15 U 34/14 – Funkarmbanduhr IV

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Düsseldorfer Entscheidung Nr.: 2411

Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil vom 3. Juni 2015, Az. 15 U 34/14

Vorinstanz: 4a O 112/12

Leitsätze (nichtamtlich):

1. Zur Ermittlung des nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns zu zahlenden Schadensersatzes ist in einem ersten Schritt der Gewinn zu ermitteln, den der Verletzer mit den patentverletzenden Gegenständen erzielt hat. Dabei werden die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom erzielten Umsatzerlös abgezogen. In einem zweiten Schritt ist der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf der Verletzung des fremden Schutzrechts beruht; nur dieser ist vom Verletzer herauszugeben.

2. Den Verletzer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, in welcher Höhe welche Kosten entstanden sind und dass diese im konkreten Fall ausschließ- lich den schutzrechtsverletzenden Gegenständen zuzuordnen sind. 3. Von den erzielten Erlösen sind nicht Logistikkosten abzuziehen, soweit Vorgänge wie Auftragserfassung und der Hin- und Rückversand neben Verletzungsformen auch andere Produkte betrafen, diese gemeinsam vertrieben und in Rechnung gestellt wurden, aber nicht festzustellen ist, dass tatsächlich zusätzliche Kosten für die Verletzungsformen angefallen sind […]. Demgegenüber sind Logistikkosten, die ausschließlich für Verletzungsformen angefallen sind, weil nur sie Gegenstand von Auftragserfassung, Auslieferung und Retouren waren, in Abzug zu bringen […]. Das gilt ebenso im Hinblick auf Kosten für Verletzungsformen, die zwar gemeinsam mit anderen Produkten transportiert wurden, aber auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Dienstleister stückbezogen abgerechnet wurden. Auch in diesem Falle sind die Kosten unmittelbar den Verletzungsformen zuzurechnen, weil tatsächlich Mehrkosten für ihren Transport entstanden sind, die ohne die Patentverletzung nicht angefallen wären […].

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorfs vom 03.09.2013, Az. 4a O 112/12, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen und der Berufung des Klägers wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 397.458,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent aus 26.295,80 Euro seit dem 01.01.2005, aus 26.295,79 Euro seit dem 01.04.2005, aus 113.604,10 Euro seit dem 01.01.2006, aus 150.961,94 Euro seit dem 01.01.2007, aus 80.300,53 Euro seit dem 01.01.2008 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 384.402,40 Euro seit dem 30.07.2012 und aus 397.458,16 Euro seit dem 16.05.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 80 % und die Beklagte zu 20 % zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

GRÜNDE :

A.
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) von der Beklagten Schadenersatz wegen Patentverletzung.

Die Insolvenzschuldnerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 067 AAA (Klagepatent, Anlage K 1), das am 03.06.2000 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität in deutscher Verfahrenssprache angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 31.08.2005 veröffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Wegen des Wortlauts des erteilten Patentanspruchs 1 wird auf die Anlage K 3a verwiesen.

Das Klagepatent wurde in einem von dritter Seite betriebenen Einspruchsverfahren durch Beschluss des Europäischen Patentamtes vom 08.02.2008 (Anlage K 5) beschränkt aufrechterhalten. Diese Entscheidung wurde im nachfolgenden Einspruchsbeschwerdeverfahren am 09.02.2010 durch die Technische Beschwerdekammer bestätigt (Anlage K 6). Wegen Einzelheiten wird auf die Darstellung im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11.03.2010 – 2 U 146/08 – S. 4 bis 6 Bezug genommen.

Patentanspruch 1 in der Fassung der Einspruchsbeschwerdeentscheidung lautet:

„Funkarmbanduhr (11) mit in ihr Gehäuse (12) aufgenommener magnetischer Langwellen-Antenne (28) mit Antennen-Kern (29) und Uhrwerk (22), wobei das Gehäuse (12) zwischen seinem Uhrglas (18) und einem Boden (16) aus elektrisch nicht leitendem Material ein metallenes Gehäuse-Mittelteil (13) aufweist, dem gegenüber der Antennen-Kern (29) radial in Bezug auf das Gehäuse (12) zu dessen Zentrum hin versetzt ist, wobei ein Distanzring (20) aus elektrisch nicht leitendem Material zwischen dem Gehäuse-Mittelteil (13) und dem mit dem Antennen-Kern (29) ausgestatteten Uhrwerk (22) zur Gewährleistung eines allseitigen radialen Abstandes vom Antennen-Kern (29) zur Innenwandung des Gehäuse-Mittelteils (13) vorgesehen ist, wobei sich der Distanzring (20) in der Montageebene des Antennen-Kerns (29) befindet.“

Die nachfolgend eingeblendete Figur aus der Klagepatentschrift zeigt ein Ausführungsbeispiel der Erfindung:

Die C GmbH hat in der Folgezeit Nichtigkeitsklage erhoben, die das Bundespatentgericht mit Urteil vom 06.02.2013 (Az. 5 NI 18/11, Anlage K 24) abgewiesen hat. Das Berufungsverfahren ist beim Bundesgerichtshof anhängig.

Die Beklagte vertreibt im Groß-, Einzel- und Versandhandel Konsumgüter und andere Waren. Sie bot jeweils im Weihnachtsgeschäft der Jahre 2004 bis 2007 gemeinsam mit der D GmbH Funkarmbanduhren (nachfolgend auch: Verletzungsformen) an, die von der Beklagten in ihren Filialen und von der D GmbH im Wege des Versandhandels vertrieben wurden. Es handelte sich jeweils um die einzige im Rahmen von Verkaufsaktionen angebotene Uhr. Die Uhren verfügen jeweils über ein Gehäusemittelteil aus Edelstahl, einen Glasboden, der aufgrund seiner Beschichtung wie ein Metallboden aussieht, und eine im Inneren des Uhrengehäuses befindliche Langwellenantenne mit einem Antennenkern aus Ferrit. Die nachfolgenden Lichtbilder zeigen die vier Uhren:

E:

F:

G:

H:

Die Beklagte bewarb die Uhren u. a. wie aus der Anlage B 6 ersichtlich. Zur Gestaltung der Verpackungen der Jahre 2005 bis 2007 wird auf die als Lichtbilder vorgelegten Anlagen B 23, 25-26 (Anlagen K 30-32) verwiesen.

Mit der noch von ihr selbst erhobenen Klage nahm die Insolvenzschuldnerin die Beklagte und die D GmbH wegen Verletzung des Klagepatents in Anspruch. Das Landgericht Düsseldorf verurteilte die Beklagte und die D GmbH mit Urteil vom 30.10.2008 (4a O 280/07) wegen wortsinngemäßer Verletzung des abgeänderten Patentanspruchs 1 unter anderem zur Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunftserteilung. Ferner stellte es fest, dass diese verpflichtet sind, der Insolvenzschuldnerin für die im Tenor näher bezeichneten Handlungen aus der Zeit vom 10.02.2001 bis zum 30.09.2005 eine angemessene Entschädigung zu zahlen und ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die im Tenor näher bezeichneten, seit dem 01.10.2005 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 11.03.2010 (2 U 146/08) rechtskräftig – und bei den Ansprüchen auf Entschädigung und Schadenersatz ohne Änderungen – zurückgewiesen. Wegen Einzelheiten wird auf die beiden als Anlagen K 8 und 9 zur Akte gereichten Urteile Bezug genommen.

Die Beklagte und die D GmbH erteilten in der Folgezeit Auskunft und legten Rechnung, zuletzt mit Schreiben vom 03.12.2010 (Anlage K 10). Nach dieser Auskunft und Rechnungslegung, welche der Kläger seiner Schadenersatzklage zugrunde legt, verkauften sie Verletzungsformen im Rahmen der vier Verkaufsaktionen wie folgt:

(1) E in der 51. Kalenderwoche 2004 und in der 8. Kalenderwoche 2005;
(2) F in der 49. Kalenderwoche 2005;
(3) G in der 49. Kalenderwoche 2006 und
(4) H in der 49. Kalenderwoche 2007.

Die Beklagte und die D GmbH erzielten zusammen mit dem E einen Umsatzerlös von insgesamt 2.103.663,69 Euro und mit den weiteren Projekten unter Berücksichtigung der von ihr angegebenen Umsätze sowie den im vorliegenden Rechtsstreit von beiden Parteien zugrundegelegten abzugsfähigen Kosten – mit Ausnahme der streitigen Logistikkosten – folgende Gewinne:

(1) F: 807.328,54 Euro;
(2) G: 1.073.835,83 Euro und
(3) H: 596.127,92 Euro.

Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 10-3 vorgelegte Übersicht der Beklagten aus ihrer Rechnungslegung verwiesen.

Die D GmbH wurde nach Maßgabe eines Verschmelzungsvertrages vom 24.02.2012 sowie der Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlungen der beteiligten Rechtsträger vom selben Tage mit der Beklagten verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 12.03.2012 in das Handelsregister eingetragen. Soweit im Folgenden von der Beklagten die Rede ist, bezieht sich dies auch auf die ehemalige D GmbH.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe gegen die Beklagte Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 1.734.104,60 Euro, wobei er seinen Schaden nach der Herausgabe des Verletzergewinns berechnet.

Die von der Beklagten geltend gemachten Logistikkosten in Höhe von 265.220,26 Euro seien nicht abzugsfähig. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten überhaupt angefallen seien und welcher Anteil der mitgeteilten Gesamtbeträge der einzelnen Kostenarten unmittelbar dem Vertrieb der Verletzungsformen zuzuordnen sei. Dies gelte für die Kosten der Auftragserfassung, der Lieferkosten der I GmbH, der Transportkosten, der Kosten der Kommissionierung, des Drucks der Rechnungen und Lieferscheine, der Kartonage, der Kosten für Retouren sowie der Logistikkosten der D GmbH. Ferner hat er mit Nichtwissen bestritten, dass in Sendungen an bestimmte Käufer jeweils ausschließlich patentverletzende Gegenstände enthalten gewesen seien. Dies ergebe sich nicht aus den von der Beklagten vorlegten Anlagen.

Der von den Beklagten erzielte Gewinn basiere zu 70 % auf der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents. Die erfindungsgemäße Lösung mit der Anordnung eines Distanzringes im Uhrengehäuse habe erstmals eine funktionstaugliche Funkarmbanduhr mit einem Metallgehäuse und im Innern des Gehäuses liegender Antenne mit Antennenkern geschaffen, die einen hinreichend guten Empfang von Zeitzeichen ermöglicht habe, indem sie die einzige bekannte Lösung gewesen sei, die gewährleistet habe, dass unter allen Bedingungen ein hinreichender Abstand des Antennenkerns zu Metallteilen gewahrt bleibe. Im Stand der Technik seien Funkarmbanduhren mit dieser Kombination von Eigenschaften nicht bekannt gewesen. Vielmehr habe es nur entweder – so die EP 0 896 AAD A 1 oder die DE 93 15 AAE.7 – Funkarmbanduhren mit innenliegender Antenne mit Ferritkern und nicht-metallischem Gehäuse oder – so die EP 0 439 AAF B2 und der Stand der Technik seit einem Jahrzehnt – Funkarmbanduhren mit Metallgehäuse und einer nach außerhalb des Gehäuses verlagerten, im Armband integrierten Langwellenantenne gegeben. Die ebenfalls von der Insolvenzschuldnerin stammende Gebrauchsmusterschrift DE 296 07 AAG U1 offenbare eine Funkarmbanduhr mit einem Gehäuse-Mittelteil aus Metall lediglich insoweit, als eine kernlose Antenne vom Uhrboden oder vom Uhrglas getragen werde. Zudem sei eine kompakte Ausführung mit Integration der empfangsstarken Ferrit-Antenne in das Uhrwerk nicht möglich. Die zu keiner Zeit auf den Markt gelangte Uhr sei nicht praxistauglich gewesen, weil die dort bei metallischen Uhrengehäusen verwendete Antenne lediglich als kernlose Luftspule ausgebildet gewesen sei und deswegen sehr schlechte Empfangseigenschaften gehabt habe. Sie hätte daher nur als sog. Transponderuhr bei Zutrittskontrollsystemen Verwendung finden können.

Die EP 0 564 AAH A2, die eine Funkarmbanduhr mit metallischem Gehäuse und Ferrit-Antenne vorsieht, mindere die Bedeutung des Klagepatents nicht, weil die dortige Anordnung der Antenne zwischen Ziffernblatt und Uhrglas zu erheblichen Einschränkungen der Designfreiheitsgrade führe und diese Lösung unstreitig bei den Verletzungsformen nicht verwendet worden sei.

Die Funkarmbanduhren der Beklagten hätten demnach ohne Verwendung der Lehre des Klagepatents nicht gebaut werden können. Es wäre der Beklagten insbesondere nicht möglich gewesen, bei den gewählten Designs eine Funkarmbanduhr mit Metallgehäuse, innenliegender Antenne und praxistauglicher technischer Funktionalität zu vertreiben. Im Verletzungszeitraum habe es auf dem Markt keine technisch vergleichbaren Funkuhren gegeben. Soweit die Beklagte vortrage, die Funkuhren der Firma J („K“) und L („M“) hätten im Verletzungszeitraum alternative technische Lösungen auf dem Markt dargestellt, die über ein Vollmetallgehäuse und einen innenliegenden Antennenkern mit einer entsprechenden Antenne verfügten, bestreite er dies mit Nichtwissen. Die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen seien nicht aussagekräftig. Erst im Jahr 2009 hätten ausreichend empfindliche Elektronikschaltungen zur Verfügung gestanden, die einen Zeitzeichensignalempfang ermöglichten, wenn das Gehäuse der Funkarmbanduhr patentfrei durch einen metallischen Boden abgeschlossen sei.

Die große Bedeutung der Lehre des Klagepatents für die Verletzungsformen zeige sich ferner daran, dass die Beklagte die Funksteuerung und das Metallgehäuse – und damit die Eigenschaften, die erst durch eine Benutzung des Klagepatents ermöglicht worden seien – in der Werbung und auf den Verpackungen blickfangmäßig herausgestellt habe.

Für den Kaufentschluss sei bei einer Funkarmbanduhr nicht vorrangig das Design, sondern die Funktionalität mit der Funksteuerung entscheidend, weil es dem Käufer einer solchen Uhr vor allem auf diese Funktion und die dadurch bewirkte Genauigkeit der Uhr ankomme. Es sei zudem das besondere Verdienst des Klagepatents, Freiheitsgrade für das Design zugänglich gemacht zu haben, die zuvor nur unter Abstrichen bei der Qualität des Empfangs, der Langlebigkeit und der Verschleißfreiheit der Uhr realisierbar gewesen seien. Es habe bis zur Erfindung eines Kompromisses zwischen diesen Vorteilen und dem Design, insbesondere Form und Material des Uhrengehäuses bedurft. Das Klagepatent habe dieses Kompromisserfordernis überwunden und es erstmals ermöglicht, eine ebenso kompakte wie flache Uhr, wie sie aus der EP 0 896 AAI B1 bekannt gewesen sei, mit einem werthaltig aussehenden Gehäuse-Mittelteil aus Metall zu realisieren, bei der gleichzeitig habe eine empfangsstarke Ferrit-Antenne und nicht bloß eine unempfindliche Luftspule eingesetzt werden können. Die Patentverletzung sei infolgedessen nicht nur für die technische Funktionalität, sondern auch für die optische Gestaltung der Verletzungsformen entscheidend gewesen, zumal die Beklagte von den patentfreien Alternativen eines Kunststoffgehäuses oder einer außenliegenden Antenne bewusst abgesehen habe.

Der Preis reduziere den Anteilsfaktor nicht, weil die Patentverletzung die Preisunterbietung erst möglich gemacht habe. Das gelte in gleicher Weise für das Vertriebssystem der Beklagten. Wer Waren bei der Beklagten kaufe, tue dies im Regelfall nicht wegen der Marken der Beklagten, sondern diesen zum Trotz.

Die Benutzung weiterer Schutzrechte sei für den Kaufentschluss unbeachtlich. Er bestreite mit Nichtwissen, dass der Lieferantin der Beklagten Schutzrechte zustehen, die Optik der Verletzungsformen als nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster und urheberrechtliche Werke geschützt seien, und wer Inhaber dieser angeblichen Schutzrechte sei. Ebenso werde die Benutzung der Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAJ A1, die unstreitig nie zur Erteilung gelangt ist und im Jahr 2010 durch Nichtzahlung der Jahresgebühr aufgegeben wurde, und des Gebrauchsmusters DE 20 2004 019 AAK U 1 mit Nichtwissen bestritten. Zuletzt bestreite er die Behauptung, die Verletzungsformen nutzten urheberrechtlich geschützte Software einer Firma N mit Nichtwissen. Abgesehen davon beziehe sich der Großteil der Schutzrechte, wie z. B. die Patentanmeldung und die Computerprogramme, auf Aspekte, die für den Kaufinteressenten optisch nicht erkennbar seien. Zuletzt seien etwaige Schutzrechte erschöpft, wenn die Lieferantin der Beklagten deren Inhaberin gewesen sei oder – bei den beiden Softwareprogrammen – Lizenzgebühren an den Rechteinhaber gezahlt habe.

Entschädigung könne er in Höhe von 10 Prozent des Nettoerlöses für den Verletzungszeitraum vom 10.02.2001 bis 30.09.2005 beanspruchen, mithin insgesamt 210.366,37 Euro. Dieser Lizenzsatz sei aus den zum Schadenersatz angeführten Gründen angemessen.

Der Kläger hat – nachdem er die ursprünglich am 30.07.2012 erhobene Klage mit Klageerweiterung vom 10.05.2013 im Umfang der zunächst in Abzug gebrachten Logistikkosten erhöht und hinsichtlich der Zinsen teilweise zurückgenommen hatte – zuletzt im ersten Rechtszug beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.944.470,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent bis Rechtshängigkeit
aus 105.183,19 EUR seit dem 01.01.2005,
aus 105.183,18 EUR seit dem 01.04.2005,
aus 565.129,98 EUR seit dem 01.01.2006,
aus 751.685,08 EUR seit dem 01.01.2007,
aus 417.289,54 EUR seit dem 01.01.2008,
und nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus 1.944.470,97 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, von ihrem Gesamtumsatz seien Logistikkosten in Höhe von insgesamt 265.220,26 Euro in Abzug zu bringen. Zum einen habe die I GmbH ihr für den Transport der im Zentrallager O befindlichen Funkarmbanduhren zu den Verkaufsstellen insgesamt 94.973,48 Euro in Rechnung gestellt. Die vereinbarte und gezahlte Vergütung der Transportkosten sei – differenziert nach den unterschiedlichen Vertriebskanälen (Filialen, Fachhandel, Lebensmitteleinzelhandel), Bewegungsarten (Auslieferung und Retouren) und Größen der Verkaufseinheiten – stückbezogen anhand von handelsüblichen Kostensätzen je Verkaufseinheit erfolgt, wobei die Abrechnungen der I GmbH nicht individuell aufgeschlüsselt seien, sondern einen Durchschnittssatz zugrunde legten.

Zum Anderen seien Logistikkosten der D GmbH in Höhe von 170.246,88 Euro entstanden wie folgt:

Kosten der Auftragserfassung 23.747,35 Euro
Lieferkosten für die I GmbH 11.656,55 Euro
Transportkosten 91.067,10 Euro
Kosten für die Kommissionierung 74.222,58 Euro
Druckkosten für Rechnungen und Lieferscheine 3.285,45 Euro
Lieferkosten für die Kartonage 5.972,31 Euro
Kosten Retouren I GmbH 15.651,96 Euro
Transportkosten bei Retouren 33.364,76 Euro
Kosten für die Kommissionierung der Retouren 12.279,33 Euro
————————
Gesamt: 271.247,39 Euro

Von diesen Kosten seien Versandkostenpauschalen von insgesamt 101.000,51 Euro in Abzug zu bringen, so dass sich die abzugsfähigen Kosten insoweit auf 170.246,88 Euro beliefen.

Die Kosten seien jeweils in der mitgeteilten Höhe entstanden und gezahlt worden. Teilweise hätten die erbrachten Leistungen zwar neben den Uhren noch andere Produkte umfasst. Dann sei aber auch nur ein dem Anteil der Armbanduhren entsprechender Teil der jeweiligen Gesamtkosten in Ansatz gebracht worden. Diese Kosten seien zu berücksichtigen, weil sie anteilig dem Vertrieb der Funkarmbanduhren unmittelbar zuzuordnen seien.

Jedenfalls seien die Logistikkosten der D GmbH für diejenigen Warensendungen abzuziehen, in denen ausschließlich patentverletzende Funkarmbanduhren enthalten gewesen seien. Diese Kosten beliefen sich auf insgesamt 86.002,14 Euro und setzten sich wie folgt zusammen:

Kosten der Auftragserfassung 13.297,38 Euro
Lieferkosten für die I GmbH 3.461,01 Euro
Transportkosten 51.770,69 Euro
Kosten für die Kommissionierung 42.091,35 Euro
Druckkosten für Rechnungen und Lieferscheine 1.857,33 Euro
Lieferkosten für die Kartonage 2.058,62 Euro
Kosten Retouren I GmbH 4.483,33 Euro
Transportkosten bei Retouren 9.329,60 Euro
Kosten für die Kommissionierung der Retouren 3.404,86 Euro
———————-
Gesamt: 131.754,16 Euro
./. Versandkostenpauschalen 45.752,02 Euro

Die Beklagte hat weiter vorgetragen, der Anteil des Klagepatents an ihrem Gewinn mit den Funkarmbanduhren liege höchstens im unteren einstelligen Prozentbereich. Die Erfindung betreffe im Vergleich zum Stand der Technik nur eine Detailverbesserung. Die Lehre des Klagepatents beschäftige sich nur mit einem kleinen Detail der Anordnung eines Distanzringes im Inneren des Uhrengehäuses und leiste allenfalls hinsichtlich dieser inneren Ausgestaltung einen kleinen Beitrag zum Stand der Technik. Sie unterscheide sich davon lediglich durch das Erfordernis, dass sich der vorbekannte Distanzring in der Montageebene des Antennenkerns befinden solle. Auch dieses Merkmal sei jedoch zum Prioritätszeitpunkt für den Fachmann nahegelegt gewesen, weshalb das Klagepatent tatsächlich nicht schutzfähig sei. Doch selbst wenn sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als rechtsbeständig erweisen sollte, sei dessen Schutzbereich marginal. Insbesondere habe es keine erhebliche Verbesserung der Empfangseigenschaften bewirkt. Die Detailverbesserung im Inneren des Uhrengehäuses sei zudem für Käufer nicht erkennbar und daher für ihren Kaufentschluss nicht relevant gewesen.

Funkarmbanduhren mit metallischem Gehäuse und innenliegender Antenne seien im Stand der Technik bekannt gewesen. Die vorbekannte DE 296 07 AAG U1 offenbare eine Funkarmbanduhr mit einem Metallgehäuse, bei dem die Anordnung einer Langwellenantenne mit Antennenkern im Gehäuse nicht ausgeschlossen sei. Die Gebrauchsmusterschrift schlage nur bei günstigen Empfangsbedingungen die Verwendung einer Luftspule als Antenne vor. Dies bedeute, dass nach der Lehre dieses Schutzrechts bei ungünstigen Empfangsbedingungen oder bei nicht sehr empfindlicher Empfängerschaltung der Funkuhr eine Antenne mit einem Spulenkern im Uhrengehäuse vorzusehen sei. Ferner ergebe sich aus der Druckschrift, dass bei Verwendung einer solchen Antenne ebenfalls die Verwendung eines Metallgehäuses möglich sei. Infolgedessen sei alternativ zur Lehre des Klagepatents ein ausreichender radialer Abstand zwischen Antennenkern und metallischem Gehäuse-Mittelteil dadurch herstellbar gewesen, dass die Antenne am Bodendeckel innerhalb der Uhr fest angebracht werde.

Von namhaften Händlern seien von 2004 bis 2007 gemeinfreie Funkarmbanduhren mit Vollmetallgehäuse und innenliegender Antenne angeboten worden, die ebenso funktionsfähig gewesen seien wie nach der Lösung des Klagepatents hergestellte Funkarmbanduhren. So habe das Unternehmen J die Funkarmbanduhr „K“ ab November 2004 und L im Verletzungszeitraum die Funkarmbanduhr „M“ angeboten, die jeweils über diese Eigenschaften verfügen. Wegen Einzelheiten wird auf die Lichtbilder dieser Uhren auf Seiten 53 bis 55 der Duplik (Bl. 164-166 GA) sowie auf die von der Beklagten eingereichten Anlagen B 17 bis 21 Bezug genommen.

Sie selbst hätte von 2004 bis 2007 ohne Benutzung der Lehre des Klagepatents funktionierende Funkarmbanduhren mit Vollmetallgehäuse, innenliegender Antenne und den gewählten Designs vertreiben können. Die Verletzungsformen hätten voll funktionsfähig und ohne spürbare Beeinträchtigung ihrer Empfangsempfindlichkeit mit einem elektrisch leitenden Metallboden ausgestattet werden können. Tatsächlich habe sie bereits im Jahr 2008 eine nicht patentverletzende Funkarmbanduhr mit Metallboden auf den Markt gebracht. Die Präzision ihrer Funkarmbanduhren aus den Jahren 2004 bis 2007 habe nicht auf der Lehre des Klagepatents, sondern auf der Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtungen beruht.

Ihre Werbung und die Verpackungen hätten die Vorteile des Klagepatents nicht erwähnt, sondern sich nur auf die besondere Optik der Funkarmbanduhren sowie Eigenschaften bezogen, die aus dem Stand der Technik bekannt gewesen seien. Die Benutzung der patentgemäßen Lehre sei insoweit für die Käufer ebenfalls nicht erkennbar gewesen und habe auf ihre Kaufentscheidung keinen Einfluss gehabt.

Nicht zuletzt wegen der beschriebenen gleichwertigen Alternativen habe der Kaufentschluss der Abnehmer stattdessen andere Gründe gehabt als die Funktionalität der Uhr. Diese sei zudem für die Kunden unerheblich gewesen. Für den Kauf einer Uhr komme es vielmehr auf das Design und das Preis-/Leistungsverhältnis an. Der Kunde entscheide unabhängig von der Funktionsweise als Funkuhr danach, ob ihn Design und Preis ansprechen und betrachte die Funksteuerung nur als Zusatzfunktion, die im Preis enthalten sei. Das gelte aufgrund des Angebotes als einzige Uhr im Rahmen von Verkaufsaktionen erst recht im Hinblick auf die Verletzungsformen.

Des Weiteren reduziere es den Anteil des Klagepatents am Gewinn, dass sie – was unstreitig ist – aufgrund ihres kostenoptimierten Vertriebssystems hohe Stückzahlen innerhalb kurzer Zeit absetzen und deshalb die Uhren deutlich günstiger als andere Anbieter vertreiben könne. Außerdem habe sich der gute Ruf der Marken „P“ und „Q“ umsatzerhöhend ausgewirkt und sei deshalb anteilsmindernd zu berücksichtigen. Sie sei seit Jahrzehnten wegen ihres Angebotes von Produkten hoher Qualität zu einem sehr guten Preis bekannt.

Überdies nutzten die Funkarmbanduhren weitere Schutzrechte, auf die weit über 90 % des den geistigen Eigentumsrechten zuzurechnenden Gewinns entfalle. Das Design der Verletzungsformen sei zugunsten ihrer Lieferantin R Ltd. In Hong Kong jeweils durch ein nicht-eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster und zusätzlich als urheberrechtliches Werk geschützt gewesen. Die Designs seien eigene gestalterische Leistungen, die dem Geschmacksmusterschutz unterliegen. Sie seien neu gewesen und hätten aus der neuesten Kollektion der Lieferantin gestammt. Durch die besondere Gestaltung des Ziffernblatts, der Zeiger, des Gehäuses und des Armbandes hätten die vier Versionen der Funkarmbanduhren die erforderliche Eigenart bzw. Schöpfungshöhe aufgewiesen und einen eigenen Wiedererkennungswert bei den Abnehmern besessen. Die Verletzungsformen verwendeten ferner die Lösung der Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAJ A1, die ein in das Gehäuse einer Funkarmbanduhr einsetzbares Containermodul nebst LED-Anzeige schützt, welches die Empfangseinheit, die Antenne und das Laufwerk beinhaltet und von unten passgenau in den Gehäuserahmen eingesetzt wird. Zudem habe sie das am 15.12.2004 angemeldete Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1 genutzt, das sich auf die Unterbringung des Räderwerks einer Funkarmbanduhr in einem eigenen Gehäuse bezieht, das sich wiederum in einem im Uhrengehäuse gehaltenen Uhrenmodul befindet. Ihre Lieferantin R Ltd. sei Inhaberin beider Schutzrechte. Die geschützte modularisierte Bauweise habe es erst ermöglicht, die Uhren zu einem für den Verbraucher akzeptablen Preis anzubieten. Zuletzt habe sie zwei Computerprogramme verwendet, die urheberrechtlich geschützt gewesen seien. Ein Programm werte die von der Antenne empfangenen Funksignale aus und dekodiere das Zeitsignal. Das andere Programm steuere vor allem die Zeiger der Uhr und bringe diese entsprechend der dekodierten Uhrzeit in Position. Ihre Lieferantin habe für die Software an die Rechteinhaberin Firma N in S Lizenzgebühren gezahlt. Dieses Unternehmen habe die Computerprogramme entwickelt, ohne die die Funkarmbanduhren nicht funktioniert hätten, weil sie die übertragenen Funksignale nicht auswerten könnten.

Als Entschädigung sei allenfalls ein Lizenzsatz von 0,5 % des Nettoumsatzes angemessen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass unstreitig das Bundespatentgericht das auf die Prioritätsanmeldung des Klagepatents erteilte Patent DE 199 26 AAM C2 vollständig für nichtig erklärt hat und die ursprünglich angemeldeten Ansprüche des Klagepatents im Einspruchsverfahren geändert worden sind. Deswegen müsse der Prozentsatz für die Entschädigung deutlich unter der marktüblichen Lizenzgebühr im Bereich Zeitmessung liegen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 03.09.2013 wie folgt verurteilt:

„I.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 795.779,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent bis zum 30.07.2012
aus 26.295,80 EUR seit dem 01.01.2005,
aus 26.295,80 EUR seit dem 01.04.2005,
aus 242.198,56 EUR seit dem 01.01.2006,
aus 322.150,75 EUR seit dem 01.01.2007,
aus 178.838,38 EUR seit dem 01.01.2008,
und nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus 530.559,02 EUR seit dem 30.07.2012 und aus 795.779,28 EUR seit dem 16.05.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 743.187,69 Euro.

Die von der Beklagten geltend gemachten Logistikkosten in Höhe von 265.220,26 Euro seien nicht abzugsfähig. Aus ihrem Hauptvorbringen ergebe sich nicht, dass ihre eigenen Kosten ausschließlich für den alleinigen Transport der patentverletzenden Gegenstände angefallen seien. Soweit sie dies hilfsweise angeführt habe, habe sie nicht substantiiert dargelegt, dass die angefallenen Kosten unmittelbar zuzuordnen seien. Die Kosten der D GmbH seien bereits deshalb nicht in Abzug zu bringen, da die Beklagte in ihrem Hauptvorbringen nicht einmal behaupte, dass diese Kosten unmittelbar den patentverletzenden Gegenständen zuzuordnen seien. Anteilige Kosten seien auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil andernfalls der Patentverletzer bei Dritten angefallene Kosten auslagern könnte, ohne dass berücksichtigt würde, ob beide konzernrechtlich über Gewinn- und Verlustabführungsverträge verbunden seien. Mögliche Gewinne von konzernrechtlich verbundenen Unternehmen blieben dann bei Ansatz der Kosten unberücksichtigt. Soweit die Beklagte hilfsweise Kosten behaupte, die ausschließlich patentverletzenden Uhren zuzuordnen seien, sei ihr Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert. Bei den Kosten der Auftragserfassung stimmten die behaupteten Zahlen nicht mit denjenigen überein, die sich aus der Anlage B 15 ergeben. Bei den weiteren Kosten habe die Beklagte nicht ergänzend vorgetragen, obwohl der Kläger ihren Sachvortrag mit Nichtwissen bestritten habe. Aufgrund des Bestreitens hätte sie jedoch Einzelheiten zu den Kostenpositionen und zu den Liefervorgängen sowie näher darlegen müssen, wie der Tabellenauszug (Anlage B 15) im Einzelnen entwickelt und zustande gekommen sei.

Es sei von einem durch die Benutzung des Klagepatents erzielten Gewinnanteil in Höhe von 30 % auszugehen. Dieser Anteil sei einerseits nicht völlig unbedeutend, weil die Beklagte durch die Wahl der geschützten Konstruktion dokumentiert habe, dass sie der technischen Lehre des Klagepatents Bedeutung für den Verkaufserfolg beigemessen habe. Andererseits sei ein Gewinnanteil von 70 % überhöht, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass der Verletzergewinn nahezu vollständig auf der Benutzung des Klagepatents beruhe. Durch das Klagepatent seien allerdings Verbesserungen an einer bereits in ihren wesentlichen Grundzügen bekannten und zur zweckentsprechenden Verwendung grundsätzlich tauglichen Kombination aus Empfangsqualität und metallischem Uhrengehäuse erreicht worden.

Kern der Erfindung sei die Anordnung einer innenliegenden magnetischen Langwellenantenne mit Antennenkern zum Gehäuse-Mittelteil. Die Antennenfunktion könne durch die Nähe von Metall bis hin zur Funktionsunfähigkeit beeinträchtigt werden. Die technische Lehre des Klagepatents vermeide durch die Anordnung eines Distanzringes derartige technische Nachteile, die durch die Verwendung eines metallischen Gehäuse-Mittelteils und einer solchen Antenne im Uhrenwerk entstehen können und grenze sich dadurch von im Stand der Technik bekannten Funkuhren ab. Die technische Lehre des Klagepatents leiste dazu einen erfinderischen Beitrag.

Die Verwendung eines metallischen Gehäuses und einer im Uhrenwerk liegenden Langwellen-Antenne, deren Funktionstauglichkeit gegenüber Funkuhren aus dem Stand der Technik verbessert sei, habe für den Käufer im Ergebnis eine beachtliche Bedeutung. Da die Empfangsqualität der Zeitsignale auch von der Entfernung der Funkarmbanduhr von dem Zeitzeichensender abhänge, sei es aus Sicht des Kunden zur Sicherung der Empfangsqualität erforderlich, dies technisch einwandfrei zu gewährleisten. Dabei könne der Umstand, dass die Antenne nicht nur in das Gehäuse, sondern in das Uhrwerk integrierbar sei, durchaus gestalterische Auswirkungen haben, indem es die Möglichkeiten erweitere, notwendige Bestandteile einer Funkarmbanduhr anzuordnen und gleichzeitig eine einwandfreie technische Funktionalität zu gewährleisten. Damit sei es etwa möglich, kompakte Funkarmbanduhren aus Metall herzustellen, die ein flaches Uhrendesign aufweisen. Durch die Anlehnung im Design an aus dem Markt bekannte, zumindest metallisch aussehende Uhren zu deutlich höheren Preisen habe der potentielle Käufer einen Anreiz, die Verletzungsformen zu erwerben, ohne eine Funktionsbeeinträchtigung befürchten zu müssen.

Auch wenn die Beklagte nicht gerade die technischen Vorteile einer erfindungsgemäßen Funkuhr explizit auf ihrer Verpackung beworben habe, beziehen sich die Werbeaussagen zur präzisen Funksteuerung, zur Ausgestaltung von Gehäuse und Armband aus Metall und zur besonderen Gerätekonstruktion erkennbar auf die genannten erfindungsgemäßen Vorteile des Klagepatents. Zwar werde damit nicht zwingend eine im Gehäuse bzw. Uhrenwerk liegende Antenne beworben, allerdings sei die erfindungsgemäße Konstruktion auch nicht ausgeschlossen.

Gleichwertige Alternativen einer innenliegenden Antenne in einem Vollmetallgehäuse im Verletzungszeitraum habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, da sie die technische Funktionsweise und die Materialanordnung der Uhren „K“ von J und der „M“ von L nicht hinreichend dargelegt habe. Unbeachtlich sei, ob der Beklagten ein rechtmäßiges Alternativverhalten möglich gewesen wäre, da sie nicht auf technische Alternativen zurückgegriffen, sondern die technische Lehre des Klagepatents für sich in Anspruch genommen habe, um ihre Verletzungsgegenstände auf den Markt zu bringen.

Das Design sei zwar nicht unerheblich für die Kaufentscheidung, habe aber bei einer Funkarmbanduhr zumindest keine übergeordnete Bedeutung. Vielmehr entscheide sich der Käufer wegen der besonderen technischen Funktion eines präzisen Uhrwerks durchaus bewusst in Abgrenzung zu einer „normalen“ Armbanduhr für den Erwerb einer Funkarmbanduhr. Da davon auszugehen sei, dass die Erwerber überwiegend bereits über eine Uhr verfügten, hänge die Kaufentscheidung letztlich davon ab, ob neben der Funktionalität Design und Preis ihren Vorstellungen zumindest in Kombination entsprechen. Davon ausgehend treffe das Vorbringen der Beklagten, überwiegend das Design habe den Kaufimpuls ausgelöst, weil es dem Käufer ein modernes und sportlich-elegantes Erscheinungsbild vermittelt habe und bei den Verkaufsaktionen nur jeweils eine patentverletzende Funkarmbanduhr zum Kauf angeboten worden sei, nicht zu.

Zu berücksichtigen sei allerdings, dass die Beklagte die patentverletzenden Uhren zu einem günstigen Preis angeboten habe. Dem Vortrag des Klägers sei nicht zu entnehmen, dass erst die Nutzung der technischen Lehre des Klagepatents die Möglichkeit zu einem erfolgreichen Vertrieb eröffnet habe. Andererseits biete das Vorbringen der Beklagten keine ausreichende Grundlage dafür, dass die Marken „P“ und „Q“ die Kaufentscheidung spürbar positiv beeinflusst hätten.

Andere Schutzrechte in Bezug auf die Verletzungsgegenstände seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte dazu nicht konkret vorgetragen habe. So sei ihr Vorbringen zu einem nicht-eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster bezüglich des Designs aus den Jahren 2004 – 2007 unsubstantiiert, weil nicht erkennbar sei, ob für die vier jeweils unterschiedlich gestalteten Funkarmbanduhren ein oder mehrere Schutzrechte in Anspruch genommen werden. Zudem fehle konkreter Sachvortrag zu den jeweiligen Entstehungsvoraussetzungen – insbesondere Neuheit und Eigenart des Designs –, zumal wenigstens die Uhren der Firma J eine vergleichbare Grundstruktur bei Aufbau und Ausgestaltung aufwiesen. Weiter lasse sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, inwieweit die etwaige Rechteinhaberin, die Firma R Ltd. aus Hong Kong, ihr möglicherweise zustehende Rechte am Design innerhalb der Gemeinschaft bekannt gemacht habe. Ferner lasse sich anhand ihres Sachvortrags nicht beurteilen, ob die dreijährige Schutzdauer bereits abgelaufen sei, da es an einer hinreichenden Darlegung der Entstehungszeitpunktes fehle. Ebenso wenig habe die Beklagte substantiiert vorgetragen, dass die patentverletzenden Gegenstände urheberrechtlichen Schutz genießen. Tatsächlich hätten die Uhren nicht den für ein Werk der angewandten Kunst erforderlichen Grad an eigener schöpferischer Individualität. Die Patentanmeldung 10 2006 028 AAN A1 sei für den Gewinnanteil des Klägers unbeachtlich, da sie nie zu einem Schutzrecht geführt habe und als zurückgenommen gelte. Ebenso wenig sei das Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1 zu berücksichtigen, weil es die Herstellung einer Funkarmbanduhr lehre, die aufgrund vorgefertigter Baugruppen kostengünstig herzustellen sei. Eine kostengünstige Herstellung von Uhren könne sich indes allenfalls auf den Preis einer Uhr auswirken, so dass die mögliche Nutzung des Schutzrechts sich nicht gesondert mindernd auf den Gewinnanteil des Klägers auswirke. Schließlich seien die behaupteten urheberrechtlichen Schutzrechte an der Software ohne Bedeutung, weil dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen sei, dass ein dem Urheberschutz zugängliches Computerprogramm gemäß § 69a UrhG vorliege. Weder trage die Beklagte zu einem Quellcode der beiden Computerprogramme vor noch lasse ihr Vorbringen erkennen, ob das jeweilige Computerprogramm ein individuelles Werk darstelle und ein Ergebnis eigener geistiger Schöpfung sei. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern die Firma N Nutzungsberechtigte sein könnte.

Dem Kläger stehe ferner eine Entschädigung in Höhe von 52.591,59 Euro zu, was einem Lizenzsatz von 2,5 % entspreche. Der Schaden berechne sich nach der sog. Lizenzanalogie. Bei dem Rahmen für in Betracht kommende Lizenzsätze sei von einer Größenordnung von etwa 3 % auszugehen. Zu berücksichtigen sei einerseits, dass die Beklagte erst ab dem Jahr 2008 über eine technische Alternativlösung von Funkarmbanduhren auf dem Markt verfügt habe. Andererseits wirke es sich lizenzmindernd aus, dass die Beklagte tatsächlich die patentverletzenden Funkarmbanduhren jeweils nur für einen kurzen Zeitraum Kunden zum Erwerb angeboten habe. Ferner habe es die technische Lehre des Klagepatents ermöglicht, die gestalterischen Möglichkeiten einer Funkarmbanduhr zu erweitern. Weitergehende Schutzrechte blieben außer Betracht. Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalles sei ein Lizenzsatz von 2,5 % angemessen. Der Zinsanspruch folge aus § 352 HGB, §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien, mit der sie jeweils ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Der Kläger trägt unter Bezugnahme auf seine erstinstanzlichen Ausführungen vor: Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betrage der Kausalanteil nicht nur 30 %, sondern sei bei zutreffender Würdigung sämtlicher Umstände mit 70 % zu bemessen. Das Landgericht habe die Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten und sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem es für die Schadensbemessung wesentliche Umstände nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt habe.

Das Landgericht habe zunächst die technischen und wirtschaftlichen Vorteile der Erfindung nicht zutreffend ermittelt. Diese Vorteile seien in der konkreten Erwerbssituation für die Erwerber unter Berücksichtigung ihres Kenntnisstandes leicht erkennbar gewesen und von ihnen vorausgesetzt worden. Im Verletzungszeitraum sei dem Erwerb einer Funkarmbanduhr regelmäßig eine Beratung durch den Einzelfachhandel vorausgegangen, wobei der Verbraucher aus Eigeninitiative oder vermittelt durch den Fachverkäufer Kenntnisse über das verfügbare Angebot an Funkarmbanduhren auch über Werbebroschüren der Hersteller oder aus der Fachpresse erlangt habe. Dabei sei der Erwerbsinteressent zwangsläufig auf die B „T“-Funkarmbanduhr gestoßen, mit der die Insolvenzschuldnerin die Technologie des Klagepatents auf den Markt gebracht habe. In diesem Zusammenhang habe er erfahren, dass sie die einzige Uhrenherstellerin gewesen sei, die eine uneingeschränkt funktionstaugliche Funkarmbanduhr mit integrierter Antenne in einem Edelstahlgehäuse entwickelt habe, die ohne Nachteile bei Empfang, Verschleißanfälligkeit oder Design mit einer herkömmlichen Armbanduhr vergleichbar sei, und der Insolvenzschuldnerin dadurch eine „kleine technische Revolution“ gelungen sei, zumal sie durch den Empfang von Funkwellen in einem Metallgehäuse den „Faraday´schen Käfig“ überwunden habe. Das Landgericht habe dieses im Verletzungszeitraum vorhandene und einfach verfügbare Verbraucherwissen fehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

Unter Berücksichtigung dieses Kenntnisstandes bei den Verbrauchern habe schon das Anbieten einer Funkarmbanduhr mit Metallgehäuse und Metallarmband genügt, um einen auf der Patentverletzung beruhenden Kaufimpuls auszulösen. Da den Erwerbern die Spitzentechnologie der Insolvenzschuldnerin zumindest laienhaft geläufig gewesen sei, hätten sie die Verletzungsformen in der Vorstellung erworben, dass es sich um eine Funkarmbanduhr mit sämtlichen erfindungsgemäßen Vorteilen handle. Daher seien auch die Hinweise auf den Verpackungen ausreichend gewesen, um auf die Vorteile hinzuweisen, die sich aus der Benutzung des Klagepatents ergeben. Das Landgericht habe insoweit überhöhte Anforderungen an die Erkennbarkeit dieser Vorteile gestellt, indem es allein auf die Gestaltung der Verpackungen und die dort enthaltenen Werbeaussagen abgestellt habe. Tatsächlich sei die Benutzung der Lehre des Klagepatents schon deshalb für den Kaufentschluss ursächlich, da der Erwerber die patentgemäßen Vorteile in seine Erwartungshaltung aufgenommen habe. Er habe eine Metall-Funkarmbanduhr mit einer geeigneten Empfangstechnologie gewünscht, die im Übrigen die Eigenschaften einer gewöhnlichen Armbanduhr und insbesondere keine verschleißanfälligen Schwachpunkte aufweise. Diese Erwartung habe im Verletzungszeitraum ausschließlich eine Benutzung des Klagepatents erfüllt.

In diesem Zusammenhang habe das Landgericht ebenfalls nicht hinreichend gewürdigt, dass im Verletzungszeitraum keine Konstruktion verfügbar oder naheliegend gewesen sei, mit denen die Verletzungsformen alternativ hätten vertrieben werden können. Vielmehr habe es mindestens bis zum Jahr 2008 keine Alternativlösung zum Klagepatent gegeben, was bereits die Annahme einer bloßen Detailverbesserung ausschließe. Die Beklagte behaupte selbst nicht, dass sie angebliche Alternativlösungen im Verletzungszeitraum tatsächlich habe nutzen können. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die erfindungsgemäße Funkarmbanduhr einen sehr flachen Aufbau habe, weil die Antenne im Uhrwerk aufgenommen ist. Außerdem zeichne sich die patentgemäße Lösung durch eine sehr einfache Antennenkonstruktion aus, indem sie eine simple Ferritstabantenne verwende, was eine unkomplizierte und damit auch kostengünstige Herstellung der Funkarmbanduhr ermögliche.

Die DE 296 07 AAG U1 sei auch deswegen keine gleichwertige Alternative gewesen, weil die dort gelehrte Verlagerung der Antenne möglichst weit weg von der Mitte des Uhrengehäuses im Widerspruch zu einem kompakten, flachen Aufbau der Uhr stehe. Da das Gebrauchsmuster eine Antenne als Austauschteil im Boden (oder unter dem Uhrglas) betreffe, bedürfe es ferner geeigneter Kontakte im Bodendeckel und innerhalb der Uhr, um die Antenne mit dem Uhrwerk zu verbinden. Diese lösbaren Steckverbindungen seien jedoch störanfällig und könnten als metallische Teile die Güte der Empfangsantenne beeinträchtigen. Der Nachbau der Beklagten sei unbeachtlich, weil er unstreitig im Verletzungszeitraum tatsächlich nicht existiert habe. Außerdem habe sie für den Nachbau keine im Verletzungszeitraum bereits zur Verfügung stehende Antenne verwendet und die technische Lösung der DE 296 07 AAO auch im Übrigen nicht nachgebaut, wozu der Kläger näher ausführt.

Die Verwendung angeblicher Lösungen der hochpreisigen Markenhersteller J und L hätte die Beklagte nicht anders als durch Verletzung der Schutzrechte dieser Hersteller verwenden können. Die L-Technologie stelle sogar eine besondere Entwicklungsleistung dar, die erst recht nicht an die Beklagte lizensiert worden wäre.

Beide Uhren seien zwar uneingeschränkt funktionsfähig und verfügten über eine innenliegende Antenne mit Antennenkern sowie ein Metallgehäuse und einen Metallboden. Sie stellten jedoch keine gleichwertigen Alternativen dar, weil sie die Ziele des Klagepatents nicht erreichten, eine kompakte, flache Funkarmbanduhr mit Metallgehäuse zu einem möglichst günstigen Preis zu ermöglichen. In den Patentschriften, auf denen die in den Uhren verwendete Technologie beruhe, werde zudem eine einfache Stabantenne als Langwellenantenne bei Funkarmbanduhren mit Metallgehäuse als nicht brauchbar beschrieben.

So weise die Uhr „K“ von J eine besondere Konstruktion mit zwei Magnetfeldplatten auf, wobei sich die erste Magnetfeldplatte auf der Innenseite des Gehäusebodens befinde und die zweite Magnetfeldplatte ringsegmentförmig um die Ferritstabantenne angelegt sei. Diese besondere Gestaltung der Antenneneinrichtung, die der Offenlegungsschrift zur Patentanmeldung von J EP 1 542 AAP A2 (Anlage FPS 8) entspreche, sei wegen der zwingenden Verwendung und besonderen Platzierung der beiden Magnetfeldplatten äußerst aufwändig und dementsprechend mit erheblichen Kosten verbunden. Es sei ausgeschlossen, dass die Beklagte die Verletzungsformen bei Verwendung dieser Konstruktion für einen Preis von unter
40,- Euro hätte anbieten können. Zudem werde der hohe Aufbau der J-Uhr von 15,1 mm wesentlich durch die ringsegmentförmige Magnetfeldplatte bestimmt, die allein zwingend eine Höhe von 9,33 mm besitze.

Die Uhr „M“ von L weise als Besonderheit eine leistungsstarke Antenne mit einem Kern aus neuartigen Materialien auf, die zehn Mal empfindlicher als normale Antennen sei und deswegen in Metallgehäusen einen guten Empfang ermögliche. Diese in der Uhr verwendete Technologie sei auch Gegenstand des Patents EP 1 548 AAQ B1 von L (Anlage FPS 11). Die dort offenbarte Antennenkonstruktion sei sehr komplex und dementsprechend mit erheblichen Kosten verbunden. Es sei ausgeschlossen, dass die Beklagte die Verletzungsformen bei Verwendung dieser Konstruktion für einen Preis von unter 40,- Euro hätte anbieten können. Zudem sei der Aufbau der L-Uhr mit unstreitig 13 mm verhältnismäßig hoch.

Des Weiteren habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Erfindungshöhe des Klagepatents schon mehrfach erfolglos angegriffen worden sei. Zudem habe es außer Acht gelassen, dass sich aus der Lehre des Klagepatents weitere Vorteile ergeben hätten, die mit einer anderen Konstruktion nicht erreichbar gewesen seien. So führe sie im Vergleich zu den vorbekannten Armbändern mit integrierter Antenne zu einer erhöhten Haltbarkeit und einem erheblich vereinfachten sowie kostengünstigeren Austausch bei defektem oder verschlissenem Armband. Außerdem sei die Funkarmbanduhr dadurch insgesamt weniger stör- und verschleißanfällig.

Das Landgericht habe ferner zu Unrecht einen Kausalitätsabschlag mit dem günstigen Preis begründet, weil dieser erst durch die Patentverletzung ermöglicht worden sei. Es habe weiter zu Unrecht nicht darauf abgestellt, dass die Beklagte landläufig als vorsätzliche Dauerverletzerin und hemmungslose Plagiateurin bekannt sei.

Die Beklagte habe die Existenz von nicht-eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern nicht schlüssig dargelegt. Aus ihrem Vorbringen ergebe sich nicht, wer der Entwerfer sei und wie die dort entstandenen Rechte auf die Firma R Ltd. übergegangen sein sollen. Zudem habe sie die Eigenart nicht substantiiert dargelegt. Die Gestaltungen der Uhren seien banale Allerweltsdesigns. Ebenso wenig genügten sie den Anforderungen an eine hinreichende Gestaltungshöhe im Sinne des Urheberrechts. Zudem habe das Design der Verletzungsformen keinen Einfluss auf die Kaufentscheidung gehabt. Sämtliche von der Beklagten angeführten Schutzrechte, insbesondere die Patentanmeldung und das Gebrauchsmuster, seien im Übrigen deshalb ohne Belang, weil die Beklagte nichts dazu vorgetragen habe, inwiefern der Kaufentschluss der Abnehmer auf einer Benutzung dieser Schutzrechte beruht habe.

Zuletzt sei der im angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Lizenzsatz von 2,5 % nicht angemessen, sondern stattdessen eine Entschädigung von 10 % gerechtfertigt. Das Landgericht habe sich zu Unrecht allein auf die gestalterischen Möglichkeiten des Klagepatents bezogen und weitere Vorteile nicht erwähnt. Insbesondere habe es lizenzerhebliche Vorteile wie den verbesserten Empfang, die bessere Haltbarkeit und die deutlich günstigere Beschaffung und Montage von Ersatzarmbändern unberücksichtigt gelassen. Der Lizenzsatz für eine bahnbrechende Technologie wie das Klagepatent müsse deutlich über den Erfahrungssätzen liegen. Zudem hätte die Insolvenzschuldnerin im Verletzungszeitraum wegen der gerade erst begonnenen wirtschaftlichen Verwertung und der langen verbleibenden Schutzdauer nur zu für sie besonders günstigen Konditionen eine Lizenz erteilt. Des Weiteren seien als Erhöhungsfaktoren der Zinsvorteil der Beklagten durch die verspätete Zahlung, die wirtschaftliche Bedeutung des Klagepatents als Weltneuheit, die fehlenden lizenzvertraglichen Verpflichtungen und die absichtliche Benutzung des Klagepatents zu berücksichtigen. Demgegenüber wirkten sich die kurzen Angebotszeiträume nicht lizenzmindernd aus, da die Verkaufsaktionen gezielt im Weihnachtsgeschäft und damit im Hauptabsatzzeitraum erfolgt seien.

Logistikkosten seien nicht abzugsfähig. Der Vortrag der Beklagten zur Höhe sei unsubstantiiert und fehlerhaft. Sie lege bloß eine kalkulatorische Verteilung der angeblich entstandenen Logistikkosten auf einzelne Vertriebskanäle und Verpackungsgrößen dar, weshalb diese Kosten weiterhin nicht unmittelbar den Verletzungsformen zugeordnet werden könnten. Zudem bestreite er mit Nichtwissen, dass die Versandkostenkostenpauschale nicht einmal die Hälfte der Logistikkosten decke. Diese Pauschale habe sie insgesamt um 12.365,70 Euro zu niedrig angegeben, weil sie nicht – wie sich rechnerisch aus den Angaben der Beklagten ergebe – zwischen 2,90 Euro und 2,96 Euro netto betragen habe, sondern in den Jahren 2005 und 2006 jeweils 3,95 Euro brutto und im Jahr 2007 sogar 4,95 Euro brutto. Das Vorbringen der Beklagten zu den retournierten Mengen sei ebenfalls unsubstantiiert, weil sie nicht dargelegt habe, aus welchen Gründen sie die Uhren zurückgenommen habe und warum sie rechtlich verpflichtet gewesen sei, die Kosten der Rücksendung zu tragen. Abgesehen davon seien Kosten von Warenrücknahmen nicht abzugsfähig, da ihnen keine Einnahmen gegenüberstehen, die in den Verletzergewinn einfließen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 03.09.2013, Az. 4a O 112/12, die Beklagte zu verurteilen,

an ihn 1.944.470,97 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent bis Rechtshängigkeit
aus 105.183,19 EUR seit dem 01.01.2005,
aus 105.183,18 EUR seit dem 01.04.2005,
aus 565.129,98 EUR seit dem 01.01.2006,
aus 751.685,08 EUR seit dem 01.01.2007,
aus 417.289,54 EUR seit dem 01.01.2008,
und nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank aus 1.944.470,97 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

2.
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 03.09.2013, Az. 4a O 112/12, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag nebst Beweisangeboten vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht die Logistikkosten in Höhe von 265.220,26 Euro nicht in Abzug gebracht. Es habe verkannt, dass diese Kosten als zugestanden anzusehen gewesen wären, weil der Kläger sie nicht rechtzeitig bestritten habe und sein Bestreiten mit Nichtwissen deswegen gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO hätte als verspätet zurückgewiesen werden müssen. Zudem habe sie entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil schlüssig dargelegt, dass die Logistikkosten entstanden und den Funkarmbanduhren unmittelbar zurechenbar seien. Zumindest hätte das Landgericht sie auf angeblich unsubstantiierten Sachvortrag hinweisen und ihren Beweisangeboten nachgehen müssen.

Die I GmbH habe für jede einzelne Funkarmbanduhr stückbezogen Kosten für den Transport von ihrem Zentrallager in O zu den einzelnen Verkaufsstellen in Rechnung gestellt. Auch wenn die Abrechnungen teilweise Durchschnittssätze angeben, hätten sich die Transportkosten mit jeder ausgelieferten Funkarmbanduhr erhöht. Insgesamt ergeben sich Transportkosten für das F in Höhe von 18.354,30, für das G in Höhe von 42.054,18 Euro und für das H in Höhe von 34.236,43 Euro, wobei wegen der einzelnen Kostensätze für die verschiedenen Vertriebskanäle, Bewegungsarten und Jahre, der Zwischenbeträge sowie der Anzahl der Verkaufseinheiten auf das schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten und auf die als Anlage BB 14 zur Akte gereichte Übersicht verwiesen wird. Nach Maßgabe der Abrechnungen von 2005 bis 2009, die sie beispielhaft anhand der Anlagen BB 9 bis BB 13 erläutert, habe sie einen zuvor festgelegten stückbezogenen Preis für die versandten Uhren bezahlt. Lediglich die Retourenkosten für das Jahr 2010 in Höhe von 46,03 Euro habe sie nach der Verschmelzung der I GmbH auf sie zum 01.01.2010 kalkuliert.

Bei den Logistikkosten der D GmbH seien die Kosten für die Funkarmbanduhren ebenfalls in Abzug zu bringen, und zwar auch hinsichtlich derjenigen Sendungen, die zusätzlich andere Produkte enthielten. Die Kosten seien anteilig unmittelbar zurechenbar, weil sie erst durch den Versand der patentverletzenden Funkarmbanduhren ausgelöst worden seien. Zudem habe das Landgericht ihren hilfsweisen Vortrag zu Logistikkosten für Sendungen, die ausschließlich Funkarmbanduhren enthielten, zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Die Kosten der Auftragserfassung für die Projekte 36432 und 41610 seien zwar um 1.186,68 Euro bzw. 1.232,50 Euro zu kürzen, so dass sich die hilfsweise geltend gemachten Logistikkosten der D GmbH lediglich auf 83.582,94 Euro beliefen. Diese Kosten habe sie jedoch der Höhe nach spezifiziert für jede Position und damit schlüssig unter Beweisantritt vorgetragen.

Die Versandkostenpauschale liege durchschnittlich unter 3,95 Euro bzw. 4,95 Euro, da zahlreiche Lieferungen ohne Kostenberechnung erfolgt seien. Hinsichtlich der Retourenkosten sei zu berücksichtigen, dass sie – wie im Versandhandel üblich und wegen des gesetzlichen Widerrufsrechts im Fernabsatzhandel vorgeschrieben – zum Teil Waren von Kunden zurückgenommen habe, obwohl kein Mangel vorgelegen habe. Diese Funkarmbanduhren habe sie erneut verkauft und damit Umsätze erzielt, die in die Rechnungslegung eingeflossen seien. Soweit retournierte Ware mangelhaft gewesen sei, habe sie – wie in der Rechnungslegung aufgeführt – Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten geltend gemacht.

Der Kausalanteil am Gewinn sei viel geringer als 30 % und liege stattdessen im einstelligen Prozentbereich. Das Landgericht messe der Benutzung des Klagepatents eine zu hohe Bedeutung für die Kaufentscheidung des Kunden bei und stufe die anderen Faktoren zu niedrig ein.

Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, schütze das Klagepatent allenfalls eine Detailverbesserung, die überdies für den Käufer nicht erkennbar sei. Das Landgericht habe ferner zu Unrecht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme den zu hoch angesetzten Kausalanteil auf die angebliche Präzision der Funkuhr als einem erfindungsgemäßen Vorteil des Klagepatents und auf ihre Werbung mit dieser Eigenschaft gestützt. Dabei habe der Kläger dazu schon nicht ausreichend vorgetragen. Da sie bestritten habe, dass die Empfangseigenschaften durch das Klagepatent wesentlich verbessert worden seien, hätte das Landgericht zumindest aber das vom Kläger angebotene Sachverständigengutachten einholen müssen.

Abgesehen davon habe die Präzision der Funkarmbanduhren nicht auf der Lehre des Klagepatents, sondern auf der Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtungen beruht. Dies zeige sich daran, dass die Funkuhren der Jahre 2004 und 2007 auch bei Verwendung eines Metallbodens absolut funktionstaugliche Ergebnisse erzielt hätten. Das gelte ebenso für das Weglassen des patentgemäßen Distanzrings im Bereich der Antenne. Beides sei technisch einfach realisierbar und von ihr bei nachfolgenden Ausführungsformen realisiert worden.

Weiter habe das Landgericht verkannt, dass sich die Werbeaussagen nicht auf die erfindungsgemäßen Vorteile des Klagepatents beziehen, sondern die beworbene Funksteuerung und deren Präzision allgemeine Vorteile jeder Funkuhr darstellten. Die patentgemäße Anordnung eines Distanzringes sei dem Käufer hingegen nicht bewusst gewesen, da sie diese technische Ausgestaltung weder auf den Verpackungen angepriesen habe noch sie äußerlich erkennbar gewesen sei.

Ferner sei die Bedeutung des Klagepatents für die Kaufentscheidung deshalb gering, da es im Verletzungszeitraum alternative Lösungen einer nicht patentverletzenden Uhr gegeben habe. So hätte im Verletzungszeitraum eine Funkarmbanduhr nach der Lehre der DE 296 07 AAO gebaut und auf den Markt gebracht werden können, die vergleichbar flach, kompakt und funktionsfähig gewesen wäre. Es habe bereits im Jahr 2004 auf dem Markt mehrere für eine Serienproduktion geeignete Ferritantennen gegeben. Der übrige Aufbau des Uhrengehäuses habe damals mit dem allgemeinen Wissen jedes Fachmannes problemlos gelöst werden können. Ihre Lieferantin habe ausschließlich mit seinerzeit zur Verfügung stehenden Mitteln eine Funkuhr nach der DE 296 07 AAO konstruiert (Konstruktionszeichnung Anlage BB 6) und nachgebaut. Diese Funkuhr von 11 mm Bauhöhe erfülle sämtliche Merkmale der DE 296 07 AAO und verfüge über eine mittlere Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtung von 170 µV/m. Das sei ein hervorragender Wert, so dass der Nachbau jedenfalls nicht wesentlich störanfälliger sei als eine Funkarmbanduhr nach dem Klagepatent. Die Lösung sei auch beim Austausch der Antenne nicht störanfällig; zudem sei dieser Aspekt für das Klagepatent und in der Praxis nicht relevant, da Uhren nur äußerst selten geöffnet werden. Der Nachbau setze die Lösung der DE 296 07 AAO ferner korrekt um.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil seien zudem die Uhren „K“ von J und „M“ von L – wie generell die Lösung mit einem Metallboden – bei der Bewertung des Kausalanteils zu berücksichtigen, da sie im Verletzungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben. Beide Uhren stellten gleichwertige Alternativen zu den angegriffenen Ausführungsformen dar. Auf deren Bauhöhe und die Herstellungskosten komme es schon deswegen nicht an, weil diese Aspekte nicht Gegenstand der Lehre des Klagepatents seien. Zudem habe die Bauhöhe für den Kaufentschluss keine Bedeutung gehabt, zumal ihre Funkarmbanduhren nur 1-2 mm höher seien als die Alternativmodelle. Die Herstellungskosten für die in beiden Uhren verwendete Stabantenne lägen allenfalls im Cent-Bereich und hätten daher nur einen marginalen Anteil an der Preiskalkulation. Der Verkaufspreis für eine Uhr werde stattdessen maßgeblich von anderen Faktoren wie Technik, Gestaltung, Vertrieb und insbesondere die Marke bestimmt.

Sie bestreite, dass die Lehre der Patentanmeldung EP 1 542 AAR A2, die mangels Erteilung des Patents im Verletzungszeitraum habe frei genutzt werden können, in der Uhr „K“ Verwendung gefunden habe, insbesondere diese Uhr über zwei Magnetfeldplatten im Sinne der Offenlegungsschrift verfüge. Ungeachtet dessen stelle diese Patentanmeldung eine weitere gleichwertige und verfügbare Alternative zum Klagepatent dar. Das dort gelehrte Aufkleben und Hineinstecken von Magnetfeldplatten sei weder technisch besonders aufwändig noch führe diese Konstruktion zu deutlich höheren Herstellungskosten für die Uhr. Auch die Kosten für solche Magnetfeldplatten beliefen sich auf lediglich einige Euro-Cent, so dass ihre Verwendung den Herstellungsprozess nicht verteuere. Die Bauhöhe der J-Uhr betrage nur 14,3 mm. Sie werde nicht wesentlich durch die beiden Magnetfeldplatten, sondern durch andere Faktoren, insbesondere die Dicke von Uhrenglas, Gehäuse und Boden geprägt. Das bestätige die Patentanmeldung EP 1 542 AAR A2, indem sie lehre, dass die Magnetfeldplatten grundsätzlich dünn sein müssen und die zweite ringsegmentförmige Magnetfeldplatte lediglich der Bauhöhe der Antenne entsprechen müsse.

Bei der Uhr „M“ bestreite sie ebenfalls, dass die Lösung des Patents 1 548 AAQ B1 tatsächlich genutzt worden sei. Aus dem als Anlage FPS 10 vorgelegten Artikel ergebe sich zwar, dass L für diese Uhr eine leistungsstarke Antenne verwendet habe, nicht aber, dass es sich um die Antenne aus der zitierten Patentschrift handle oder es für die verwendete Antenne überhaupt Patentschutz gebe. Ungeachtet dessen stelle das Patent eine weitere gleichwertige und verfügbare Alternative zum Klagepatent dar. Es lehre keine komplexe Antennenkonstruktion, sondern nur die Verwendung einer üblichen Stabantenne mit leichten Modifikationen. Die Anschaffungskosten für diese Antenne lägen im Euro-Cent-Bereich, da für sie keine besonderen oder teureren Materialien als bei jeder anderen Stabantenne verwendet worden seien. Die vorgesehene Verwendung von Antennenkernen aus handelsüblichen Materialien verteure die Herstellung der Antenne zudem allenfalls um wenige Cent. Aus der EP 1 548 AAS B 1 ergebe sich sogar, dass die Herstellungskosten einer Antenne durch die erfindungsgemäße Antennenstruktur reduziert werde und die Antenne schmal und dünn sei. Die Bauhöhe der L-Uhr werde daher ebenfalls nicht wesentlich durch die Antennenkonstruktion, sondern durch die genannten anderen Faktoren geprägt. Abgesehen davon hätte sie die Lehre der EP 1 548 AAQ B1 im Verletzungszeitraum wegen der Anmeldung nur auf Englisch ohne Veröffentlichung deutscher Patentansprüche ebenfalls frei nutzen dürfen.

Anders als vom Landgericht festgestellt habe das Design einer Funkarmbanduhr bei der Kaufentscheidung eine überragende Bedeutung, weil es einen Teil des Körperschmucks bilde und Ausdruck der eigenen Persönlichkeit sei. Für die überwiegende Mehrheit der Uhrenkäufer sei die Optik das wichtigste Kriterium beim Uhrenkauf, daneben seien noch Preis, Qualität und Markenimage von Bedeutung. Die technische Ausgestaltung und Funktionalität spiele hingegen keine Rolle, erst recht nicht im Rahmen ihrer Verkaufsaktionen.

Das Landgericht habe außerdem rechtsfehlerhaft die Bedeutung ihrer Marken „P“ und „Q“ außer Acht gelassen, die tatsächlich für den Kaufentschluss mitentscheidend gewesen seien. Sie gehörten zu den bekanntesten Marken Deutschlands, seien über ihre Verkaufsstellen und die Internetseite ständig präsent und hätten einen guten Ruf. Ohne ihren Bekanntheitsgrad hätte sie die Funkarmbanduhren nicht in so großer Anzahl verkauft und dadurch einen sehr hohen Gewinn erzielt.

Zuletzt sei die Nutzung weiterer Schutzrechte anteilsmindernd zu berücksichtigen, zu der sie erstinstanzlich bereits substantiiert vorgetragen habe. So sei das Design jeder Uhr aus den Jahren 2004 bis 2007 eine gestalterische Leistung ihrer Lieferantin, der Firma R Ltd. aus Hong Kong, die dem Geschmacksmusterschutz unterliege. Die Designs seien jeweils neu und hätten Eigenart gegenüber allen auf dem Markt befindlichen Uhren. Ferner seien die Designs durch das Anbieten in den Verkaufsstellen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Da das Design bei der Kaufentscheidung eine herausragende Bedeutung habe, seien die nicht-eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit einem großen Anteil zu berücksichtigen. Das Design der Funkarmbanduhren sei zudem ein Werk der angewandten Kunst. Sie wiesen die für den Urheberschutz erforderliche Gestaltungshöhe auf, indem ihnen jeweils eine persönliche geistige Schöpfung innewohne. Die Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAT habe – da ihre Schutzwirkung erst im Jahr 2010 entfiel – im Verletzungszeitraum für den Inhaber einen wirtschaftlichen Wert gehabt und Gegenstand von Lizenzen sein können. Auch wenn kein Patent erteilt wurde, sei diese Patentanmeldung daher ebenfalls zu berücksichtigen. Das gelte ebenso für das Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1. Schließlich bestehe für die beiden Softwareprogramme, welche die Funkarmbanduhren genutzt hätten, urheberrechtlicher Schutz. Sie seien nicht kopiert worden und gingen weit über routinemäßige Programmierleistungen hinaus. Das Unternehmen N habe von den Programmierern alle nach dem Urheberrecht übertragbaren Rechte unbeschränkt erhalten, insbesondere die Rechte der Nutzung, Vervielfältigung, Verbreitung, Bearbeitung und Umgestaltung.

Das Landgericht habe dem Kläger zuletzt rechtsfehlerhaft eine Entschädigung auf Grundlage eines Lizenzsatzes von 2,5 % zugesprochen, weil dieser zu einem solchen Anspruch überhaupt nicht schlüssig vorgetragen habe.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Hinweis- und Beweisbeschluss vom 08.07.2014 (Bl. 527 GA) sowie Ergänzendem Beweisbeschluss vom 12.12.2014 (Bl. 890 GA) durch Vernehmung der Zeugen U und V. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.03.2015 verwiesen (Bl. 932 ff. GA).

B.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise insoweit begründet, als sie dem Kläger nur Schadenersatz und Entschädigung in Höhe von 397.458,16 Euro zu zahlen hat. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

I.
Der Kläger ist als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Uhren B GmbH prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert.

Die Beklagte ist – was sie nicht in Abrede stellt – für die Schadenersatzansprüche auch gegen die ehemalige D GmbH passivlegitimiert, da sie nach der übertragenden Umwandlung durch Verschmelzung gemäß §§ 2 – 122 UmwG deren Rechtsnachfolgerin geworden ist

II.
Der Kläger hat gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 344.866,57 Euro aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 2 S. 2 PatG i. V. m. § 80 Abs. 1 InsO. Im Übrigen besteht kein Anspruch.

Der im Vergleich zum Urteil des Landgerichts geringere Betrag beruht darauf, dass zum Einen von den Umsatzerlösen der Beklagten Logistikkosten in Höhe von insgesamt 178.181,82 Euro in Abzug zu bringen sind, wobei 94.598,88 Euro auf die Beklagte und 83.582,94 Euro auf die ehemalige D GmbH entfallen. Zum Anderen bemisst der Senat den Anteil der Patentverletzung am Gewinn der Beklagten im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO lediglich mit 15 %. Im Einzelnen:

1.
Zur Ermittlung des der Insolvenzschuldnerin entstandenen Schadens stützt sich der Kläger auf die Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns.

Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns folgt nach der Umsetzung der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29.04.2004 (Richtlinie 2004/48/EG) unmittelbar aus § 139 Abs. 2 Satz 2 PatG. Der durch die Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts zu kompensierende Schaden ist bereits in der Beeinträchtigung des absoluten Rechts und der mit diesem verbundenen, allein dem Inhaber zugewiesenen Nutzungsmöglichkeiten zu sehen (BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; BGH, GRUR 2008, 93 – Zerkleinerungsvorrichtung; BGH, GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl). Der Schaden besteht darin, dass der Verletzer die von dem immateriellen Schutzgut vermittelten konkreten Marktchancen für sich nutzt und sie damit zugleich der Nutzung durch den Schutzrechtsinhaber entzieht.

Für Rechtsverletzungen, die – wie im vorliegenden Fall – in einem Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 07.07.2008 am 01.09.2008 und teilweise auch vor dem 29.04.2006 und damit dem Datum liegen, bis zu dem die Richtlinie 2004/48/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war, gilt nichts anderes, weil bereits vorher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt war, dass der Verletzte zur Kompensation seines Schadens zwischen der Berechnung des konkret entgangenen Gewinns, der Geltendmachung einer angemessenen Lizenzgebühr und der Herausgabe des Verletzergewinns wählen konnte (BGH, GRUR 1962, 401 – Kreuzbodenventilsäcke III; BGH, GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II; BGH, GRUR 1993, 55 – P/Rolex II).

Bei der Herausgabe des Verletzergewinns ist es – ebenso wie bei den beiden anderen Berechnungsmethoden – das Ziel den Betrag zu ermitteln, der zum Ausgleich des erlittenen Schadens erforderlich und angemessen ist und dem wirtschaftlichen Wert des Schutzrechts sowie der in ihm verkörperten Marktchance entspricht. Zu diesem Zweck ist der Verletzer verpflichtet, den durch die Verletzungshandlungen erzielten Gewinn vollständig insoweit, aber auch nur insoweit herauszugeben, als er auf der Benutzung des Klagepatents beruht (BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger).

Zur Ermittlung des nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns zu zahlenden Schadensersatzes ist in einem ersten Schritt der Gewinn zu ermitteln, den der Verletzer mit den patentverletzenden Gegenständen erzielt hat. Dabei werden die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom erzielten Umsatzerlös abgezogen. In einem zweiten Schritt ist der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf der Verletzung des fremden Schutzrechts beruht; nur dieser ist vom Verletzer herauszugeben (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss).

2.
Die Gewinne der Beklagten belaufen sich insgesamt auf 2.299.110,47 Euro.

Für die mit den Verletzungsformen der Jahre 2005 bis 2007 erzielten Umsatzerlöse abzüglich der unstreitig anrechenbaren Kosten ist ein Betrag von 2.477.292,29 Euro anzusetzen. Davon sind 178.181,82 Euro für Logistikkosten in Abzug zu bringen.

Für die einzelnen Projekte stellt sich dies wie folgt dar:

32751 (2005) 807.328,54 Euro
./. 18.354,30 Euro Logistikkosten Beklagte
./. 31.613,56 Euro Logistikkosten D GmbH
———————–
757.360,68 Euro

36432 (2006) 1.073.835,83 Euro
./. 42.054,18 Euro Logistikkosten Beklagte
./. 25.368,71 Euro Logistikkosten D GmbH
————————-
1.006.412,94 Euro

41610 (2007) 596.127,92 Euro
./. 34.190,40 Euro Logistikkosten Beklagte
./. 26.600,67 Euro Logistikkosten D GmbH
———————–
535.336,85 Euro

a)
Bei der Ermittlung des Verletzergewinns sind nach der Rechtsprechung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs von den erzielten Erlösen nur die variablen, vom Beschäftigungsgrad abhängigen Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind. Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie können jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen (BGH, GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil).

Diese Grundsätze sind im Patentrecht ebenfalls anwendbar. Der Senat schließt sich der entsprechenden Instanzrechtsprechung (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal; OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2011, 201 – Getränketräger; LG Düsseldorf InstGE 1, 276 – Klemmring; LG München, InstGE 3, 48 – Rasenwabe) und überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 2660; Voß/Kühnen in Schulte, Kommentar zum Patentgesetz, 9. Aufl., § 139 Rn. 124; Grabinski, GRUR 2009, 260/262; Benkard/Rogge/Grabinski, Kommentar zum Patentgesetz, 10. Aufl., § 139 Rn 73; Pitz in: Fitz/Lutzner/Bodewig, Kommentar zum Patentgesetz, 4. Aufl., § 139 Rn 130; Mes, Kommentar zum Patentgesetz, 3. Aufl., § 139 Rn 144; kritisch Haft/Lunze, Mitt. 2006, 193 ff; kritisch Meier-Beck, WRP 2012, 503/505) an.

Den Verletzer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, in welcher Höhe welche Kosten entstanden sind und dass diese im konkreten Fall ausschließlich den schutzrechtsverletzenden Gegenständen zuzuordnen sind (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss; OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194 – Schwerlastregal). Denn es ist der Verletzer, der sich auf Umstände beruft, die zu einer Ermäßigung des von ihm herauszugebenden Gewinns führen sollen und damit für ihn günstig sind (Grabinski, GRUR 2009, 260/263).

Für die Abzugsfähigkeit von auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenstände entfallenden Kosten genügt es dabei nicht, dass diese rechnerisch exakt ermittelt werden können. Vielmehr muss darüber hinaus die Annahme gerechtfertigt sein, dass diese Kosten ohne die Schutzrechtsverletzung nicht entstanden wären. Dazu ist erforderlich, dass sie den Verletzungsgegenständen unmittelbar zugeordnet werden können. Das ist zu bejahen, wenn die in Rede stehenden Kosten ohne den Verletzungsgegenstand entfallen, aber nicht, wenn es sich um vom Verletzungsprodukt unabhängige Kosten handelt, die auch entstanden wären, wenn die Verletzungshandlung hinweg gedacht wird. Dies bedeutet, dass es sich nicht um sog. „Sowieso-Kosten“ handeln darf, mit denen der Geschäftsbetrieb auch ohne das Verletzungsprodukt belastet gewesen wäre. Darüber hinaus sind nur solche Kosten zu berücksichtigen, die ihrer Art nach auch in einem fingierten laufenden, auf Herstellung und Vertrieb solcher Produkte eingerichteten Betrieb des Verletzten angefallen wären (BGH, GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse; OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore).

b)
Von den erzielten Erlösen sind vorliegend nicht Logistikkosten abzuziehen, soweit Vorgänge wie Auftragserfassung und der Hin- und Rückversand neben Verletzungsformen auch andere Produkte betrafen, diese gemeinsam vertrieben und in Rechnung gestellt wurden, aber nicht festzustellen ist, dass tatsächlich zusätzliche Kosten für die Verletzungsformen angefallen sind (nachfolgend bb)).
Demgegenüber sind Logistikkosten, die ausschließlich für Verletzungsformen angefallen sind, weil nur sie Gegenstand von Auftragserfassung, Auslieferung und Retouren waren, in Abzug zu bringen (cc)). Das gilt ebenso im Hinblick auf Kosten für Verletzungsformen, die zwar gemeinsam mit anderen Produkten transportiert wurden, aber auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Dienstleister stückbezogen abgerechnet wurden. Auch in diesem Falle sind die Kosten unmittelbar den Verletzungsformen zuzurechnen, weil tatsächlich Mehrkosten für ihren Transport entstanden sind, die ohne die Patentverletzung nicht angefallen wären (dd)).

aa)
Kosten können Verletzungsgegenständen nicht unmittelbar zugeordnet werden, wenn gleichzeitig mit einer Verletzungshandlung auch nicht patentverletzende Handlungen begangen werden. In Fällen, in denen schutzrechtsverletzende Gegenstände gemeinsam mit schutzrechtsfreien Gegenständen ausgeliefert werden, sind daher nur diejenigen Kosten abzugsfähig, die unmittelbar zuordenbar ausschließlich für die Auslieferung der Verletzungsgegenstände aufgewandt wurden (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore). Entschließt sich etwa ein Patentverletzer aus ökonomischen Gründen, ein verletzendes Produkt zusammen mit einem nicht verletzenden Produkt in einem einzigen Paket zu verschicken anstatt beide Produkte in getrennten Paketen zu versenden, fehlt es in Fällen, in denen die Paketkosten für das Sammelpaket nicht höher sind als jene für ein Paket, mit dem das nicht verletzende Produkt allein versandt wird, an der unmittelbaren Zurechenbarkeit. Soweit die Beklagte eine „anteilige“ unmittelbare Zurechenbarkeit mit der Erwägung begründet, dass das patentverletzende Produkt ja trotz allem verschickt werden müsse, vermag dies nicht zu überzeugen. Ihre Überlegungen, wonach durch den gemeinsamen Versand die Versandkosten anteilig reduziert worden seien, weshalb jedem der versandten Produkte dessen Kostenanteil an der Lieferung insgesamt zuzurechnen sei, lassen Folgendes außer Acht: Gedanklich muss zwischen den Kosten für das verletzende Produkt einerseits und jenen für das nichtverletzende Produkt andererseits unterschieden werden. Mit Blick auf die Kosten für das Verletzungsprodukt stellen die Kosten für das nicht-verletzende Produkt solche Kosten dar, die auch unabhängig vom Vertrieb des Verletzungsprodukts anfallen würden, weshalb sie wertungsmäßig den allgemeinen Unternehmenskosten gleichzustellen sind, und daher einen „Deckungsbeitrag“ leisten. Soweit die Beklagte meint, durch den gemeinsamen Versand von mehreren Produkten würden auch keine (anteiligen) Kosten verursacht, die bei der Insolvenzschuldnerin nicht entstünden, weil auch diese bei einem Versandhandel die angegriffenen Produkte, ggf. gemeinsam mit anderen Produkten, versenden müsse, greift dieser Einwand nicht durch, denn dies allein ist keine hinreichende Bedingung für die Anerkennung der Abzugsfähigkeit von Kosten. Von einem anteiligen unmittelbaren Zusammenhang lässt sich nur dort sprechen, wo die simultane Versendung dazu führt, dass aufgrund der gleichzeitigen Versendung Mehrkosten im Vergleich zur Vorgehensweise entstehen, dass das nichtverletzende Produkt allein verschickt wird (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss).

Der Verletzer soll auch nicht dafür „belohnt“ werden, dass er anlässlich der Patentverletzung ökonomisch vorgegangen ist, indem er es sich zunutze macht, dass Maßnahmen, für die im Zusammenhang mit anderweitigen Vertriebshandlungen ohnehin dieselben Kosten entstanden wären, auch für die Durchführung der Verletzungshandlung fruchtbar gemacht werden. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung sind solche Kostenpositionen der allgemeinen Unterhaltung des Betriebs des Verletzers zuzuordnen und daher insgesamt nicht abzugsfähig. Sie dienten der Erhaltung des Betriebes der D GmbH, da die Vertriebskosten für die nicht verletzenden Produkte vollkommen unabhängig von den Verletzungshandlungen in betreffender Höhe angefallen wären. Dieser Wertung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es sich bei den hier strittigen Vertriebskosten um „variable Einzelkosten“ im Sinne der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung handele, für die von vornherein nicht der Abzug anteiliger Kosten ausgeschlossen werden könne. Denn auch hinsichtlich solcher variabler Einzelkosten hängt die Frage der Abzugsfähigkeit letztlich von der wertenden Betrachtung einer unmittelbaren Zurechenbarkeit ab. Der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung ist auch nicht zu entnehmen, dass eine „anteilige“ unmittelbare Zurechenbarkeit schon dann zu bejahen sei, wenn gleichzeitig mit der Verletzungshandlung auch eine nicht patentverletzende Handlung begangen wird. Dies folgt namentlich nicht aus den Formulierungen „Falls und soweit … ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, …“ (siehe Leitsatz 1 der Gemeinkostenanteil-Entscheidung; vgl. auch Rn. 26 der Entscheidung: „wenn und soweit“). Diese bringen nur allgemein zum Ausdruck, dass unter Umständen Teile von Gemeinkosten pp. zurechenbar sein können, verhalten sich jedoch nicht – auch nicht mittelbar – zur Problematik, dass patentverletzende und nichtverletzende Handlungen in einer Bestellung/Versendung zusammenfallen (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss).

Demzufolge ist maßgebend, ob durch den Vertrieb von Verletzungsgegenständen zusätzliche Kosten angefallen sind, die ohne diesen nicht entstanden wären. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist ein Abzug nicht gerechtfertigt, wenn der Verletzer im Rahmen des Vertriebs von nicht-verletzenden Produkten auch Verletzungsgegenstände vertreibt, ohne dass dies für ihn zusätzliche Kosten auslöst. Nur bei einer derartigen Unterscheidung zwischen dem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb des Verletzers einerseits und den patentverletzenden Handlungen andererseits wird der Verletzergewinn angemessen abgeschöpft. Eine anteilige Berücksichtigung der Kosten würde hingegen dazu führen, erlaubte und unerlaubte Handlungen wertungsmäßig gleichzustellen und den Patentverletzer auf diese Weise unsachgerecht bevorzugen.

Daraus ergibt sich für die im vorliegenden Fall streitigen Kostenpositionen Folgendes:

bb)
Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, die der D GmbH entstandenen Logistikkosten mit den aufgeführten Kostenpositionen Auftragserfassung, Lieferung und Transport, Kommissionierung, Druck der Rechnungen und Lieferscheine, Kartonage sowie Retouren einschließlich Transport und Kommissionierung gewinnmindernd zu berücksichtigen, soweit neben patentverletzenden Funkarmbanduhren gleichzeitig andere, nicht das Klagepatent verletzende Produkte im gleichen Vorgang bei der Beklagten als Bestellung erfasst wurden (Kosten der Auftragserfassung) oder in einem Paket als Bestellung zusammen mit anderen Produkten versandt oder retourniert wurden.

Es handelt sich dabei insgesamt um Kosten in Höhe von 86.992,41 Euro, wobei 21.897,27 Euro aus dem F (2005), 38.049,58 Euro aus dem G (2006) und 27.045,56 Euro aus dem H (2007) nicht berücksichtigt werden, weil diese Kosten sich nicht dem Vertrieb der Verletzungsformen unmittelbar zurechnen lassen. Es reicht für eine anteilige Abzugsfähigkeit gerade nicht aus, dass Kosten durch patentverletzende Funkarmbanduhren (mit-) ausgelöst wurden, die sich kalkulatorisch oder rechnerisch ermitteln lassen. Vielmehr bedarf es eines unmittelbaren Zusammenhanges, der insoweit nicht feststellbar ist, da die Vorgänge auch ohne die Verletzungsformen angefallen wären und Kosten verursacht hätten. Die Kosten stellen insofern wertungsmäßig einen Deckungsbeitrag dar, weil sie aufgrund der anderen Produkte „sowieso“ angefallen wären. Die Beklagte trägt bei keiner Kostenposition vor, dass und in welcher konkreten Höhe die Zugehörigkeit patentverletzender Funkarmbanduhren zum jeweiligen, mehrere Produkte umfassenden Bestellungs- oder Transportumfang diesen allein zuordenbare Mehrkosten verursacht habe.

cc)
Logistikkosten der D GmbH für Leistungen, die ausschließlich Verletzungsformen betrafen, sind hingegen von den Umsatzerlösen abzuziehen. Nach dem berichtigten Sachvortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz betragen diese Kosten insgesamt 83.582,94 Euro. Sie belaufen sich für das F (2005) auf 31.613,56 Euro, für das G (2006) auf 25.368,71 Euro und für das H (2007) auf 26.600,67 Euro.

(1)
Die Logistikkosten summieren sich – ohne Berücksichtigung der Versandkostenpauschale – auf 129.334,96 Euro.

(a)
Die Beklagte hat diese Kosten bereits erstinstanzlich schlüssig dargelegt, auch nachdem der Kläger sie zulässigerweise gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten hat.

(aa)
Dieses Bestreiten kann jedenfalls im zweiten Rechtszug nicht mehr gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, nachdem das Landgericht es nicht als präkludiert angesehen und zugelassen hat. Denn das Berufungsgericht darf eine vom Erstgericht unterlassene Zurückweisung verspäteten Vorbringens grundsätzlich – mit Ausnahme des nicht einschlägigen § 296 Abs. 3 ZPO – nicht nachholen (BGH, NJW 2006, 1741; BGH, NJW-RR 2013, 655; Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., § 296 Rn. 35 m. w. N.; Schilling in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, § 296 Rn. 46 m. w. N.). Es bedarf daher keiner Klärung der Frage, ob das Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen erstinstanzlich verspätet war oder nicht. Das wäre im Übrigen allerdings zu verneinen, da die Beklagte erstmals in der Duplik vom 30.07.2013 konkret zu abzugsfähigen Kosten vorgetragen hat, dieser Schriftsatz somit dem Kläger erst zwei Wochen vor dem erstinstanzlichen Haupttermin zuging. Der Kläger hat zumindest nicht grob nachlässig seine allgemeine Prozessförderungspflicht dadurch verletzt, dass er sich zu dem umfangreichen, 85 Seiten umfassenden Sachvortrag der Beklagten erst im Haupttermin zur mündlichen Verhandlung erklärt hat. Zu einer Verzögerung des Rechtsstreits hat dieser Zeitpunkt der Erklärung erst recht nicht geführt. Unbeachtlich ist ferner, dass der Kläger selbst erst in der Replik die Klage um die Logistikkosten erweitert hatte. Gleichwohl blieb es Sache der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, zu abzugsfähigen Kosten vorzutragen.

(bb)
Andererseits ist der Sachvortrag der Beklagten auch nach dem Bestreiten des Klägers hinreichend substantiiert.

Richtig ist zwar, dass der Umfang der Darlegungslast davon abhängt, wie der Gegner seiner Erklärungslast nachkommt und die darlegungspflichtige Partei ihren Sachvortrag konkretisieren muss, wenn der Gegner Tatsachen bestreitet. Gleichwohl ist stets zu berücksichtigen, dass keine Verpflichtung besteht, den streitigen Lebensvorgang in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr ist das Vorbringen bereits schlüssig, wenn die darlegungsbelastete Partei die tatsächlichen Umstände wiedergibt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BGH, VIII ZR 34/14, BeckRS 2014, 21816; Zöller/Greger, aaO, § 138 Rn. 7b m. w. N.).

Diesen Anforderungen genügt indes der Sachvortrag der Beklagten, indem sie für jedes Projekt konkret dargelegt hat, in welcher Höhe Logistikkosten aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kostenarten (Kosten der Auftragserfassung, Lieferkosten differenziert nach Koordinierung und logistische Betreuung, Transport, Kommissionierung, Druck der Rechnungen und Lieferscheine, Kartonage und Retourenkosten differenziert nach Koordinierung und logistische Betreuung, Transport und Kommissionierung) und den jeweils vereinbarten Kostensätzen durch Vorgänge ausgelöst worden sind, die ausschließlich Verletzungsformen betrafen. Ferner hat sie ein umfangreiches Anlagenkonvolut (Anlage B 15) vorgelegt, in welchem unter Angabe von Kundennummer und Datum die nach den einzelnen Kostenarten und Kostensätzen differenzierten Kosten sowie – jeweils am Ende der nach Projekt und nach Auftragserfassung sowie Vorwärts- und Rückwärtslogistik unterteilten Abschnitte – die sich daraus ergebenden Kostenbeträge aufgeführt sind. Ferner ergibt sich aus ihrem Vorbringen schlüssig, dass die in diesem Tabellenauszug aufgeführten Vorgänge ausschließlich patentverletzende Funkarmbanduhren betrafen, weil die Zahlen der Spalten „VKE Uhren“ und „VKE gesamt“ übereinstimmen.

Der Schlüssigkeit ihres Vorbringens steht nicht entgegen, dass sie zunächst höhere Logistikkosten der D GmbH von 86.002,14 Euro geltend gemacht hat, indem sie bei der Auftragserfassung für die Projekte 36432 und 41610 Kosten für das Webhosting in Höhe von 1.186,68 Euro und 1.232,50 Euro doppelt in Ansatz brachte. Abgesehen davon, dass sich die nunmehr korrigierten Zahlen aus dem Anlagenkonvolut B 15 ergeben, führen Rechenfehler nicht dazu, dass Sachvortrag insgesamt als nicht hinreichend substantiiert zu bewerten ist.

Die Beklagte war nicht gehalten, schriftsätzlich Einzelheiten aus der Anlage B 15 vorzutragen, weil dies die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag überspannen würde. Es wäre für die Beklagte nicht nur unzumutbar, sondern würde den Rechtsstreit maßlos überfrachten, tausende Bestell- und Versandvorgänge im Einzelnen darzulegen. Dementsprechend kann das Gericht den Schaden nach § 287 Abs. 2 ZPO schätzen, wenn die Höhe einer Forderung zwischen den Parteien streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen. So ist es hier.

(b)
Die Beklagte hat ihren Sachvortrag ferner bewiesen.

Aufgrund der Vernehmung des Zeugen U steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Tabellenauszug gemäß Anlagenkonvolut BB 15 inhaltlich richtig ist, insbesondere dort nur Leistungen aufgeführt sind, die ausschließlich Verletzungsformen betrafen, und somit die von der Beklagten geltend gemachten Logistikkosten der D GmbH in der daraus ersichtlichen Höhe angefallen sind.

Der Zeuge U hat glaubhaft bekundet, dass er von April 2004 bis Ende 2009 – und damit im maßgeblichen Verletzungszeitraum – Leiter der Controllingabteilung der D GmbH gewesen sei, in dieser Funktion die Gewinn- und Verlustrechnung erstellt und Einblick in sämtliche Verträge und Abrechnungen gehabt habe. Deswegen sei ihm bekannt, dass die D GmbH mit externen Dienstleistungsunternehmen Vereinbarungen über Kostensätze getroffen habe. Die mit den jeweiligen Dienstleistern vereinbarten und anschließend bezahlten Kostensätze seien in dem Tabellenauszug eingesetzt worden. So sei die Auftragserfassung durch ein Callcenter erfolgt, die Organisation von Zu- und Rücklauf durch die I GmbH und der Transport durch diverse Paketdienstleister, z. B. in Deutschland durch das Unternehmen W, das zudem in einem Kommissionierzentrum der D GmbH die Kommissionierung sowie den Druck der Rechnungen und Lieferscheine durchgeführt habe. Die einzelnen Aufträge seien in einem EDV- Auftragsmanagementsystem erfasst worden. Aus dieser Datenbank habe eine Mitarbeiterin die Warensendungen selektiert, in denen die Angaben zu den VKE-Uhren und VKE-Gesamt gleich gewesen seien, weil dort ausschließlich Funkuhren und keine anderen Produkte enthalten gewesen seien. Daraus habe sie den Tabellenauszug erstellt, wobei die Spalten bis zu „VKE gesamt“ aus der Datenbank stammten und ab der Spalte „Hosting“ die vereinbarten Kostensätze eingefügt worden seien. Seine Mitarbeiterin habe sodann auf seine enge Anweisung aus dem Anlagenkonvolut BB 15 die Kostenübersichten der Anlage BB 1 erstellt. Er könne daher bestätigen, dass in diesen Übersichten die Kostenbeträge aufgeführt seien, die sich aus dem Anlagenkonvolut BB 15 ergeben und es sich damit um diejenigen Kosten handle, die tatsächlich angefallen und bezahlt worden seien. Er habe das Anlagenkonvolut BB 15 zur Vorbereitung auf den Termin kontrolliert und keine Auffälligkeiten festgestellt, die Zweifel an dessen Richtigkeit begründeten. Bereits damals habe er in der Controllingabteilung anhand von plausibilisierten Stichproben Rechnungen kontrolliert, etwa die Rechnungen des Web-Shops, wobei ihm zum Teil auch Rechnungen persönlich vorgelegt worden seien.

Der Zeuge hat weiter ausgesagt, die Auftragserfassung betreffe, auch soweit Bestellungen über den Web-Shop erfolgt seien, die Abrechnung der Auftragserteilung und nicht etwa die bloße Bereitstellung des Webshops. Das Callcenter habe zwar verschiedene Leistungen erbracht und auch Liefernachfragen oder Bestellungen von Katalogen bearbeitet. Dafür habe es jedoch Preistabellen gegeben und die Abrechnung sei entsprechend der jeweiligen Gesprächssituation erfolgt. Wenn ein Auftrag erfasst worden sei, habe das Callcenter somit diese Leistung abgerechnet. Wäre der Auftrag nicht erteilt worden, so wäre daher beispielsweise der im Anlagenkonvolut BB 15 aufgeführte Betrag von 0,29 Euro für das „Hosting“ nicht an den Dienstleister gezahlt worden. Das gelte ebenso für alle anderen Bestellarten und Dienstleistungen, die im Tabellenauszug aufgeführt seien.

Aufgrund dieser Darstellung des Zeugen U steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die von der Beklagten vorgetragenen und im Einklang damit im Anlagenkonvolut BB 15 aufgeführten Kostensätze tatsächlich mit den jeweiligen Dienstleistern auftragsbezogen vereinbart und gezahlt wurden. Seine Vernehmung hat weder Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit noch an der inhaltlichen Richtigkeit seiner Angaben ergeben. Dabei liegt zunächst auf der Hand, dass Aufträge, bei denen die Spalten „VKE Uhren“ und „VKE gesamt“ übereinstimmen, ausschließlich Verletzungsformen betreffen, weil VKE die Abkürzung für „Verkaufseinheiten“ ist. Des Weiteren hat die Beklagte mit den plausiblen und widerspruchsfreien Angaben des Zeugen zu den getroffenen Vereinbarungen mit den Dienstleistern, zur Rechnungskontrolle und zum Zustandekommen des Anlagenkonvoluts BB 15 bewiesen, dass in diesem Tabellenauszug nur in der Datenbank des Auftragsmanagementsystems erfasste, tatsächlich erteilte und bezahlte Aufträge mit den vereinbarten Kostensätzen aufgeführt sind. Es leuchtet sowohl unmittelbar ein, dass sämtliche Aufträge in der EDV erfasst werden und sich daraus Aufträge nach bestimmten Parametern selektieren lassen als auch dass die geschilderten Kontrollen stattfinden und die Datenbank daher zuverlässig die tatsächlich abgewickelten und abgerechneten Aufträge widerspiegelt. Anhaltspunkte für Zweifel an der Höhe der aufgeführten Kostensätze, deren Richtigkeit der Kläger auch nicht konkret in Abrede gestellt hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

Des Weiteren ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte diese Kostensätze nur für Leistungen vereinbart und bezahlt hat, die auftragsbezogen die Auftragserfassung, die Auslieferung der Verletzungsformen und die Retouren betrafen. Soweit der Zeuge U zur elektronischen Auftragserfassung über den Webshop der D GmbH erklärt hat, er könne nicht mit Sicherheit ausschließen, ob in den erfassten Kosten auch andere Kosten als diejenigen für die reine Auftragsvergabe enthalten gewesen seien, bezog sich dies erkennbar auf die interne Kalkulation der Dienstleistungsunternehmen und nicht auf den Inhalt der zwischen diesen und der D GmbH getroffenen Vereinbarungen. Das wird besonders deutlich anhand seiner weiteren Erklärung, in der Anlage BB 1 – gemeint ist das Anlagenkonvolut BB 15 – seien die Preise aufgeführt, welche die D GmbH mit den Dienstleistern vereinbart habe, er könne aber nicht mit Sicherheit sagen, ob zum Beispiel W in den Preis für die erbrachte Leistung noch ein „Overhead“ für sonstige Leistungen einbezogen habe. Seine Darstellung zur elektronischen Auftragserfassung ist daher ebenfalls zweifelsfrei so zu verstehen, dass mit dem Webshop-Unternehmen Preise für die Auftragsvergabe vereinbart und abgerechnet worden sind, er aber nicht mit Sicherheit sagen könne, ob in diesen Preis seitens des Dienstleisters weitere Kosten eingeflossen seien. Das belegt zudem seine weitere Erklärung, es sei bei der als „Hosting“ bezeichneten Kostenposition um die reine Auftragsvergabe und nicht um die Bereitstellung des Webshops gegangen.

Vereinbart der Verletzer mit einem Dienstleistungsunternehmen einen stückbezogenen Preis für eine bestimmte Leistung und kalkuliert dieser Vertragspartner den Preis intern so, dass nicht nur die unmittelbaren Kosten für diese Leistung, sondern auch weitere Kosten wie insbesondere dessen Fixkosten enthalten sind, so stellen diese Kosten aus der allein maßgeblichen Sicht des Verletzers gleichwohl variable Kosten dar, die unmittelbar den Verletzungsformen zuzuordnen sind, weil sie durch ihren Vertrieb tatsächlich zusätzlich angefallen sind und dementsprechend seinen Gewinn aus der Patentverletzung mindern.

Der Einwand des Klägers in der mündlichen Verhandlung, es handle sich insbesondere bei der elektronischen Auftragserfassung über den Webshop der D GmbH um eine bloß kalkulatorische Zuordnung von Kosten, die ohnehin angefallen wären, ist somit in Anbetracht der glaubhaften anderslautenden Aussage des Zeugen U nicht zutreffend.

(2)
Von diesen Logistikkosten sind seitens der Beklagten vereinnahmte Versandkostenpauschalen lediglich in der von ihr angesetzten Höhe von 45.752,02 Euro in Abzug zu bringen.

(a)
Der Kläger hat den Sachvortrag der Beklagten dazu im ersten Rechtszug nicht bestritten. Das Bestreiten mit Nichtwissen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten überhaupt angefallen seien und welcher Anteil der mitgeteilten Gesamtbeträge der einzelnen Kostenarten unmittelbar dem Vertrieb der Verletzungsformen zuzuordnen sei, erfasste die Höhe der Versandkostenpauschalen nicht, da es sich insoweit um eine Abzugsposition zugunsten des Klägers handelt. Ein Bestreiten hätte sich daher darauf beziehen müssen, dass die Beklagte tatsächlich höhere Pauschalen vereinnahmt habe als angegeben.

Das hat der Kläger jedoch erstmals in der Berufungsinstanz behauptet. Dieses neue Vorbringen ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kläger keinen Zulassungsgrund vorgetragen und glaubhaft gemacht hat. Tatsächlich ist auch kein Grund ersichtlich, warum er diese Position nicht bereits erstinstanzlich hätte mit Nichtwissen bestreiten können, zumal er dies bei den anderen Positionen betreffend die Logistikosten schließlich ebenfalls getan hat.

(b)
Doch selbst wenn man den neuen Sachvortrag des Klägers zuließe, würde dies nicht zu einem anderen Ergebnis führen:

Der Zeuge U hat insoweit ebenfalls glaubhaft den Sachvortrag der Beklagten bestätigt, dass bei den Versandkostenpauschalen die rechnerischen Durchschnittsbeträge deswegen geringer seien als die von ihr angegebenen Tarife in Höhe von 3,95 Euro bzw. 4,95 Euro, da sie diese Kosten nicht gegenüber jedem Kunden erhoben habe. Dessen Aussage, bestimmten Kundengruppen, wie etwa Teilnehmern an Treueprogrammen oder Topkunden, sei keine Versandkostenpauschale berechnet worden, entspricht – wie dem Senat aus eigener Anschauung bekannt ist – einer verbreiteten Geschäftspraxis im Versandhandel und steht daher im Einklang mit der Lebenserfahrung. Ebenso leuchtet ein, dass sich ein niedrigerer Gesamtbetrag außerdem teilweise daraus ergibt, dass einigen Kunden, und zwar denjenigen, die sämtliche gelieferte Produkte retourniert haben, die Versandkostenpauschale erstattet worden sei.

Die Angaben der Beklagten zu den vereinnahmten Versandkostenpauschalen sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Darstellung des Klägers, wonach auf Grundlage der Rechnungslegung der Beklagten pro Auftrag eine Versandkostenpauschale von durchschnittlich 3,49 Euro berechnet worden sei, bedeutet im Ergebnis, dass lediglich in 1/10 bis 3/10 der Kundenaufträge keine Kostenberechnung erfolgt ist. Ein solcher, eher geringer Anteil ist nach der Lebenserfahrung ebenfalls plausibel und weckt keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Beklagten.

Nach alledem belaufen sich die abzugsfähigen Logistikkosten der ehemaligen I GmbH auf insgesamt 83.582,94 Euro.

dd)
Des Weiteren sind von der Beklagten an die I GmbH gezahlte Kosten für den Transport von Funkarmbanduhren zu den Verkaufsstellen in Höhe von 94.598,88 Euro gewinnmindernd zu berücksichtigen. Sie betragen für die einzelnen Projekte 18.354,30 Euro (32571), 42.054,18 Euro (36432) und 34.190,03 Euro (41610), wobei im Rahmen des Projekts 41610 ein Betrag von 46,03 Euro außer Betracht bleibt, weil es sich insoweit um bloß kalkulatorische Kosten handelt.

(1)
Die Beklagte hat diese Logistikkosten in der Berufungsinstanz schlüssig vorgetragen.

Demnach fand zwar kein ausschließlicher Transport von Verletzungsformen statt, sondern es wurden neben diesen stets auch andere Produkte transportiert. Die I GmbH hat der Beklagten aber für jede einzelne Funkuhr stückbezogen Kosten für den Transport vom Zentrallager in O zu den einzelnen Verkaufsstellen und – bei Retouren – in umgekehrter Richtung in Rechnung gestellt. Dabei hat sie konkret vorgetragen, welche Kostensätze jeweils für die einzelnen Vertriebskanäle sowie für Lieferungen und Retouren in den Abrechnungsjahren 2005 bis 2009 in Ansatz gebracht worden sind. Zudem ist der als Anlage BB 14 vorgelegten Übersicht zu entnehmen, wie viele Verkaufseinheiten jeweils mit welchem Kostensatz berücksichtigt werden.

Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass die I GmbH in den tatsächlichen Abrechnungen, die auszugsweise als Anlagenkonvolute BB 9-13 vorgelegt worden sind, teilweise keine individuell aufgeschlüsselten Kostensätze für die einzelnen Verkaufseinheiten, sondern kalkulatorische Durchschnittssätze zugrunde gelegt hat. Denn die Beklagte hat anhand der Anlage BB 14 konkret dargelegt, welche Beträge sich für den Transport der Verletzungsformen bei rechnerisch exakter Abrechnung ergeben. Da – wie sich aus einem Vergleich mit der Anlage BB 15 ergibt – diese Beträge nur geringfügig, aufgrund von Rundungsdifferenzen von der Rechnungslegung abweichen, hat die Beklagte hinreichend substantiiert dargelegt, dass in der geltend gemachten Höhe unmittelbar zuordenbare Kosten für den Transport der Verletzungsformen angefallen sind.

Logistikkosten als Kostenart wären zudem im fiktiven Betrieb der Insolvenzschuldnerin ebenfalls entstanden. Insofern lässt sich nicht argumentieren, dass diese den Transport nicht konzernintern ausgelagert und infolgedessen nicht stückbezogen Transportkosten an einen Dritten gezahlt hätte. Denn die o. g. Fiktion bezieht sich nur auf die Kostenart, während bei der Kostenhöhe auf den Betrieb des Verletzers abzustellen ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse).

Auch im Übrigen können die Logistikkosten nicht deswegen unberücksichtigt bleiben, weil die I GmbH ein Tochterunternehmen der Beklagten war. Unerheblich ist insoweit zunächst, dass die I GmbH im Jahr 2010 auf die Beklagte verschmolzen worden ist. Dieser Umstand führt nicht dazu, dass der Transport der Funkarmbanduhren als interne Dienstleistung zu qualifizieren ist, weil es für die Abzugsfähigkeit von Kosten auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung ankommt. In den Jahren 2005 bis 2009 war die I GmbH indes eine eigenständige juristische Person und damit rechtlich für die Beklagte ein externes Dienstleistungsunternehmen.

Dahinstehen kann, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen es für das Rechtsverhältnis zwischen Verletztem und Verletzer und damit für die Höhe des Schadens maßgeblich sein kann, ob Gewinn- und Verlustabführungsverträge des Verletzers mit konzernverbundenen Unternehmen bestehen. Jedenfalls kann die bloß denkbare Möglichkeit, dass derartige Gewinn- und Verlustabführungsverträge bestehen und mögliche Gewinne von konzernrechtlich verbundenen Unternehmen bei Ansatz der Kosten unberücksichtigt bleiben nicht genügen, um eine Abzugsfähigkeit der Kosten zu verneinen. Es ist nicht ersichtlich und vom Kläger nicht behauptet worden, dass es sich bei der Beklagten und der I GmbH tatsächlich so verhielt. Schon deswegen hat dieser Aspekt hier für die Frage der Abzugsfähigkeit der Logistikkosten keine Relevanz.

(2)
Die Beklagte hat ihr vom Kläger zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittenes Vorbringen, dass die Kosten angefallen sind und in welcher Höhe sie unmittelbar dem Transport der Verletzungsformen zuzuordnen sind, überdies durch die Aussage des Zeugen V bewiesen.

Dieser hat bekundet, seit 1999 als Controller in der Sparte Gebrauchsartikelabwicklung tätig gewesen zu sein. Bei dieser Tätigkeit habe er zwar keine Kenntnisse über vertragliche Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der I GmbH erlangt, ihm seien aber dadurch die Kostensätze und die Abrechnungen der I GmbH bekannt. Diese habe im Zeitraum von 2005 bis zum Ende der Gesellschaft Ende 2009 die Leistungen stückbezogen abgerechnet. Das sei nicht immer so gewesen. Er sei sich nicht sicher, ob es die stückbezogene Abrechnung schon gegeben habe, als er dort angefangen habe. Er kenne jedoch nur die stückbezogene Abrechnung. Wären die einzelnen Aufträge nicht erteilt worden, wären sie infolgedessen auch nicht abgerechnet worden

Die I GmbH habe Rechnungen erstellt, die sämtliche Artikel für einen Monat aufwiesen. Bei der Höhe der Kosten sei nach den verschiedenen Vertriebskanälen und ab 2007 auch nach der logistischen Größe der Waren differenziert worden. So seien etwa in den Rechnungen gemäß Anlage BB 11 die Funkuhren unter dem Kürzel „GA“ aufgeführt. Dort sei zum Beispiel für den Vertriebskanal „Filiale“ ein Preis von 56,49 Euro (gemeint Cent) für die Verkaufseinheit angegeben. Ab dem Jahr 2007 hätten sich die Kosten nach der Füllmenge gerichtet, wobei die Funkarmbanduhren das Kürzel „GA 00 klein“ gehabt hätten. Die Kostenansätze hätten zudem nach der jeweiligen Business Area variiert, etwa Fachhandel, Lebensmittelhandel und Filialen. Er gehe fest davon aus, dass die I GmbH auch bezahlt worden sei, weil die Rechnungen in üblicher Weise kontiert worden seien und es sich um eine eigene Gesellschaft gehandelt habe.

Es sei für jeden einzelnen Transportauftrag ein technischer Beleg erzeugt worden, der in ihrem EDV-Informationssystem „X“ differenziert nach Vertriebskanal und Bewegungsart (Lieferung oder Retour) abgelegt worden sei. Die Anzahl der Verkaufseinheiten habe er aus diesem System ermittelt. Dort sei jeder einzelne Auftrag als technischer Beleg auch wieder nach Vertriebskanal, Bewegungsart und Zeitraum aufrufbar. Er habe die Daten dort nach diesen Kriterien abgefragt und die Ergebnisse in der Spalte „VKE“ der Anlage BB 14 aufgeführt. Weitere Unterlagen habe er zur Ermittlung der Verkaufsmengen nicht herangezogen.

Die Schilderung des Zeugen V ist überzeugend. Er hat insbesondere glaubhaft bekundet, dass die Beklagte mit der I GmbH eine stückbezogene Abrechnung der vom Zentrallager zu den einzelnen Verkaufsstellen gelieferten Waren vereinbart und diese entsprechend bezahlt hat. Zweifel an der Richtigkeit seiner Darstellung bestehen insbesondere auch deshalb nicht, weil sie mit den als Anlagenkonvolut BB 9-13 vorgelegten Unterlagen im Einklang steht, die diese Art und Weise der Abrechnung belegen. Denn diese monatlichen Rechnungen der I GmbH weisen – wie vom Zeugen bekundet – differenziert nach verschiedenen Vertriebskanälen und ab 2007 auch nach der Größe der Produkte die jeweilige Anzahl der transportierten Verkaufseinheiten und diejenigen Kostensätze aus, welche die Beklagte in der Berufungsinstanz für die verschiedenen Jahre und Vertriebskanäle bereits im Einzelnen vorgetragen hatte. Anhaltspunkte dafür, dass diese Rechnungen die vertraglichen Vereinbarungen nicht zutreffend wiedergeben oder die Beklagte sie nicht bezahlt hat, haben sich nicht ergeben. Zusammen mit der Aussage des Zeugen V besteht daher kein Zweifel, dass die Beklagte und die I GmbH eine stückbezogene Abrechnung vereinbart und tatsächlich praktiziert haben.

Des Weiteren leuchtet ein, dass die einzelnen produktbezogenen Aufträge in einer Datenbank gespeichert sind und daraus die Daten für ein bestimmtes Produkt ermittelt werden können. Dabei ergibt sich wiederum aus der Aussage des Zeugen V zweifelsfrei, dass dies für die Anzahl der in den Jahren 2005 bis 2009 gelieferten und retournierten Funkarmbanduhren sortiert nach den verschiedenen Vertriebskanälen geschehen ist und er auf Grundlage dieser Selektion die als Anlage BB 14 vorgelegte Übersicht der Logistikkosten erstellt hat. Der Senat schließt aufgrund des glaubwürdigen Eindrucks, den der Zeuge V bei seiner Vernehmung vermittelt hat, aus, dass er die in der Übersicht ausgewiesenen Verkaufseinheiten nicht so ermittelt hat wie von ihm dargestellt, zumal die von ihm geschilderten EDV-technischen Vorgänge plausibel und nachvollziehbar sind.

Da auch im Übrigen Umstände, die Bedenken gegen die Richtigkeit der angegebenen Verkaufseinheiten oder Kostensätze wecken könnten, nicht ersichtlich sind, hat die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis geführt, dass die für die Jahre 2005 bis 2009 geltend gemachten Logistikkosten tatsächlich für Verletzungsformen angefallen sind.

Sie sind diesen überdies unmittelbar zuzuordnen und wären ohne die Patentverletzung nicht entstanden. Dem steht nicht entgegen, dass – wie vom Zeugen V weiter bekundet – die Lastwagen der I GmbH die Verkaufsstellen an vorher festgelegten Tagen auf vorgegebenen Routen belieferten. Auch wenn sich durch die Funkarmbanduhren aufgrund ihrer geringen Größe weder die Zahl der eingesetzten Lastwagen oder Fahrten noch die Länge der Strecken änderte, sondern dieselben Lastwagen an denselben Tagen dieselben Strecken auch ohne die Funkarmbanduhren gefahren wären und diese somit auf ohnehin bestehenden Fahrten „mitgenommen“ wurden, haben sich wegen der stückbezogenen Abrechnung die Kosten durch deren Transport geändert. „Sowieso-Kosten“ oder zumindest den Verletzungsformen nicht ausschließlich zuordenbare Kosten lägen nur vor, wenn die Logistikkosten stattdessen nach diesen anderen Parametern – wie etwa Anzahl der eingesetzten Lastwagen oder die Länge der gefahrenen Strecke – berechnet worden wären, weil in diesen Fällen nicht feststellbar wäre, dass die Funkarmbanduhren konkrete zusätzliche Kosten verursacht haben. Werden sie hingegen wie im vorliegenden Fall stückbezogen abgerechnet, so sind die Kosten umso höher, je mehr Produkte ausgeliefert werden.

Das ist auch nicht deswegen anders zu beurteilen, weil der Stückpreis nicht zuletzt unter Berücksichtigung des erwarteten Umsatzes kalkuliert und vereinbart wird. Der Zeuge V hat insoweit bekundet, der Preis für die Logistik werde zum Jahresanfang festgelegt und es seien bestimmte Kapazitäten für die Logistik vorhanden. Nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen wird dieser Preis umso geringer sein, je größer der erwartete Umsatz ist. Ebenso richtet sich die – vorher festgelegte – Anzahl der Fahrten danach, wie viele Waren voraussichtlich transportiert werden. Diese Umstände ändern aber nichts daran, dass die Logistikkosten ohne die Patentverletzung nicht angefallen wären. Wären die Funkarmbanduhren nicht transportiert worden, hätte die I GmbH entsprechend weniger Verkaufseinheiten abgerechnet und die Beklagte niedrigere Beträge an diese gezahlt.

Nicht zu folgen ist auf Grundlage der glaubhaften Aussage des Zeugen V daher wiederum dem Einwand des Klägers, es handle sich bei den vereinbarten Kostensätzen für den Transport zu den Verkaufsstellen nur um eine kalkulatorische Zuordnung von Kosten, die ohnehin angefallen wären. Das wäre vielmehr nur der Fall, wenn vorher ein bestimmter Betrag vereinbart worden wäre, den die Beklagte der I GmbH für den Transport der Waren zahlt und die Kostensätze ausschließlich der Verteilung dieses Betrages gedient hätten. Dafür gibt es indes keinerlei Anhaltspunkt; im Gegenteil weisen die als Anlagen BB 9 bis 13 vorgelegten Abrechnungen jeweils konkrete Mengen an Verkaufseinheiten aus, die in monatlichen Zeiträumen ausgeliefert oder retourniert wurden. Ohnehin überzeugt die Argumentation des Klägers ferner deswegen nicht, weil der Transport der Funkarmbanduhren wegen ihres geringfügigen Anteils an der gesamten Leistung ersichtlich keinen Einfluss auf die Kalkulation der Stückpreise haben konnte. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen (Anlagen K 10-3, BB 14) beliefen sich die insgesamt im Rahmen eines Projekts gelieferten Funkarmbanduhren stets auf deutlich unter 100.000 Stück. Die I GmbH hat hingegen ausweislich der Abrechnungen pro Monat mehr als 10.000.000 Produkte transportiert. Nimmt man hinzu, dass die Funkarmbanduhren nur eine geringe Größe besitzen, waren sie für die Kalkulation der Stückpreise offenkundig ohne Relevanz.

(3)
Vom Abzug ausgenommen sind hingegen Retourenkosten aus dem Jahr 2010 in Höhe von 46,03 Euro, die nach den eigenen Angaben der Beklagten nicht tatsächlich abgerechnet, sondern lediglich von ihr kalkuliert worden sind, nachdem die I GmbH auf sie verschmolzen worden war.

Solche bloß kalkulatorische Kosten sind den Verletzungsformen nicht unmittelbar zuordenbar und daher nicht zu berücksichtigen.

ee)
Die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Abzugsfähigkeit der Kosten für Retouren greifen aus Rechtsgründen nicht durch.

(1)
So ist entgegen seiner Ansicht nicht davon auszugehen, dass den Kosten von Warenrücknahmen keine Einnahmen gegenüberstehen, weil die Beklagte in diesen Fällen den Kaufpreis erstattet habe.

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass sie retournierte, nicht mangelhafte Ware erneut verkauft und damit Umsätze erzielt habe, die in die Rechnungslegung eingeflossen seien. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Ihre Behauptung, die daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist, steht zudem mit der als Anlage K 10-3 vorgelegten Übersicht zur Rechnungslegung im Einklang. Dort heißt es in Zeile 38, dass ein weiterer Verkauf durch die D GmbH „oben“, d. h. bei den Angaben zu den verkauften Stückzahlen berücksichtigt sei. Da sie dort an Kunden erstattete Kaufpreise nicht in Abzug gebracht hat, hat sie bei den Einnahmen von vornherein nur die im Ergebnis verkauften Stückzahlen angesetzt. Im Übrigen hat der Zeuge V glaubhaft bestätigt, dass retournierte Waren, die in Ordnung seien, in den Gutwarenbestand eingegeben und anschließend entweder in demselben oder einem anderen Vertriebskanal erneut zum Kauf angeboten werden.

Soweit folglich beim Verkauf von Funkarmbanduhren mehrfach Lieferkosten und Kosten für Retouren angefallen sind, indem sie zunächst in den Verkaufsstellen nicht abgesetzt oder von Kunden zurückgegeben wurden und erst ein erneuter Verkauf in einer anderen Verkaufsstelle oder im Versandhandel erfolgreich war, sind sie in vollem Umfang zu berücksichtigen. Sie stehen bei wertender Betrachtung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrieb der Funkarmbanduhren, da sie tatsächlich angefallen sind, um die Verletzungsgegenstände abzusetzen, und den erzielten Gewinn aus der Patentverletzung entsprechend gemindert haben.

(2)
Soweit der Kläger anführt, nicht die Beklagte, sondern ihre Lieferantin habe die Kosten der Rücksendung von mängelbehafteten Waren zu tragen, mindert dies ebenfalls nicht die abzugsfähigen Logistikkosten.

Denn in der Rechnungslegung der Beklagten sind Gutschriften der Lieferantin aufgrund von mängelbedingten Rückgaben aufgeführt (vgl. Übersicht Anlage K 10-3, Zeilen 33-34: „Rückgabe als Herstellfehler“; „Ersparte Aufwendungen durch Gutschrift R Ltd.“). Diese Rechnungslegung hat der Kläger auch insoweit erstinstanzlich ohne Beanstandung seiner eigenen Schadenberechnung zugrunde gelegt und sich zu diesem Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht geäußert (§ 138 Abs. 3 ZPO). Insbesondere hat er nicht behauptet, bei den Gutschriften seien (Retouren-) Kosten nicht berücksichtigt und die Beklagte hätte tatsächlich höhere Gutschriften vereinnahmt, wenn sie Kosten zusätzlich gegenüber der Lieferantin geltend gemacht hätte.

(3)
Zuletzt kommt es für die Abzugsfähigkeit nicht darauf an, aus welchem Grund die Funkarmbanduhren zurückgenommen wurden, weshalb es dazu auch keines Sachvortrages der Beklagten bedurfte.

Dafür spricht nicht nur, dass es sich um Kosten handelt, die tatsächlich den Gewinn der Beklagten mit den Verletzungsgegenständen geschmälert haben, sondern dieses Ergebnis ist ebenso bei wertender Betrachtung gerechtfertigt. Maßstab ist insoweit entgegen der Auffassung des Klägers nicht, ob der Verletzer Kosten freiwillig aufgewandt hat. Vielmehr sind solche Kosten ebenfalls zu berücksichtigen, zumindest sofern sie sich im Rahmen der üblichen Geschäftspraxis bewegen und daher voraussichtlich im Betrieb des Verletzten ebenfalls entstanden wären (vgl. auch Voß/Kühnen in: Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, Kommentar, 9. Aufl., § 139 Rn. 127, wo als Beispiel für abzugsfähige Kosten „gewährte Skonti“ genannt sind). Nichts anderes ergibt sich, wenn man mit dem Kläger diejenigen Kosten ausschließt, deren Verursachung wirtschaftlich unvernünftig war. Das ist keineswegs mit dem Kriterium der Freiwilligkeit gleichzusetzen, sondern Unternehmen tragen im Geschäftsverkehr oftmals freiwillig Kosten, deren Übernahme jedoch aus betriebswirtschaftlichen Gründen sinnvoll ist.

Genauso verhält es sich im Zusammenhang mit der Rücknahme von Waren auf eigene Kosten im Versandhandel. Es war und ist – wie dem Senat als Teil des „angesprochenen Verkehrskreises“ und aus seiner weiteren Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem unlauteren Wettbewerb bekannt ist (vgl. etwa Urteil vom 13.11.2014 – 15 U 46/14; MMR 2015, 243) – eine übliche Geschäftspraxis der Versandhandelsunternehmen, ihren Kunden neben dem gesetzlichen Widerrufsrecht nach §§ 312d Abs. 1 S. 1, 355 ff. BGB a. F. ein Rückgaberecht gemäß § 356 BGB a. F. oder vertraglich zusätzliche Rückgaberechte einzuräumen oder auch Waren auf eigene Kosten aus Kulanz zurückzunehmen. Ebenso ist es weit verbreitet gewesen, dass Versandhandelsunternehmen von der ihnen gesetzlich eingeräumten Möglichkeit aus § 357 Abs. 2 S. 3 BGB a. F. keinen Gebrauch gemacht haben, dem Verbraucher im Rahmen des Widerrufsrechts bei einem Preis der Sache von bis zu 40,- Euro die Kosten der Rücksendung aufzuerlegen. Diese freiwilligen unternehmerischen Entscheidungen dienen der Kundenbindung und sind daher wirtschaftlich nicht unvernünftig. Sie beruhen auf der plausiblen Erwägung, dass sich Kunden eher dazu entschließen, Waren über den Versandhandel zu erwerben, wenn sie diese unter erleichterten Voraussetzungen und ohne dafür Kosten tragen zu müssen wieder zurückgeben können. Darüber hinaus werden sie getroffen, weil Mitbewerber bereits entsprechende Rechte des Kunden vorsehen und das eigene Unternehmen diesen gegenüber keine Wettbewerbsnachteile erleiden soll. Deswegen handelt es sich grundsätzlich auch um Kosten, die voraussichtlich im Betrieb der Insolvenzschuldnerin ebenfalls entstanden wären. Zumindest hat der Kläger etwas anderes nicht behauptet.

3.
Von dem unter 2. ermittelten Gewinn in Höhe von 2.299.110,47 Euro ist nur ein Anteil von 15 % auf die Verletzung des Klagepatents zurückzuführen. Daraus resultiert ein Schaden der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 344.866,57 Euro. Davon entfallen 113.604,10 Euro auf das F (2005), 150.961,94 Euro auf das G (2006) und 80.300,53 Euro auf das H (2007).

Von dem ermittelten Gewinn ist als Verletzergewinn nur dasjenige herauszugeben, was auf der Rechtsverletzung beruht. Dabei ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der erzielte Gewinn in vollem Umfang auf der Benutzung der patentgeschützten technischen Lehre beruht, indem jeder Kaufentschluss und damit der gesamte Gewinn allein dadurch verursacht worden ist. Das ist in denjenigen Fällen offensichtlich, in denen der geschützte Gegenstand nur ein Detail des in den Verkehr gebrachten größeren Gegenstands betrifft. Aber auch wenn der in den Verkehr gebrachte Gegenstand durch das Schutzrecht mitgeprägt wird, beruht der erzielte Gewinn nicht notwendigerweise nur auf der Benutzung des verletzten Immaterialgüterrechts. So können für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstandes neben den technischen Vorteilen der erfindungsgemäßen Lösung die Formgestaltung des Produkts, sein Hersteller oder die verwendete Marke und damit verbundene Qualitätserwartungen, der Preis und andere vom Patent unabhängige Faktoren die Marktchancen beeinflussen (BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; BGH, GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss; zum Urheberrecht BGH, GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Aufl., Rn. 2703).

In welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, lässt sich regelmäßig – zumindest mit praktisch vertretbarem Aufwand – nicht genau ermitteln, sondern nur abschätzen. Der erzielte Gewinn muss nicht nur in ursächlichem Zusammenhang zu der Patentverletzung, sondern in einer solchen Beziehung zu dem Patent und der Patentverletzung stehen, dass er eben deshalb billigerweise dem Patentinhaber gebührt (BGH, GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II). Der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn ist daher nicht im Sinne adäquater Kausalität zu verstehen, sondern es ist wertend zu bestimmen, ob und in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenhängenden Eigenschaften des veräußerten Gegenstandes oder anderen Faktoren beruht (OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter; BGH, GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl). Die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns lässt sich insoweit daher nicht berechnen. Es ist vielmehr gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls (BGH, GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) nach freier Überzeugung darüber zu entscheiden, ob zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erzielten Gewinn der ursächliche Zusammenhang im Rechtssinne besteht und wie hoch der danach herauszugebende Gewinnanteil zu beziffern ist (BGH, GRUR 1993, 55 – P/Rolex II; BGH, GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore). Die Grundlagen dieser Schätzung sind – soweit möglich – objektiv zu ermitteln, und über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen ist Beweis zu erheben (BGH, GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II). Die Gesamtheit aller Umstände ist sodann abzuwägen und zu gewichten (BGH, GRUR 1993, 55 – P/Rolex II; BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; Kühnen, aaO, Rn. 2699; Voß/Kühnen in: Schulte, aaO, § 139 Rn. 129 m. w. N.). Es ist Sache des Schutzrechtsinhabers, dazu vorzutragen, inwieweit der Verletzergewinn auf der Schutzrechtsverletzung beruht (BGH, GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore).

a)
Wesentlich für den geringen Kausalanteil am Gewinn ist im vorliegenden Fall, dass sich die patentgemäße Erfindung im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 nur in technischen Details von alternativ vorhandenen technischen Lösungen unterschied.

Grundlegendes Kriterium für die Bestimmung des Kausalanteils ist der Abstand der geschützten Erfindung gegenüber dem marktrelevanten Stand der Technik. Diesem Abstand kommt regelmäßig besondere Bedeutung zu, weil dies Rückschlüsse darauf zulässt, in welchem Umfang die Nachfrage des Produkts auf die mit der Verwendung des Patents zusammenhängenden Eigenschaften des Verletzungsgegenstandes zurückzuführen ist. Er spiegelt wider, dass die Verkaufs- und Erlösaussichten maßgeblich davon abhängen, ob und in welchem Umfang gleichwertige Alternativen und damit Umgehungsmöglichkeiten des Patents im Verletzungszeitraum zur Verfügung standen (BGH, GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II). Ergibt sich, dass gegenüber dem erfindungsgemäßen Produkt im Wesentlichen gleichwertige Alternativen existieren, da es sich lediglich um eine Detailverbesserung eines bereits bekannten Produkts handelt, ist eher anzunehmen, dass der Kaufentschluss nicht allein auf der Verwendung der technischen Lehre, sondern auf weiteren Faktoren beruht (BGH, GRUR 1993, 55 – Tripp-Trapp-Stuhl). Handelt es sich demgegenüber um ein neues Produkt, das neue Einsatzgebiete erschlossen hat und zu dem es keine solchen Alternativen gab, kann eher angenommen werden, dass der Kaufentschluss gerade auf die Verwendung des Patents zurückzuführen ist (BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; Voß/Kühnen in: Schulte, aaO, § 139 Rn. 130).

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass technische Lösungen, die im Prioritätszeitpunkt offenbart waren, aber (noch) nicht auf den relevanten Markt gelangt sind, zwar ebenfalls den Abstand des Klagepatents zum Stand der Technik verringern. Dabei handelt es sich indes nur um ein, wenn auch wesentliches Kriterium für die maßgebende wertende Betrachtung, in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf die Patentverletzung zurückzuführen ist. Dies richtet sich aber wiederum maßgeblich danach, inwieweit die Kaufentscheidung der Abnehmer auf der Verwendung des Klagepatents beruht. In diesem Sinne bezweckt die Ermittlung des Abstands „nur“, die Marktchancen der patentgemäßen Erfindung zu bestimmen (BGH, GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II; BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger, Rn. 27 und 37). Steht fest, dass eine offenbarte technische Lösung tatsächlich nicht vermarktet worden ist, so befand sie sich nicht im Wettbewerb mit dem erfindungsgemäßen Produkt und konnte infolgedessen auch seine Verkaufs- und Erlösaussichten nicht beeinträchtigen. Für die Beurteilung der Marktchancen der Erfindung ist dieser nicht realisierte/praktizierte Stand der Technik mithin unbeachtlich. In diesem Falle lässt folglich ein geringer Abstand zum Stand der Technik nicht die Schlussfolgerung zu, dass der Kaufentschluss der Abnehmer nur in geringem Umfang auf die mit der Verwendung des Klagepatents zusammenhängenden technischen Eigenschaften des veräußerten Gegenstands zurückzuführen ist.

Weiterhin ist zu bedenken, dass die aus dem Abstand der Erfindung zum Stand der Technik gezogene Schlussfolgerung im Hinblick auf die Kaufentscheidung der Abnehmer dann nicht mehr zur Gänze verfängt, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse bis zum Verletzungszeitraum aufgrund zwischenzeitlicher technischer Weiterentwicklung wesentlich geändert haben und aus diesem Grunde mittlerweile patentfreie alternative technische Lösungen auf dem Markt zur Verfügung stehen, die sich nur noch in technischen Details vom erfindungsgemäßen Produkt unterscheiden. Da die unter Schutz gestellte Erfindung in diesem Fall tatsächlich mit den Alternativlösungen im Wettbewerb steht, werden ihre Marktchancen durch diese beeinflusst und der Abstand zum Stand der Technik verliert als Indiz für die Kaufentscheidung des Abnehmers infolge dessen an Überzeugungskraft. Daraus kann sich ergeben, dass ein im Prioritätszeitpunkt „revolutionäres Schutzrecht“, das alternativlos neue Einsatzgebiete erschlossen hat, im Verlauf seiner Schutzdauer erheblich an Bedeutung verliert, weil für das Einsatzgebiet patentfreie Alternativen entwickelt werden. Lassen sich derartige Alternativen für den Verletzungszeitraum feststellen, so verringern sie die Bedeutung der Verwendung der technischen Lehre des Klagepatents für den Kaufentschluss der Abnehmer, was sich in der Regel in einem geringeren Kausalanteil am Verletzergewinn niederschlägt.

Der Kläger trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die eine Kausalität begründenden und den Kausalanteil erhöhenden Tatsachen (BGH, GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl; OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss, Rn. 161; Kühnen, aaO, Rn. 2707). Dies gilt auch für negative Tatsachen, weshalb er darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass es im Verletzungszeitraum keine gleichwertigen Alternativen zum Gegenstand der Erfindung gab. Dieser Darlegungslast kommt der Kläger mit der Behauptung fehlender Alternativen zunächst nach. Den Beklagten trifft dann eine sekundäre Darlegungslast, indem er näher vorzutragen hat, dass und welche konkreten Alternativen bestanden, die die wesentlichen erfindungsgemäßen Eigenschaften aufwiesen und tatsächlich seinerzeit auf dem Markt zur Verfügung standen. Geschieht dies hinreichend substantiiert, obliegt es wiederum dem Kläger, darauf konkret zu erwidern und gegebenenfalls zu Besonderheiten der technischen Funktionsweise oder der konkreten Konstruktion vorzutragen, die im Hinblick auf die wesentlichen erfindungsgemäßen Eigenschaften einer Vergleichbarkeit mit den Verletzungsformen entgegenstehen, und dafür Beweis anzubieten.

Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass zwar im Prioritätszeitpunkt der Abstand der patentgemäßen Erfindung gegenüber dem Stand der Technik groß war, weil es damals noch keine im Wesentlichen gleichwertigen Alternativen gab, die bei wertender Betrachtung zu berücksichtigen gewesen wären (cc). Das hat sich jedoch bis zum maßgeblichen Verletzungszeitraum der Jahre 2005 bis 2007 geändert. Die Bedeutung der technischen Lehre des Klagepatents war inzwischen für den Vertrieb der Verletzungsformen gering, weil in diesem Zeitraum bereits gleichwertige Alternativen zur Verfügung standen, welche die Herstellung einer Funkarmbanduhr in der Kombination eines Gehäuse-Mittelteils aus Metall, einer innenliegenden Antenne mit Antennenkern, einem praxistauglich guten Empfang der Zeitzeichen und einer geringen Störanfälligkeit ermöglichten (dd).

aa)
Das Klagepatent betrifft eine Funkarmbanduhr.

Funkarmbanduhren waren damals im Stand der Technik bereits bekannt. Die Klagepatentschrift führt einleitend aus, dass z. B. in der EP 0 896 AAU A1 und der DE 93 15 AAE.7 eine Funkarmbanduhr beschrieben ist, die sich durch einen kompakten Aufbau ihres Werkes auszeichnet. Bei dieser Funkarmbanduhr ist eine flexible Ferritstab-Antenne der Gehäuse-Innenkontur folgend in die Leiterplatte mit dem Prozessor für die elektronischen Empfangs-, Dekodierungs- und Uhrenschaltungen integriert (Klagepatentschrift, Anlage K 3, Absatz [0002]). Die Klagepatentschrift kritisiert daran, dass ein derartiger Aufbau ein nicht-metallisches Uhrgehäuse bedinge, weil andernfalls die Antennenfunktion aufgrund der Nähe des Metalls nicht nur infolge einer Fehlabstimmung, sondern insbesondere auch infolge nicht über Nachstimmung kompensierbarer Güteverluste bis hin zur Funktionsunfähigkeit beeinträchtigt würde (Absatz [0002]).

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Darstellung zum Stand der Technik weiter ausführt (Absatz [0003]), sind auch Funkarmbanduhren mit einem metallischen Gehäuse bekannt, bei denen die magnetische Langwellenantenne zum Empfang der kodierten Zeitinformation nach außerhalb des Uhrengehäuses verlegt ist. Als Beispiel für diesen Stand der Technik nennt die Klagepatentschrift die EP 0 439 AAV B2, welche eine Funkarmbanduhr beschreibt, bei der sich die Antenne im Armband befindet. Gemäß den Angaben der Klagepatentschrift hat sich eine solche Lösung seit fast einem Jahrzehnt zum Standard entwickelt. Die Klagepatentschrift sieht jedoch grundsätzliche Nachteile an dieser Lösung darin, dass sowohl der Armbandanschlag an das Uhrgehäuse wegen des Erfordernisses einer flexiblen Einführung der Antennenleitung als auch das schlauchförmige Armband selbst aufgrund des in ihm aufgenommenen Fremdkörpers in Form der lamellierten Ferritantenne tragebedingt sehr verschleißgefährdet und damit störungsanfällig sei (Absatz [0003]).

Als nächstliegenden Stand der Technik nennt die Klagepatentschrift die DE 296 07 AAG U1 (Anlage B 4), zu welcher sie ausführt, dass diese Druckschrift eine Funkarmbanduhr mit metallenem Mittelteil beschreibe, bei der die magnetische Langwellenantenne fest am Bodendeckel angebracht sei (Absatz [0004]).

Als Aufgabe der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, eine Funkarmbanduhr vorzustellen, welche weniger störanfällig ist (Absatz [0005]). Wie der Durchschnittsfachmann insbesondere der bereits erwähnten Kritik der Klagepatentschrift am Stand der Technik (Absätze [0002] und [0003]) sowie den Vorteilsangaben der Klagepatentschrift (Absätze [0014] und [0016]) entnimmt, besteht das Ziel darin, eine Funkarmbanduhr bereitzustellen, deren Gehäuse im Mittelteil aus Metall besteht, bei der sich die Antenne im Inneren des Gehäuses befindet und bei der gleichwohl ein praxistauglicher Empfang der Zeitzeichen möglich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2010 – 2 U 146/08).

Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 des Klagepatents in der Fassung der Einspruchsbeschwerdeentscheidung die Kombination folgender Merkmale vor:

1. Es handelt sich um eine Funkarmbanduhr (11)

2. Im Gehäuse (12) der Funkarmbanduhr sind aufgenommen

a) eine magnetische Langwellen-Antenne (28) mit Antennen-Kern (29) und
b) ein Uhrwerk (22).

3. Das Gehäuse (12) weist zwischen seinem Uhrglas (18) und einem Boden (16) aus elektrisch nicht leitendem Material ein metallenes Gehäuse-Mittelteil (13) auf.

4. Dem Gehäuse-Mittelteil (13) gegenüber ist der Antennen-Kern (29) radial in Bezug auf das Gehäuse (12) zu dessen Zentrum hin versetzt.

5. Es ist ein Distanzring (20) aus elektrisch nicht leitendem Material zwischen dem Gehäuse-Mittelteil (13) und dem mit dem Antennenkern (29) ausgestatteten Uhrwerk (22) vorgesehen.

a) Der Distanzring (20) ist vorgesehen zur Gewährleistung eines allseitigen radialen Abstandes vom Antennen-Kern (29) zur Innenwandung des Gehäuse-Mittelteils (13).
b) Der Distanzring (20) befindet sich in der Montageebene des Antennen-Kerns (29).

bb)
Einer Güteverminderung beim Empfang der Zeitzeichen und einer damit einhergehenden Störanfälligkeit wird dabei nach der Lehre des Klagepatents durch den vorgesehenen Distanzring aus elektrisch nicht leitendem Material entgegengewirkt, der durch seine Lage zwischen dem Gehäuse-Mittelteil 13 und dem mit der Antenne 28 ausgestatteten Uhrwerk 22 sicherstellt, dass der Antennenkern 29 einen hinreichenden radialen Abstand vom Inneren des metallenen Gehäuses 12 einhält (Absatz [0014]).

Da das Klagepatent einerseits aus gestalterischen Gründen auf ein metallisches Gehäuse nicht verzichten (vgl. Absätze [0002] und [0016]) und andererseits trotz der Verwendung eines Gehäuse-Mittelteils aus Metall die magnetische Langwellen-Antenne nicht nach außerhalb des Gehäuses verlegen (vgl. Absätze [0003] und [0016]) will, sieht es vor, die magnetische Langwellenantenne mit Antennenkern im Gehäuse unterzubringen. Für den Durchschnittsfachmann, bei dem es sich um einen Diplomingenieur (FH) der Elektrotechnik handelt, der schwerpunktmäßig mit der Entwicklung von elektrischen Komponenten für Funkarmbanduhren beschäftigt ist (vgl. BPatG, Urteil vom 06.02.2013 – 5 Ni 18/11), ist dabei selbstverständlich, dass die Funktion einer solchen Antenne – wie auch in den Absätzen [0002] und [0014] erläutert – durch die Nähe zu elektrisch leitendem Material bis hin zur Funktionsunfähigkeit beeinträchtigt werden kann. Diese Störanfälligkeit wird zumindest verringert, indem der Distanzring eine räumliche Entfernung zwischen dem metallischen Gehäuse-Mittelteil und dem Antennenkern schafft, wobei er gleichzeitig als „Barriere“ verhindert, dass es zwischen beiden Teilen zu einer Berührung kommen kann (siehe im Einzelnen OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2010 – 2 U 146/08).

Dem Fachmann ist in diesem Zusammenhang weiter aus seinem allgemeinen Fachwissen bekannt, dass die Qualität des Empfangs von Zeitzeichen bei einer Funkuhr von der Empfindlichkeit sowohl der Empfangseinrichtung als auch der Antenne abhängt. Ein guter Empfang über eine größere Entfernung setzt dabei voraus, dass es sich – wie im Merkmal 2 a) des Klagepatents vorgesehen – um eine Antenne mit Spulenkern handelt, weil sie über eine höhere Induktivität verfügt als eine kernlose Luftspule. Im Stand der Technik handelt es sich – ohne dass sich der Patentanspruch darauf beschränkt – typischerweise um eine Spule mit Ferritkern (vgl. Absätze [0007] und [0013]). In unmittelbarer Nähe zu einem Metallgehäuse ist die Funktion einer solchen Antenne indes aufgrund des Gesetzes vom Faraday´schen Käfig massiv beeinträchtigt. Wie das Klagepatent in Absatz [0014] erläutert, ist mit brauchbaren Empfangsverhältnissen dann auch bei einem sehr empfindlichen Empfänger 27 nicht zu rechnen. Der Fachmann erkennt, dass das Klagepatent wegen dieser technischen Gegebenheiten nicht nur – wie bereits dargelegt – die Anordnung eines Distanzringes im Gehäuse, sondern gleichzeitig einen nicht-metallischen Boden des Gehäuses vorsieht, um einen ausreichenden magnetischen Fluss zur Antenne und Empfangseinrichtung zu gewährleisten.

Des Weiteren lehrt das Klagepatent den Fachmann in Absatz [0015] („…ohne dass die Armbanduhr … unzumutbar an Höhe gewinnen müsste.“), dass durch die erfindungsgemäße Anordnung von Distanzring und Antennenkern – in Abhängigkeit vom Platzbedarf der übrigen elektronischen Bauelemente – eine flache und kompakt ausgestaltete Funkarmbanduhr ermöglicht wird, die gleichzeitig über gute Empfangseigenschaften verfügt. Das ist allerdings nicht im Sinne einer bestimmten Bauhöhe zu verstehen, da die Klagepatentschrift dazu keine konkreten Vorgaben macht. Vielmehr bedeutet dies lediglich, dass die erfindungsgemäße Funkarmbanduhr eine praxistaugliche Größe besitzt, die ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung nicht entgegensteht. Es soll nur eine zwingend durch die technische Konstruktion bedingte „unzumutbare Höhe“ der Uhr ausgeschlossen werden.

Das Klagepatent lehrt hingegen nicht die Verwendung einer einfach gestalteten Antenne und ebenso wenig eine simple und kostengünstige Herstellung der Funkarmbanduhr. Dafür enthält die Klagepatentschrift keinerlei Anhaltspunkt. Der Kläger legt auch nicht dar, aus welchen Angaben im Anspruch oder in der Beschreibung sich eine derartige technische Lehre des Klagepatents ergeben soll. Allein der Umstand, dass diese in Absatz [0007] die Verwendung einer Ferritstabantenne nennt und dies eine einfache und kostengünstige Antennenkonstruktion erlaubt, lässt nicht die Schlussfolgerung zu, dies sei Gegenstand der Erfindung. Zum Einen ist der maßgebliche Patentanspruch nicht auf eine solche Ausgestaltung beschränkt, sondern umfasst generell magnetische Langwellen-Antennen mit Antennen-Kern. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, dass eine Ferritstabantenne im Vergleich zu anderen damals schon bekannten Antennen mit Spulenkern besonders einfach gestaltet war sowie eine kostengünstigere Herstellung ermöglichte und der Fachmann deshalb aus der bloßen Erwähnung einer Ferritstabantenne zu einem entsprechenden Verständnis von der Lehre des Klagepatents gelangt wäre.

cc)
Der Abstand der geschützten Erfindung zum Stand der Technik ist als hoch einzustufen, da im Prioritätszeitpunkt tatsächlich nur die erfindungsgemäße Ausgestaltung eine Funkarmbanduhr ermöglichte, die gleichzeitig über ein Gehäuse-Mittelteil aus Metall, eine innenliegende Antenne mit guten Empfangseigenschaften, eine geringe Störanfälligkeit und einen – im weit zu verstehenden Sinne – flachen, kompakten Aufbau verfügt. Auf dem Markt gab es seinerzeit keine im Wesentlichen gleichwertige Alternative.

(1)
Technisch-funktionell unterschied sich die erfindungsgemäße Funkarmbanduhr vom Stand der Technik zwar damals nur durch die Anordnung eines Distanzringes im Uhrengehäuse. Hingegen waren – wie sich auch aus der erwähnten Darstellung in der Klagepatentschrift ergibt – Funkarmbanduhren mit Metallgehäuse oder mit einer im Gehäuse liegenden magnetischen Langwellenantenne mit Antennenkern vorher bereits bekannt.

(2)
Die Besonderheit der patentgemäßen Erfindung lag jedoch wie ausgeführt darin, dass sie damals als einzige die Herstellung einer Funkarmbanduhr mit dieser Kombination von Eigenschaften und einem zuverlässigen Empfang der Zeitzeichensignale ermöglichte. Soweit sich im Stand der Technik aus zwei weiteren Druckschriften eine Funkarmbanduhr mit einem Gehäuse-Mittelteil aus Metall und einer innenliegenden Antenne mit Antennenkern ergab, sind sie beide für die Bemessung des Anteilsfaktors nicht von Bedeutung:

(a)
Im Hinblick auf das europäische Patent 0 564 AAW A2 folgt dies daraus, dass die Antenne dort zwingend zwischen Ziffernblatt und Uhrglas angeordnet werden muss.

Diese Lösung mit einer von außen sichtbaren Antenne nutzen die Verletzungsformen indes nicht. Zudem hätten sie mit ihrem konkreten Design, das nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten entscheidende Bedeutung für den Kaufentschluss der Abnehmer hatte, nicht vertrieben werden können, weil die ins Auge fallende Antenne zwangsläufig eine andere Optik der Funkarmbanduhren bewirkt.

(b)
Die von der Klagepatentschrift selbst erwähnte DE 296 07 AAG U1 (Absatz [0004]) legt demgegenüber eine Lösung mit metallischem Gehäuse-Mittelteil und einer fest innen am Bodendeckel angebrachten Antenne mit Spulenkern zumindest nahe (vgl. BPatG, Beschluss vom 15.10.2003 – 20 W (pat) 308/03, Anlage B 3; DPMA, Beschluss vom 19.11.2007 im Löschungsverfahren zum Gebrauchsmuster DE 299 23 446, Anlage K 29; a. A. Europäisches Patentamt, Entscheidung vom 08.02.2008, Anlage K 5; Technische Beschwerdekammer, Entscheidung vom 09.02.2010, Anlage K 6; offengelassen vom BPatG, Urteil vom 06.02.2013 – 5 Ni 18/11 (EP), Anlage K 24).

(aa)
Denn das Gebrauchsmuster, das eine magnetische Antenne für eine Armbanduhr betrifft, kritisiert ausdrücklich am Stand der Technik, dass Antennen auch in der Ausführung als kernbehaftete Antennen keine ausreichenden Empfangseigenschaften aufweisen, wenn sie in ein metallenes Umgehäuse eingesetzt werden, weshalb man auf Umgehäuse aus nichtleitendem Material angewiesen sei (Seite 1 Zeilen 7 bis 11). Davon ausgehend, stellt es sich die Aufgabe, eine Antenne anzugeben, welche auch zum Empfang von Langwellen-Zeitsendern geeignet sei und einfach an eine im Übrigen funktionsfertige Uhr appliziert und so wirtschaftlicher als separat funktionsgeprüftes Austauschteil zur Verfügung gestellt werden könne (vgl. Seite 1, Zeilen 16 bis 21). Gelöst sieht die Druckschrift diese Aufgabe durch die kennzeichnenden Merkmale des Patentanspruchs 1, denen zufolge die Antennen-Spule an einem großflächigen und im Wesentlichen ebenen, am Gehäuse der Armbanduhr austauschbar befestigten Gehäuseteil ausgebildet ist (vgl. Seite 2, Zeile 1 und Patentanspruch 1). Bei diesem Gehäuseteil handelt es sich vorzugsweise um den Uhrenboden oder das Uhrglas. Bei Ausbildung am Boden kann die magnetische Antenne ausdrücklich auch als Spule mit Kern ausgebildet werden (vgl. Seite 2, Zeilen 3 bis 8).

Im Rahmen der vorgestellten Lösung verweist die Druckschrift darauf, dass durch Verlagerung der Antenne in werksaxialer Richtung möglichst weit vom Mittelpunkt des Uhrgehäuses entfernt, nämlich in den Boden oder unter das Uhrglas, ein funktional ausreichender Abstand von den metallischen Teilen des Werkes und der Batterie gegeben ist. Ausdrücklich wird das Umgehäuse aus Metall dort zwar nur mit einer kernlosen Spule in Verbindung gebracht (vgl. Seite 2 Zeilen 13 bis 19). Die Druckschrift schließt für Antennen mit Spulenkern jedoch an keiner Stelle die Verwendung eines Umgehäuses aus Metall aus. Vielmehr ist in der Beschreibung zu den Figuren 1 bis 5 die Rede davon, dass eine magnetische Langwellenantenne mit Spulenkern und ein „beliebig berandetes Armbanduhrgehäuse“ verwendet werden (Seite 3, Zeilen 23 bis 26). Da die Druckschrift mehrfach ein Umgehäuse aus Metall (Seite 2, Zeilen 16 bis 17) bzw. ein Metallgehäuse (Seite 5 Zeile 9) erwähnt, liegt für den Fachmann nahe, dass das bevorzugte Ausführungsbeispiel zu den Figuren 1 bis 5, die eine Antenne mit Spulenkern betrifft, mit der zitierten umfassenden Formulierung diese Lösungsmöglichkeit einschließt. Zudem heißt es auf Seite 5 Zeilen 1 bis 12:

„Für den Fall, dass die Empfangsbedingungen sehr günstig sind bzw. die Empfängerschaltung der Funkuhr sehr empfindlich ist, muss deren magnetische Antenne 10 nicht unbedingt zur Feldverstärkung und Feldorientierung mit einem Spulenkern (14 gemäß Figuren 1 bis 5) ausgestattet sein. Für diesen Fall ist gemäß Figuren 6 und 7 eine einfache Luft-Spule 15 möglichst großen Durchmessers vorgesehen, die gleichermaßen im Bodendeckel 11 oder unter dem Uhrglas 23 einer Armbanduhr, jeweils im Randbereich, umlaufend angeordnet ist. Dabei ist jedoch, wenn der Einsatz auch in eine Armbanduhr mit Metallgehäuse vorgesehen sein soll, zur Vermeidung zu starker dämpfender Einflüsse des Metalles z. B. vom Innenrand der metallischen Einfassung des Uhrglases ein gewisser Abstand einzuhalten, der in der Größenordnung der Ringbreite der Spule 15 liegt.“

Der Fachmann erkennt anhand dieser Ausführungen, dass die Verwendung einer Antenne mit Spulenkern in einem Metallgehäuse erst recht möglich ist, auch wenn die Druckschrift diese Lösung nicht ausdrücklich erwähnt. Im Zusammenhang mit den bereits zitierten Ausführungen auf Seite 2, Zeilen 13 bis 19, wird ihm zumindest nahegelegt, dass eine Antenne mit Spulenkern radial in Bezug auf das Gehäuse zu dessen Zentrum hin versetzt fest am Kunststoffbodendeckel angeordnet werden kann, solange sich diese Antenne nur aufgrund der Ausformung des Deckels weit genug entfernt von dem Gehäuse-Mittelteil und anderen metallenen Teilen der Uhr befindet, um einen ausreichenden magnetischen Fluss durch den Antennenkern zu gewährleisten (vgl. DPMA, Beschluss vom 19.11.2007). Aus dem Gebrauchsmuster DE 296 07 AAG U1 ergibt sich daher, dass bei Verwendung eines Metallgehäuses durchaus eine parallel zu Boden bzw. Uhrglas angeordnete magnetische Langwellenantenne mit Spulenkern verwendbar ist, wenn sie im Boden der Uhr festgelegt ist.

(bb)
Die von der DE 296 07 AAG U1 zumindest nahegelegte Lösung ist beim Kausalanteil gleichwohl im Wege der gebotenen wertenden Betrachtung nicht zu berücksichtigen:

(aaa)
Zum Einen stand sie im Verletzungszeitraum 2005 bis 2007 tatsächlich nicht als im Wesentlichen gleichwertige Alternative zur Verfügung.

Unstreitig ist eine Uhr mit der Lösung der DE 296 97 AAX U1 zu keinem Zeitpunkt auf den Markt gelangt. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass diese Alternative im Verletzungszeitraum tatsächlich auf dem Markt gewesen sei, sondern sie trägt lediglich vor, im Verletzungszeitraum hätte eine Funkarmbanduhr nach der DE 296 07 AAG U1 gebaut werden können, die vergleichbar flach, kompakt und funktionsfähig wie die Verletzungsformen gewesen wäre, und sie beruft sich zur Begründung auf einen Nachbau ihrer Lieferantin. Dieses Vorbringen ist unerheblich, weil die Beklagte trotz Hinweises des Senats im Beweis- und Hinweisbeschluss vom 08.07.2014 kein Beispiel für eine flache und kompakte Funkarmbanduhr anführt, bei der eine Antenne mit Spulenkern in einem Metallgehäuse nach Maßgabe der Lehre des Gebrauchsmusters DE 296 07 AAG U1 tatsächlich im Verletzungszeitraum Verwendung gefunden hat und die Funksteuerung ohne erhebliche Störanfälligkeit funktionierte.

Da die technische Lösung der DE 296 07 AAG U1 somit im Verletzungszeitraum nicht vermarktet worden ist, ist sie nach Maßgabe der oben unter a) dargestellten Grundsätze nicht geeignet, die Marktchancen des Klagepatents im Verletzungszeitraum zu reduzieren. Das gilt ebenso für den Nachbau der Beklagten, weil dieser damals tatsächlich nicht existierte und er daher die Verkaufs- und Erlösaussichten des erfindungsgemäßen Produkts nicht beeinträchtigen konnte.

(bbb)
Zum Anderen vermag das Gebrauchsmuster DE 296 07 AAG U1 den Kausalanteil am Gewinn aber auch deswegen nicht zu mindern, da es ebenfalls ein technisches Schutzrecht der Insolvenzschuldnerin ist.

Nach dem Schutzzweck der Norm darf der Verletzer mit der Argumentation, er hätte das Streitpatent umgehen können, indem er ein anderes technisches Schutzrecht des Geschädigten verletzt, nicht gehört werden. Denn die Nutzung dieser angeführten Alternative wäre ihm ebenso wenig gestattet gewesen und hätte daher in gleicher Weise zu einer Schadenersatzansprüche auslösenden Schutzrechtsverletzung geführt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte, die das Klagepatent verletzt hat, die Insolvenzschuldnerin um eine Lizenz für die DE 296 07 AAG U1 gebeten und diese ihr die Nutzung dieser technischen Lehre erlaubt hätte.

Zudem ist der Einwand alternativer Verwendung eines anderen technischen Schutzrechts des Geschädigten deswegen unbeachtlich, weil der Verletzer unbefugt die dem Schutzrechtsinhaber von der Rechtsordnung ausschließlich zugewiesene Marktchance für sich nutzt. Aufgrund seines Ausschließlichkeitsrechts kann dieser jeden Dritten daran hindern, ein mit seinem patentgemäßen Erzeugnis technisch identisches Produkt auf den Markt zu bringen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger, Rn. 30). Dem Inhaber mehrerer Schutzrechte sind folglich kumulierte Marktchancen zugewiesen, über deren Nutzung er jeweils allein entscheiden kann. Entschließt er sich etwa zur Vermarktung nur eines dieser Schutzrechte, vermag ein anderes, von ihm nicht genutztes Schutzrecht infolge seines Ausschließlichkeitsrechts die Marktchancen des genutzten Schutzrechts nicht zu beeinträchtigen. Dementsprechend ist eine bloß hypothetische Verwendung der technischen Lehre eines anderen, tatsächlich nicht genutzten Schutzrechts des Geschädigten von vornherein nicht geeignet, den Verletzergewinn zu schmälern.

dd)
Die Bedeutung des Klagepatents hat sich indes bis zum Verletzungszeitraum maßgeblich geändert. In den Jahren 2005 bis 2007 gab es auf dem Markt für Funkarmbanduhren bereits mehrere gleichwertige patentfreie Alternativen, so dass die patentgemäße Erfindung nur eine von mehreren Lösungen war, die sich tatsächlich nur in technischen Details voneinander unterschieden.

(1)
Unerheblich ist allerdings der Einwand der Beklagten, sie habe unmittelbar nach dem Ende des Verletzungszeitraums ab 2008 in derselben Preiskategorie Funkarmbanduhren mit einem Gehäuse-Mittelteil aus Metall und innenliegender Antenne auf den Markt gebracht, die das Klagepatent nicht (mehr) verletzten, weil sie mit einem Metallboden ausgestattet waren.

Denn eine Ersatzlösung, die während des Verletzungszeitraumes tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden hat, weil sie noch nicht in Gebrauch genommen und als Wettbewerbserzeugnis auf den Markt gelangt ist, wirkt sich nicht gewinnmindernd aus, selbst wenn die patentgemäße Ausgestaltung verhältnismäßig problemlos zu umgehen gewesen sein sollte (BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore). Deswegen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie die Funkarmbanduhren schon in den Jahren 2004 bis 2007 hätte ohne spürbare Einschränkungen bei der Empfangsqualität patentfrei mit einem Metallboden versehen und dadurch denselben Gewinn erzielen können. Damit beruft sich die Beklagte auf einen hypothetischen Kausalverlauf, der indes aus rechtlichen Gründen nicht durchgreift, weil sie sich tatsächlich für eine Verletzung des Klagepatents entschieden hat und der auf dessen Benutzung entfallende Kausalanteil nicht dadurch ungeschehen gemacht oder in seinem Gewicht verändert wird, dass die Beklagte von einer Patentverletzung auch hätte absehen können (vgl. BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger; BGH, GRUR 2010, 1090 – Werbung des Nachrichtensenders; OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; Kühnen, aaO, Rn. 2710).

(2)
Hingegen beruhen die Uhren „K“ von J und „M“ von L auf im Wesentlichen gleichwertigen technischen Alternativlösungen zur erfindungsgemäßen Anordnung eines Distanzringes im Uhrengehäuse, die zudem tatsächlich im Verletzungszeitraum auf dem Markt zur Verfügung standen. Das ist nicht zu verwechseln mit dem unter (1) erörterten, bei der Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns unbeachtlichen Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens. Der maßgebliche Unterschied ist, dass die beiden Uhren als damals tatsächlich vorhandene und praktizierte – mithin nicht bloß hypothetische – Alternativen die Marktchancen der Erfindung und damit die Bedeutung der Verwendung des Klagepatents für die Kaufentscheidung der Abnehmer verringerten.

(a)
Die ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Firmenhistorie (Anlage B 17) erstmals im November 2004 auf den Markt gebrachte Funkarmbanduhr „K“ von J und die ab dem Jahr 2003 angebotene Funkarmbanduhr „M“ von L (Anlage FPS 10) verfügen jeweils über ein Vollmetallgehäuse einschließlich Metallboden, eine innenliegende Antenne mit Antennenkern, sind voll funktionsfähig und in der Lage, die Zeitsignale ebenso gut wie nach der Lehre des Klagepatents zu empfangen. Das ist, nachdem der Kläger dies erstinstanzlich noch bestritten hat, nunmehr unstreitig. Dabei spricht insbesondere der Umstand, dass bereits die Verwendung eines Metallbodens aus dem Schutzbereich des Klagepatents herausführt und es im Verletzungszeitraum tatsächlich mehrere andere Funkarmbanduhren mit einem Metallgehäuse einschließlich Metallboden gab, gegen einen großen Abstand der geschützten Erfindung zu diesen inzwischen vorhandenen technischen Alternativlösungen.

In diesem Zusammenhang ist ferner der bereits erwähnte Aspekt zu berücksichtigen, dass die Qualität des Empfangs von Zeitzeichen bei einer Funkarmbanduhr unter anderem von der Empfindlichkeit der Empfangseinrichtung abhängt. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass heutzutage aufgrund technischer Weiterentwicklung Funkarmbanduhren mit innenliegender Antenne nicht nur mit einem Gehäuse-Mittelteil, sondern darüber hinaus mit einem Uhrenboden aus Metall ausgestattet werden können, weil dafür inzwischen ausreichend empfindliche Elektronikschaltungen vorhanden sind. Der Kläger behauptet allerdings, dies sei erst ab 2008/09 der Fall gewesen, während die Beklagte vorträgt, es habe bereits in den Jahren 2004 bis 2007 Funkarmbanduhren mit Metallboden gegeben, die aufgrund der Empfindlichkeit ihrer Empfangseinrichtungen ohne spürbaren Unterschied zu den Verletzungsformen voll funktionsfähig waren. Das Vorbringen der Beklagten hat sich dabei nach der eigenen Darstellung des Klägers zu den Uhren „K“ und „M“ als zutreffend erwiesen, weil diese Funkarmbanduhren einen Metallboden haben und gute Empfangseigenschaften besitzen.

(b)
Die Bauhöhen der beiden Uhren von 14,3/15,1 mm (K) oder 13 mm (M) stehen der Annahme gleichwertiger Alternativen nicht entgegen.

Sie sind nur geringfügig höher als die Verletzungsformen, die ca. 12 mm hoch gebaut sind. Dieser Unterschied ist zum Einen deswegen unbeachtlich, weil die Lehre des Klagepatents eine bestimmte Bauhöhe nicht vorschreibt (siehe oben). Sie lehrt nur, dass die Funkarmbanduhr keine unzumutbare Höhe aufweisen darf. In diesem weit zu verstehenden Sinne verfügen 13 bis 15 mm dicke Uhren ebenfalls über einen „flachen, kompakten Aufbau“, weil sie in dieser Ausgestaltung eine praxistaugliche Größe besitzen, indem sie bestimmungsgemäß am Handgelenk getragen werden können. Das bestätigt der von der Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, dass sie erfolgreich verkauft worden sind, mithin zahlreiche Abnehmer gefunden haben, die diese Funkarmbanduhren getragen haben.

Zum Anderen kommt es auf die unterschiedliche Bauhöhe von 1 mm zur „M“ und von maximal ca. 3 mm zur „K“ deswegen nicht an, weil die Beklagte bei den Verletzungsformen einen besonders flachen und kompakten Aufbau nicht beworben hat. Auch deswegen ist davon auszugehen, dass die konkrete Bauhöhe für den Kaufentschluss nicht von wesentlicher Bedeutung war. Soweit sie beim Erwerb gleichwohl in geringem Umfang von Relevanz gewesen sein könnte, weil Teile der angesprochenen Käufer besonders flache Uhren bevorzugen, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Bauhöhe zumindest nicht allein oder vorwiegend von der Antennenkonstruktion, sondern vielmehr in erster Linie von zahlreichen anderen Faktoren wie der Dicke von Uhrenglas, Gehäuse und Boden geprägt wird. Der Kläger indes hat bei der Uhr „M“ schon nichts dazu vorgetragen, dass die geringfügig größere Bauhöhe technisch bedingt gewesen sei. Bei der Uhr „K“ verweist er zwar auf eine Mindesthöhe der ringsegmentförmigen Magnetfeldplatte. Die Beklagte hat dazu jedoch anhand der Offenlegungsschrift EP 1 542 AAR A2 (siehe nachfolgend unter (3)) dargelegt, dass diese nur so hoch sein muss wie die Antenne und damit die Dicke der Uhr gerade nicht erhöht. Dem ist der darlegungspflichtige Kläger nicht entgegengetreten.

(3)
Des Weiteren ergibt sich aus der Offenlegungsschrift EP 1 542 AAR A2 (Anlage FPS 8) und der Patentschrift EP 1 548 AAQ B1 (Anlage FPS 11), dass es im Verletzungszeitraum offenbarte und im Wesentlichen gleichwertige Alternativen gab. Zu berücksichtigen wären diese technischen Lösungen nur dann nicht, wenn der nach den unter a) dargestellten Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtige Kläger behaupten und im Streitfall beweisen würde, dass sie im Verletzungszeitraum nicht vermarktet worden seien. Allerdings hat er sogar vorgetragen, dass sie – was die Beklagte bestritten hat, aber aus dem angeführten Grund dahinstehen kann – konkret durch Verwendung in den Uhren „K“ von J und „M“ von L tatsächlich auf dem Markt zur Verfügung gestanden haben.

(a)
Beide Druckschriften offenbaren Lösungen für Funkarmbanduhren mit einem Metallgehäuse und innenliegender Antenne mit Antennenkern bei guten Empfangseigenschaften und geringer Störanfälligkeit, wobei der Boden der Uhren ebenfalls aus Metall ist.

(aa)
Die Konstruktion nach der Lehre der EP 1 542 AAR A2 soll eine gezielte Magnetflussführung bewirken, so dass das metallische Gehäuse der Uhr nicht stört. Zu diesem Zweck besteht die Antennenkonstruktion aus der Antenne und aus einer oder mehreren besonders im Uhrengehäuse platzierten Magnetfeldplatten, die ihrerseits aus einem Material bestehen, dessen spezifische magnetische Permeabilität höher ist als diejenige des metallischen Uhrengehäuses und des Metallbodens (Absatz [0007]). Veranschaulicht wird dies durch die Figur 30 aus der Offenlegungsschrift, wonach die beispielhaft gezeigte Antennenkonstruktion über eine Ferritantenne 182, eine bodenseitige erste Magnetfeldplatte 200B und eine ringsegmentförmige zweite Magnetfeldplatte 200A verfügt.

(bb)
Die Antenne nach der Lehre der EP 1 548 AAQ B1 verfügt über eine Antennenstruktur aus zwei Kernen, von denen der eine mit einer Spule umwickelt ist („Antenna core“) und der andere („Bypass core“) nicht. Der Antennenkern und der Bypass besitzen unterschiedliche Durchmesser. Diese Antennenstruktur hat den Zweck, das elektromagnetische Feld der Antenne gezielt im Kreis zu leiten, um die störenden Einflüsse des Metallgehäuses auszublenden. Beispielhaft dargestellt ist dies in Figur 6 der Patentschrift, die ein Ausführungsbeispiel der Erfindung mit einem Antennenkern 9 und einem Bypass 9´ zeigt. Der Antennenkern 9 ist mit einer Kupferspule 21 umwickelt („Coil wound section“), der Bypass nicht („Non-coil wound section 22“). Sie stellen gleichzeitig Wege des magnetischen Feldes dar („main magnetic path 21; sub-magnetic path 22.

(b)
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diese Antennenkonstruktionen jeweils sehr aufwändig und komplex gewesen seien und zu erheblichen Herstellungskosten geführt hätten.

Zum Einen sind – wie bereits ausgeführt – eine einfach gestaltete Antenne und eine kostengünstige Herstellung nicht Gegenstand der Lehre des Klagepatents. Bereits aus diesem Grund sind die vom Kläger angeführten Besonderheiten der technischen Konstruktionen bei der EP 1 542 AAR A2 und der EP 1 548 AAQ B1 und den nach seinem Vorbringen entsprechend der Lehre dieser Druckschriften konstruierten Uhren „K“ und „M“ nicht zu berücksichtigen. Eine „im Wesentlichen gleichwertige Alternative“ im Verletzungszeitraum setzt nicht voraus, dass sie in jeder Hinsicht mit dem Klagepatent vergleichbar ist, sondern ausreichend – und erforderlich – ist eine Gleichwertigkeit im Hinblick auf die erfindungsgemäßen Eigenschaften. Diese ist jeweils aus den bereits angeführten Gründen gegeben. Insbesondere ist unerheblich, dass sowohl die EP 1 542 AAR A2 als auch die EP 1 548 AAQ B1 eine einfache Stabantenne für Funkarmbanduhren mit Vollmetallgehäuse als ungeeignet ansehen, weil das Klagepatent nicht die Verwendung einer solchen Antenne lehrt und der Schutzbereich der Erfindung nicht auf eine solche Ausgestaltung beschränkt ist, sondern generell Langwellenantennen mit Antennenkern umfasst, die indes in den genannten Druckschriften ebenfalls verwendet werden.

Zum Anderen hat der darlegungspflichtige Kläger nach den oben dargelegten Grundsätzen, auf die der Senat im Beweis- und Hinweisbeschluss vom 08.07.2014 hingewiesen hat, nicht hinreichend substantiiert zur Größenordnung der Herstellungskosten vorgetragen. Die pauschale Behauptung, bei Verwendung dieser Herstellungsmethode hätten die Verletzungsformen nicht zu einem Preis von unter
40,- Euro angeboten werden können, reicht nicht aus. Soweit er zur Begründung den Verkaufspreis der Uhren anführt, ist dies kein Indiz für hohe Herstellungskosten, weil dieser entscheidend durch andere Faktoren bestimmt wird, wie etwa Technik, Design, Vertrieb und Marke. Der im Vergleich zu den Verletzungsformen hohe Preis für die Uhren „K“ in Höhe von 399,- Euro und „M“ von 499,- Euro spricht daher nicht gegen eine Gleichwertigkeit der technischen Konstruktionen, zumal die Insolvenzschuldnerin ihre Uhren unstreitig ebenfalls für Preise ab 400,- Euro verkauft hat und damit auch die Uhren, welche die technische Lehre des Klagepatents verwendeten im gleichen Preissegment angesiedelt waren wie die in Rede stehenden Alternativen. Darüber hinaus führt der Kläger allein noch konkret an, die L-Technologie beruhe auf einer leistungsstarken Antenne mit einem Kern aus neuartigen Materialien, die zehnmal empfindlicher als normale Antennen gewesen sei und deswegen habe in Metallgehäusen verwendet werden können. Dazu hat die Beklagte indes nicht nur unwidersprochen vorgetragen, die Anschaffungs- und Herstellungskosten für diese Antenne liegen „im Euro-Cent Bereich“, da hierfür keine besonderen und teuren Materialien verwendet worden seien. Vielmehr hebt die EP 1 548 AAQ B1 überdies in Absatz [0092] sogar ausdrücklich hervor, dass die Antennenkonstruktion einfach hergestellt werden kann, schmal und dünn ist sowie die Herstellungskosten reduziert. Es heißt dort:

„This enables easily manufacturing of the antenna structure that solves the conventional problems that is small and thin to an extent not causing practical problems that reduces manufacturing costs and that is suitable for use with radio-wave using electronic devices.”

Bei dieser Sachlage hätte der Kläger näher dazu vortragen müssen, warum gleichwohl die Antennenkonstruktion der L-Technologie so komplex und die Herstellungskosten so hoch sind, dass sie keine gleichwertige Alternative mehr zur erfindungsgemäßen Uhr darstellen. Doch weder zu diesem Aspekt noch im Übrigen hat er konkrete Tatsachen dafür angeführt, dass Aufwand und/oder Kosten bei den Alternativen von J und L tatsächlich wesentlich höher sind als bei Verwendung der technischen Lösung des Klagepatents, obwohl die Beklagte dies qualifiziert bestritten hat, indem sie jeweils angegeben hat, dass sich die Anschaffungskosten für das Material und die Kosten für die Herstellung der Antennenkonstruktionen bei den Alternativen jeweils in einer Größenordnung von wenigen Cents bewegten. Damit kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Herstellungskosten für die Antennenkonstruktionen nach den EP 1 542 AAR A2 und EP 1 548 AAQ B1 zu hoch gewesen wären, um in einer Funkarmbanduhr zum Preis von 40,- Euro Verwendung finden zu können.

(c)
Hinsichtlich der Patentanmeldung EP 1 542 AAR A2 und der Patentschrift EP 1 548 AAQ B1 braucht nicht geklärt zu werden, ob bei der gebotenen wertenden Betrachtung Ausweichmöglichkeiten, die selbst Schutzrechte verletzen, den Kausalanteil nicht verringern (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 5, 251 – Lifter, Rn. 96 bei juris), weil beide Erfindungen im Verletzungszeitraum rechtmäßig genutzt werden durften.

(aa)
Die Benutzung einer offengelegten Patentanmeldung ist nicht rechtswidrig (BGH, GRUR 1989, 411 – Offenend-Spinnmaschine: BGH, GRUR 1993, 460 – Wandabstreifer). So liegt der Fall indes bei der EP 1 542 AAR A2: Das Unternehmen J hat dieses Patent unter Inanspruchnahme von zwei Prioritäten vom 02.12.2003 und vom 21.04.2004 am 02.12.2004 angemeldet. Die Patentanmeldung wurde am 15.06.2005 veröffentlicht. Das Patent wurde bis heute nicht erteilt; das Prüfungsverfahren vor dem Europäischen Patentamt dauert an.

Überdies wäre die Beklagte bei Verwendung dieses Patents nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht einmal einem Entschädigungsanspruch nach Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG i. V. m. § 67 Abs. 4 EPÜ ausgesetzt gewesen, da J unstreitig inzwischen nur noch eine Lösung mit einem Edelstahlring im Gehäuse beansprucht, den die Verletzungsformen nicht vorsehen und weitergehende Ansprüche zurückgenommen hat.

(bb)
Ebenso wenig wäre eine Nutzung des Patents EP 1 548 AAS B 1 im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 rechtswidrig gewesen.

L hat dieses Patent unter Inanspruchnahme von zwei Prioritäten aus dem Jahr 2002 am 11.09.2003 angemeldet. Die Anmeldung zum Patent EP 1 548 AAS B 1 wurde am 29.06.2005 und der Hinweis auf die Erteilung des Patents am 13.01.2010 veröffentlicht.

Darüber hinaus wäre hier ebenfalls sogar ein Entschädigungsanspruch für die rechtmäßige Benutzung der Patentanmeldung während dieses Zeitraums zu verneinen, weil die Anmeldung unstreitig ausschließlich auf Englisch ohne Veröffentlichung deutscher Patentansprüche erfolgt ist. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass die Anmelderin während des Verletzungszeitraumes eine deutsche Übersetzung der Patentansprüche eingereicht hat, die vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlicht worden ist, Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG.

ee)
Nach alledem ist der Abstand der geschützten Erfindung zu vorhandenen patentfreien Alternativen im maßgeblichen Verletzungszeitraum als gering einzustufen, da sich die Lösung des Klagepatents nur noch in Details von anderen auf dem Markt zur Verfügung stehenden technischen Lösungen unterschied, die ebenso die Herstellung von praxistauglich kompakten Funkarmbanduhren mit Metallgehäuse und innenliegender Antenne mit Antennenkern bei guten Empfangseigenschaften ermöglichten. Deswegen können dem Klagepatent auch mit dieser Kombination von Eigenschaften verbundene weitere Vorteile wie eine erhöhte Haltbarkeit im Vergleich zu einer im Armband integrierten Antenne sowie eine erheblich vereinfachte und kostengünstigere Austauschbarkeit bei defektem oder verschlissenem Armband und eine insgesamt geringere Stör- und Verschleißanfälligkeit der Funkarmbanduhr nicht ausschließlich zugeschrieben werden. Aufgrund der vorstehend unter dd) dargelegten Alternativen waren die Marktchancen der Erfindung inzwischen deutlich reduziert, zumal die verbleibenden technischen Unterschiede nur Details der inneren Konstruktion im Uhrengehäuse betreffen, die mangels Erkennbarkeit von außen für den Kaufentschluss der Abnehmer nicht von Bedeutung waren.

Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung zur Einstufung der Erfindung als „Weltneuheit“ u. ä. steht dieser Bewertung ebenso wenig entgegen wie die als Anlagen FPS 1 bis 3 vorgelegten Marktstudien und Berichte, weil sich dieser Sachvortrag und die Belege auf die durch die Erfindung bewirkte Innovation im Zeitraum bis 2001, aber nicht über den Stand der Technik im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 verhalten. Die in Rede stehenden alternativen Lösungen der J- und L-Uhr sowie die EP 1 542 AAR A2 und EP 1 548 AAQ B1 sind erst nach 2001, aber vor Ende 2005 entwickelt worden.

b)
Andererseits ist bei der Bemessung des Kausalanteils gleichwohl – wenn auch nur in eingeschränktem Maße – zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass die Lehre des Klagepatents im Verletzungszeitraum die einzige feststellbare technische Lösung auf dem Markt war, auf deren Grundlage tatsächlich Funkarmbanduhren in der Preiskategorie von 40,- bis 50,- Euro angeboten und vertrieben wurden.

Dieser Umstand ist zwar bei der Bestimmung des Abstands der geschützten Erfindung zu alternativ vorhandenen technischen Lösungen nicht von Relevanz, weil das Klagepatent keine einfache und kostengünstige Herstellung lehrt (siehe oben).

Gleichwohl handelt es sich um einen Aspekt, der bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht völlig außer Betracht bleiben kann. Wie bereits ausgeführt, ist der Abstand zum Stand der Technik – und Gleiches gilt für den Abstand zu vorhandenen Alternativen im Verletzungszeitraum – nur ein, wenn auch wichtiges Kriterium für die Beurteilung der Marktchancen der Erfindung. Die Bedeutung ihrer Verwendung für die Kaufentscheidung der Abnehmer zeigt sich im vorliegenden Fall allerdings auch daran, dass die – soweit ersichtlich – beiden einzigen tatsächlich auf dem Markt befindlichen Alternativlösungen von J und L deutlich teurer waren als die Verletzungsformen, indem ihr Preis zehn- bis zwölfmal höher war.

Dieser Preisunterschied zu den Uhren „K“ und „M“ ist so erheblich, dass die Verwendung des Klagepatents faktisch Einfluss auf die Verkaufs- und Erlösaussichten hatte, weil die auf dem Markt vorhandenen Alternativen eine vollkommen andere Käufergruppe ansprach. Die Erwerber der Verletzungsformen nutzten die Gelegenheit einer Verkaufsaktion, um eine Funkarmbanduhr zu einem günstigen Preis-/Leistungsverhältnis zu erwerben, und legten somit typischerweise besonderen Wert auf einen günstigen Preis der Uhr. Demgegenüber sind potentielle Käufer der Uhren „K“ und „M“ bereit, aufgrund des Designs, der technischen Eigenschaften der Uhr, der Verwendung hochwertiger Materialien und insbesondere für die Marken einen deutlich höheren Betrag zu zahlen. Für diese Käufergruppe stellt ein Kauf der Verletzungsformen regelmäßig ebenso wenig eine konkrete Alternative dar wie umgekehrt für den von den Verletzungsformen angesprochenen Verkehrskreis ein Kauf der J- oder L-Uhr. Da die Lehre des Klagepatents die einzige technische Lösung war, die während des Verletzungszeitraums im unteren Preissegment bei Funkarmbanduhren mit der in Rede stehenden Kombination von Eigenschaften Verwendung gefunden hat und somit den Erwerb derartiger Uhren zu einem günstigen Preis ermöglichte, steht sie objektiv in einem sachlichen Zusammenhang mit der tatsächlichen Nachfrage der Verletzungsformen.

c)
Die Werbung der Beklagten mit den Verletzungsformen und die Gestaltung der Verpackungen sind bei der Bemessung des Kausalanteils nicht gewinnerhöhend anzusetzen.

aa)
Bei der Bestimmung des auf die Verletzung des Klagepatents entfallenden Gewinnanteils ist zwar zu berücksichtigen, ob die mit der Erfindung verbundenen Vorteile für die Käufer der Verletzungsformen aufgrund der Gestaltung der Verpackungen wahrnehmbar waren oder von der Beklagten sonst werblich herausgestellt wurden. Denn dies lässt Rückschlüsse darauf zu, inwieweit die Marktchancen des vom Verletzer vertriebenen Produkts gerade durch die erfindungsgemäße Ausgestaltung und die hierdurch vermittelten technischen oder wirtschaftlichen Vorteile beeinflusst wurden (OLG Düsseldorf, 2 U 76/11, BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss; bestätigt durch BGH, GRUR 2013, 1212 – Kabelschloss).

Die Bedeutung der Werbeaussagen und Hinweise auf den Verpackungen hängt allerdings nicht davon ab, ob der Abnehmer sie üblicherweise tatsächlich wahrgenommen hat. Entscheidend ist vielmehr die objektiv zu bestimmende Wahrnehmbarkeit, die allein aufgrund der Existenz der Werbeaussagen und Verpackungshinweise gegeben ist, weil dies zeigt, dass der Verletzer ihnen Bedeutung für einen erfolgreichen Vertrieb des Produkts beimisst. Dies ist aber wiederum ein wesentliches Indiz dafür, dass ihnen tatsächlich Bedeutung für den Kaufentschluss zukommt. Der Umfang dieses Einflusses richtet sich dabei zum Einen nach der Gestaltung der Werbung oder Verpackung. So sind etwa deutlich in Überschriften hervorgehobene Werbeaussagen stärker zu gewichten als kleingedruckte Hinweise. Zum Anderen ist maßgebend, auf welche Art und Weise Werbung und/oder Verpackung auf die Vorteile der Erfindung hinweisen. Wenn gerade die Lehre eines benutzten Patents herausgestellt beworben wird, so spricht dies dafür, dass sie erheblichen Einfluss auf den erfolgreichen Vertrieb des Produkts hat, selbst wenn es sich dabei lediglich um eine technische Detailverbesserung handelt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass nur solche Werbeaussagen und Verpackungshinweise zu berücksichtigen wären, die unmittelbar auf den Gegenstand der Erfindung verweisen. Vielmehr reicht ein mittelbarer Bezug aus, indem Vorteile des Produkts beworben werden, die im Verletzungszeitraum nur durch die Benutzung der Lehre des Klagepatents erreichbar waren. Auch ist die Kausalität des Klagepatents für den erzielten Verletzergewinn nicht deshalb ausgeschlossen, weil die technische Ausgestaltung der Verletzungsformen entsprechend dem Klagepatent nicht eigens werblich herausgestellt worden ist (Kühnen, aaO, Rn. 2708).

bb)
Nach diesen Grundsätzen ist es bereits von Bedeutung, dass die Beklagte das technische Detail der Anordnung eines Distanzringes im Uhrengehäuse weder in der Werbung noch auf den Verpackungen erwähnt hat. Da es zudem von außen in keiner Weise erkennbar ist, hat die konkrete Ausgestaltung im Inneren der Uhr als solches für den Kaufentschluss der Abnehmer keine Rolle gespielt.

Soweit die Verpackung der Funkarmbanduhren aus dem Jahr 2005 (Anlage B 23) – nicht hingegen die Verpackungen der Jahre 2006 und 2007 (Anlagen B 25-26) – auf eine „Besondere Gerätekonstruktion“ hinweist, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Dort wird bloß erläutert, dass Funkwellen normalerweise keinen Edelstahl durchdringen, die spezielle Gerätekonstruktion der Q-Funkuhr jedoch einen einwandfreien Empfang garantiere. Diesem allgemeinen Hinweis entnimmt der Kaufinteressent nicht, dass die „Besondere Gerätekonstruktion“ aus einem Distanzring und seiner bestimmten Anordnung in der Montageebene des Antennenkerns im Inneren des Uhrengehäuses besteht. Infolgedessen stellt er auch durch diese Aussagen keinen konkreten Bezug zum Gegenstand der Erfindung her.

cc)
Darüber hinaus nehmen Werbung und Verpackungen nicht einmal mittelbar auf Vorteile Bezug, welche die Beklagte allein aufgrund der Patentverletzung erzielen konnte, da es im Verletzungszeitraum tatsächlich Alternativen zur Herstellung und zum Vertrieb von Metall-Funkarmbanduhren mit innenliegender Antenne und guten Empfangseigenschaften gab:

Die Beklagte hat zwar auf den Verpackungen der Jahre 2005 (Anlage B 23), 2006 (Anlage B 25) und 2007 (Anlage B 26) deutlich erkennbar – teilweise sogar hervorgehoben in fettgedruckten Überschriften – mit einem Gehäuse und Armband aus Edelstahl geworben. Anhand der Lichtbilder wird ferner für den Abnehmer deutlich, dass sich die Antenne nicht im Armband befindet und daher im Uhrengehäuse untergebracht sein muss. Bei der Verpackung des Jahres 2005 ist dies zudem eindeutig dem Hinweis auf die „Besondere Gerätekonstruktion“ zu entnehmen, da sich aus ihm ohne weiteres ergibt, dass die Antenne trotz eines Gehäuses aus Edelstahl einwandfrei Funkwellen empfangen kann. Da sämtliche Verpackungen außerdem mit dem entsprechenden Zeichen und dem Zusatz „radio-controlled precision“ – in den Jahren 2005 und 2007 ferner in fettgedruckten Überschriften – mit Präzision durch Funksteuerung und vollautomatischer Zeiteinstellung werben, hebt die Beklagte weiter hervor, dass die Metall-Funkarmbanduhren über gute Empfangseigenschaften verfügen.

Bei diesen Werbeaussagen fehlt es indes an dem erforderlichen – zumindest mittelbaren – Bezug zum Gegenstand der Erfindung, da im Verletzungszeitraum sowohl andere, tatsächlich auf dem Markt vorhandene Funkarmbanduhren als auch in die Praxis umgesetzte technische Lehren für Funkarmbanduhren ebenfalls sowohl einzeln als auch in Kombination über die beworbenen Eigenschaften verfügten. Sie beziehen sich damit nicht auf Vorteile, die ausschließlich der Lehre des Klagepatents zugeordnet werden können, sondern die werblich herausgestellten Eigenschaften waren ebenso durch nicht erfindungsgemäße Ausgestaltungen erzielbar.

dd)
Überdies hatte der durchschnittliche Käufer der Verletzungsformen entgegen dem erstmaligen Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung keine Kenntnis davon, dass die Insolvenzschuldnerin der erste und bis dahin einzige Uhrenhersteller gewesen sei, der eine uneingeschränkt funktionstaugliche Funkarmbanduhr mit integrierter Antenne in einem Edelstahlgehäuse und mit guten Empfangseigenschaften entwickelt habe. Ebenso wenig war ihm die Spitzentechnologie der Insolvenzschuldnerin zumindest laienhaft geläufig und er hat die Verletzungsformen auch nicht in der Vorstellung erworben, dass es sich um eine Funkarmbanduhr mit sämtlichen erfindungsgemäßen Vorteilen handle und die vom Klagepatent Gebrauch mache.

Dabei kann dahinstehen, ob dieses neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz überhaupt zu berücksichtigen ist, weil ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. Jedenfalls ist es aus Rechtsgründen unbeachtlich:

Bereits der Ausgangspunkt seiner Argumentation, dass sich der durchschnittlich informierte Verbraucher im Zeitraum von 2004 bis 2007 vor dem Erwerb der Verletzungsformen habe im Einzelfachhandel beraten lassen und entweder selbst oder vermittelt durch den Fachverkäufer Marktstudien und Berichte in der Fachpresse über Funkarmbanduhren zur Kenntnis genommen habe, trifft nicht zu. Das kann der Senat aus eigener Sachkunde selbst beurteilen, weil er zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt.

Der Kläger berücksichtigt nicht, dass die Angebote im Einzelfachhandel – jedenfalls soweit sie mit einer ausführlichen Beratung verbunden zu werden pflegen – und der Beklagten völlig unterschiedliche Käufergruppen ansprechen. Während sich der Einzelfachhandel damals wie heute an Uhreninteressenten wendet, die qualitativ hochwertige Uhren im mittleren bis gehobenen Preissegment suchen, richtete sich die Beklagte an Verbraucher, welche die Gelegenheit einer Verkaufsaktion wahrnehmen, um eine Uhr zu einem günstigen Preis-/Leistungsverhältnis zu erwerben und sich vom Kauf nicht dadurch abhalten lassen, dass es sich um ein tausendfaches Massenprodukt handelt. Diese Käufergruppen überschneiden sich typischerweise nicht, da die jeweiligen Erwartungen an Qualität und Preis der Uhren miteinander unvereinbar sind.

Davon ausgehend haben sich die Abnehmer der Verletzungsformen üblicherweise vorher nicht ausführlich über die Angebote an Funkarmbanduhren im Einzelfachhandel informiert. Sie besaßen daher regelmäßig keine näheren Kenntnisse über den Uhrenmarkt und erst recht nicht über die Stellung der Insolvenzschuldnerin in der Technologie von Funkarmbanduhren. Infolgedessen assoziierten diese auch nicht die Verletzungsformen mit einer Erfindung der Insolvenzschuldnerin. Stattdessen handelte der durchschnittliche Kunde der Beklagten, der im Rahmen der beworbenen Verkaufsaktionen auf ihre Funkarmbanduhren aufmerksam wurde, typischerweise auf Grundlage eines spontanen Kaufimpulses, ohne sich vorher näher über den Uhrenmarkt zu informieren. Er hatte allenfalls ein generelles – etwa in Schaufenstern des Fachhandels oder bei einer Internetrecherche erlangtes – Wissen über die verschiedenen Designs und die Preise von Funkarmbanduhren auf dem Markt, aber keine Kenntnisse über die Technologie dieser Uhren.

d)
Neben ihrer Funktionalität hat die Optik der Funkarmbanduhren großes Gewicht für den Kaufentschluss der Abnehmer, was zu einer erheblichen Verminderung des Kausalanteils führt.

Auf der einen Seite achten Erwerbsinteressenten beim Entschluss für den Kauf einer Uhr auf das Design, weil sie neben ihrer Funktion, zuverlässig die Uhrzeit anzugeben, Teil des Körperschmucks ist und sie daher optisch gefallen muss. Der optische Eindruck von einer Uhr wird dabei gebildet durch die Form des Uhrengehäuses, Material und Farbe von Gehäuse und Armband sowie der Ausgestaltung von Ziffernblatt, Zeigern und etwaigen Zusatzfunktionen (z. B. Datumsanzeige). Die Uhr muss den Interessenten ansprechen und nach seinem Geschmack schick und modisch aussehen. Da die Beklagte bei den Angeboten im Rahmen von Verkaufsaktionen jeweils herausgestellt beworben hat, dass es sich um Funkarmbanduhren mit Edelstahlgehäuse handelt, kommt dieser Eigenschaft der Uhren im Rahmen des Designs ebenfalls erhebliche Bedeutung zu, weil sie dadurch gezielt Käufer angesprochen hat, die Interesse am Erwerb einer werthaltig aussehenden Funkarmbanduhr aus Metall haben.

Auf der anderen Seite kommt es dem Interessenten beim Kauf einer Funkarmbanduhr wesentlich auch auf die Funktionalität an. Eine funkgesteuerte Uhr zeichnet sich gegenüber einer herkömmlichen Uhr dadurch aus, dass sie die Uhrzeit sekundengenau anzeigt. Deswegen hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Entscheidung für den Erwerb einer Funkarmbanduhr in Abgrenzung zu einer nicht funkgesteuerten Armbanduhr bewusst getroffen wird.

Das abweichende Vorbringen der Beklagten, es sei den Kunden überhaupt nicht auf die Funktionsweise als Funkuhr angekommen, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil sie – wie bereits ausgeführt – diese Eigenschaft bei sämtlichen Verletzungsformen an mehreren Stellen herausgestellt beworben hat. Wäre die „Präzision durch Funksteuerung“ für den Kaufentschluss so unerheblich, wie die Beklagte Glauben machen will, so hätte stattdessen ein kleingedruckter Hinweis auf diese Funktion nahegelegen. Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die sekundengenaue Funktion im alltäglichen Leben keine praktische Relevanz besitze. Das ist zwar grundsätzlich richtig, gilt aber in gleicher Weise für ein bestimmtes Design der Uhr, das aber gleichwohl zweifelsohne den Kaufentschluss maßgeblich bestimmt. Der Erwerbsinteressent entscheidet sich nicht nur für eine bestimmte Uhr, weil sie ihm unabhängig vom Design praktischen Nutzen bietet, sondern die Uhr muss ihn auch optisch ansprechen. In vergleichbarer Weise geht es dem Käufer einer Funkarmbanduhr nicht darum, dass die Uhr ihm – wie praktisch jede Uhr auf dem Markt – die Uhrzeit in praktisch brauchbarer Genauigkeit anzeigt. Vielmehr findet er Gefallen an der besonderen Funktionalität einer präzisen funkgesteuerten Uhr, mit deren Erwerb und Besitz er gleichzeitig zum Ausdruck bringt, dass er am technischen Fortschritt teilhat und „modern“ ist. Es ist allgemein bekannt, dass neuartige technische und elektronische Geräte nicht zuletzt deshalb begehrt sind, weil die Erwerber an der technischen Entwicklung partizipieren und das Neueste auf dem Markt besitzen wollen. Das wird von ihnen sowohl als Ausdruck moderner Lebensführung als auch der Fähigkeit betrachtet, sich diesen Konsum wirtschaftlich leisten zu können. Diese Käufer hat die Beklagte mit den Verletzungsformen auch angesprochen, weil es ihnen Gelegenheit gab, preisgünstig funkgesteuerte Armbanduhren zu erwerben.

Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen wird der Kaufimpuls bei den Funkarmbanduhren der Beklagten – wie das Landgericht bereits zu Recht festgestellt hat – aus einer Kombination von Design, Funktionalität und Preis ausgelöst. Ein Interessent wird typischerweise eine solche Uhr erwerben, wenn diese ihn optisch anspricht, es ihm besonders auf die Funktion der Funksteuerung ankommt und er vom Preis-/Leistungsverhältnis überzeugt ist. Weitere Überlegungen zum Kaufverhalten entziehen sich einer generalisierenden Betrachtung. Es wird Kunden geben, die eine Funkarmbanduhr erwerben, weil ihnen das Design besonders gefällt und sie den Preis für günstig halten, ohne dass es ihnen auf die Funktion der Fernsteuerung ankommt. Für andere Kunden ist hingegen das Design von nachrangiger Bedeutung und in erster Linie die Gelegenheit zum Erwerb einer preisgünstigen Uhr mit Fernsteuerung wichtig.

Dabei spricht nicht gegen die Bedeutung der Funktionalität, dass die Beklagte die Funkarmbanduhren jeweils im Rahmen von Verkaufsaktionen als einzige Uhr angeboten hat, die Kunden mithin keine Auswahl an Uhren zur Verfügung hatten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dem Design aufgrund dieses Umstandes größeres Gewicht gegenüber der Funktionalität zukommt als bei einer großen Auswahl an Uhren. Die im Rahmen der Verkaufsaktionen werblich herausgestellte Funktion der Funksteuerung macht vielmehr vor allem auch diejenigen Kunden auf das Angebot aufmerksam, die besonders am Erwerb einer Funkarmbanduhr interessiert sind.

Da die Optik jedoch nicht – aus den angeführten Gründen auch nicht insoweit, als die Lehre des Klagepatents die Verwendung eines Edelstahlgehäuses ermöglicht – auf der Benutzung der geschützten Erfindung beruht, führt ihre Bedeutung für den Kaufentschluss zu einer Verminderung des Anteilsfaktors. Die Reduzierung ist erheblich, weil das Design maßgeblichen Einfluss auf den Kaufentschluss der Abnehmer hat. Insbesondere die Verwendung von Edelstahl, die geometrische Form des Uhrengehäuses, die gesamte farbliche Gestaltung der Uhr und die Gestaltung von Ziffernblatt und Zeigern sind prägende optische Eigenschaften einer Uhr, die maßgeblich darüber mitentscheiden, ob sie einem potentiellen Käufer gefällt und nach denen er sich dementsprechend bei der Entscheidung für oder gegen den Erwerb der Uhr maßgeblich auch richtet. Die dargestellte Bedeutung der Funktionalität für den Kaufentschluss vermag dies nicht auszugleichen, da wegen der im Verletzungszeitraum vorhandenen Alternativen weder die Präzision durch Funksteuerung noch diese Eigenschaft in Verbindung mit der Verwendung eines metallenen Gehäusemittelteils, einer innenliegenden Antenne mit guten Empfangseigenschaften und einer geringen Störanfälligkeit ausschließlich mit der Benutzung des Klagepatents zu erzielen war.

Der Umstand, dass es damals außer den Verletzungsformen keine Funkarmbanduhren mit einer Kombination dieser Eigenschaften im unteren Preissegment gab, ist hingegen aus den bereits angeführten Gründen in eingeschränktem Umfang zugunsten des Klägers zu berücksichtigen; sie waren im Verletzungszeitraum die einzigen tatsächlichen Gelegenheiten zum Erwerb von Funkarmbanduhren mit einer Kombination der genannten Eigenschaften zu einem günstigen Preis. Für den nicht näher quantifizierbaren Teil der Abnehmer, dem es maßgeblich auf all diese Aspekte zusammen ankam, stellten sie damit das einzige entsprechende Angebot auf dem Markt dar. Insoweit besteht daher bei der gebotenen wertenden Betrachtung ein sachlicher Zusammenhang sowohl mit der Funktionalität der Verletzungsformen als auch mit ihrer Edelstahl-Optik.

e)
Die Vertriebsbemühungen der Beklagten mindern ebenfalls den auf die Patentverletzung zurückzuführenden Gewinn.

Eine Berücksichtigung von Vertriebsbemühungen ist zwar grundsätzlich abzulehnen. Dem Verletzer ist es in der Regel verwehrt, sich darauf zu berufen, der erzielte Gewinn beruhe zum Teil auf seinen besonderen eigenen Vertriebsleistungen, wie der Ausnutzung seiner Geschäftsbeziehungen, dem Einsatz seiner Vertriebskenntnisse, seinem guten Ruf und dergleichen, weil nach der gesetzlichen Regelung der gesamte vom Verletzer erzielte Gewinn herauszugeben ist, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Verletzte diesen Gewinn in gleicher Höhe hätte erzielen können (BGH, GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil).

Bei einem technischen Schutzrecht liegt ein vergleichbarer Sachverhalt indes nur vor, wenn erst seine Benutzung dem Verletzer die Möglichkeit zu einem erfolgreichen Vertrieb eröffnet hat, weil die Verletzungsgegenstände ohne die patentgemäßen Eigenschaften nicht absetzbar gewesen wären. In einem solchen Fall kann der Verletzer nicht einwenden, dass es ihm nur deshalb gelungen sei, eine große Anzahl von Verletzungsgegenständen zu vertreiben, weil er über eine außerordentlich leistungsfähige Vertriebsstruktur verfüge. Ohne die Benutzung des Klagepatents hätte er keinerlei Umsätze oder Gewinne erzielt. Da der Gewinn vollständig herauszugeben ist, und damit auch, wenn er nur deshalb so groß ausgefallen ist, weil der Verletzer ein marktstarkes Unternehmen ist, sind besondere Vertriebsbemühungen des Verletzers rechtlich unbeachtlich (Kühnen, aaO, Rn. 2711). Dies folgt auch daraus, dass schon diejenige Marktchance zugunsten des Patentinhabers geschützt ist, die sich daraus ergibt, dass er aufgrund seines Ausschließlichkeitsrechts jeden Dritten daran hindern kann, ein mit seinem patentgemäßen Erzeugnis technisch identisches Produkt auf den Markt zu bringen (offenlassend zur „Preisunterbietung“ BGH, GRUR 2012, 1226 – Flaschenträger) und der Verletzer, der sich mit Verletzungsgegenständen einen großen Markt erschließt, besonders stark in diese geschützte Marktchance des Patentinhabers eingreift.

Anders ist es hingegen, wenn das Klagepatent lediglich eine Detailverbesserung zum Gegenstand hat und von ihr der Vermarktungserfolg nicht entscheidend abhängt, weil auch nicht erfindungsgemäß ausgestattete Vorrichtungen praktisch brauchbar sind und ihre Abnehmer finden. In diesem Falle ist die Vertriebsstruktur des Verletzers auch bei der gebotenen wertenden Betrachtung ein für den Umsatz wesentlicher Kausalfaktor und mindert demzufolge den Anteil der Benutzung des Klagepatents am erzielten Gewinn (vgl. Kühnen, aaO, Rn. 2712).

So ist es hier: Das Klagepatent unterschied sich im Verletzungszeitraum von anderen Funkarmbanduhren nur noch in technischen Details. Die Beklagte hat zudem unwidersprochen vorgetragen, dass sie aufgrund ihres Vertriebssystems in der Lage ist, innerhalb kurzer Zeit hohe Stückzahlen abzusetzen. Die tatsächlich überwiegend im Weihnachtsgeschäft im Rahmen von Verkaufsaktionen innerhalb sehr kurzer Zeit verkauften hohen Stückzahlen von Funkarmbanduhren belegen dies. Die Beklagte hat in Verkaufsstellen und über den Versandhandel im Jahr 2005 insgesamt 48.263 Funkarmbanduhren verkauft, im Jahr 2006 waren es sogar 83.156 und im Jahr 2007 betrug die Zahl 61.675. Diese hohen, überwiegend während Verkaufsaktionen von wenigen Wochen erzielten Verkaufszahlen sind offenkundig auf besondere Vertriebsleistungen der Beklagten zurückzuführen und nur mit einem besonders effizienten Vertriebssystem möglich. Wegen der im Verletzungszeitraum vorhandenen technischen Alternativen ist es gerechtfertigt, diese besonderen eigenen Vertriebsleistungen der Beklagten gewinnmindernd zu berücksichtigen.

f)
Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß ebenso für die Bekanntheit der Marke „P“, die sachlich mit dem Vertriebssystem der Beklagten zusammenhängt.

Die Marke hat einen hohen Bekanntheitsgrad. Das ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung, welches sie durch Vorlage von „Rankings“ (Anlagenkonvolut BB 2) belegt hat. Dieser neue Sachvortrag ist in der Berufungsinstanz unabhängig von einem Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da der Kläger ihm nicht widersprochen hat. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (Zöller/Heßler, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., § 531 Rn. 20; Cassardt in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2015, § 531 Rn. 3).

Die große Bekanntheit der Marke „P“ hat sich umsatzerhöhend ausgewirkt, weil Verbraucher erfahrungsgemäß Werbung mit bekannten Marken größere Aufmerksamkeit widmen. Zudem suchen Kunden wegen des hohen Bekanntheitsgrades gezielt Verkaufsstellen und – auch schon im Verletzungszeitraum von 2005 bis 2007 – die Internetseite der Beklagten auf, um sich über das Sortiment und aktuelle Angebote zu informieren. Anders ist der sehr hohe Absatz von Funkarmbanduhren innerhalb kürzester Zeit (siehe oben) auch nicht plausibel zu erklären.

Hingegen ist nicht festzustellen, dass die Marke „Q“ über eine Bekanntheit verfügt, die sich auf den Umsatz der Beklagten mit den Verletzungsformen ausgewirkt hat. Die Beklagte hat dazu konkret nichts vorgetragen. Die vorgelegten Unterlagen (Anlagenkonvolut BB 2) beziehen sich ausschließlich auf die Marke „P“.

g)
Das Landgericht hat zu Recht die Preisgestaltung anteilsmindernd berücksichtigt.

Wird das verletzende Produkt zu einem deutlich niedrigeren Preis angeboten als das Originalprodukt, so liegt darin häufig ein wichtiger Grund für den Verkaufserfolg. Dies bedeutet zwar nicht, dass stets derjenige Teil, der dem Gewicht der Preisunterbietung für die Kaufentscheidung entspricht, bei ihm verbleibt. Indes ist der herauszugebende Gewinnanteil bei wertender Betrachtung angemessen zu reduzieren, wenn die günstigen Preise den eigenen Anstrengungen des Verletzers zuzuschreiben sind, weil er z. B. besonders effiziente Fertigungsmethoden anwendet oder seinen Geschäftsbetrieb sonst kostenoptimiert organisiert (vgl. Kühnen, aaO, Rn. 2714).

So liegt es hier: Die Beklagte war unstreitig aufgrund einer kostenoptimierten Ausgestaltung ihres Geschäftsbetriebes und der großen Abnahmemengen in der Lage, die Funkarmbanduhren zu besonders günstigen Preisen von unter 50,- Euro anzubieten. Da sich die Lehre des Klagepatents im Verletzungszeitraum nur in technischen Details von ebenfalls zur Verfügung stehenden Alternativen unterschied, ist dieser Preis überwiegend auf die eigene Leistung der Beklagten zurückzuführen.

Soweit der Kläger pauschal vorgetragen hat, erst die Verletzung des Klagepatents habe diese Preisunterschreitung möglich gemacht, ist dem nicht zu folgen: Die Benutzung der geschützten Erfindung ist mit nur geringen Herstellungskosten möglich, indem lediglich ein Distanzring in das Gehäuse einzubauen ist. Der Kläger behauptet im Übrigen selbst nicht, dass die Erfindung mit hohen Forschungs-, Entwicklungs- und Zulassungskosten verbunden gewesen wäre und aus diesem Grunde eine erhebliche Preisdifferenz zwischen den Uhren der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bestanden hätte. Tatsächlich beruht dieser Unterschied vielmehr darauf, dass beide Unternehmen unterschiedliche Käufergruppen angesprochen haben und die Beklagte über ein effizientes Vertriebssystem verfügt (siehe oben). Aus diesem Grunde bestand zwischen ihnen auch kein unmittelbarer Wettbewerb auf dem Markt der Funkarmbanduhren in dem Sinne, dass typischerweise potentielle Kunden der Insolvenzschuldnerin statt bei dieser eine Funkarmbanduhr zu kaufen infolge des deutlich günstigeren Preises der Beklagten eine Verletzungsform erworben hätten. Auch dies spricht dafür, wegen der Preisgestaltung der Beklagten den herauszugebenden Anteil am Gewinn zu reduzieren, weil sie zu dem hohen Absatz der Verletzungsformen und damit zu den erzielten Umsatzerlösen beigetragen hat.

Auf der anderen Seite ist es bei wertender Betrachtung nicht gerechtfertigt, den gesamten Teil des Verletzergewinns, der geschätzt dem Gewicht der Preisunterschreitung für die Kaufentscheidung entspricht, in Abzug zu bringen, weil die Beklagte
– auch wenn ein unmittelbarer Wettbewerb nicht bestand – in das Ausschließlichkeitsrecht der Insolvenzschuldnerin eingegriffen hat, das auch beinhaltet, allein über die Verwertung eigener technischer Schutzrechte und die sich aus ihnen ergebenden Marktchancen zu entscheiden. Das grundsätzliche Interesse der Insolvenzschuldnerin, aufgrund eigener Entscheidung tatsächlich am Uhrenmarkt im unteren Preissegment teilzuhaben, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sie noch im Jahr 2003 die Beklagte mit Funkarmbanduhren belieferte.

h)
Daneben kommt einem – von der Beklagten ebenfalls angeführten – guten Ruf der Beklagten bei der Bestimmung des Gewinnanteils keine eigenständige Bedeutung zu.

Die Beklagte trägt selbst vor, dass dieser Ruf im Wesentlichen auf dem Vertriebssystem, der Bekanntheit ihrer Marken und der Preisgestaltung beruhe. Da diese Aspekte jedoch schon in die Bestimmung des Anteilsfaktors einfließen, dürfen sie auf diesem Wege nicht erneut berücksichtigt werden.

i)
Der Kausalanteil des Klagepatentes am Gesamtgewinn reduziert sich ebenso wenig dadurch, dass die Beklagte bei der Herstellung der Verletzungsgegenstände weitere Schutzrechte benutzt hat.

aa)
Grundsätzlich schmälert es zwar den herauszugebenden Verletzergewinn, wenn der Verletzungsgegenstand gleichzeitig auf der Benutzung weiterer Schutzrechte desselben oder auch eines anderen Schutzrechtsinhabers beruht.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die fraglichen Drittansprüche bereits geltend gemacht worden sind, solange eine Haftung des Verletzers gegenüber den Inhabern der anderen Schutzrechte noch möglich ist. Unbeachtlich ist ferner, ob Abnehmer die Benutzung der weiteren Schutzrechte oder die mit ihnen verbundenen vorteilhaften Eigenschaften des Produkts erkennen und in ihren Kaufentschluss einbeziehen konnten. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, steht den Inhabern der anderen Schutzrechte ebenfalls bereits aus dem Grunde ein Anteil am Verletzergewinn zu, weil mit den Verletzungsgegenständen auch ihr Schutzrecht schuldhaft verletzt worden ist und daraus kraft Gesetzes ein Anspruch auf Schadenersatz resultiert, der die Herausgabe des dieser Schutzrechtsverletzung zukommenden Verletzergewinns umfasst (OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; Kühnen, aaO, Rn. 2715).

Anders ist es hingegen bei eigenen Schutzrechten des Verletzers. Solche Schutzrechte sind nicht schon allein aufgrund ihrer Geltung während des Verletzungszeitraums von Bedeutung, sondern nur, wenn und soweit sie den Kaufentschluss des Abnehmers tatsächlich beeinflusst haben können. Der Grund für diese Unterscheidung ist, dass bei der Benutzung von eigenen Schutzrechten Dritte von vornherein keine Ansprüche gegen den Verletzer haben. Die gewinnmindernde Berücksichtigung fremder Schutzrechte beruht jedoch darauf, auch deren Inhabern einen angemessenen Anteil am herauszugebenden Verletzergewinn sicherzustellen, die auf allen benutzten Schutzrechten insgesamt beruhende Quote aber nicht höher sein kann als der Gesamtgewinn, weil andernfalls der Verletzer unangemessen belastet würde. Da diese Situation bei der Nutzung eigener Schutzrechte nicht eintreten kann, besteht kein Anlass, sie allein wegen ihrer Existenz anspruchsmindernd zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; Kühnen, aaO, Rn. 2715).

Bei der berechtigten Nutzung von fremden Schutzrechten aufgrund vertraglicher Vereinbarung – sei es durch Einkauf der Verletzungsform oder sei es durch Lizensierung des Schutzrechtes – besteht eine damit vergleichbare Interessenlage, die es ebenfalls rechtfertigt, sie nicht schon allein wegen ihrer Geltung im Verletzungszeitraum zu berücksichtigen. Denn ebenso wie bei der Nutzung eigener Schutzrechte droht dem Verletzer – hier wegen Erschöpfung – aus der Nutzung dieser Schutzrechte keine Inanspruchnahme mehr. Wegen derselben Erwägung sind sogar fremde Schutzrechte nicht zu berücksichtigen, wenn sämtliche Ansprüche des Inhabers abgefunden, verjährt oder verwirkt sind (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; Kühnen, aaO, Rn. 2715). In der vorliegenden Konstellation bedarf es ferner keines mittelbaren Schutzes dritter Schutzrechtsinhaber, weil sie bei der Einräumung der Nutzungsberechtigung ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen wahren konnten. Soweit eine fehlende Berücksichtigung von Schutzrechten Dritter gleichwohl dazu führen könnte, dass die vertraglichen Leistungen an andere Schutzrechtsinhaber und die Schadenersatzzahlung an den Verletzten den Gewinn des Verletzers übersteigen, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn der Verletzer kann dies durch entsprechenden Sachvortrag vermeiden, indem er darlegt, in welcher Höhe er bezogen auf die Verletzungsgegenstände für die Nutzung von weiteren Schutzrechten Zahlungen an Dritte erbracht hat. Diese sind in der Regel entweder als abzugsfähige Kosten zu berücksichtigen oder beschränken zumindest bei wertender Betrachtung den maximal möglichen Anteil des Verletzten am Gewinn, indem die Kosten fiktiv vom Gewinn abgezogen werden und der an den Verletzten zu entrichtende Schadenersatz den Differenzbetrag nicht übersteigen darf.

bb)
Im vorliegenden Fall war nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten die Lieferantin der Verletzungsformen Lizenznehmerin der beiden Softwareprogramme und Inhaberin der übrigen weiteren Schutzrechte. Die Lieferung der Uhren beruhte zudem auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Lieferantin. Sie führte damit zur Erschöpfung der weiteren Schutzrechte und die Beklagte durfte sie berechtigterweise nutzen.

Bei dieser Sachlage führt indes allein das Bestehen dieser Schutzrechte nicht zu einer Minderung des Gewinnanteils. Die Beklagte wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt, weil sie die angefallenen Einkaufskosten vom Umsatz abgezogen hat (vgl. Übersicht Anlage K 10-3).

Vielmehr sind die weiteren Schutzrechte nur insoweit zu berücksichtigen, als sie den Kaufentschluss der Erwerber tatsächlich beeinflusst haben können, wobei maßgeblich die „Parallelwertung in der Laiensphäre“ ist. Dafür bedarf es einer konkreten Darlegung, dass sich aus diesen Schutzrechten ergebende Qualitäten, vorteilhafte Eigenschaften oder Verwendungsmöglichkeiten für den Erwerbsinteressenten überhaupt erkennbar und von Bedeutung für den Kaufentschluss waren, etwa weil sie in der Werbung besonders herausgestellt wurden oder dem Produkt als solchem anzusehen waren (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; Kühnen, aaO, Rn. 2715).

Daran fehlt es bei sämtlichen von der Beklagten geltend gemachten weiteren Schutzrechten, selbst wenn sie – was der Senat zu ihren Gunsten unterstellt – tatsächlich im Verletzungszeitraum bestanden und bei den Funkarmbanduhren Verwendung gefunden haben:

(1)
Ein etwaiger Schutz der jeweiligen Designs der Verletzungsformen durch nicht – eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster ist nicht zu berücksichtigen, weil die Existenz derartiger Schutzrechte neben der tatsächlichen, schutzrechtsunabhängigen Optik der Uhrengestaltung keine eigenständige Bedeutung für den Kaufentschluss der Abnehmer hatte.

Für die Kaufentscheidung war zwar – wie bereits ausgeführt – unter anderem wesentlich, dass dem Erwerbsinteressenten das Design der Uhr gefällt. Hingegen ist nicht ersichtlich, dass es für ihn von Relevanz gewesen wäre, eine Uhr zu erwerben, deren Design im Vergleich zu allen übrigen auf dem Markt befindlichen Uhren neu ist und Eigenart aufweist. Dies folgt zum Einen daraus, dass die Beklagte diese, einen Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz begründenden Eigenschaften der Funkarmbanduhren nicht beworben hat. Zum Anderen kann der durchschnittlich informierte Verbraucher, der sich nach dem eigenen, in der Sache zutreffenden Vorbringen der Beklagten vorher nicht ausführlich über den Uhrenmarkt informiert hat, den Verletzungsformen nicht ansehen, dass ihr Design einzigartig ist und sich von sämtlichen anderen Funkarmbanduhren unterscheidet. Auf solche Eigenschaften kommt es der Käuferschicht, welche die Beklagte mit den Funkarmbanduhren anspricht, auch gar nicht an. Diese besteht nicht aus Uhrenliebhabern, die eine einzigartige Uhr erwerben wollen, die sie als Ausdruck eigener Persönlichkeit von anderen Käufern abhebt. Vielmehr ist ihnen bewusst, dass es sich um ein Massenprodukt der Beklagten handelt, das mit der gleichen Gestaltung bundesweit zehntausendfach verkauft wird. Davon ausgehend ist es den Käufern der Verletzungsformen indes zumindest gleichgültig und kein Argument gegen einen Erwerb, wenn es daneben auf dem Markt weitere Uhren mit einem vergleichbaren Design gibt. Sie werden es sogar tendenziell als Vorteil empfinden, wenn die preisgünstige Funkarmbanduhr aufgrund ihres werthaltigen Aussehens und ansprechenden Designs Uhren aus der gehobenen Preisklasse ähnlich sieht.

(2)
Die vorstehenden Ausführungen gelten erst recht im Hinblick auf den von der Beklagten angeführten Urheberrechtsschutz.

Selbst wenn das jeweilige Design der Funkarmbanduhren ein Werk der angewandten Kunst im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG sein sollte, hat dieser Aspekt bei der Kaufentscheidung keine Rolle gespielt. Die Beklagte hat weder die Uhren als künstlerische Leistung beworben noch assoziieren die potentiellen Abnehmer die als Massenprodukt vertriebenen Funkarmbanduhren mit einem günstigen Preis von weniger als 50,- Euro mit Werken angewandter Kunst. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass der durchschnittliche Kaufinteressent für Kunst empfänglich und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertraut ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 175 – Geburtstagszug).

(3)
Die Patentanmeldung DE 10 2006 028 AAJ A1 und das Gebrauchsmuster DE 20 2004 019 AAL U1 führen ebenfalls nicht zu einer Reduzierung des Gewinnanteils, da sie jeweils eine modularisierte Bauweise im Uhrengehäuse zur kostengünstigen Herstellung von Uhren betreffen, die Beklagte aber diesen Umstand weder beworben hat noch äußerlich erkennbar war.

Soweit die Beklagte anführt, die jeweils geschützte Bauweise habe es ihr erst ermöglicht, die Funkarmbanduhren zu einem akzeptablen Preis anzubieten, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Erwerbsinteressent mag zwar noch allgemein erkennen, dass der vergleichsweise günstige Preis auch durch eine kostensparende Herstellung erreicht worden sein kann. Eine konkrete Vorstellung dergestalt, dass dies auf einer geschützten modularisierten Bauweise im Uhrengehäuse beruht, hat er hingegen nicht, zumal Einsparungen bei den Herstellungskosten auf zahlreichen anderen Faktoren beruhen können, wie z. B. der Produktion in Billiglohnländern, Sy- nergieeffekten durch Massenproduktion oder dem günstigem Einkauf von eventuell auch qualitativ minderwertigem Material.

Im Übrigen ist – wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat – neben der Preisgestaltung eine kostengünstige Herstellungsweise kein eigenständiger anteilsmindernder Faktor, weil dies andernfalls zu einer unangemessenen Doppelberücksichtigung führen würde.

(4)
Zuletzt haben auch die beiden nach Angaben der Beklagten urheberrechtlich geschützten Computerprogramme keine Relevanz für die Bemessung des Kausalanteils am Gewinn.

Die Beklagte hat sie weder beworben noch waren sie für Käufer erkennbar. Unerheblich ist, dass sie für die Funktion der Uhren von essentieller Bedeutung waren. Der Kunde setzt ohnehin voraus, dass eine Uhr mit Funksteuerung über Vorrichtungen verfügt, welche die übertragenen Funksignale auswerten und die Zeiger entsprechend in Position bringen. Gleichgültig und für ihn nicht ersichtlich ist, ob dies in Anlehnung an vorhandene Softwareprogramme routinemäßig geschieht oder auf einer eigenen Programmierleistung für die in Rede stehenden Funkarmbanduhren beruht.

j)
Der Kläger beruft sich seinerseits ohne Erfolg darauf, dass die Beklagte das Klagepatent absichtlich verletzt habe.

Eine vorsätzliche Patentverletzung führt auch im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zu einer Erhöhung des Kausalanteils, da § 139 Abs. 2 PatG als maßgebende gesetzliche Regelung über den Schadenersatz bei Patentverletzungen Vorsatz und Fahrlässigkeit rechtlich gleichstellt. Eine Differenzierung bei der Schadenhöhe nach dem Verschuldensgrad ist dem deutschen Recht überdies generell fremd. Die Höhe eines Schadens hängt außerdem tatsächlich nicht davon ab, ob der Verletzer fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Verschuldensgrad auf Seiten des Verletzers für den entgangenen Gewinn des Verletzten schon vom logischen Ansatz her unbeachtlich sein muss. Für die Herausgabe des Verletzergewinns, bei der es sich lediglich um eine andere Berechnungsmethode zur Ermittlung des Schadens handelt, kann folgerichtig indes nichts anderes gelten (siehe im Einzelnen OLG Düsseldorf, 2 U 76/11 – BeckRS 2013, 11915 – Kabelschloss).

k)
Eine Gesamtabwägung der gemäß den Ausführungen unter a) bis j) zu berücksichtigenden Umstände führt im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) zu dem Ergebnis, dass der erzielte Gewinn der Beklagten lediglich zu 15 % auf die Patentverletzung zurückzuführen ist.

Der relativ geringe Kausalanteil beruht vor allem darauf, dass der Abstand der geschützten Erfindung zu vorhandenen patentfreien Alternativen gering gewesen ist, weil im Verletzungszeitraum auf dem Markt mehrere im Wesentlichen gleichwertige technische Lösungen zur Verfügung standen, die ebenfalls praxistauglich kompakte Funkarmbanduhren mit einem Metallgehäuse, einer im Uhrengehäuse befindlichen Antenne mit Antennenkern bei guten Empfangseigenschaften und geringer Störanfälligkeit bereitstellten. Die Lehre des Klagepatents unterschied sich von diesen Alternativen nur in technischen Details der Ausgestaltung des inneren Uhrengehäuses – der Anordnung eines Distanzringes in der Montageebene des Antennenkerns -, die für die Abnehmer von außen nicht wahrnehmbar waren und von der Beklagten nicht beworben wurden, weshalb diese Details als allein noch verbleibende erfindungsgemäßen technischen Eigenschaften ihre Kaufentscheidung nicht beeinflussten. Diese wurde zudem neben der Funktionalität maßgeblich durch die Optik der Funkarmbanduhren bestimmt, für deren Ausgestaltung die Beklagte – wegen der bestehenden Alternativen auch im Hinblick auf die Verwendung eines Edelstahlgehäuses – ebenfalls nicht auf die Benutzung des Klagepatents angewiesen war. In Anbetracht der erzielten bloßen Detailverbesserung im Verhältnis zu alternativ vorhandenen technischen Lösungen im Verletzungszeitraum ist ferner bei der gebotenen wertenden Betrachtung zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie ihren Gewinn in maßgeblichem Umfang durch ihre eigenen Vertriebsleistungen, die Bekanntheit ihrer Marke „P“ und die Preisgestaltung erzielt hat. Diese Faktoren bewirkten, dass sie – überwiegend in relativ kurzen Zeiträumen von wenigen Wochen – eine große Anzahl von Verletzungsformen zu günstigen Preisen absetzen konnte.

Auf der anderen Seite ist die Verwendung der geschützten Erfindung für den Vertrieb der Verletzungsformen nicht völlig unbedeutend gewesen. Dabei ist nicht nur zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Erfindungshöhe des Klagepatents bislang mehrfach erfolglos angegriffen worden ist und sie tatsächlich die vorhandenen patentfreien Alternativen nicht gewählt, sondern stattdessen rechtswidrig das Klagepatent benutzt hat, was ihr – wenn auch nicht ausschließlich – eine technisch relativ einfache und kostengünstige Herstellung von Funkarmbanduhren mit den genannten Eigenschaften ermöglichte. Hinzu tritt vielmehr, dass diese im Verletzungszeitraum die einzigen Funkarmbanduhren auf dem Markt mit einem Metallgehäuse, einer innenliegenden Antenne mit guten Empfangseigenschaften und geringer Störanfälligkeit waren, die im unteren Preissegment angesiedelt waren. Sie waren daher aus Sicht des Teils der Abnehmer, dem es sowohl auf den Erwerb einer Funkarmbanduhr mit einer Kombination der genannten Eigenschaften als auch einen günstigen Preis ankam, tatsächlich alternativlos. Ihre Kaufentscheidung beruhte daher insoweit maßgeblich auf der Verwendung der geschützten Erfindung, und zwar wegen der durch sie ermöglichten Kombination von Eigenschaften nicht nur im Hinblick auf die Funktionalität der Funkarmbanduhren, sondern auch bezüglich der Optik eines Edelstahlgehäuses mit einem entsprechend werthaltigen Aussehen der Uhr.

III.
Der Kläger hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 52.591,59 Euro aus Art. II § 1 IntPatÜG i. V. m. § 80 Abs.1 InsO.

Der Anspruch auf Entschädigung berechnet sich ausschließlich nach den Regeln der Lizenzanalogie (BGH, GRUR 1989, 411 – Offenend-Spinnmaschine; Kühnen, aaO, Rn. 1191). Danach ist maßgeblich, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung des Schutzrechts vereinbart hätten, wenn sie beim Abschluss eines (fiktiven) Lizenzvertrages die künftige Entwicklung und namentlich die Zeitdauer sowie das Ausmaß der Benutzung vorausgesehen hätten (BGH, GRUR 1995, 578 – Steuereinrichtung II; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2010 – 2 U 20/08). Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, GRUR 1962, 509 – Dia-Rähmchen II; BGH, GRUR 2010, 239 – BTK).

Entsprechend der üblichen Lizenzierungspraxis ist dabei in einem ersten Schritt zunächst die Bezugsgröße festzulegen, die der Lizenzberechnung zugrunde gelegt werden soll. In einem zweiten Schritt ist sodann der darauf anzuwendende angemessene Lizenzsatz zu bestimmen. Beides hat gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Falles nach freier Überzeugung des Tatrichters zu geschehen (BGH, GRUR 2006, 136 – Pressefotos; BGH, WRP 2009, 319 – Whistling for a train, m. w. N.).

a)
Bezugsgröße ist hier das auch im Patentanspruch beschriebene Erzeugnis „Funkarmbanduhr“, das gleichzeitig als solches Gegenstand des Handelsverkehrs ist.

b)
Bemessungsgrundlage für die Lizenzberechnung ist regelmäßig der vom Verletzer mit dem Erzeugnis erzielte Nettoumsatz (BGH, GRUR 2009, 660 – Resellervertrag). So ist es nach der zu Recht übereinstimmenden Auffassung beider Parteien auch im vorliegenden Fall, weshalb es näherer Ausführungen dazu nicht bedarf.

Dieser Nettoumsatz betrug beim E (2004/2005) unstreitig 2.103.663,69 Euro.

c)
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Lizenzsatz von 2,5 % angesetzt. Daraus ergibt sich eine Entschädigung in Höhe von 52.591,59 Euro.

aa)
Wie bereits vom Landgericht ausgeführt, ist dabei Ausgangspunkt ein Lizenzsatz in einer Größenordnung von 3 % (vgl. Groß/Rohrer, Lizenzgebühren, 3. Aufl., Teil A, Rn. 162 „Hellebrandt/Himmelmann“, G 04). Es handelt sich dabei um den maßgeblichen Lizenzsatz für die konkret in Rede stehende Technologie „Zeitmessung“. Dagegen beziehen sich die vom Kläger angeführten Quellen, welche eine Marge von 2 % bis 5 % nennen (vgl. Groß/Rohrer, aaO, Rn. 148 „Gaul“ und Rn. 151 „Groß“), nur allgemein auf die „Uhrenherstellung“ und sind daher wenig aussagekräftig. Abgesehen davon unterscheidet sich deren Mittelwert kaum – insbesondere nicht in einem für die Bestimmung des Lizenzsatzes im vorliegenden Fall relevanten Umfang – von den hier zugrunde gelegten 3 %.

bb)
Die Bedeutung des Klagepatents ist hier im Ergebnis als durchschnittlich zu bewerten und hat somit keine maßgeblichen Auswirkungen auf die Höhe des Lizenzsatzes.

(1)
Einerseits erhöht sie den Lizenzsatz nicht, da es bereits Ende 2004 mit den Uhren „K“ von J und „M“ von L im Wesentlichen gleichwertige Alternativen gab, welche die Herstellung einer Funkarmbanduhr mit Metallgehäuse, innenliegender Antenne mit guten Empfangseigenschaften und geringer Störanfälligkeit ermöglichten. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Abstand der geschützten Erfindung zum Stand der Technik und zu diesen schon vorhandenen Alternativen wird auf die Ausführungen unter II. 3. a) verwiesen. Infolgedessen war die Technologie des Klagepatents zum maßgeblichen Zeitpunkt Ende 2004 keine „Weltneuheit“ mehr und die vom Kläger angeführte „kleine Revolution“ inzwischen überholt. Vielmehr war die wirtschaftliche Bedeutung des Klagepatents wegen tatsächlich bestehender Ausweichmöglichkeiten auf eine andere, nicht verletzende technische Ausgestaltung nicht mehr hoch.

(2)
Andererseits war sie nicht bloß gering, da seinerzeit nur die Uhr „M“ bereits längere Zeit auf dem Markt war, während die übrigen Alternativen bei der Herstellung der Funkarmbanduhren tatsächlich noch nicht berücksichtigt werden konnten, indem die „K“ selbst erst Ende 2004 auf den Markt kam und die Patentanmeldungen zu den EP 1 542 AAY und EP 1 548 AAZ jeweils erst im Juni 2005 veröffentlicht wurden. Die geschützte Erfindung war damit eine von insgesamt lediglich zwei Alternativen für eine einfache und kostengünstige Herstellung von Funkarmbanduhren mit der genannten Kombination von Eigenschaften, wobei mangels anderslautenden substantiierten Sachvortrages des darlegungspflichtigen Klägers (siehe oben II. 3. a)) davon auszugehen ist, dass diese Möglichkeit allerdings bei der für die „M“ verwendete Technologie tatsächlich schon bestand.

(3)
Bei dieser Sachlage ist die wirtschaftliche Bedeutung im Ergebnis als durchschnittlich einzustufen. Während sie aus den vorstehenden Gründen und den Ausführungen oben II. 3. b) und d) trotz einer bestehenden Alternative sowohl für die Funktionalität als auch für die verwendete Optik eines Edelstahlgehäuses nicht unerheblich war, spielte sie bei der Optik der Funkarmbanduhren im Übrigen, die ebenfalls mitentscheidend für den Verkaufserfolg war (siehe oben II. 3. d)) keine Rolle.

cc)
Lizenzmindernd ist dagegen zu berücksichtigen, dass die Beklagte vor allem deshalb erhebliche Umsätze erzielt hat, weil sie ein bekanntes Unternehmen mit großer Finanzkraft und einer effizienten Vertriebsorganisation ist (OLG Düsseldorf, InstGE 4, 165 – Spulkopf II; Kühnen, aaO, Rn. 2643) und sie deswegen die Funkarmbanduhren zu einem günstigen Preis anbieten konnte (siehe oben II. 3. e) bis g)).

Ferner wirkt sich zu Lasten des Klägers aus, dass die Prioritätsanmeldung des Klagepatents – das Patent DE 199 26 ABA C1 – widerrufen worden ist (Beschluss des Bundespatentgerichts vom 15.10.2003 – 20 W (pat) 308/03, Anlage B 3), auch wenn sich der Patentanspruch des Klagepatents durch die Merkmalsgruppe 5 vom Patentanspruch der DE 199 26 ABA C1 unterscheidet.

Demgegenüber ist – insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts – der Lizenzsatz nicht deshalb zu reduzieren, weil die Beklagte die Funkarmbanduhren jeweils weit überwiegend nur in kurzen Zeiträumen angeboten und verkauft hat. Dieser Aspekt ist vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn wegen des kurzen Benutzungszeitraums davon auszugehen ist, dass sich die Investitionskosten nicht amortisiert haben (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2010 – 2 U 20/08). So liegt es hier jedoch gerade nicht: Vielmehr hat die Beklagte die Funkarmbanduhren gezielt im Rahmen von Verkaufsaktionen und im Weihnachtsgeschäft angeboten, um innerhalb von kurzer Zeit hohe Stückzahlen abzusetzen. Dieses Geschäftsmodell geht davon aus, dass sich die Investitionskosten innerhalb des kurzen Angebotszeitraums amortisieren. Davon ausgehend besteht indes kein Anlass zu einer Minderung des Lizenzsatzes.

dd)
Lizenzerhöhend ist anzusetzen, dass die Beklagte durch die verspätete Zahlung einen Zinsvorteil erlangt hat (vgl. Kühnen, aaO, Rn. 2630).

Ferner wirkt es sich zu Gunsten des Klägers aus, dass die Beklagte kein Risiko der Zahlung für ein nicht rechtsbeständiges Schutzrecht getragen hat und die Erfindungshöhe des Klagepatents bislang mehrfach erfolglos angegriffen worden ist. Zudem unterliegt die Beklagte keiner Verpflichtung zu einer gesonderten Buchführung (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2010 – 2 U 20/08).

Dagegen ist der Verschuldensgrad auf Seiten der Beklagten für die Schadenhöhe nicht relevant (siehe oben II. 3. j)). Zudem ist ein „gezielter Angriff auf das Weihnachtsgeschäft der Insolvenzschuldnerin“ nicht festzustellen. Der Kläger nennt dafür keine konkreten Anhaltspunkte und eine bewusste Vorgehensweise der Beklagten zum Schaden der Insolvenzschuldnerin liegt wegen der erheblichen Preisdifferenz zwischen den von ihnen jeweils vertriebenen Uhren, die deswegen ganz unterschiedliche Käufergruppen ansprechen, abgesehen davon auch fern.

ee)
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist ein Lizenzsatz von 2,5 % angemessen.

Während die durchschnittliche Bedeutung des Klagepatents weder zu einer Erhöhung noch zu einer Minderung des üblichen Lizenzsatzes führt, ist der Umstand, dass der hohe Umsatz der Beklagten auch in erheblichem Maße auf ihren eigenen (Vertriebs-) Leistungen beruht, nach Einschätzung des Senats etwas stärker zu berücksichtigen als die zugunsten des Klägers genannten lizenzerhöhenden Aspekte.

IV.
Der mit den Berufungen nicht gesondert angegriffene Zinsanspruch des Klägers gegen die Beklagte richtet sich nach §§ 352 HGB, 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 2 BGB i. V. m. § 80 Abs. 1 InsO.

V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts sowohl zur Abzugsfähigkeit von Logistikkosten als auch zu den für die Bestimmung des Kausalanteils der Schutzrechtsverletzung am Gewinn maßgeblichen Faktoren erfordert.

VI.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.944.470,97 Euro festgesetzt.

Berufung des Klägers: 1.148.691,69 Euro
Berufung der Beklagten: 795.779,28 Euro