitgeteilten Sachlage auch klar, dass die unerlaubte Benutzung des rechtsbeständigen Schutzrechtes grundsätzlich die Zahlung einer Geldsumme als Ausgleich nach sich zieht. Ein besonderer Bedarf an der Veröffentlichung eines Schadenersatzfeststellungsanspruchs besteht folglich vorliegend nicht. Auch die Generikaunternehmen sind sich über all dies im Klaren. Sofern sie nicht zu den circa 20 Unternehmen gehören, die selbst wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch genommen wurden, werden auch sie die Meldungen in den einschlägigen Fachmedien zur Kenntnis genommen haben. Bei der konkret gegebenen Sachlage ist auch ihnen insbesondere die grundsätzliche Verpflichtung zum Schadenersatz bei unerlaubter Nutzung des Klagepatents bekannt. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, es bestehe im Hinblick auf die betroffenen Patienten ein besonderes Bedürfnis an der Urteilsveröffentlichung, kann dem nicht gefolgt werden. Auch wenn für diese der Wechsel von einem Medikament zu einem anderen mit erheblichen Konsequenzen verbunden ist, bleibt festzuhalten, dass ein solcher Wechsel bereits erfolgt ist. Die angegriffene Ausführungsform ist nicht mehr auf dem Markt. Der einzelne Patient hatte bereits mit den Folgen zu kämpfen und kann von Ärzten oder Apothekern keine olanzapinhaltigen Generika mehr erhalten. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob sich der Patient für die Gründe eines notwendig gewordenen Medikamentenwechsels interessiert, ist zudem nicht dargetan, dass dieses Informationsinteresse nicht bereits durch die Ärzte und/oder Apotheken bei der Verordnung des rezeptpflichtigen Medikaments gestillt wurde und deshalb eine durch die Urteilsveröffentlichung zu beseitigende Verunsicherung noch besteht.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der Rücknahme der auf die Handlungsalternative Herstellen bezogenen Ansprüche und der ursprünglich beantragten Belegvorlage auf § 269 Abs. 3. S. 2 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten die Kosten aufzuerlegen, § 91 a Abs. 1 ZPO. Die Beklagte wäre hinsichtlich des erledigten Unterlassungsbegehrens im Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen. Die angegriffene Ausführungsform macht unstreitig von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Für eine Anwendung des § 93 ZPO analog ist kein Raum. Die Beklagte hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht sofort „anerkannt“. Sie hat vielmehr erst nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Ein die Kostenlast ausschließendes Zuwarten bis zum Erlass dieses Urteils ist ihr nicht zuzubilligen. Das Urteil des Bundespatentgerichts vom 4. Juni 2007 war kein Grund, der es der Beklagten erlaubte, die Erfüllung des von Anfang gegebenen Unterlassungsanspruchs zu verweigern. Die Wirkungen eines Patents gelten erst bei einer rechtskräftigen Nichtigkeitserklärung als von Anfang an nicht eingetreten; bei einer erstinstanzlichen Vernichtung steht das Schutzrecht hingegen in Kraft. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008 hat das materielle Recht nicht umgestaltet, sondern nur die andauernde Rechtsbeständigkeit des Klagepatents bestätigt. Dass und aus welchen Gründen das Oberlandesgericht Düsseldorf in dem gegen die M GmbH gerichteten einstweiligen Verfügungsverfahren keine Entscheidung vor dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 2008 getroffen hat, ist für die hiesige Fragestellung ohne Belang.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.